CELEX: 62007TJ0102
Auxílios de Estado
Auxílio concedido pela Alemanha sob a forma de participação e de garantia de empréstimos
Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado comum
Regime geral de auxílios aprovado pela Comissão
Conceito de empresa em dificuldade
Orientações para os auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade
Montante do auxílio
Dever de fundamentação

Quadro jurídico e antecedentes do litígio
1.
Regulamentação comunitária
O artigo 87.° CE dispõe:
«1.      Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas
comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente
da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.
[...]
3.      Podem ser considerados compatíveis com o mercado comum:
a)      Os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou
em que exista grave situação de subemprego;
[...]
c)      Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições
das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum [...]»
As Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (JO 1999,
C 288, p. 2, a seguir «orientações de 1999») dispõem, no seu ponto 2, o seguinte:
«2.1. Noção de empresa em dificuldade
(4)      Não existe qualquer definição comunitária de empresa em dificuldade. A Comissão considera no entanto que uma empresa se encontra
em dificuldade, para efeitos das presentes orientações, quando é incapaz, com os seus próprios recursos financeiros ou com
os recursos que os seus proprietários/accionistas e credores estão dispostos a conceder‑lhe, anular prejuízos, que a conduzem,
na ausência de uma intervenção externa dos poderes públicos, a um desaparecimento económico quase certo a curto ou médio prazo.
(5)      Em especial, uma empresa é de qualquer modo e independentemente da sua dimensão, considerada em dificuldade para efeitos das
presentes orientações:
a)      Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, quando mais de metade do seu capital subscrito tiver desaparecido
e mais de um quarto desse capital tiver sido perdido durante os últimos 12 meses;
ou
b)      Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade ilimitada, quando mais de metade dos seus fundos próprios, tal como indicados
na contabilidade da sociedade, tiver desaparecido e mais de um quarto desses fundos tiver sido perdido durante os últimos
12 meses;
ou
c)      Relativamente a todas as formas de sociedades, a empresa preencha em termos de direito nacional as condições para ficar sujeita
a um processo de concurso de credores fundado na sua insolvência.
(6)      As dificuldades de uma empresa manifestam‑se normalmente pelo nível crescente dos prejuízos, a diminuição do volume de negócios,
o aumento das existências, a sobrecapacidade, a redução da margem bruta de autofinanciamento, o endividamento crescente, a
progressão dos encargos financeiros bem como pelo enfraquecimento ou desaparecimento do valor do activo líquido. Nos casos
mais graves, a empresa pode mesmo ter‑se tornado insolvente ou encontrar‑se sujeita a um processo de concurso de credores
de direito nacional fundado na sua insolvência. Neste último caso, as actuais orientações são aplicáveis aos auxílios que
viessem a ser concedidos à data de um processo desse tipo que conduzissem à manutenção da empresa. De qualquer modo, a empresa
só é tida em consideração após verificação da sua incapacidade para garantir a sua recuperação com os seus recursos próprios
ou com fundos obtidos junto dos seus proprietários/accionistas ou credores.
[...]»
No que respeita aos regimes de auxílios às pequenas e médias empresas (PME), o ponto 4 das orientações de 1999 dispõe:
«4.1. Princípios gerais
(64)      A Comissão só autorizará regimes de auxílios de emergência e/ou à reestruturação de empresas em dificuldade a favor de [PME]
na acepção da definição comunitária. Sob reserva das disposições específicas que se seguem, [os pontos] 2 e 3 são aplicáveis
à apreciação da compatibilidade desses regimes. Qualquer auxílio concedido no âmbito de um regime e que não satisfaça uma
destas condições deverá ser notificado individualmente e previamente aprovado pela Comissão.
4.2. Elegibilidade
(65)      No âmbito dos regimes que serão a partir de agora autorizados, e salvo disposição sectorial em contrário, só podem ser dispensados
de notificação individual os auxílios a favor das PME que preencham pelo menos um dos três critérios enunciados no [n.°] 5.
Os auxílios a favor de empresas que não satisfaçam nenhum destes três critérios, devem ser notificados individualmente à Comissão
a fim de que esta possa apreciar o carácter de empresa em dificuldade do beneficiário.
[...]»
O ponto 6 das orientações de 1999 diz respeito às medidas adequadas nos termos do n.° 1 do artigo 88.° CE. Quanto à adaptação
dos regimes de auxílio de emergência ou à reestruturação, dispõe o seguinte:
«(94) Os Estados‑Membros devem adaptar os seus regimes existentes de auxílios de emergência e à reestruturação que estejam em vigor
após 30 de Junho de 2000 a fim de os tornar conformes às presentes orientações e nomeadamente às disposições d[o ponto] 4
após esta data.
(95)      Para permitir à Comissão controlar esta adaptação, os Estados‑Membros comunicar‑lhe‑ão, até 31 de Dezembro de 1999, uma lista
de todos estes regimes. Devem seguidamente, e de qualquer modo até 30 de Junho de 2000, comunicar‑lhe as informações suficientes
que lhe permitam verificar se os regimes foram alterados de acordo com as presentes orientações.»
2.
Regime de auxílios aprovado
As Bürgschaftsrichtlinien des Freistaates Sachsen für die Wirtschaft, freien Berufe und freien Berufe sowie die Land‑ und
die Forstwirtschaft (directivas relativas às garantias do Freistaat Sachsen para a economia, as profissões liberais, a agricultura
e a silvicultura) prevê duas variantes de garantias: por um lado, garantias para auxílios ao funcionamento e ao investimento
com finalidade regional (a seguir «variante dos auxílios regionais») e, por outro lado, garantias para auxílios de emergência
e à reestruturação (a seguir «variante dos auxílios de emergência e à reestruturação»). A Comissão das Comunidades Europeias
aprovou essas directivas do Freistaat Sachsen pela Decisão SG (93) D/9273, de 7 de Junho de 1993, relativa ao auxílio de Estado
n.° 73/93. Está, pois, em causa um regime de auxílios aprovado (a seguir «regime de auxílios aprovado»). Nessa decisão de
7 de Junho de 1993, a Comissão indica que as garantias a empresas cujo garante sabe ou devia saber, como operador diligente,
que se encontram em dificuldade representam um auxílio não coberto pela decisão em causa e que tinha de ser notificado individualmente
à Comissão.
O regime de auxílios aprovado foi adaptado às Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação
concedidos a empresas em dificuldade, na sua versão de 1994 (JO 1994, C 368, p. 12, a seguir «orientações de 1994»). Assim,
em 13 de Março de 1996, a Comissão adoptou a Decisão 96/475/CE, relativa à compatibilidade com o mercado comum das garantias
estatais a favor de medidas de reestruturação (incluindo projectos de recuperação e de consolidação) de grandes empresas em
dificuldade, concedidas no âmbito dos regimes de garantia dos Estados federados da Saxónia‑Anhalt, Baixa Saxónia, Renânia
do Norte‑Vestefália, Renânia‑Palatinado, Baviera, Brema, Meclemburgo‑Pomerânia Ocidental, Schleswig‑Holstein e Saxónia (JO
L 194, p. 25), que dispõe que a concessão de garantias destinadas à reestruturação de grandes empresas em dificuldade, no
âmbito de regimes de garantias como o do Freistaat Sachsen, tinha de ser notificado individualmente à Comissão. Quanto à definição
do conceito de empresa em dificuldade, a decisão remete para os critérios das orientações de 1994. Por ofício de 19 de Dezembro
de 1996, a República Federal da Alemanha confirmou que essa decisão tinha sido correctamente transposta pelo Freistaat Sachsen.
Considerando que a definição do conceito de empresa em dificuldade era vago, as autoridades alemãs e a Comissão consideraram
necessário tornar esse conceito operacional para a aplicação dos programas de garantias dos
Länder
alemães. Isso foi objecto de um ofício da Comissão, de 2 de Março de 1998.
Nesse ofício, a Comissão propôs medidas adequadas para a aplicação dos regimes de garantias dos
Länder
alemães, incluindo o regime de auxílios aprovado e, nomeadamente, a seguinte definição do conceito de empresa em dificuldade
(a seguir «medida adequada E 16/94»):
«Para efeitos de aplicação das normas acima referidas em matéria de garantias, uma empresa é considerada em dificuldade, quando
estiver preenchido um dos seguintes critérios:
–        a empresa em causa se encontrar em estado de insolvência ou sobreendividada, na acepção do [Konkursordnung (regulamento alemão
da insolvência)] ou [da Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (lei alemã que aprova o Código da Insolvência)];
–        mais de metade dos capitais próprios contabilizados, nas sociedades de pessoas, ou mais de metade do capital social, nas sociedades
de capitais, tenha sido perdida, na acepção do § 92 [da Aktiengesetz (lei alemã das sociedades anónimas)] e do § 49 [da Gesetz
betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (lei alemã das sociedades por quotas)], e 25% desse capital tenha sido
perdido nos doze meses anteriores ao pedido de concessão de garantia.
Por outro lado, na aplicação deste conceito, há que tomar em conta, à luz do direito orçamental, e o garante deve verificar
[os seguintes elementos], em cada caso concreto:
–        Em regra, uma garantia não pode ser concedida, quando seja de esperar com grande probabilidade que virá a ser accionada (artigo
39.° das instruções administrativas provisórias relativas às normas orçamentais do
Bund
e disposições correspondentes nas normas orçamentais dos
Länder
); daí resulta que uma garantia só pode ser concedida a favor de empresas em dificuldade, na acepção dos critérios acima expostos,
quando o garante verifique, com base numa peritagem de um técnico de contas (independente) e que leve em conta o empréstimo
garantido, que as perspectivas de continuação da empresa beneficiária são positivas.
–        Na concessão da garantia, há que verificar, em cada caso concreto, se não é possível outro financiamento no mercado de capitais.»
A República Federal da Alemanha confirmou a utilização dessa definição do conceito de empresa em dificuldade, por ofício de
29 de Junho de 1998.
Por outro lado, por ofício de 11 de Novembro de 1998 da Comissão à República Federal da Alemanha, esclarece‑se, no que respeita
ao conceito de empresa em dificuldade, o seguinte:
«Quanto aos pontos ainda não definitivamente esclarecidos, nomeadamente a questão da definição de empresa em dificuldade e
da aplicação da regra
‘de minimis’
às garantias a favor de empresas em dificuldade, a Comissão propõe que se aguarde a alteração das orientações sobre os auxílios
de emergência e à reestruturação. Uma vez tomada a decisão, os pontos em suspenso serão adaptados às orientações, na medida
do necessário.»
O regime de auxílios aprovado foi seguidamente adaptado às orientações de 1999. De acordo com as medidas adequadas, referidas
no ponto 6 das orientações de 1999 (v. ponto 4,
supra
), a República Federal da Alemanha transmitiu à Comissão, por ofício de 1 de Dezembro de 1999, uma lista dos regimes de auxílios
que continuavam em vigor para além de 30 de Junho de 2000 e que deveriam, portanto, ser adaptados a essas medidas adequadas
(a seguir «ofício de 1 de Dezembro de 1999»). Essa lista continha o regime de auxílios aprovado. Por ofício de 20 de Janeiro
de 2000 (a seguir «ofício de 20 de Janeiro de 2000»), a República Federal da Alemanha aceitou as medidas adequadas. Além disso,
de acordo com o n.° 95 das orientações de 1999, facultou vários documentos à Comissão (ofícios de 30 de Junho e 11 de Dezembro
de 2000 e de 26 de Março de 2001) que demonstravam a adaptação dos regimes alemães de auxílio existentes às referidas medidas
adequadas.
Nesse contexto, a República Federal da Alemanha transmitiu também, por ofício de 30 de Junho de 2000 (a seguir «ofício de
30 de Junho de 2000»), uma Prüfraster für staatliche Bürgschaften aus den Bürgschaftsrichtlinien des Bundes und der Länder
(Tabela de controlo para garantias do Estado contidas nas directivas da Federação e dos
Länder
sobre as garantias, a seguir «tabela de controlo»).
3.
Empresas em causa
O grupo Biria exercia actividades no sector do fabrico e da distribuição de bicicletas.
A primeira recorrente no processo T‑120/07, a MB Immobilien Verwaltungs GmbH (a seguir «MB Immobilien»), sucedeu nos direitos
da Biria AG (nova), a antiga sociedade‑mãe do grupo Biria.
A Biria AG (nova) surgiu, em 2003, da fusão entre a Biria AG (antiga) e a Sachsen Zweirad GmbH, a empresa que teve primeiro
a denominação de Biria GmbH e, mais tarde, Biria AG (nova). O único proprietário da Biria AG (nova) era Mehdi Biria.
A segunda recorrente no processo T‑120/07, a MB System GmbH & Co. KG, sucedeu nos direitos da Bike Systems GmbH & Co., Thüringer
Zweiradwerk KG (a seguir «Bike Systems»), que era uma das maiores empresas do grupo Biria. A MB System produzia exclusivamente
bicicletas, sendo uma outra empresa do grupo a responsável pela sua comercialização.
4.
Medidas em causa
Entre Março de 2001 e Dezembro de 2003, o grupo Biria recebeu três apoios financeiros.
Em primeiro lugar, em Março de 2001, a gbb Beteiligungs AG (a seguir «gbb»), uma filial do Deutsche Ausgleichsbank, banco
alemão de direito público que tem por missão conceder subvenções de interesse público a favor da economia alemã, adquiriu
uma participação passiva no valor de cerca de 2 070 732 euros na Bike Systems, válida até ao final de 2010 (a seguir «medida 1»).
Em segundo lugar, em 23 de Março de 2003, o Freistaat Sachsen concedeu, ao abrigo do regime de auxílios aprovado, uma garantia
de 80% para um crédito de exploração de 5,6 milhões de euros a favor da Sachsen Zweirad, com vencimento originalmente previsto
para o final de 2008 (a seguir «medida 2»). Essa garantia foi prestada em 5 de Janeiro de 2004 e substituída por uma garantia
a favor da Biria GmbH (v. n.° 20,
infra
).
Em terceiro lugar, em 9 de Dezembro de 2003, o Freistaat Sachsen concedeu, com efeitos a partir de 5 de Janeiro de 2004, uma
garantia de 80% para um crédito de exploração de 24 875 000 euros a favor da Biria GmbH (a seguir «medida 3»), também ao abrigo
do regime de auxílios aprovado, mediante a restituição da garantia concedida à Sachsen Zweirad no âmbito da medida 2.
5.
Procedimento administrativo
Em Julho e Agosto de 2003, a Comissão recebeu denúncias relativas a uma garantia concedida ao grupo Biria e a participações
públicas em empresas do grupo.
Por ofício de 9 de Setembro de 2003, a Comissão pediu esclarecimentos à República Federal da Alemanha. A República Federal
da Alemanha apresentou os seus esclarecimentos.
Em 18 de Outubro de 2004, a Comissão intimou a República Federal da Alemanha a fornecer informações complementares, na medida
em que duvidava de que as medidas de auxílio concedidas ao grupo Biria estivessem em conformidade com os regimes de auxílios
que, alegadamente, lhes serviram de base. Em resposta a essa intimação, a República Federal da Alemanha prestou informações
complementares por ofício de 31 de Janeiro de 2005 (a seguir «ofício de 31 de Janeiro de 2005»). No ofício de 31 de Janeiro
de 2005, a República Federal da Alemanha informava a Comissão de que a medida 3 era também concedida com base no regime de
auxílios aprovado.
Em 20 de Outubro de 2005, a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação dos três presumíveis auxílios de Estado.
Na mesma decisão, considerou que várias outras medidas presumivelmente ilegais não constituíam auxílios de Estado ou tinham
sido concedidas em conformidade com o regime de auxílios aprovado. Essa decisão foi publicada no
Jornal Oficial da União Europeia
de 5 de Janeiro de 2006 (JO C 2, p. 14). A Comissão convidou todos os interessados a apresentarem as suas observações sobre
os eventuais auxílios. Várias sociedades denunciantes apresentaram as suas observações, que foram transmitidas à República
Federal da Alemanha por ofícios de 6 de Fevereiro e 2 de Março de 2006, aos quais esta respondeu pelos ofícios de 5 de Abril
e 12 de Maio de 2006.
Por ofício de 23 de Janeiro de 2006 (a seguir «ofício de 23 de Janeiro de 2006»), a República Federal da Alemanha apresentou
os seus comentários sobre a abertura do procedimento formal de investigação.
Por ofício de 6 de Fevereiro de 2006, a Comissão pediu esclarecimentos à República Federal da Alemanha, que os prestou por
ofício de 5 de Abril de 2006. A Comissão dirigiu‑lhe um pedido suplementar de informações, em 19 de Julho de 2006, ao qual
ela respondeu por ofício de 25 de Setembro de 2006.
6.
Decisão recorrida
Em 24 de Janeiro de 2007, a Comissão adoptou a Decisão 2007/492/CE, relativa ao auxílio estatal C 38/2005 (ex NN 52/2004)
concedido pela República Federal da Alemanha ao Grupo Biria (JO L 183, p. 27, a seguir «decisão recorrida»). O dispositivo
da decisão recorrida refere o seguinte:
«Artigo 1.°
O auxílio estatal da [República Federal da] Alemanha a favor da Bike Systems [...], Sachsen Zweirad [...] e Biria GmbH (actual
Biria AG) é incompatível com o mercado comum. O auxílio inclui as seguintes medidas:
a)      Medida 1: uma participação passiva na empresa Bike Systems [...] no montante de 2 070 732 euros. O elemento de auxílio corresponde
à diferença entre a taxa de referência acrescida de 1 000 pontos de base e a taxa da remuneração (remuneração fixa mais 50%
da remuneração variável);
b)      Medida 2: uma garantia no valor de 4 480 000 euros a favor da Sachsen Zweirad [...]. O elemento de auxílio corresponde à diferença
entre a taxa de referência acrescida de 800 pontos de base e os juros a que o empréstimo garantido foi concedido;
c)      Medida 3: uma garantia de 19 900 000 euros a favor da Biria GmbH (actual Biria AG). O elemento de auxílio corresponde à diferença
entre a taxa de referência acrescida de 700 pontos de base e os juros a que o empréstimo garantido foi concedido.
Artigo 2.°
1. [A República Federal da Alemanha] tomará todas as medidas necessárias para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido
no artigo 1.°, que lhe foi ilegalmente concedido.
2. A participação passiva e a garantia à Biria GmbH (actual Biria AG) deverão cessar no prazo de dois meses a contar da notificação
da presente decisão.
[...]»
Os fundamentos da decisão recorrida são, no essencial, os seguintes: quanto à medida 1, a Comissão considerou que a participação
da gbb era imputável ao Estado e que favorecia a Bike Systems, pois esta não a teria conseguido no mercado, nas mesmas condições.
Baseando‑se no ponto 3.2 da sua Comunicação relativa à aplicação dos artigos 87.° [CE] e 88.° [CE] aos auxílios estatais sob
forma de garantias (JO 2000, C 71, p. 14), entendeu que a participação devia ser considerada um elemento de auxílio na íntegra,
pois a Bike Systems estava em dificuldade no momento da participação e o risco associado era tal que nenhum investidor, numa
economia de mercado, teria tomado essa participação. Quanto às medidas 2 e 3, a Comissão considerou que os beneficiários eram
grandes empresas que, no momento em que foram concedidas as respectivas garantias, estavam em dificuldade, segundo os critérios
das orientações de 1999, nomeadamente os do seu n.° 6. Essas garantias não estavam, pois, cobertas pelo regime de auxílios
aprovado e deviam ter‑lhe sido notificadas individualmente. Considerou ainda, quanto às medidas 1, 2 e 3, que as excepções
previstas no artigo 87.°, n.
os
2 e 3, CE não eram aplicáveis e que, nomeadamente, nenhuma informação lhe tinha sido dada, em particular, quando estava em
causa a execução de um plano de reestruturação exigido pelas orientações de 1999. Quanto às medidas 2 e 3, a Comissão indica
ainda, na decisão recorrida, que, uma vez que a Sachsen Zweirad beneficiou de um auxílio à reestruturação em Abril de 1996
e em Março de 1998, a concessão das duas garantias em causa não respeita o princípio do auxílio único, pois tinham decorrido
menos de 10 anos desde o fim da reestruturação e não havia nenhuma circunstância excepcional. A Comissão entende, assim, que
as orientações de 1999 não foram respeitadas.

Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral em 5 e 16 de Abril de 2007, registadas, respectivamente, sob os
números de processo T‑102/07 e T‑120/07, o Freistaat Sachsen, por um lado, e a MB Immobilien e a MB System, por outro lado,
interpuseram os presentes recursos.
Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de Agosto de 2007, a MB Immobilien apresentou
um pedido de medidas provisórias que tinha por objecto a suspensão da execução da decisão recorrida. Esse pedido foi indeferido
por despacho do presidente do Tribunal Geral de 11 de Outubro de 2007, tendo a decisão sobre as despesas ficado reservada
para final.
Por despacho do presidente da Quarta Secção do Tribunal Geral de 24 de Novembro de 2008, ouvidas as partes, os processos T‑102/07
e T‑120/07 foram apensos para efeitos de fase oral e acórdão, de acordo com o artigo 50.° do Regulamento de Processo do Tribunal
Geral.
No processo T‑102/07, o Freistaat Sachsen pede que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão recorrida, na parte relativa às medidas 2 e 3;
–        condenar a Comissão nas despesas.
No processo T‑120/07, a MB Immobilien e a MB System pedem que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão recorrida;
–        condenar a Comissão nas despesas.
No processo T‑102/07, a Comissão pede que o Tribunal se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar o Freistaat Sachsen nas despesas.
No processo T‑120/07, a Comissão pede que o Tribunal se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a MB Immobilien e a MB System nas despesas.

Questão de direito
O recurso no processo T‑102/07 contém três fundamentos. O primeiro é o de violação do direito comunitário, resultante de uma
interpretação incorrecta do regime de auxílios aprovado. Divide‑se em três partes. Na primeira, o Freistaat Sachsen contesta
a inaplicação da medida adequada E 16/94. Na segunda parte, alega falta de fundamentação. Na terceira, alega que as empresas
em causa não são empresas em dificuldade na acepção do regime de auxílios aprovado. O segundo fundamento é relativo a uma
apreciação incorrecta dos factos quanto às dificuldades das empresas em causa. Divide‑se em duas partes. Na primeira, o Freistaat
Sachsen alega que a decisão recorrida é contrária à prática da Comissão. Na segunda parte, invoca uma apreciação incorrecta
dos critérios do n.° 6 das orientações de 1999. O terceiro fundamento é relativo a uma falta de fundamentação quanto ao montante
do elemento de auxílio.
O recurso no processo T‑120/07 inclui igualmente três fundamentos. O primeiro é o de violação do direito comunitário, devido
a uma interpretação errada do regime de auxílios aprovado. O segundo fundamento é relativo a uma apreciação errada dos factos
quanto às dificuldades das empresas beneficiárias. O terceiro fundamento é relativo a uma violação do dever de fundamentação.
Divide‑se em quatro partes. Na primeira, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão se afastou das orientações de
1999, sem fundamentar. Na segunda parte, alegam falta de fundamentação quanto à medida adequada E 16/94. Na terceira parte,
acusam a Comissão de não ter fundamentado a sua decisão de se afastar da medida adequada E 16/94. Na quarta parte, alegam
um grave erro de fundamentação na determinação do valor dos auxílios a recuperar.
Há que observar que os argumentos do Freistaat Sachsen, no recurso T‑102/07, e os da MB Immobilien e da MB System, no recurso
T‑120/07, se sobrepõem em grande medida, apesar de as alegações do Freistaat Sachsen serem relativas unicamente às medidas
2 e 3, ao passo que as da MB Immobilien e da MB System são também relativas à medida 1. No essencial, as suas alegações referem‑se,
em primeiro lugar, no que respeita às medidas 2 e 3, a uma violação do regime de auxílios aprovado, baseada na alegada falta
de aplicação da definição estrita do conceito de empresa em dificuldade que consta da medida adequada E 16/94 em benefício
da que consta das orientações de 1999, nomeadamente dos indícios enunciados no seu n.° 6. Em segundo lugar, os recorrentes
alegam que a Comissão cometeu erros manifestos de apreciação na caracterização das empresas beneficiárias como empresas em
dificuldade. Em terceiro lugar, verifica‑se uma violação do dever de fundamentação. Adiante se procederá à análise destas
alegações por esta ordem.
1.
Quanto às alegações de inaplicação da definição do conceito de empresa em dificuldade que consta da medida adequada E 16/94

Argumentos das partes
Os recorrentes não contestam que as empresas em dificuldade sejam excluídas da variante dos auxílios regionais do regime de
auxílios aprovado. Alegam, porém, no essencial, que a Comissão deveria ter baseado a sua análise segundo a qual as empresas
beneficiárias das medidas 2 e 3 estavam em dificuldade nos critérios da medida adequada E 16/94 e não nos dos n.
os
4 a 6 das orientações de 1999, alegadamente mais amplos.
Segundo o Freistaat Sachsen, a Comissão, à luz da jurisprudência, devia analisar as medidas 2 e 3 com base nas condições do
regime de auxílios aprovado (acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 1994, Itália/Comissão, C‑47/91, Colect., p. I‑4635).
Ora, na decisão recorrida, a Comissão concluiu pela incompatibilidade das medidas 2 e 3 com o regime de auxílios aprovado,
não com base na definição do conceito de empresa em dificuldade, resultante da medida adequada E 16/94, mas sim com base nos
critérios previstos no n.° 6 das orientações de 1999. Entende, portanto, que a Comissão sobrestimou a extensão do seu poder
de apreciação na aplicação concreta de um regime de auxílios que, não obstante, tinha aprovado previamente.
O Freistaat Sachsen lembra que o regime de auxílios aprovado contém duas variantes: por um lado, a variante dos auxílios regionais
e, por outro, a variante dos auxílios de emergência e à reestruturação. Refere que as medidas 2 e 3 foram concedidas no âmbito
da variante dos auxílios regionais, pelo que se deveria ter aplicado a definição do conceito de empresa em dificuldade, resultante
da medida adequada E 16/94.
Em primeiro lugar, o Freistaat Sachsen baseia‑se na interpretação de factos existentes e da correspondência trocada antes
das orientações de 1999.
Assim, alega que o conceito de empresa em dificuldade foi definido, numa primeira fase, na decisão SG (93) D/9273, como qualquer
empresa cujo garante sabe ou devia saber, como operador diligente, que se encontra em dificuldade.
Segundo o Freistaat Sachsen, a Comissão, na Decisão 96/475 relativa às garantias estatais a favor de projectos de reestruturação
de grandes empresas em dificuldade, concedidas no âmbito dos regimes de garantia de vários
Länder
alemães, incluindo o Freistaat Sachsen, decidiu que a concessão de garantias a grandes empresas em dificuldade estava sujeita
a notificação individual. Daí resulta que, no âmbito da variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do regime de
auxílios aprovado, só podiam ser concedidas garantias às PME em dificuldade. Segundo o Freistaat Sachsen, não se tinha em
vista a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado, o que é confirmado pelo ofício de 19 de Dezembro de
1996 (v. n.° 6,
supra
).
Por outro lado, o Freistaat Sachsen alega que resulta da leitura da correspondência entre a República Federal da Alemanha
e a Comissão, como o ofício de 2 de Março de 1998 (v. n.° 7,
supra
), que existiam programas de garantia parecidos em vários
Länder
e a nível federal. Afirma que, devido à importância do instrumento de apoio regional, foi necessário encontrar uma delimitação
operacional para o conceito de «empresas sãs». Segundo o Freistaat Sachsen, essa busca foi sujeita a várias discussões e a
uma longa troca de correspondência entre a Comissão e a República Federal da Alemanha, que só pôde ser encerrada com a proposta,
feita pela Comissão, de uma definição do conceito de empresa em dificuldade na medida adequada E 16/94.
A medida adequada E 16/94 redefiniu a exclusão das empresas em dificuldade dos auxílios regionais. Passaram a ser excluídas
dos auxílios regionais, por um lado, as empresas que preenchessem critérios claros, posteriormente reproduzidos no n.° 5 das
orientações de 1999, e, por outro, as empresas que estivessem na origem do risco de ser accionada a garantia. Essa definição
não voltou a ser alterada desde então.
O Freistaat Sachsen refere ainda que, no ofício de 11 de Novembro de 1998 (v. n.° 10,
supra
), a Comissão indicou que a questão da definição do conceito de empresa em dificuldade não estava ainda definitivamente esclarecida,
mas que, no interesse da segurança jurídica, se deveriam aplicar os critérios da medida adequada E 16/94.
Em segundo lugar, o Freistaat Sachsen alega que a correspondência entre a República Federal da Alemanha e a Comissão, posterior
às orientações de 1999, não revela nenhuma alteração quanto à aplicação da definição do conceito de empresa em dificuldade,
tal como consta da medida adequada E 16/94 à variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado.
Segundo o Freistaat Sachsen, o ofício de 1 de Dezembro de 1999 refere‑se exclusivamente a auxílios de emergência e à reestruturação
de empresas em dificuldade. O mesmo acontece com o ofício de 20 de Janeiro de 2000, no qual a República Federal da Alemanha
aceitou as medidas adequadas previstas no ponto 6 das orientações de 1999, pois essas medidas adequadas, também elas, respeitavam
apenas a regimes de auxílios relativos a auxílios de emergência e à reestruturação. Resulta também desse ofício que, quanto
às PME em dificuldade, se deveria aplicar a definição dada no n.° 5 das orientações de 1999.
Também os documentos enviados com o ofício de 30 de Junho de 2000 respeitavam quase exclusivamente aos regimes de auxílios
de emergência e à reestruturação. A tabela de controlo resume, no ponto 3.5, os programas ou variantes de programas com finalidade
regional. Em contrapartida, o ponto 4 rege exclusivamente os auxílios de emergência e à reestruturação. Isso vale também para
as alterações posteriores do ponto 4, que foram o tema da correspondência seguidamente trocada entre a Comissão e o Governo
alemão.
Em terceiro lugar, o Freistaat Sachsen entende que a aplicação de duas definições ligeiramente diferentes do conceito de empresa
em dificuldade, no âmbito da variante dos auxílios regionais e da variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do
regime de auxílios aprovado, resulta dos diferentes objectivos dessas variantes.
A variante dos auxílios de emergência e à reestruturação pretende fazer com que só as PME que preencham os critérios do n.° 5
das orientações de 1999 possam beneficiar de auxílios de emergência e à reestruturação. O Freistaat Sachsen indica que, no
caso da variante dos auxílios regionais, havia empresas que podiam beneficiar de auxílios com finalidade regional, se não
estivessem em dificuldade segundo a medida adequada E 16/94, isto é, segundo critérios claramente definidos que correspondessem
aos do n.° 5 das orientações de 1999 ou se fosse improvável que a garantia fosse accionada.
Por último, o Freistaat Sachsen alega que os indícios de dificuldades de uma empresa, referidos no n.° 6 das orientações de
1999, são demasiado vagos para constituírem critérios para os Estados‑Membros apreciarem a compatibilidade de uma medida de
auxílio projectada como um regime existente.
A MB Immobilien e a MB System, pelo seu lado, alegam que a Comissão deveria ter analisado as medidas 2 e 3 à luz das condições
do regime de auxílios aprovado e invocam também a medida adequada E 16/94. Referem que as condições da medida adequada E 16/94
estão redigidas de forma mais estrita que as das orientações de 1999. Em vez dos indícios na acepção das referidas orientações,
no caso presente, deve‑se aplicar o critério do direito orçamental da medida adequada E 16/94. Segundo esse critério, não
se pode conceder garantias quando seja de esperar, com grande probabilidade, o pagamento pelo garante. A República Federal
da Alemanha aceitou essa definição e tanto o Freistaat Sachsen como os beneficiários podiam contar com o facto de o regime
de auxílios aprovado se aplicar como regime especial.
A MB Immobilien e a MB System alegam que a adaptação do regime de auxílios aprovado às orientações de 1999 só é relativa à
variante dos auxílios de emergência e à reestruturação. Afirmam que a Comissão propôs que fossem notificadas todas as garantias
a favor de grandes empresas, independentemente da sua finalidade, mas nada se diz sobre o facto de a República Federal da
Alemanha ter rejeitado essa proposta. Essa questão ainda não foi definitivamente esclarecida.
Segundo a MB Immobilien e a MB System, as garantias de apoio a medidas de reestruturação e de emergência a favor de empresas
em dificuldade, na acepção do regime de auxílios aprovado, foram limitadas às PME. Para os auxílios regionais ao funcionamento
e ao investimento, tal como se refere na medida adequada E 16/94, a aplicação dos critérios estritos do n.° 5 das orientações
de 1999 deverá ser completada por uma dupla condição orçamental que não permita a concessão de uma garantia se for altamente
provável o seu accionamento e que, portanto, só permita a constituição de garantias a favor de empresas em dificuldade, quando
o garante verificar, com base na peritagem de um auditor independente, que a empresa beneficiária, tendo em conta o empréstimo
garantido, tem boas possibilidades de continuar a sua actividade. Por outro lado, no que respeita à obrigação de notificação
dos auxílios de emergência e à reestruturação de grandes empresas em dificuldade, que resulta Decisão 96/475, a MB Immobilien
e a MB System alegam que a República Federal da Alemanha a aceitou para as duas variantes, unicamente, para o Bade‑Vurtemberga
(Alemanha) e Hamburgo (Alemanha). No que respeita à variante dos auxílios regionais, o regime de auxílios aprovado não foi
afectado pela Decisão 96/475. Por conseguinte, o critério que permite verificar a admissibilidade dessas garantias continuou
a ser o critério orçamental acima referido e não foi substituído pelos indícios referidos nas orientações de 1999.
A Comissão conclui pela improcedência destas alegações. Contesta a aplicabilidade da medida adequada E 16/94 e alega que,
na decisão recorrida, aplicou acertadamente os critérios dos n.
os
4 a 6 das orientações de 1999.

Apreciação do Tribunal
Há que observar que os recorrentes não contestam que as empresas em dificuldade estão excluídas da variante dos auxílios regionais
do regime de auxílios aprovado. Alegam, porém, que a Comissão não podia, face às medidas 2 e 3, basear a decisão recorrida
na definição do conceito de empresa em dificuldade que resulta dos n.
os
4 a 6 das orientações de 1999, para assim excluir as empresas em causa da aplicação da variante dos auxílios regionais, antes
devendo aplicar a da medida adequada E 16/94, que é mais restritiva. Com efeito, a República Federal da Alemanha não aceitou
essa definição, alegadamente mais ampla, das orientações de 1999 para a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios
aprovado. Por outro lado, os indícios que constam do n.° 6 das orientações de 1999 são demasiado imprecisos para que os Estados‑Membros
possam apreciar a compatibilidade de medidas financeiras com um regime de auxílios aprovado.
Quanto à margem de apreciação da Comissão, há que lembrar que, quando a Comissão é confrontada com um auxílio individual que
se afirma ter sido concedido em aplicação de um regime previamente autorizado, não pode analisá‑lo logo face ao Tratado CE.
Deve, primeiro, antes da abertura de qualquer procedimento, limitar‑se a controlar se o auxílio está coberto pelo regime geral
e preenche as condições fixadas na respectiva decisão de aprovação. Se assim não fizesse, a Comissão poderia, na análise de
cada auxílio individual, revogar a sua decisão de aprovação do regime de auxílios, a qual já pressupunha um exame face ao
artigo 87.° CE (v., neste sentido, acórdão Itália/Comissão, referido no n.° 40,
supra
, n.° 24).
Um auxílio que constitua uma aplicação rigorosa e previsível das condições fixadas na decisão de aprovação do regime geral
aprovado é, portanto, considerado um auxílio existente que não tem de ser notificado à Comissão, nem examinado à luz do artigo
87.° CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2002, ARAP e o./Comissão, C‑321/99 P, Colect., p. I‑4287, n.° 83,
e acórdão do Tribunal Geral de 18 de Novembro de 2004, Ferriere Nord/Comissão, T‑176/01, Colect., p. II‑3931, n.° 51).
Em contrapartida, as medidas não cobertas pelos regimes gerais invocados constituem auxílios novos cuja compatibilidade com
o mercado comum deve ser submetida ao exame da Comissão. Com efeito, resulta do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999
do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.°] CE (JO L 83, p. 1), que «a Comissão
deve ser notificada a tempo pelo Estado‑Membro em causa de todos os projectos de concessão de novos auxílios».
Além disso, refira‑se que uma decisão da Comissão sobre a conformidade de um auxílio com o regime em causa integra‑se no exercício
do seu dever de garantir a aplicação dos artigos 87.° CE e 88.° CE. Assim, o exame que a Comissão faz sobre a conformidade
de um auxílio com esse regime não constitui uma iniciativa que exceda o âmbito das suas competências. Por conseguinte, a apreciação
da Comissão não pode ser limitada pela das autoridades nacionais que tiverem concedido o auxílio.
No que respeita ao argumento de que a República Federal da Alemanha não aceitou a definição de empresas em dificuldade, resultante
dos n.
os
4 a 6 das orientações de 1999 para a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado, resulta do artigo 17.°,
n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 que a Comissão obtém todas as informações necessárias do Estado‑Membro em causa para o
exame dos regimes de auxílios existentes a que procede, em cooperação com o Estado‑Membro, de acordo com o artigo 88.°, n.° 1,
CE. Se, em face das informações prestadas, a Comissão chegar à conclusão de que um regime de auxílios existente não é ou deixou
de ser compatível com o mercado comum, dirige ao Estado‑Membro em causa uma recomendação em que lhe propõe a adopção de medidas
adequadas no sentido de alterar ou suprimir o regime de auxílios existente, de acordo com o artigo 18.° do Regulamento n.° 659/1999.
A esse respeito, resulta do artigo 19.° do Regulamento n.° 659/1999 que, «[q]uando o Estado‑Membro em causa aceitar as medidas
propostas e disso informar a Comissão, esta registará esse facto e informará o Estado‑Membro». Esse artigo indica também que,
«[p]or força dessa aceitação, o Estado‑Membro fica obrigado a aplicar as medidas adequadas».
No caso, de acordo com as medidas adequadas das orientações de 1999 (v. n.° 4,
supra
), a República Federal da Alemanha facultou à Comissão, com o ofício de 1 de Dezembro de 1999, uma lista dos regimes de auxílios
ainda em vigor depois de 30 de Junho de 2000 e que, segundo esse ofício, deviam ser adaptados às medidas adequadas. O regime
de auxílios aprovado consta dessa lista. Por ofício de 20 de Janeiro de 2000, a República Federal da Alemanha aceitou as medidas
adequadas propostas no ponto 6 das orientações de 1999.
Contudo, segundo os recorrentes, a República Federal da Alemanha apenas aceitou as medidas adequadas para os regimes de auxílios
de emergência e à reestruturação e, por conseguinte, unicamente, para a variante dos auxílios de emergência e à reestruturação
do regime de auxílios aprovado. Daí inferem que é a definição do conceito de empresa em dificuldade, que consta da medida
adequada E 16/94, que continua a ser aplicável à variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado.
Este raciocínio não pode ser aceite.
Com efeito, a Comissão refere acertadamente que a correspondência da República Federal da Alemanha no processo não faz distinção
entre as diversas variantes do regime de auxílios aprovado. Esse regime é referido sem mais precisões, nomeadamente, no ofício
de 1 de Dezembro de 1999. O ofício de 20 de Janeiro de 2000 é também de natureza geral. Não se demonstrou, portanto, que existisse
qualquer exclusão expressa da aplicação das orientações de 1999 para a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios
aprovado.
Por outro lado, a tabela de controlo que, tal como resulta do ofício de 30 de Junho de 2000, faz parte integrante dos regimes
de garantia alemães e transpõe para esse domínio as medidas adequadas, nomeadamente o seu ponto 4.1, remete expressamente
para a obrigação de notificação individual no caso de auxílios de emergência e à reestruturação destinados a grandes empresas
em dificuldade na acepção das orientações de 1999. Assim, resulta do ponto 4.1 da tabela de controlo que a República Federal
da Alemanha aceitou que qualquer garantia que possa ser qualificada de auxílio de emergência e à reestruturação (com excepção
das garantias concedidas no âmbito de um regime de auxílios às PME que preencham pelo menos um dos três critérios enunciados
no n.° 5 das orientações de 1999, v. n.° 78,
infra
) deve ser notificada individualmente à Comissão, de acordo com as orientações de 1999.
É certo que, em certos aspectos, como refere o Freistaat Sachsen, a correspondência em causa menciona expressamente os «regimes
de auxílios de emergência e à reestruturação». Por exemplo, no ofício de 1 de Dezembro de 1999, é mencionada uma adaptação
às orientações de 1999 de todos os «regimes de auxílios de emergência e à reestruturação existentes» em vigor depois de 30
de Junho de 2000. O mesmo acontece quanto à tabela de controlo. Isto está totalmente em conformidade com os termos do ponto
6.3 das orientações de 1999 que impõe a adaptação dos «regimes existentes de auxílios de emergência ou à reestruturação à
luz das presentes orientações».
Contudo, ao contrário do que defende o Freistaat Sachsen, isso não faz com que resulte dessas referências aos «regimes de
auxílios de emergência e à reestruturação» que a aceitação das medidas adequadas pela República Federal da Alemanha era limitada
à variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do regime de auxílios aprovado.
Com efeito, mesmo que a referida aceitação das medidas adequadas das orientações de 1999 fosse relativa unicamente aos regimes
de auxílios de emergência e à reestruturação existentes, não era por isso que o Freistaat Sachsen podia ignorar as orientações
de 1999, ao conceder, depois da sua entrada em vigor em 9 de Outubro de 1999 e depois da aceitação pela República Federal
da Alemanha das medidas adequadas correspondentes, benefícios financeiros a empresas potencialmente em dificuldade. Isto é
válido, mesmo se essas vantagens entrassem,
a priori,
nas condições de um regime existente de auxílios com finalidade regional para uma região que, tal como se refere no considerando
10 da decisão recorrida, é uma região assistida nos termos do n.° 3, alínea a), do artigo 87.° CE.
A esse respeito, há que lembrar que a reserva a que se refere o artigo 87.°, n.° 3, alíneas a) e c), CE, sobre os auxílios
de finalidade regional, implica, quando estiverem em causa auxílios de emergência, a existência de um verdadeiro plano de
reestruturação, para que os efeitos positivos do auxílio no desenvolvimento regional possam ser duradouros (v., neste sentido,
acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão, C‑305/89, Colect., p. I‑1603, n.° 36) e compensar
os efeitos de distorção da concorrência.
Do mesmo modo, resulta do n.° 3 das orientações de 1999, de que a Comissão se dotou para efeitos do exercício do amplo poder
de apreciação de que dispõe na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE e que se lhe impõem (v., neste sentido, acórdão do Tribunal
Geral de 15 de Junho de 2005, Regione autonoma della Sardegna/Comissão, T‑171/02, Colect., p. II‑2123, n.
os
94 e 95 e jurisprudência aí referida), que «[o]s auxílios estatais destinados a salvar da falência empresas em dificuldade
e a incentivar a sua reestruturação só podem ser considerados legítimos em determinadas condições». É por isso que as orientações
de 1999 prevêem, nomeadamente no seu n.° 17, um dever de notificação prévia à Comissão de qualquer financiamento feito ou
garantido pelo Estado a uma empresa em dificuldade financeira, e que é no âmbito do exame dessa notificação que a Comissão
tem em conta as considerações de ordem regional mencionadas no artigo 87.°, n.° 3, alíneas a) e c), CE, tal como resulta dos
n.
os
19 e 20 das referidas orientações.
Resulta do exposto que, à data dos factos, antes de conceder um auxílio a uma grande empresa que se encontrasse em situação
económica, pelo menos, problemática, o que não se pode negar ser o caso do grupo Biria, a República Federal da Alemanha deveria
ter determinado primeiro se estava perante uma empresa em dificuldade segundo os critérios dos n.
os
4 a 6 das orientações de 1999. Se fosse esse o caso, o auxílio estava sujeito a uma obrigação de notificação individual.
Daí resulta igualmente que não procede o argumento dos recorrentes quanto à existência de uma definição específica do conceito
de empresa em dificuldade, no âmbito da variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado. A aceitação da existência
paralela de diferentes definições do conceito de empresa em dificuldade poderia, com efeito, levar a uma situação em que uma
empresa em dificuldade, segundo as orientações de 1999, podia, ainda assim, beneficiar de um auxílio de Estado, sem necessidade
de notificação e sem observância das orientações de 1999. Ora, essa situação seria contrária à sistemática do artigo 87.°,
n.
os
1 e 3, CE e do artigo 88.°, n.° 3, CE, tal como explicado nas orientações de 1999 (v. n.° 74,
supra
).
Quanto aos argumentos dos recorrentes de que os indícios enunciados no n.° 6 das orientações de 1999 são demasiado vagos para
poderem ser utilizados por um Estado‑Membro na apreciação da compatibilidade de uma medida de auxílio projectada com um regime
existente, há que lembrar, como refere acertadamente a Comissão, que, em caso de dúvida sobre a qualificação da situação de
uma empresa beneficiária, o Estado‑Membro deve notificar a medida em causa.
Por outro lado, no que respeita aos argumentos dos recorrentes relativos a uma comparação entre os critérios da medida adequada
E 16/94 e os critérios do n.° 5 das orientações de 1999, bem como ao facto de alguma correspondência entre a Comissão e a
República Federal da Alemanha, trocada depois das orientações de 1999, fazer unicamente referência aos critérios do dito n.° 5,
refira‑se que resulta claramente da redacção das orientações de 1999, nomeadamente do seu ponto 4 (v. n.° 3,
supra
), que os únicos regimes de auxílios a empresas em dificuldade ainda autorizados são os relativos às PME. Daí resulta igualmente
que, para apreciar se elas estão em dificuldade, só os critérios estritos do n.° 5 das orientações de 1999 são pertinentes
a priori
. Fora da aplicabilidade desses critérios estritos, é obrigatória a notificação individual. Embora a correspondência entre
a Comissão e a República Federal da Alemanha, posterior à aprovação das orientações de 1999, possa ter incluído uma discussão
sobre a definição do conceito de empresa em dificuldade, tal como resulta do n.° 5 das orientações de 1999, para se definir
o âmbito de apreciação dos regimes de auxílios ainda autorizados, não se pode inferir daí, como parecem sustentar os recorrentes,
que a República Federal da Alemanha só aceitou essa definição nem que recusou a possibilidade de utilizar a definição de empresa
que consta do n.° 6 das orientações de 1999 fora do contexto específico de regimes de auxílios de emergência e à reestruturação
às PME.
Por último, há que precisar ainda que, tal como afirma a Comissão e tal como resulta do ofício de 23 de Janeiro de 2006, a
República Federal da Alemanha defendeu a apreciação das medidas 2 e 3 face ao n.° 6 das orientações de 1999. Por outro lado,
não resulta da decisão recorrida nem dos autos que a República Federal da Alemanha tenha invocado a medida adequada E 16/94
no procedimento administrativo, nem, de resto, os recorrentes afirmam o contrário.
Resulta do exposto que não se deve ter em conta nenhuma da correspondência entre a Comissão e a República Federal da Alemanha,
anterior a 1999. Também não há que ter em conta a definição, alegadamente mais estrita, do conceito de empresa em dificuldade,
que consta da medida adequada E 16/94, pois não tem relevância para a decisão da presente causa.
Por conseguinte, a Comissão não violou o direito comunitário nem o regime de auxílios aprovado, ao apreciar, à luz dos critérios
das orientações de 1999, a situação das empresas em causa na decisão recorrida, incluindo no que respeita ao seu n.° 6, e
não à luz dos critérios da medida adequada E 16/94.
Improcedem, pois, neste ponto, as alegações de violação do regime de auxílios aprovado apresentadas nos processos T‑102/07
e T‑120/07.
2.
Quanto às alegações relativas à caracterização das empresas beneficiárias como empresas em dificuldade
Em primeiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a empresa beneficiária da medida 1, a Bike Systems, não estava
em dificuldade em Março de 2001. Visto que o regime de auxílios aprovado é relativo a garantias do Estado e que a medida 1
é uma participação passiva concedida fora desse quadro, a MB Immobilien e a MB System não contestam que lhes seja aplicável
a definição do conceito de empresa em dificuldade, contida nas orientações de 1999.
Em segundo lugar, o Freistaat Sachsen e a MB Immobilien alegam que as empresas beneficiárias das medidas 2 e 3, respectivamente,
a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH, não estavam em dificuldade, na acepção da medida adequada E 16/94, quando foram concedidas
as garantias. A esse respeito, resulta da análise exposta que a Comissão podia basear a decisão recorrida na definição do
conceito de empresa em dificuldade, que consta das orientações de 1999. Daí resulta que as alegações relativas ao facto de
as empresas beneficiárias não estarem em dificuldade, segundo os critérios da medida adequada E 16/94, não colhem.
Em terceiro lugar, o Freistaat Sachsen alega que a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH também não eram empresas em dificuldade,
na acepção dos critérios das orientações de 1999, respectivamente, em Março de 2003 e em Dezembro de 2003.
Por outro lado, na réplica, a MB Immobilien e a MB System alegam igualmente, a título subsidiário, que, mesmo que as orientações
de 1999 fossem aplicadas, havia que considerar que a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH não estavam em dificuldade. Contudo, essa
alegação deve ser julgada inadmissível por violar o artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e o artigo 44.°, n.° 1,
alínea c), do Regulamento de Processo, segundo o qual a petição deve indicar o objecto do litígio e conter a exposição sumária
dos fundamentos invocados. Com efeito, essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa, para permitir ao demandado
preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir a causa, eventualmente sem mais informações. Para se garantir a segurança jurídica
e uma boa administração da justiça, é necessário que os elementos fácticos e jurídicos essenciais que servem de base a uma
acção ou a um recurso resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição
(despacho do Tribunal Geral de 11 de Julho de 2005, Internationaler Hilfsfonds/Comissão, T‑294/04, Colect., p. II‑2719, n.° 23).
Daí resulta que a análise de eventuais erros de apreciação da Comissão na aplicação dos critérios das orientações de 1999
à situação da Sachsen Zweirad e da Biria GmbH se limitará à análise dos argumentos do Freistaat Sachsen.
Assim, analisar‑se‑á, a seguir, com base nas orientações de 1999, se a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação
ao caracterizar, por um lado, a Bike Systems como uma empresa em dificuldade, em Março de 2001, e, por outro lado, a Sachsen
Zweirad e a Biria GmbH como empresas em dificuldade, respectivamente, em Março de 2003 e em Dezembro de 2003.

Quanto à questão de saber se a Bike Systems era uma empresa em dificuldade, em Março de 2001
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que os fundamentos que constam do considerando 61 da decisão recorrida,
segundo os quais a Bike Systems era uma empresa em dificuldade, não correspondem a critérios ou sintomas pertinentes, na acepção
das orientações de 1999, e são lacunares. A própria Comissão considerou que a Bike Systems não estava na falência, mas não
procedeu a considerações relativas ao balanço das empresas beneficiárias nem, portanto, relativas aos critérios das referidas
orientações. Além disso, não se pode inferir automaticamente de uma reestruturação limitada que as perspectivas de futuro
de uma empresa são incertas, pois, para tanto, são necessárias considerações mais exaustivas. Por outro lado, a Comissão não
teve suficientemente em conta o facto de a Bike Systems ter sido adquirida por uma empresa sã. Com efeito, uma vez que, por
força do plano de recuperação, ocorreu uma mudança de proprietário, a Comissão deveria ter analisado a importância económica
do adquirente, para poder emitir uma opinião válida sobre as perspectivas de futuro da empresa. Além disso, as perdas ou os
capitais próprios negativos podem, mas não devem necessariamente, ser um indício de que uma empresa está em dificuldade, tal
como demonstram os critérios das orientações de 1999.
Em segundo lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão não analisou uma carta de conforto vinculativa (harte
Patronatserklärung) da Biria GmbH, de 6 de Março de 2001 (a seguir «carta de conforto»), não obstante a República Federal
da Alemanha ter invocado a existência desse documento no ofício de 31 de Janeiro de 2005. A Comissão deveria ter tido em conta
o facto de a gbb dispor, no que respeita às obrigações geradas pelo contrato de participação passiva, da garantia da Biria
GmbH e de, por conseguinte, poder, em caso de incumprimento, demandar uma empresa que não era uma empresa em dificuldade.
De resto, a Comissão reconhece não ter analisado a carta de conforto da Biria GmbH a favor da Bike Systems, apesar de isso
ser do seu conhecimento. Há que distinguir as cartas de conforto vinculativas (harte Patronatserklärungen) das não vinculativas
(weiche Patronatserklärungen). Na carta de conforto vinculativa, o garante não é um devedor cuja responsabilidade só intervém
depois da responsabilidade do devedor principal, sendo sim devedor solidário.
Isto não é desmentido pelo facto de o Governo alemão ter exposto, no ofício de 23 de Janeiro de 2006, que estava de acordo
com as explicações da Comissão segundo as quais uma participação passiva é comparável a um empréstimo subordinado, cujo risco,
na falta de garantias, é superior ao de um empréstimo bancário clássico destinado a financiar um investimento, pelo que a
remuneração dessa participação passiva tem de ser sensivelmente superior à taxa de referência da União Europeia em vigor à
data da concessão. Quando a Comissão indica que, tendo em conta essa declaração abstracta, não tinha razão para analisar mais
em pormenor a qualificação da carta de conforto nem para colocar questões a seu respeito, esquece que tinha conhecimento dela
e, portanto, tinha a obrigação de instruir ou, pelo menos, de colocar questões ao Estado‑Membro.
Em terceiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão não teve em conta o relatório de auditoria relativo
às contas anuais fechadas em 31 de Dezembro de 2002 e ao relatório de gestão do exercício de 2002 da Bike Systems (a seguir
«relatório de contas de 2002 da Bike Systems»), certificado por um técnico de contas, do qual tinha conhecimento e em que
se indicava que «a apresentação e a apreciação dos activos no balanço em 31 de Dezembro de 2002 permitiam partir do princípio
de que as perspectivas de futuro eram positivas». Em nenhum momento a Comissão menciona a solvência do adquirente. A MB Immobilien
e a MB System contestam a afirmação da Comissão de que o relatório de contas de 2002 da Bike Systems não tinha relevância
para a apreciação das decisões do exercício de 2001. De resto, ela própria utiliza esse tipo de justificação
a posteriori
.
Em quarto lugar, alegam que os argumentos da Comissão sobre períodos posteriores à decisão recorrida não a justificam.
A Comissão contesta os argumentos da MB Immobilien e da MB System.
Apreciação do Tribunal
A título preliminar, há que precisar que resulta da petição no processo T‑120/07 que as alegações da MB Immobilien e da MB
System, apresentadas no âmbito do segundo fundamento, dizem respeito, por um lado, à caracterização da Bike Systems como empresa
em dificuldade e, por outro, à determinação do elemento de auxílio, em particular a extensão do aumento aplicado pela Comissão.
Quanto à determinação do elemento de auxílio da medida 1, não se pode deixar de observar que o segundo fundamento não contém
desenvolvimento algum face à alegação da MB Immobilien e da MB System formulada no âmbito desse fundamento da petição no processo
T‑120/07, segundo o qual a Comissão não teve suficientemente em conta o facto de uma remuneração que exceda os 600 pontos
de base acima da taxa de juro de referência ter suficientemente em conta o risco acrescido de incumprimento de uma empresa
em dificuldade. Deve, portanto, ser julgado inadmissível, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 86. Uma vez
que os argumentos contra a determinação do elemento de auxílio por confronto com a taxa de referência do mercado se encontram
no terceiro fundamento da petição no processo T‑120/07, relativo às faltas de fundamentação, serão adiante analisados no âmbito
da análise das alegações de falta de fundamentação da decisão recorrida.
Assim, o segundo fundamento de recurso no processo T‑120/07 e a análise de eventuais erros de apreciação limitam‑se à questão
de saber se a Comissão cometeu um erro de apreciação, ao considerar que a Bike Systems era uma empresa em dificuldade no momento
da concessão da medida 1, com base nos critérios das orientações de 1999.
Há que lembrar, desde logo, que a análise a efectuar pela Comissão implica que se tomem em consideração e que sejam apreciados
factos e circunstâncias económicas complexos. Uma vez que o juiz não pode substituir pela sua apreciação a apreciação dos
factos e circunstâncias económicas complexos efectuada pela Comissão, a fiscalização do Tribunal deve, por conseguinte, limitar‑se
à verificação do respeito das normas procedimentais e de fundamentação, da exactidão material dos factos e da inexistência
de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v. acórdão do Tribunal Geral de 11 de Maio de 2005, Saxonia Edelmetalle
e ZEMAG/Comissão, T‑111/01 e T‑133/01, Colect., p. II‑1579, n.° 91 e jurisprudência aí referida).
Quanto à situação da Bike Systems em Março de 2001, há que lembrar que a Comissão indica o seguinte, no considerando 61 da
decisão recorrida:
«[...] a Bike Systems tinha acabado de sair de um processo de insolvência através da adopção de um plano de recuperação. As
suas perspectivas para o futuro eram incertas uma vez que a reestruturação operacional levada a cabo […] era apenas parcial.
De acordo com o relatório anual de 2001, a empresa ainda registou prejuízos nesse ano. O capital próprio ainda era negativo
embora, graças a reservas ocultas, não tenha provocado uma situação de insolvência. Assim, a Bike Systems devia ser considerada
na altura uma empresa em dificuldade».
A análise da situação da Bike Systems baseia‑se, portanto, na existência de um plano de recuperação de empresa, no carácter
limitado da sua reestruturação, do qual resulta que as suas perspectivas de futuro eram incertas, nas perdas referidas nas
contas de 2001 e no capital próprio negativo.
Em primeiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que esses factores não estão nas orientações de 1999 nem servem de
suporte à conclusão da Comissão de que a Bike Systems estava em dificuldade.
Este argumento não colhe.
Com efeito, no que respeita ao âmbito da análise das orientações de 1999, há que lembrar que o seu n.° 4 se limita a enunciar
de forma geral que uma empresa é considerada em dificuldade quando, com os seus próprios recursos financeiros ou com os recursos
que os seus proprietários/accionistas e credores estão dispostos a fornecer‑lhe, é incapaz de travar as perdas que a conduziriam
a uma morte económica certa, a curto ou médio prazo, sem uma intervenção pública.
Além disso, resulta da redacção dos n.
os
5 e 6 das orientações de 1999 que, se uma empresa é, «de qualquer modo», considerada em dificuldade quando uma parte substancial
do seu capital social tiver desaparecido, também se pode demonstrar por outros indícios, tais como os enumerados no n.° 6,
que está em dificuldade financeira, na acepção das orientações de 1999, mesmo que não tenha perdido uma parte substancial
do seu capital social (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 15 de Junho de 2005, Corsica Ferries
France/Comissão, T‑349/03, Colect., p. II‑2197, n.° 185).
Pode‑se inferir dessa jurisprudência, por um lado, que a redução significativa do capital social é um factor muito grave que
indica que uma empresa se encontra em dificuldade e, por outro lado, que existe um certo número de factores económicos, dos
quais o n.° 6 das orientações de 1999 contém uma lista não taxativa (v. a utilização dos termos «tais como», no acórdão Corsica
Ferries France/Comissão, referido no n.° 104,
supra
, n.° 185), que podem igualmente demonstrar a existência desse estado, mesmo sem uma perda substancial do capital social ou
de um estado de insolvência na acepção do n.° 5 das orientações de 1999.
No caso, a decisão recorrida refere a existência de um capital próprio negativo, que, ao contrário do que alegam a MB Immobilien
e a MB System, pode ser considerada um indicador significativo de uma situação de dificuldade financeira de uma empresa, mesmo
fora das circunstâncias específicas referidas no n.° 5 das orientações de 1999.
Menciona ainda outros indícios, nomeadamente, a continuação das perdas no ano da medida 1. Mesmo que esse factor não fosse
mencionado na lista não taxativa de indícios do n.° 6, que refere um nível crescente de perdas, não se pode negar a sua pertinência
no âmbito da análise da situação financeira de uma empresa, na medida em que se refira à situação existente antes ou no momento
da concessão do auxílio, o que a MB Immobilien e a MB System não contestam.
Quanto à existência de um plano de recuperação de empresa, resulta das explicações dadas pela MB System e pela Comissão, em
resposta a questões escritas do Tribunal no processo T‑120/07, que o processo do plano de insolvência, no direito alemão,
tem em vista a recuperação de uma empresa insolvente, num momento em que ainda se pode evitar a declaração de insolvência,
e implica a apresentação de um plano de recuperação.
A esse respeito, há que lembrar que o n.° 5, alínea c), das orientações de 1999 refere a circunstância de uma empresa preencher
«em termos de direito nacional as condições para ficar sujeita a um processo de concurso de credores fundado na sua insolvência»
como factor indicativo de que, de qualquer forma, deve ser considerada em dificuldade. É certo que a situação da Bike Systems,
em Março de 2001, não correspondia à situação descrita no referido n.° 5, alínea c), pois tinha saído do processo de insolvência.
Contudo, tal como a Comissão confirmou em resposta às questões escritas do Tribunal e na audiência, considerou, na decisão
recorrida, que o plano de recuperação tinha permitido à Bike Systems sair de uma situação de insolvência, mas que a sua situação
continuava a ser frágil, nomeadamente porque a sua reestruturação era limitada, factor que era tomado em conta como um indício
de dificuldade na acepção do n.° 6 das orientações de 1999.
Seguidamente, quanto à extensão dessa reestruturação, não deixando de reconhecer que a reestruturação inicial da Bike Systems
tinha um carácter limitado, no sentido de que era necessário fazer a sociedade sair rapidamente do processo de insolvência,
para poder continuar as suas actividades, e que estava em causa essencialmente um plano de apuramento das dívidas, a MB System
alega que a Comissão deveria ter tomado em conta o facto de a situação de uma empresa que saiu de um processo de insolvência
ser semelhante à de uma nova sociedade, pois já não tem dívidas. Além disso, segundo a MB System, os credores acreditavam
na recuperação da Bike Systems, visto terem aceite o seu plano de recuperação. Entende que, uma vez que o grupo Biria era
o segundo no mercado, após a sua aquisição por ele, a Bike Systems tinha perspectivas económicas completamente diferentes.
Não obstante os factores mencionados pela MB Immobilien e pela MB System, há que observar que o processo de insolvência da
Bike Systems só foi encerrado em Dezembro de 2000, isto é, apenas três meses antes da concessão da medida 1. Nestas circunstâncias
e tendo em conta o facto de estar essencialmente em causa uma reestruturação de dívidas, sem alterações operacionais de relevo,
o Tribunal entende que a Comissão podia concluir, sem cometer nenhum erro manifesto de apreciação, que a situação da Bike
Systems, em Março de 2001, continuava a ser frágil e que as suas perspectivas de futuro eram incertas, isto apesar da confiança
que os bancos pudessem manifestar sobre essas perspectivas de futuro.
Quanto ao alegado facto de não se ter tido em conta a situação do adquirente viável da Bike Systems, alegação que, tal como
resulta de uma resposta às questões escritas do Tribunal, faz referência à integração da Bike Systems no grupo Biria durante
o período de reestruturação, não se pode deixar de observar que o argumento da MB Immobilien e da MB System não tem grande
suporte e que elas não explicam, nomeadamente, quais os elementos específicos apresentados no procedimento administrativo
que não foram tomados em conta pela Comissão. A referência feita na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal, à posição
do grupo Biria no mercado não é suficiente para esse efeito, pelo que há que julgar inadmissível essa alegação, de acordo
com a jurisprudência acima referida no n.° 86. De qualquer forma, tal como afirma a Comissão, o devedor da remuneração da
medida 1 era a Bike Systems, e não o adquirente, e não se pode ter a garantia que um adquirente apoiará a sua filial no pagamento
de uma dívida como essa.
Em segundo lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão deveria ter analisado a carta de conforto.
A esse respeito, há que lembrar que cabe ao Estado‑Membro em causa, no cumprimento do seu dever de cooperação com a Comissão,
fornecer todos os elementos capazes de permitir a essa instituição verificar se estão reunidas as condições da excepção de
que esse Estado‑Membro pede para beneficiar (v. acórdão do Tribunal Geral de 6 de Abril de 2006, Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão,
T‑17/03, Colect., p. II‑1139, n.° 48 e jurisprudência aí referida).
Por outro lado, é jurisprudência assente que a legalidade de um acto comunitário deve ser apreciada em função dos elementos
de facto e de direito existentes à data em que o acto é praticado e que as apreciações da Comissão devem ser analisadas unicamente
em função dos elementos de que dispunha no momento em que as fez (v. acórdão Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão, referido
no n.° 114,
supra
, n.° 54 e jurisprudência aí referida).
Quando a Comissão tiver dado aos interessados a possibilidade de apresentarem utilmente as suas observações, não pode ser
acusada de não ter tido em conta eventuais elementos de facto que poderiam ter‑lhe sido apresentados no procedimento administrativo,
mas que não o foram, não tendo a Comissão a obrigação de apreciar oficiosamente e por estimativa quais os elementos que lhe
poderiam ter sido apresentados (v. acórdão Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão, referido no n.° 114,
supra
, n.° 54 e jurisprudência aí referida).
No caso, não se pode deixar de observar que a carta de conforto não foi apresentada à Comissão no procedimento administrativo.
Contudo, também é verdade que a República Federal da Alemanha mencionou a sua existência no ofício de 31 de Janeiro de 2005,
nos seguintes termos:
«A aliança estratégica constituída pelo grupo Biria (nomeadamente o agrupamento da compra e entrega de materiais) permitiu
considerar que as perspectivas de futuro da Bike Systems eram positivas e que a sua reestruturação seria um sucesso. Uma carta
de conforto exigida à [Sachsen Zweirad] e à Biria GmbH no âmbito da realização [da participação passiva] devia garantir que
essas empresas apoiariam activamente o futuro da Bike Systems.»
A esse respeito, refira‑se que, como alega a Comissão, o facto de a República Federal da Alemanha ter, numa única frase, informado
que, no refinanciamento da sociedade em causa, havia uma garantia de apoio contínuo da sociedade‑mãe não significa necessariamente,
sem mais provas, por exemplo, relativas à situação financeira do autor da carta de conforto à data da medida 1, que, daí em
diante, a Bike Systems devia ser avaliada de forma diferente nem que as suas perspectivas de futuro se alteravam. De qualquer
forma, para poder avaliar o carácter vinculativo da carta de conforto, a Comissão deveria ter tido ao seu dispor o documento
original.
Em suma, nas circunstâncias do caso, tal como descritas, e de acordo com a jurisprudência acima referida nos n.
os
114 a 116, não cabia à Comissão pedir à República Federal da Alemanha explicações sobre os efeitos da carta de conforto na
situação financeira da Bike Systems. Há que concluir, portanto, que a Comissão não cometeu nenhuma ilegalidade, ao não proceder
a uma análise posterior da referência à carta de conforto contida no ofício de 31 de Janeiro de 2005.
Em terceiro lugar, quanto ao facto de, na decisão recorrida, não ter sido tomado em conta o relatório de contas de 2002 da
Bike Systems, é evidente que a situação financeira da Bike Systems em 2002 não é relevante para apreciar a legalidade da medida 1
tomada em Março de 2001. A esse respeito, a jurisprudência precisa claramente que a questão de saber se uma medida constitui
um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE deve ser resolvida à luz da situação existente no momento em que essa medida
foi tomada. Com efeito, se a Comissão tivesse em conta elementos posteriores, privilegiaria os Estados‑Membros que não cumprissem
a sua obrigação de notificar, na fase de projecto, os auxílios que pensassem conceder (v., neste sentido, acórdão do Tribunal
Geral de 11 de Julho de 2002, HAMSA/Comissão, T‑152/99, Colect., p. II‑3049, n.° 53).
Em quarto lugar, quanto às referências feitas pela Comissão à situação da Bike Systems, em 2002 e 2003, e as circunstâncias
em que a medida 1 teve o seu termo, em 2005, não são relevantes para a legalidade da decisão recorrida, pelas mesmas razões
acima referidas no n.° 120.
Resulta do exposto que os factores referidos no considerando 61 da decisão recorrida respeitam as orientações de 1999 e que
a Comissão não cometeu erros manifestos de apreciação, ao concluir que a Bike Systems estava em dificuldade, em Março de 2001.

Quanto à questão de saber se a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH eram empresas em dificuldade, respectivamente, em Março e em
Dezembro de 2003
O Freistaat Sachsen invoca, por um lado, argumentos de alcance geral, ligados ao âmbito de apreciação da situação das empresas
beneficiárias das medidas 2 e 3 e, por outro, erros manifestos na aplicação desse âmbito a essas empresas.
Quanto ao âmbito de apreciação da situação das empresas beneficiárias das medidas 2 e 3
–       Argumentos das partes
O Freistaat Sachsen alega que, nos considerandos 66 a 78 da decisão recorrida, a Comissão se limitou a enumerar alguns «sintomas»
típicos das empresas em dificuldade, ao basear‑se no n.° 6 das orientações de 1999 que estende a categoria das empresas susceptíveis
de receber auxílios de emergência e à reestruturação a empresas que não preenchem os critérios do referido n.° 5. As empresas
em dificuldade que, sem intervenção do Estado, seriam insolventes apresentam, em geral, os «sintomas» enunciados no n.° 6
das orientações, ou pelo menos alguns deles. Ora, a presença de alguns desses «sintomas» não basta para considerar que uma
empresa se encontra em dificuldades tais que, sem um auxílio de Estado, seria afastada do mercado.
Por outro lado, segundo o Freistaat Sachsen, a prática da Comissão vai no sentido inverso. Nas decisões mais recentes, não
se tem limitado a verificar a existência de alguns «sintomas» nas empresas que não preenchem os critérios do n.° 5 das orientações
de 1999.
Além disso, a Comissão sobrestimou a extensão do seu poder de apreciação. A sua apreciação não pode substituir a da autoridade
que concede o auxílio, pois, ao aprovar o regime de auxílios, a Comissão conferiu ao Estado‑Membro uma certa margem de manobra.
Assim, a única função que lhe cabe ainda ao abrigo do artigo 88.°, n.° 1, CE é a fiscalização permanente da aplicação do regime
de auxílios aprovado. Por conseguinte, o Freistaat Sachsen entende que, para o regime de auxílios aprovado não produzir os
seus efeitos, a apreciação de uma autoridade ou de um órgão do Estado‑Membro na concessão do auxílio tem de ser manifestamente
errada no momento da decisão (e não com base nas informações de que a Comissão venha posteriormente a dispor, no momento dessa
fiscalização).
O Freistaat Sachsen alega ainda que a margem de apreciação para decidir se uma empresa pode ser considerada em dificuldade
é mais estreita nos regimes de auxílios regionais do que no âmbito dos auxílios de emergência e à reestruturação. No caso
destes últimos, o efeito anticoncorrencial resulta do facto de a empresa em dificuldade ser beneficiada relativamente às outras
empresas. Em contrapartida, no caso de auxílios regionais, a empresa em dificuldade fica desfavorecida face às outras empresas
que beneficiem de auxílios regionais para o mesmo projecto.
Neste contexto, o Freistaat Sachsen entende que também há que considerar de forma diferente os critérios do n.° 5 e do n.° 6
das orientações de 1999. Enquanto os critérios do referido n.° 5 podem ser fiscalizados, os «sintomas» enunciados no referido
n.° 6 podem surgir quer nos casos de empresas em dificuldade quer nos casos de empresas que não estão em dificuldade. Assim,
se uma empresa apresentar apenas alguns desses «sintomas», não se pode considerar demonstrado que o entendimento da autoridade
que concedeu o auxílio, de que a empresa não é uma empresa em dificuldade, está manifestamente errado. Contudo, uma vez que
as duas empresas então em causa não preenchiam os critérios do n.° 5 nem a maior parte dos «sintomas» do n.° 6, a afirmação
feita na decisão recorrida, de que alguns «sintomas» estavam preenchidos, não basta para justificar
a posteriori
a não aplicação de um regime de auxílios aprovado.
Segundo o Freistaat Sachsen, é enganadora a afirmação da Comissão de que o Tribunal Geral, no seu acórdão Corsica Ferries
France/Comissão, referido no n.° 104,
supra
, considerou que a presença de dois indícios, a saber, o nível crescente das perdas e o nível crescente das dívidas, bastava
para se presumir o carácter de empresa em dificuldade, pois o litígio tinha por objecto uma decisão em que a Comissão também
tinha constatado a presença de um dos critérios previstos no n.° 5 das orientações de 1999. Por outro lado, precisamente,
os dois indícios acima referidos não estavam presentes no caso da Sachsen Zweirad, em Março de 2003, e da Biria GmbH, em Dezembro
de 2003.
Além disso, a Comissão não apreciou correctamente os critérios enunciados no n.° 6 das orientações de 1999. Com efeito, nas
suas observações sobre a abertura do procedimento formal de investigação, a República Federal da Alemanha apresentou à Comissão
um quadro do qual resulta que esses critérios não estavam preenchidos. Esse quadro é, antes de mais, relativo à situação da
Sachsen Zweirad, visto que, em 2001 e em 2002, essa empresa sofreu perdas, ao passo que, depois de adquirir a Biria AG (antiga
denominação), voltou a ter lucros em 2003 (como Biria GmbH). Afirma que os critérios do n.° 6 das orientações se baseiam numa
evolução negativa (perdas crescentes,
stocks
em aumento,
cash‑flow
a diminuir, endividamento e crescentes encargos de juros, diminuição ou perda dos fundos próprios). Ora, o quadro apresentado
pela República Federal da Alemanha revela que, em 2003, a situação melhorou e que ainda nenhum dos indícios estava presente.
Entende que a questão da tendência do desenvolvimento económico é decisiva para analisar a empresa à luz dos critérios do
n.° 6 das orientações de 1999. Uma empresa solvente que ainda dispõe de mais de metade dos seus fundos próprios ou que perdeu
menos de um quarto deles nos últimos doze meses não preenche os critérios de uma empresa em dificuldade, na acepção do n.° 5
das referidas orientações. Por conseguinte, as perdas de fundos próprios não bastam para preencher o critério relativo às
perdas, previsto no n.° 6 das orientações de 1999, nem para qualificar a empresa como empresa em dificuldade, quando não forem
atingidos os limites previstos no n.° 5. Pelo contrário, terá de haver também uma degradação manifesta da situação económica.
Na decisão recorrida, a Comissão não reconheceu que, na realidade, a situação económica das empresas em causa tinha melhorado
desde 2001.
Quanto à afirmação da Comissão de que a definição propriamente dita de empresa em dificuldade, na acepção das orientações
de 1999, consta do seu n.° 4, basta observar que a Comissão não aplicou essa definição na decisão recorrida. Refira‑se ainda
que não resulta desse critério que uma empresa deva ser considerada em dificuldade quando seja incapaz de reunir fundos próprios
ou empréstimos para o financiamento dos projectos necessários para melhorar a sua situação económica. Isso resulta, nomeadamente,
do documento SEC (2005) 795 da Comissão, intitulado «Plano de acção no domínio dos auxílios estatais – Menos auxílios estatais
e mais orientados: um roteiro para a reforma dos auxílios estatais 2005‑2009» (a seguir «plano de acção»), segundo o qual
essa situação se pode também explicar pelas deficiências do mercado. A variante dos auxílios regionais do regime de auxílios
aprovado só pode ser aplicada quando não for encontrado nenhum outro financiamento para o projecto, mesmo nas empresas que
não estejam em dificuldade. A experiência adquirida na aplicação desse instrumento de auxílio regional desde 1993 revelou
que as empresas sem dificuldades económicas também têm necessidade da garantia do
Land
para realizarem os seus projectos. É esse o caso, por exemplo, quando o seu banco habitual reestrutura a sua carteira de
clientes e se retira do financiamento.
A Comissão contesta os argumentos do Freistaat Sachsen.
–       Apreciação do Tribunal
Resulta da análise acima efectuada nos n.
os
103 a 105 que o n.° 6 das orientações de 1999 contém uma lista não taxativa de factores que podem demonstrar que uma empresa
se encontra em dificuldade, mesmo sem a forte redução do capital ou o processo de insolvência referidos no seu n.° 5, circunstâncias
que, segundo esse n.° 5, levam, de qualquer forma, a considerar que a empresa se encontra em dificuldade. Contrariamente ao
que alega o Freistaat Sachsen, é portanto possível, no âmbito das orientações de 1999, considerar, com base em alguns dos
indícios enunciados no n.° 6 ou mesmo com base noutros indícios, que uma empresa se encontra em dificuldades tais que, sem
a intervenção pública, a sua sobrevivência está comprometida.
Por outro lado, quanto aos paralelismos que o Freistaat Sachsen pretende estabelecer com outros processos de auxílios de Estado,
há que lembrar que a legalidade de uma decisão da Comissão que declara que um auxílio novo não corresponde às condições de
aplicação dessa excepção deve ser apreciada, exclusivamente, no âmbito do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, e não à luz de
uma anterior prática decisória da Comissão, admitindo‑a demonstrada (acórdão Regione autonoma della Sardegna/Comissão, referido
no n.° 74,
supra
, n.° 177). As comparações com outros processos de auxílios de Estado são, pois, irrelevantes para a questão de saber se há
um número mínimo de critérios a preencher, na acepção do n.° 6 das orientações de 1999, tendo em conta a presença ou não de
um capital próprio afectado na acepção do seu n.° 5.
Quanto à menção feita pelo Freistaat Sachsen ao acórdão Corsica Ferries France/Comissão, referido no n.° 104,
supra
, é de salientar que o Tribunal Geral considerou, no n.° 191 desse acórdão, que o nível das perdas e das dívidas financeiras
da empresa em causa eram critérios, só por si, susceptíveis de demonstrar o carácter de empresa em dificuldade. Ora, não se
pode inferir daí que há um número mínimo de critérios a preencher para qualificar uma empresa como empresa em dificuldade,
pois a apreciação do Tribunal Geral a esse respeito era específica dos factos e elementos do caso então em apreço. Daí resulta,
porém, que não é necessário que todos os critérios enumerados no n.° 6 das orientações de 1999 estejam preenchidos, para uma
empresa poder ser considerada em dificuldade na acepção das orientações de 1999.
Acresce que, no que respeita ao argumento do Freistaat Sachsen, de que a margem de apreciação da Comissão é diferente no contexto
de um regime de auxílios aprovado, já acima se referiu, no n.° 62, que o exame da Comissão quanto à conformidade de um auxílio
com um regime de auxílios não constitui uma iniciativa que exceda o âmbito das suas competências. Uma vez que as empresas
em dificuldade estavam excluídas da variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado e que a sua definição se
regia pelas orientações de 1999, tal como resulta da análise do direito aplicável ao caso presente, acima efectuada nos n.
os
58 a 81, a Comissão tinha razões para verificar se as orientações de 1999 tinham sido correctamente aplicadas no caso em
apreço. Os argumentos sobre uma eventual margem de apreciação mais reduzida da Comissão nos auxílios regionais do que nos
auxílios à reestruturação devem ser rejeitados pelas mesmas razões.
Seguidamente, quanto ao argumento do Freistaat Sachsen de que, não se verificando uma situação de perda de fundos próprios
como a descrita no n.° 5 das orientações de 1999, é necessário demonstrar, através dos critérios do seu n.° 6, a existência
de uma tendência negativa, resulta da jurisprudência que a importância dada nas orientações aos indicadores de tendência não
retira necessariamente a relevância a outros tipos de indicadores. Contudo, esses indicadores só podem ser relevantes se permitirem
apurar a existência de dificuldades verdadeiras e demonstradas (v., neste sentido e por analogia, acórdão Regione autonoma
della Sardegna/Comissão, referido no n.° 74,
supra
, n.° 111). Daí resulta que, embora os indicadores de tendência negativa sejam, é certo, particularmente relevantes para demonstrar
se uma empresa está em dificuldade, não se pode inferir da formulação dos critérios no n.° 6 das orientações de 1999 nenhuma
obrigação de a Comissão provar a existência de uma tendência negativa, desde que faça prova bastante de que a sobrevivência
da sociedade ficaria comprometida sem uma intervenção pública.
Por último, quanto à referência do Freistaat Sachsen ao plano de acção, esse documento defende um recurso mais frequente a
uma abordagem económica no domínio dos auxílios de Estado e indica que um dos elementos principais a esse respeito é a análise
das deficiências do mercado, que podem ser os motivos pelos quais os mercados não permitem atingir os objectivos de interesse
comum pretendidos (n.
os
22 e 23 do plano de acção). Contudo, não se pode deixar de observar que essas afirmações são muito gerais e sem relação com
a definição do conceito de empresa em dificuldade. De modo nenhum confirmam a tese do Freistaat Sachsen de que a Comissão
deveria ter tido em conta o facto de os problemas de liquidez de uma empresa poderem estar ligados a certos factores económicos
não persistentes, tais como uma fase de crescimento. Improcede, pois, este argumento.
Daí resulta que improcedem todos os argumentos do Freistaat Sachsen quanto ao âmbito geral de análise aplicado pela Comissão
para apreciar se as empresas beneficiárias em causa estavam em dificuldade.
Quanto à apreciação da situação da Sachsen Zweirad
–       Argumentos das partes
O Freistaat Sachsen alega que a Sachsen Zweirad não tinha acusado perdas crescentes em Março de 2003. Admite que tinha tido
perdas em 2001 e em 2002, mas que já tinham sido reduzidas de 2001 para 2002, passando de 1,274 milhões de euros para 733 000
euros. No momento da concessão da medida 2, esperava‑se um resultado anual positivo para 2003. Acresce que os lucros dos anos
anteriores não tinham sido absorvidos pelas perdas. A Sachsen Zweirad tinha conservado um capital próprio positivo inalterado.
Por outro lado, de 2001 a 2002, o seu volume de negócios reduziu 13,8%, para 51 milhões de euros, pois os potenciais compradores
eram extremamente reservados na Alemanha, devido à persistência da má conjuntura. No exercício de 2003, a sociedade esperava
recuperar o volume de negócios, e isso era considerado realista, pois, por um lado, a contenção dos compradores no período
anterior criava uma necessidade de recuperação e, por outro, os dez maiores clientes da Sachsen Zweirad já tinham feito encomendas
definitivas, antes do início do ano, num volume de negócios que passava dos 30 milhões de euros. A baixa do volume de negócios
não tinha, portanto, sido de longa duração. O Freistaat Sachsen alega que, embora a Comissão tenha constatado a presença dos
dois indícios acima referidos, não analisou as suas causas nem os seus efeitos na evolução da empresa. Sem essa análise, esses
indícios não permitem extrair nenhuma conclusão quanto à questão de saber se uma empresa está ou não em dificuldade.
Refere que a Comissão evoca ainda problemas de liquidez, mas que estes não podem ser equiparados a dificuldades de pagamento.
Afirma que ela própria explica que é necessário recorrer a um financiamento externo para assegurar o crescimento da empresa
e a constituição de um fundo de maneio a ele associado. Ora, a dificuldade de obter um financiamento do crescimento no mercado
não permite qualificar uma empresa como uma empresa em dificuldade. Isto vale também para a necessidade referida no relatório
de auditoria relativo às contas anuais fechadas em 31 de Dezembro de 2002 e ao relatório de gestão do exercício de 2002 da
Sachsen Zweirad (a seguir «relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad»), de reestruturar globalmente o financiamento para
diminuir os custos da empresa e permitir‑lhe planificar a mais longo prazo com toda a segurança. Os curtos períodos residuais
desses créditos são, antes de mais, um risco em matéria de custos, e não directamente uma prova de dificuldades substanciais.
Por outro lado, os encargos com os juros suportados pela Sachsen Zweirad diminuíram (passando de 2 milhões de euros, em 2001,
para 1,8 milhões de euros, em 2002), pelo que não eram de esperar dificuldades de pagamento por causa desse encargo de juros,
no caso de concessão de uma garantia.
A Comissão contesta os argumentos do Freistaat Sachsen.
–       Apreciação do Tribunal
A título preliminar, há que lembrar que, segundo jurisprudência assente, a Comissão tem um amplo poder de apreciação na aplicação
do artigo 87.°, n.° 3, CE. Uma vez que o juiz não pode substituir pela sua apreciação a apreciação dos factos e das circunstâncias
económicas complexos da Comissão, a fiscalização do Tribunal deve, por conseguinte, limitar‑se à verificação do respeito das
normas de procedimento e de fundamentação, da exactidão material dos factos e da inexistência de erro manifesto de apreciação
e de desvio de poder (v. acórdão do Tribunal Geral de 12 de Setembro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, T‑68/03,
Colect., p. II‑2911, n.° 150 e jurisprudência aí referida).
No caso, no que respeita à medida 2 e à situação da Sachsen Zweirad em Março de 2003, a decisão recorrida indica o seguinte:
«(66) No entender da [República Federal da] Alemanha, a Sachsen Zweirad GmbH não apresentava nenhuma das características típicas
de uma empresa em dificuldade na acepção das orientações [de 1999]. A Comissão indica que os sinais típicos de uma empresa
em dificuldade, que são mencionados no [n.° ]6 das [orientações de 1999], dão apenas uma indicação para determinar quando
uma empresa pode considerar‑se em dificuldade e não são critérios que devem ser cumulativamente respeitados. A Sachsen Zweirad
[...] apresentava um prejuízo de 1 274 000 euros em 2001 e de 733 000 euros em 2002. Os prejuízos foram absorvidos pela empresa‑mãe
Biria, nos termos do acordo sobre distribuição dos resultados. O volume de negócios diminuiu em 2002 em comparação com 2001.
(67)      De acordo com o [relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad] também [ela] enfrentou problemas de liquidez. No seu relatório
anual, está expressamente indicado que a situação de liquidez da empresa era apertada, devido a despesas elevadas com o prefinanciamento
das existências e o crescimento do grupo; a sua sobrevivência só poderia ser garantida se os bancos estivessem dispostos a
manter ou a reestruturar as linhas de crédito existentes.
(68)      A [República Federal da Alemanha] considera que nunca houve perigo de os bancos não prorrogarem as suas linhas de crédito.
Contudo, isto não invalida o facto de a situação de liquidez da empresa ser apertada. Segundo o [relatório de contas de 2002
da Sachsen Zweirad], a maioria dos créditos tinha uma duração residual inferior a cinco anos, o que não era o ideal para o
financiamento das actividades económicas e aumentava os riscos enfrentados pela empresa. O reduzido prazo dos créditos levou
a pagamentos de juros elevados (embora ligeiramente mais baixos em 2002 do que em 2001), o que sobrecarregou ainda mais a
liquidez da empresa.»
Resulta desta passagem da decisão recorrida que a Comissão baseou a sua conclusão de que a Sachsen Zweirad estava em dificuldade
em Março de 2003, nos seguintes factores: primeiro, a existência de perdas, embora decrescentes, em 2001 e 2002; segundo,
um volume de negócios em baixa, em 2002, relativamente a 2001; e, terceiro, a existência de sérios problemas de liquidez identificados
no relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad, agravados ainda por uma preponderância dos créditos a curto prazo com juros
altos.
Antes de mais, quanto ao volume de negócios decrescente, refira‑se que esse critério é mencionado no n.° 6 das orientações
de 1999. Mesmo que, só por si, não seja um indício forte da existência de dificuldades substanciais de uma empresa quando
só se toma em conta dois anos consecutivos, a Comissão analisou também outros critérios para avaliar a situação financeira
da Sachsen Zweirad.
Quanto às perdas, não se pode deixar de observar que o n.° 6 das orientações de 1999 faz referência a um nível crescente das
perdas. Contudo, o Tribunal entende que isso não pode impedir a Comissão de tomar em conta a subsistência de perdas, em vários
anos consecutivos, como um indicador de dificuldade financeira, mesmo que não sejam crescentes. Por outro lado, no caso de
uma medida de auxílio concedida no primeiro trimestre de 2003, parece totalmente pertinente ter em conta os resultados financeiros
da empresa beneficiária durante os dois anos anteriores.
Por outro lado, quanto ao quadro apresentado em anexo à petição, que refere um lucro de 1,7 milhões de euros quando de um
balanço intercalar de 31 de Maio de 2003, que o Freistaat Sachsen acusa a Comissão de não ter tido em conta, refira‑se que,
como indica a Comissão, uma melhoria da situação da empresa beneficiária ao longo do ano em que a medida 2 foi concedida não
pode influenciar a apreciação da sua situação no momento da concessão, nomeadamente porque não se pode excluir a possibilidade
de a existência da garantia ter podido influenciar essa evolução. Tal como acima se refere, a jurisprudência indica que a
questão de saber se uma medida constitui um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE deve ser resolvida à luz da situação
existente no momento em que a medida tenha sido tomada. Se a Comissão tivesse em conta elementos posteriores, beneficiaria
os Estados‑Membros que não cumprissem a sua obrigação de notificar, na fase de projecto, os auxílios que tencionassem conceder
(acórdão HAMSA/Comissão, referido no n.° 120,
supra
, n.° 53).
Seguidamente, quanto aos problemas de liquidez, o n.° 6 das orientações de 1999 não os menciona expressamente, embora refira
a diminuição da margem de autofinanciamento bruto como um indicador de dificuldade financeira.
Contudo, não se pode deixar de observar que a situação da liquidez era claramente descrita como preocupante no relatório de
contas de 2002 da Sachsen Zweirad, no qual a Comissão baseou a sua análise. Esse relatório indicava nomeadamente o seguinte:
«A sociedade tentou travar a degradação dos resultados, que se acentuou ainda relativamente a 2001, procedendo a economias
de custos que, consideradas em termos absolutos, puderam ser concretizadas, nomeadamente, no domínio dos encargos salariais
e a nível de outros custos de exploração. Essas medidas revelaram‑se, porém, insuficientes para evitar um resultado negativo
no final desse ano [...]
Tal como no anterior exercício de 2001, a direcção da [Sachsen Zweirad] entende que o alargamento do grupo de empresas ligadas
à sociedade‑mãe Biria AG, que, em 2002, também gerou uma considerável necessidade de financiamento, constitui a principal
fonte de risco. Uma vez que o aval do
Bund
e do
Land,
que de início tinha sido aceite na condição de a Comissão declarar não se lhe opor, foi recusado, a crise de liquidez actualmente
instalada só pôde ser ultrapassada, nomeadamente nos meses de Inverno, graças a um plano de financiamento elaborado com os
bancos. Na presente data, a existência da [Sachsen Zweirad] depende assim da manutenção dos créditos actualmente concedidos
pelos bancos, tanto mais que a [Sachsen Zweirad] constituiu consideráveis garantias para os empréstimos de todo o grupo Biria.
Devido ao nível das linhas de financiamento a curto prazo, existe um risco de flutuações das taxas de juro susceptíveis de
ameaçar a existência da sociedade.
[...]
As grandes despesas no âmbito do prefinanciamento do
stock
de mercadorias e o crescimento do grupo absorveram fortemente a liquidez da empresa, cuja situação continua tensa ao ponto
de a sua existência só poder ser assegurada se os bancos mantiverem as linhas de crédito actualmente concedidas ou as reestruturarem
e as aumentarem, tendo em conta a anulação do aval do
Bund/Länder.
[...]
Quanto às linhas de financiamento a curto prazo, existe também um risco de flutuações das taxas de juro susceptíveis de ameaçar
a existência da empresa [...]»
Resulta desta citação que a Sachsen Zweirad estava em situação financeira difícil e em fase de reestruturação. O Tribunal
considera que, visto nomeadamente o nível dos créditos a curto prazo sujeitos a flutuações nas taxas de juro, a Comissão tinha
razões para considerar a situação de liquidez descrita no relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad como um indício de
uma situação financeira difícil que poderia comprometer a capacidade de sobrevivência da empresa sem intervenção estatal,
pois uma empresa com falta de liquidez não pode assegurar, a curto ou médio prazo, o pagamento das suas dívidas.
Por outro lado, quanto ao argumento de que a Comissão deveria ter tido em conta o facto de a tensa situação de liquidez ser
causada pelo financiamento do crescimento da Sachsen Zweirad e de essa situação não ser, portanto, necessariamente, um indicador
de dificuldade, há que assinalar que o relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad refere efectivamente um prefinanciamento
do
stock
de mercadorias e o crescimento do grupo. Contudo, há que considerar que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação,
ao basear‑se no teor muito preocupante desse relatório nesse ponto, pois toma manifestamente em conta o contexto de crescimento,
mas não deixa de referir uma situação que continua tensa.
Além disso, quanto ao argumento do Freistaat Sachsen de que a Comissão deveria ter tomado em conta a situação conjuntural
e a existência de consideráveis encomendas definitivas no final de 2002, a Comissão indicou, em resposta a uma questão escrita
do Tribunal, que essas informações não tinham sido comunicadas no procedimento administrativo, sendo mencionadas pela primeira
vez na petição. Interrogado sobre este ponto na audiência, o Freistaat Sachsen não desmentiu essas afirmações nem indicou
através de que documentos tinha comunicado essas informações no procedimento administrativo, tendo unicamente indicado que
o enfraquecimento da conjuntura em 2002 era um problema do conhecimento geral.
Nestas circunstâncias, o Tribunal considera que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação, ao não tomar em
conta esses factores para concluir pela existência de uma situação económica e financeira precária da Sachsen Zweirad. Com
efeito, resulta da jurisprudência acima referida no n.° 115 que as apreciações feitas pela Comissão devem ser analisadas unicamente
em função dos elementos de que dispunha no momento em que as efectuou.
Por último, quanto à questão de não ter sido tida em conta a ligeira diminuição dos encargos de juros, de 2 milhões de euros,
em 2001, para 1,8 milhão de euros, em 2002, a Comissão indicou, em resposta a uma questão escrita do Tribunal, que resultava
do considerando 68 da decisão recorrida que a teve em conta, mas que, para apreciar se uma empresa está em dificuldade, tinha
de considerar a sua situação na globalidade. Mesmo tendo em conta a ligeira diminuição dos encargos financeiros, a Comissão
entende que a Sachsen Zweirad estava em dificuldade devido às significativas perdas anteriores e aos seus problemas de tesouraria.
A esse respeito, o Tribunal observa que o considerando 68 da decisão recorrida refere efectivamente a diminuição dos encargos
financeiros de 2001 para 2002. Em face da análise claramente negativa da situação de liquidez da Sachsen Zweirad, tal como
resulta do relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad acima referido, o Tribunal considera que a Comissão não cometeu
nenhum erro manifesto de apreciação, ao considerar que esse factor particular não tinha uma influência determinante na sua
apreciação global da situação da empresa no momento da concessão da medida 2.
Em conclusão, o Freistaat Sachsen não demonstrou que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação por se basear nesses
factores para concluir que a Sachsen Zweirad estava em dificuldade em Março de 2003.
Quanto à apreciação da situação da Biria GmbH
–       Argumentos das partes
O Freistaat Sachsen refere que a Comissão observa, no considerando 72 da decisão recorrida, que a Biria GmbH (nova) tinha
herdado as dificuldades da Biria AG (antiga) e da Sachsen Zweirad, mas alega que essa afirmação não permite tirar conclusões
sobre a questão de saber se a empresa reestruturada estava em dificuldade. A Sachsen Zweirad não era anteriormente uma empresa
em dificuldade, pelo que a aquisição dos valores de activos e do passivo da Biria AG pela Biria GmbH não faz dela necessariamente
uma empresa em dificuldade, como demonstra claramente o facto de o total do balanço ter passado de 24 milhões de euros, em
31 de Dezembro de 2002, para mais de 34 milhões de euros, em 31 de Dezembro de 2003, apesar de o passivo só ter aumentado
4 milhões, passando de 22 para 26 milhões de euros. Entende que se tem de tomar como base, exclusivamente, os
ratios
financeiros da empresa reestruturada, que demonstram que não se encontrava em dificuldade.
Afirma que, por outro lado, a Comissão invoca graves problemas de liquidez da Biria GmbH, mas silencia o facto de estes não
terem levado à insolvência da empresa, nem sequer a simples interrupções provisórias de pagamentos. Ignorou também o facto
de se tratar de problemas com que a empresa se deparou no financiamento do seu crescimento, e não de dificuldades de pagamento
resultantes de uma relação problemática entre receitas e despesas.
O Freistaat Sachsen entende ainda que a conclusão que a Comissão extrai, no considerando 77 da decisão recorrida, da retirada
do consórcio de bancos, não é inevitável. O consórcio de bancos em causa era dirigido pelo banco D., que só foi criado em
2001 pela fusão de dois outros bancos, cuja orientação, segundo a imprensa, ainda é discutida. Aliás, foi essa a razão pela
qual a fusão, prevista há vários anos, com o banco W. nunca teria resultado. A pedido do representante dos avalistas, o banco
D. explicou que o consórcio de bancos se tinha retirado em Novembro de 2003, por razões estratégicas, tal como resulta de
uma carta junta à petição. O Freistaat Sachsen alega que essa explicação não é improvável se situada no contexto da discussão
interna contínua sobre a questão de saber se o banco D. deve ou não ter clientes de negócios de orientação nacional em concorrência
com as caixas cooperativas de crédito e com as caixas de poupança suas aliadas. Afirma que o valor dos créditos foi corrigido
no âmbito de uma reestruturação interna do banco e o produto do preço de aquisição poderia ser optimizado mediante um plano
fiscal, de forma a evitar todas ou quase todas as perdas. Os outros dois bancos associaram‑se à retirada do banco D., pois
nenhum deles queria assumir a direcção do consórcio, uma decisão que também não é invulgar e que não pode ser utilizada como
prova de um risco de incumprimento particularmente elevado. Nada permite, portanto, concluir que a empresa em causa devia
ser qualificada como empresa em dificuldade.
Segundo o Freistaat Sachsen, daí resulta que, mesmo que as empresas tenham incontestavelmente prosseguido uma estratégia de
negócios com grandes riscos e estivessem subcapitalizadas para o efeito, uma análise aprofundada dos critérios enumerados
pela Comissão deveria tê‑la levado, contudo, à conclusão de que, no momento em que a medida 3 foi concedida, as referidas
empresas não enfrentavam dificuldades que comprometessem a prossecução das suas actividades no caso de o Estado não lhes conceder
um auxílio. A sociedade de auditoria mandatada pelo Freistaat Sachsen concluiu, nomeadamente, que, em qualquer das duas empresas,
o risco de ser accionada a garantia era tão reduzido que era defensável a concessão de uma garantia.
Por último, o Freistaat Sachsen alega que não se pode aceitar o argumento da Comissão de que a origem dos problemas de liquidez
não tem importância para a questão de saber se uma empresa deve ser considerada uma empresa em dificuldade. O acórdão Corsica
Ferries France/Comissão, referido no n.° 104,
supra
, invocado pela Comissão para demonstrar que a prática de uma guerra de preços em nada é incompatível com a existência de
dificuldades, não é transponível para este caso, pois os problemas de liquidez não podem ser equiparados a perdas. É precisamente
no âmbito do financiamento do crescimento que surgem regularmente os problemas de liquidez, pois a constituição do capital
fixo e do capital de exploração terá de ser financiada, mas essa constituição não se traduz em perdas. Uma tensa situação
de liquidez não significa, portanto, que uma empresa deva ser considerada em dificuldade.
A Comissão contesta os argumentos do Freistaat Sachsen.
–       Apreciação do Tribunal
No que respeita à medida 3 e à situação da Biria GmbH no momento da concessão dessa medida, em Dezembro de 2003, a decisão
recorrida indica o seguinte:
«(70) A Biria GmbH (actual Biria AG) foi criada em 1 de Outubro de 2003 mediante a fusão da Biria AG (anterior) com a filial
Sachsen Zweirad [...].
(71)      Na opinião da [República Federal da] Alemanha, a Biria GmbH (actual Biria AG) deve ser claramente diferenciada da Biria AG
(anterior) e da Sachsen Zweirad [...], uma vez que, em consequência da fusão, foi criada uma nova empresa. A avaliação da
situação de dificuldade da empresa no momento da concessão da garantia, em 9 de Dezembro de 200[3], deve basear‑se no balanço
de abertura da nova empresa resultante da fusão. Esse balanço demonstra que a Biria GmbH não pode ser considerada uma empresa
em dificuldade.
(72)      A Comissão não concorda com esta argumentação. A nova Biria GmbH resultante da fusão não pode ser vista separadamente da anterior
Biria AG e da Sachsen Zweirad [...], uma vez que resultou precisamente da fusão destas duas empresas. Caso contrário, seria
muito fácil contornar a classificação como empresa em dificuldade mediante a fusão de entidades económicas ou a criação de
novas empresas. A anterior Biria AG registou perdas e enfrentou problemas de liquidez em 2002, tal como a Sachsen Zweirad
[...]. A Biria GmbH herdou todas as dívidas e obrigações da AG (anterior) e da Sachsen Zweirad [...]. Além disso, a Biria
GmbH possui os mesmos activos e exerce as mesmas actividades que a Biria AG (anterior) e a Sachsen Zweirad [...]. A Comissão
é da opinião de que a Biria GmbH herdou as dificuldades da Biria AG (anterior) e da Sachsen Zweirad [...].
(73)      Segundo a [República Federal da] Alemanha, a Sachsen Zweirad [...] dominou economicamente a fusão e não se encontrava em dificuldade,
não se podendo assim assumir automaticamente que a nova Biria AG se encontrava em dificuldade. Contrariamente às alegações
da Alemanha, a Comissão considera que a Sachsen Zweirad [...] estava em situação de dificuldade. A nova Biria GmbH ‘herdou’
as dificuldades da Sachsen Zweirad [...].
(74)      Além disso, de acordo com o seu relatório anual para 2003, o grupo Biria continuou a sua reestruturação e reorganização, que
tinha começado em 2002, que incluiu um novo financiamento do grupo. Com base na garantia prestada pelo
Land
da Saxónia para cobertura do empréstimo de 24,875 milhões de euros, o grupo Biria elaborou um novo plano para financiar as
suas actividades a médio prazo, o qual incluiu um ajustamento significativo das taxas de juro e, consequentemente, uma redução
do elevado peso dos encargos financeiros.
(75)      Ao mesmo tempo, o consórcio de bancos reorganizou‑se: três bancos declararam‑se dispostos a renunciar ao reembolso de créditos
no montante de 8 567 000 euros — representando aparentemente mais de 50% dos seus créditos — em contrapartida do pagamento
imediato dos restantes créditos. Por conseguinte, o empréstimo abrangido pela garantia de 80% no âmbito da medida 3, é de
8 milhões de euros para empréstimos para reforço do capital de exploração, 7,45 milhões de euros para um adiantamento numa
conta corrente e 9,425 milhões de euros para necessidades de financiamento sazonais.
(76)      A Biria GmbH (actual Biria AG) tinha na altura da concessão da garantia sérios problemas de liquidez, sendo por isso uma empresa
em dificuldade. Esta avaliação é corroborada pelo facto de três bancos se terem retirado do financiamento das actividades
da Biria, estando mesmo dispostos a renunciar a uma grande parte dos seus créditos em contrapartida do pagamento imediato
da parte restante. Este facto demonstra que os bancos tinham sérias dúvidas quanto à capacidade da Biria para honrar as suas
dívidas e quanto à sua viabilidade.
(77)      A [República Federal da] Alemanha argumentou que os bancos se retiraram do financiamento apenas por uma questão de reorientação
da sua estratégia de funcionamento. A Comissão refere que os bancos concordaram em renunciar a cerca de 50% dos créditos e
que, mesmo que se tenham retirado por questões de reorientação da sua estratégia de funcionamento, constitui um sinal de que
consideravam altamente improvável o reembolso completo dos seus empréstimos.»
Resulta desta passagem da decisão recorrida que a Comissão baseou a sua conclusão de que a Biria GmbH estava em dificuldade,
em Dezembro de 2003, nos seguintes factores: primeiro, o facto de ter herdado dificuldades financeiras das suas duas sociedades
constituintes; segundo, graves problemas de liquidez no momento da concessão da medida 3; e, terceiro, a retirada dos três
bancos, acompanhada da sua renúncia a uma grande parte dos seus créditos.
Antes de mais, quanto à «herança» da Biria GmbH, o Freistaat Sachsen contesta que a Sachsen Zweirad se encontrava em dificuldade.
Contudo, resulta da análise acima efectuada (v. n.
os
144 a 157) que não se demonstrou que a Comissão tivesse cometido qualquer erro manifesto de apreciação, ao concluir em sentido
contrário. Acresce que resulta do considerando 72 da decisão recorrida que a antiga Biria AG tinha igualmente registado perdas
em 2002 e também tinha problemas de liquidez, o que não é impugnado pelo Freistaat Sachsen.
Este alega, porém, que a Comissão se deveria ter baseado exclusivamente no balanço da nova sociedade Biria GmbH e analisado
os seus
ratios
financeiros, em vez de fazer deduções abstractas no sentido de que a junção de duas sociedades em dificuldade leva automaticamente
a uma nova empresa igualmente em dificuldade.
A esse respeito, o Tribunal considera que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação, ao tomar em conta, além
dos factores ligados à situação económica e financeira da nova sociedade Biria GmbH, também a situação das duas empresas que
se fundiram nela. Com efeito, como indicado no considerando 72 da decisão recorrida e como assinala a Comissão em juízo, não
se pode permitir que as sociedades se subtraiam a uma obrigação de notificação e à apresentação de um plano de reestruturação,
simplesmente, através de uma fusão de unidades económicas ou pela criação de novas empresas.
Por outro lado, quanto às referências feitas pelo Freistaat Sachsen a certos dados financeiros do exercício de 2003, nomeadamente
no que respeita ao total do balanço e ao resultado de exploração da Biria GmbH em 31 de Dezembro de 2003, há que lembrar que
resulta da jurisprudência acima referida no n.° 120 que a questão de saber se uma medida constitui um auxílio na acepção do
artigo 87.°, n.° 1, CE deve ser resolvida à luz da situação existente no momento da adopção da medida. Não se pode, pois,
criticar a Comissão por não ter tido em conta os dados relativos à situação da sociedade em causa, em 31 de Dezembro de 2003,
uma vez que essa data é posterior à data da concessão do auxílio. Com efeito, tal como indica a Comissão, esses dados não
estavam disponíveis no momento da concessão do auxílio. A Comissão podia, portanto, basear‑se nos dados do exercício de 2002.
Daí resulta que não colhem os argumentos apresentados pelo Freistaat Sachsen sobre o balanço de 31 de Dezembro de 2003 e sobre
o resultado de exploração habitual positivo da Biria GmbH no exercício de 2003.
Seguidamente, quanto ao argumento do Freistaat Sachsen, de que, abstraindo do balanço da nova sociedade em 31 de Dezembro
de 2003 e do resultado de exploração do exercício de 2003, deveriam ter sido tidos em conta os resultados intercalares e o
balanço provisório de 31 de Maio de 2003, a Comissão refere acertadamente que não é possível determinar em que medida o desenvolvimento
positivo do resultado de exploração em 2003 pôde beneficiar da concessão da medida 2 à Sachsen Zweirad, em Março de 2003,
sociedade que se fundiu na Biria GmbH. Nestas circunstâncias, as poucas referências abstractas feitas pelo Freistaat Sachsen
aos resultados intercalares de 2003 não bastam para demonstrar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, ao
não basear a sua análise da situação financeira da Biria GmbH nesses resultados intercalares.
Por outro lado, quanto à situação de reduzida liquidez da Biria GmbH, a Comissão baseia‑se no relatório de auditoria relativo
às contas anuais fechadas em 31 de Dezembro de 2002 e ao relatório de gestão do exercício de 2002 dessa sociedade, que indica
o seguinte:
«Os problemas de liquidez da empresa acentuaram‑se ainda em 2002 e a situação continua tensa, a ponto de a sobrevivência da
Biria AG só poder ser assegurada se os bancos mantiverem as actuais linhas de crédito ou as reestruturarem e aumentarem face
à anulação dos avales do
Bund/Länder
[...]
Do ponto de vista contabilístico, a sociedade está sobreendividada. A direcção comercial entende, porém, que não existe uma
situação de sobreendividamento na acepção do direito da insolvência, uma vez que o capital negativo no balanço é compensado
por reservas passivas da participação na [Sachsen Zweirad], por uma declaração de subordinação do sócio e por uma
goodwill
da Biria AG.»
A esse respeito, já se concluiu que uma tensa situação de liquidez pode constituir um indicador pertinente de uma situação
de dificuldade, na acepção das orientações de 1999. Note‑se, aliás, que a Comissão refere, sem impugnação do Freistaat Sachsen,
que os créditos cobertos pela medida 3 não se destinavam ao investimento, antes sendo, nomeadamente, um crédito de conta corrente
e outro para as necessidades financeiras sazonais, o que resulta também do considerando 75 da decisão recorrida. É irrelevante,
portanto, o argumento do Freistaat Sachsen, de que a situação da liquidez não teria levado à insolvência, pois as orientações
aceitam uma situação de dificuldade fora desse contexto jurídico preciso. Quanto aos argumentos do Freistaat Sachsen, de que
a situação de liquidez da Biria GmbH deveria ter sido integrada no contexto de crescimento da sociedade, o Tribunal entende
que isso, só por si, não basta para permitir que a Comissão não tenha em conta as dificuldades de liquidez de uma sociedade,
mas sim que se trata de uma apreciação global da sua situação.
Por último, quanto à retirada dos bancos, refira‑se que a carta do banco D. junta à petição no processo T‑102/07 não constitui
uma prova concludente de que o acordo em causa se devia integralmente a considerações de estratégia interna dos bancos. Com
efeito, mesmo que essa carta indique que foram razões estratégicas que estiveram na base do início da negociação de uma reestruturação
dos créditos, em Fevereiro de 2003, não põe em causa a análise feita na decisão recorrida no sentido de que a renúncia a 50%
dos créditos em troca de um reembolso imediato do restante tem carácter extraordinário. A Comissão não cometeu, portanto,
nenhum erro manifesto de apreciação, ao interpretar a retirada e a renúncia dos bancos como um indício de falta de confiança
nas capacidades da Biria GmbH para reembolsar a totalidade dos seus empréstimos.
Verifica‑se do exposto que não resulta de nenhum dos argumentos do Freistaat Sachsen que a Comissão cometeu erros manifestos
de apreciação, ao concluir que a Biria GmbH era também uma empresa em dificuldade à época dos factos.
Por conseguinte, há que julgar improcedentes todas as alegações dos recorrentes de erro manifesto de apreciação, na caracterização
das empresas beneficiárias como sendo empresas em dificuldade.
3.
Quanto às alegações de falta de fundamentação
Por um lado, os argumentos dos recorrentes são relativos a insuficiência de fundamentação da decisão recorrida, na medida
em que a Comissão não indica por que razão não aplica a definição do conceito de empresa em dificuldade da medida adequada
E 16/94, nem explica por que razão se afastou da definição desse conceito nas orientações de 1999. Por outro lado, os recorrentes
alegam que a decisão recorrida está ferida de falta de fundamentação na determinação dos elementos de auxílio nas medidas
1 a 3.

Quanto à falta de fundamentação no que respeita à inaplicação da medida adequada E 16/94 e ao afastamento relativamente às
orientações de 1999
Argumentos das partes
O Freistaat Sachsen alega que, se havia que considerar que as empresas em causa eram empresas em dificuldade de acordo com
os critérios previstos no regime de auxílios aprovado, a Comissão não exprimiu os fundamentos dessa decisão. De resto, também
não expôs por que razões se afastou dos critérios fixados no regime de auxílios aprovado. Por outro lado, entende que a Comissão
não explica, na decisão recorrida, por que razão não aplica os critérios do n.° 5 das orientações de 1999, numa situação em
que frequentemente duvida, noutros processos, de que uma empresa se possa encontrar em dificuldade quando esses critérios
não estiverem reunidos. Visto o facto de o n.° 5 das orientações de 1999 conter uma norma geral e o n.° 6 uma excepção, a
Comissão deveria ter fundamentado a inaplicação do referido n.° 5.
A MB Immobilien e a MB System alegam que, no que respeita à aplicação das orientações de 1999, a decisão recorrida está ferida
de uma tripla falta de fundamentação. Primeiro, não indica por que razões se afastou da análise dos critérios das orientações
de 1999. Segundo, no caso de ter sido com base na delimitação entre empresas sãs e empresas em dificuldade, fixada pela própria
Comissão, que esta chegou à conclusão de que os beneficiários dos auxílios deviam ser qualificadas de empresas em dificuldade,
nada se indica na decisão recorrida a esse respeito. Terceiro, a Comissão deveria ter fundamentado por que razão se afastou
das condições do regime de auxílios aprovado, no que respeita às medidas 2 e 3.
A Comissão contesta os argumentos dos recorrentes.
Apreciação do Tribunal
Há que lembrar que, segundo jurisprudência assente, o alcance do dever de fundamentação depende da natureza do acto em causa
e do contexto em que foi praticado. A fundamentação deve revelar clara e inequivocamente o raciocínio da instituição, de forma
a que, por um lado, os interessados possam conhecer as justificações da medida para poderem defender os seus direitos e verificar
se a decisão é ou não fundada e, por outro, permitir que o juiz exerça a sua fiscalização da legalidade. Não é necessário
que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber
se a fundamentação de um acto respeita as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada não só à luz da sua letra mas também
do seu contexto e de todas as normas jurídicas que regem essa matéria. Em particular, a Comissão não tem de tomar posição
sobre todos os argumentos que os interessados lhe apresentam, bastando‑lhe expor os factos e as considerações jurídicas que
tenham uma importância essencial na sistemática da decisão (v. acórdão Corsica Ferries France/Comissão, referido no n.° 104,
supra
, n.
os
62 a 64 e jurisprudência aí referida).
No caso, não resulta da decisão recorrida que a República Federal da Alemanha se tenha baseado na medida adequada E 16/94
no âmbito do procedimento administrativo. A Comissão confirmou em juízo que a medida adequada E 16/94 não tinha sido invocada
no procedimento administrativo, sem que os recorrentes tenham impugnado esse ponto. Por outro lado, resulta desta análise
que a definição do conceito de empresa em dificuldade da medida adequada E 16/94 não era aplicável no presente caso e que
a Comissão se podia basear nas orientações de 1999 quanto a esse ponto. Nestas circunstâncias, há que julgar improcedentes
as alegações de falta de fundamentação da decisão recorrida quanto à inaplicação da medida adequada E 16/94, pois não se pode
considerar que a Comissão tenha de explicar por que razão não se baseou em normas não aplicáveis e não invocadas.
Há que julgar improcedentes também as alegações de falta de fundamentação quanto à questão de se tomar ou não em conta os
critérios das orientações de 1999. Com efeito, a Comissão indica no considerando 66 da decisão recorrida que entende que «os
sinais típicos de uma empresa em dificuldade, que são mencionados no [n.° ] 6 das [orientações de 1999], dão apenas uma indicação
para determinar quando uma empresa pode considerar‑se em dificuldade e não são critérios que devem ser cumulativamente respeitados».
Assim, a sua posição a esse respeito é clara. Quanto ao resto, tal como resulta da análise aqui efectuada, a decisão recorrida
indica quais os critérios económicos que a Comissão teve em conta para apreciar a situação financeira das empresas beneficiárias
em causa. Essa fundamentação é suficiente para permitir que as partes conheçam as justificações da decisão recorrida e que
o Tribunal conheça da sua legalidade.

Quanto à falta de fundamentação no que respeita à determinação do elemento de auxílio
Argumentos das partes
O Freistaat Sachsen indica que não compreende como é que a Comissão calculou a taxa de juro à qual, na sua opinião, deveriam
ter sido concedidos os créditos para estarem em conformidade com as condições do mercado e poderem, assim, ser considerados
livres de auxílio. A Comissão limitou‑se a remeter para a sua Comunicação 97/C 273/03 relativa ao método de fixação das taxas
de referência e de actualização (JO 1997, C 273, p. 3, a seguir «comunicação sobre as taxas de referência»). Ora, uma simples
remissão para uma comunicação anterior não basta para demonstrar que um suplemento de 400 pontos de base é habitual no mercado.
Afirma também não compreender por que razão a Comissão aplica, no que respeita às medidas 2 e 3, dois aumentos (considerando
93 da decisão recorrida). Os dois exemplos enunciados na comunicação sobre as taxas de referência (empresa em dificuldade
e inexistência de garantias) são relativos ao risco de incumprimento, pelo que não parece justificar‑se uma acumulação.
De qualquer forma, a Comissão não demonstrou que houvesse uma relação inteligível com as condições habituais do mercado. De
resto, parece pouco provável que o mercado reaja à alegada falta de garantias, por meio de aumentos fixos das taxas de juro
totalmente desproporcionados relativamente ao nível das taxas em vigor. Há que considerar a possibilidade de o sector do crédito
aplicar um aumento relativamente baixo, se a taxa de juro for baixa, e um aumento relativamente alto, se a taxa de juro também
o for.
O Freistaat Sachsen entende ainda que, no considerando 92 da decisão recorrida, a Comissão presume que as garantias concedidas
não tinham valor económico nenhum, mas não junta provas. Ora, resulta dos balanços anuais do exercício de 2003 que os créditos
concedidos pelos bancos não eram garantidos unicamente por hipotecas, mas também pela cessão de equipamentos e do fundo de
maneio, que estavam inscritos no balanço pelos valores de 5,8 milhões de euros e de 28,3 milhões de euros, respectivamente.
A Comissão não podia, portanto, basear‑se num valor económico despiciendo das garantias, como ponto de partida, ou, pelo menos,
deveria ter explicado por que o fez.
Por último, o Freistaat Sachsen alega, a respeito da referência que a Comissão fez em juízo a um estudo de um gabinete de
auditoria, de 26 de Outubro de 2004, relativo à actualização das taxas de referência aplicadas aos auxílios de Estado na União
Europeia (a seguir «estudo»), que esse estudo não consta dos autos nem foi invocado na decisão recorrida, pelo que os requisitos
de fundamentação dessa decisão não estão respeitados quanto a esse ponto. De resto, antes da decisão recorrida, a Comissão
também não redigiu uma comunicação da qual resulte que faz suas as conclusões do estudo, na perspectiva de futuras decisões.
A MB Immobilien e a MB System alegam, no que respeita à medida 1, que a Comissão não explica de que modo a remuneração de
uma participação passiva que já excede em 600 pontos de base a taxa de referência aplicável à época não tem em conta os riscos
acrescidos ligados a uma empresa em dificuldade. De resto, a Comissão remeteu para a comunicação sobre as taxas de referência,
pois não tinha apurado as condições do mercado.
Entendem que a Comissão não fundamenta de forma conclusiva o seu método de avaliação dos elementos constitutivos de um auxílio
na medida 1, procurando o elemento de auxílio na diferença entre a remuneração que a Bike Systems deveria ter pago no mercado
e a remuneração efectivamente paga. Para determinar o montante dos juros, uma simples referência à comunicação sobre as taxas
de referência e a reiteração de uma conjectura – empresa em dificuldade – não podem substituir a fundamentação necessária.
Isso aplica‑se não só à questão de fundo mas, antes de tudo, no que respeita ao montante do auxílio, tanto mais que, no que
respeita ao número de pontos de base, a Comissão, na comunicação sobre as taxas de referência, atribuiu a si própria uma certa
margem de manobra.
Seria arbitrário aplicar aos diversos riscos 400 pontos de base e adicioná‑los sem fundamentar essa decisão, nem quanto à
questão de fundo nem quanto ao montante. Com efeito, não resulta da redacção da comunicação sobre as taxas de referência que
a Comissão se reservou o direito, em face de vários riscos, de aplicar um aumento de 400 pontos de base a cada um. Por essa
razão, em particular, era necessário que a Comissão fundamentasse mais amplamente o aumento de 1 000 pontos de base que fixou,
quer quanto à questão de fundo quer quanto ao montante.
Quanto à alegação de que a medida 1 constituiu um empréstimo particularmente arriscado, a MB Immobilien e a MB System alegam
que a acumulação de diversos riscos que a Comissão daí infere é, na realidade, um só risco, o de incumprimento. Isso surge
de forma particularmente clara no contexto seguinte. Quando uma empresa presta suficientes garantias, pouco importa que o
empréstimo tenha um grau prioritário ou não. Também não é diferente quando as próprias garantias alegadamente insuficientes
já foram aumentadas. Ora, a Comissão pretende aplicar nesse caso um aumento de 400 e de 200 pontos, isto é, um total de 600
pontos de base, à mesma situação de facto, a saber, a insuficiência das garantias. Esta forma de proceder é totalmente contraditória.
A MB Immobilien e a MB System precisam ainda que nem a comunicação sobre as taxas de referência nem a decisão recorrida apresentam
justificação sobre a questão de saber que riscos devem ser tidos em conta para um prémio de 400 pontos de base e por que é
que são 400 pontos de base.
Por outro lado, quanto às diversas garantias, embora a Comissão tente descrever o risco concreto, continua por esclarecer
a relação de valor entre essas garantias e a respectiva avaliação em pontos de base.
Além disso, na decisão recorrida, a Comissão, na análise dos riscos, não apreciou outros aspectos para além das garantias
prestadas, por exemplo, as capacidades da empresa e a sua posição no mercado. Uma análise dos riscos limitada às garantias
e que ignore factores económicos mais amplos não respeita o dever de prudência e de exaustividade.
Acresce que a Comissão não fez nenhuma apreciação sobre a carta de conforto (v. n.° 90,
supra
). Se o tivesse feito, não teria podido pressupor que o risco era acrescido.
Quanto à medida 2, a MB Immobilien e a MB System alegam que a decisão recorrida está igualmente ferida de grave falta de fundamentação
no que respeita à determinação dos elementos constitutivos de um auxílio e do respectivo valor. Nos considerandos 88 a 91
da decisão recorrida, a Comissão remete novamente para a comunicação sobre as taxas de referência, sem, contudo, apresentar
as razões pelas quais considera justificado aplicar um prémio de 400 pontos de base, devido à qualificação de empresa em dificuldade,
e um prémio de 400 pontos de base, pelo facto de as garantias serem insuficientes. Pelas mesmas razões referidas a propósito
da medida 1, a simples remissão para a comunicação sobre as taxas de referência não é suficiente.
Por outro lado, na medida em que a Comissão se baseia nas perdas da Sachsen Zweirad, para decidir que se trata de uma empresa
em dificuldade e que existem riscos particulares a ter em conta para um aumento, há que considerar que essas perdas não são
determinantes. A Comissão não analisou suficientemente o contrato de cessão dos lucros e as formas de compensação da liquidez
no interior do grupo (
cash pool
), acordadas entre a Sachsen Zweirad e a sua sociedade‑mãe. No máximo, poderá ter analisado se a sociedade‑mãe estava em dificuldade.
O aumento de 400 pontos de base é, portanto, ilegal.
Seguidamente, quanto à medida 3, a MB Immobilien e a MB System entendem que a decisão recorrida está ferida também de grave
falta de fundamentação quanto aos elementos constitutivos de um auxílio (considerando 93 da decisão recorrida). A Comissão
determinou o elemento constitutivo de um auxílio em função da diferença entre a taxa de juro concretamente aplicada e a taxa
de juro aumentada em 700 pontos de base por ela fixada, não sendo possível compreender por que razão, por um lado, decidiu
proceder a um aumento de, precisamente, 400 pontos de base, por estar em causa uma empresa em dificuldade e não outro número,
e, por outro, aplica outro aumento de 300 pontos de base, pelo facto de as garantias serem insuficientes. É certo que a Comissão
admite que as garantias prestadas têm um certo valor económico, mas não justifica de que modo isso leva a aplicar um aumento
de 100, e não de 200 pontos de base, sobre os 400 pontos que aparentemente teve em conta. Afirmam que não é possível compreender
por que razões a Comissão entende, a seguir, que se justifica um aumento de 300 pontos de base, quanto mais não seja porque,
segundo a comunicação sobre as taxas de referência, em caso de riscos especiais, é de aplicar um aumento de 400 pontos de
base.
Quanto à referência ao estudo feita pela Comissão, a MB Immobilien e a MB System subscrevem as críticas do Freistaat Sachsen.
A Comissão lembra que a comunicação sobre as taxas de referência prevê uma taxa de referência uniforme, calculada com base
na taxa chamada «swap interbancário a cinco anos». Em situações de risco particular (por exemplo, uma empresa em dificuldade,
a falta das garantias normalmente exigidas pelos bancos), o método prevê um aumento da taxa de referência em 400 pontos de
base, ou mesmo mais.
Antes de mais, quanto à medida 1, para determinar a taxa normal do mercado, a Comissão, na decisão recorrida, utilizou no
cálculo três aumentos, que de modo nenhum se aplicam ao mesmo risco, mas sim a três riscos distintos. O primeiro risco coberto
é relativo ao facto de a Bike Systems se encontrar em dificuldade. Aumentava, portanto, a probabilidade de a empresa não conseguir
reembolsar a medida 1 nem pagar a respectiva remuneração acordada. A situação económica do beneficiário do auxílio foi analisada
em profundidade. Quanto mais não seja por essa razão, o argumento de que a Comissão só teria analisado as garantias concedidas
deve ser rejeitado. O segundo risco é relativo à falta de garantias, que aumentava ainda mais o risco de incumprimento em
caso de insolvência. O terceiro risco consistia no facto de a medida 1 estar subordinada a outros empréstimos em caso de insolvência,
de onde resulta um aumento adicional do risco de incumprimento. No caso, trata‑se de um risco distinto. Os três riscos estão
descritos com precisão e fundamentados na decisão recorrida.
O argumento de que, afinal, todos esses riscos respeitam ao risco de incumprimento e não podem, portanto, ser tratados de
forma cumulativa é irrelevante, pois seria o mesmo que considerar que, em qualquer caso, quando uma empresa tiver constituído
garantias suficientes, a questão de saber se um empréstimo é ou não subordinado não é determinante. Ora, no caso presente,
trata‑se de uma empresa que não constituiu garantias suficientes, pelo que é perfeitamente determinante saber se o empréstimo
é subordinado ou não. Por outro lado, é perfeitamente possível admitir que uma empresa esteja em dificuldade, mas, não obstante,
disponha de garantias consideráveis que permitam cobrir o crédito ou a garantia. A taxa de juro de mercado aplicável a um
crédito para essa empresa é então inferior à taxa de um crédito para uma empresa em dificuldade que não ofereça garantias
comparáveis.
A uma conclusão semelhante chega o estudo dedicado, nomeadamente, à fixação de aumentos adequados da taxa mínima em certas
situações. Esse estudo aplica dois critérios para esse aumento, a saber, a classificação da empresa e as garantias por ela
oferecidas, cumulando, assim, os dois riscos. O estudo propõe, por exemplo, que se aplique a uma empresa da categoria C, que,
a despeito das suas dificuldades, oferece boas garantias, um aumento de 360 pontos de base (isto é, 3,6 pontos percentuais).
Em contrapartida, o estudo considera que o aumento apropriado para uma empresa da mesma categoria, mas que ofereça poucas
garantias, é de 1 650 pontos de base (isto é, 16,50 pontos percentuais). Assim, o aumento em causa, no caso presente, de modo
nenhum é aplicado três vezes pelo mesmo risco. Por outro lado, a referência ao estudo feita pela Comissão na contestação tem
como único objectivo confirmar que o resultado obtido e fundamentado no que respeita ao montante do elemento de auxílio representava
efectivamente a realidade económica, mas em caso algum era concebido como uma fundamentação suplementar, que, de resto, teria
sido desnecessária.
Quanto à questão do carácter apropriado dos aumentos fixados no total em 1 000 pontos de base, a Comissão salienta que, na
comunicação sobre as taxas de referência, considera que um aumento de 400 pontos de base constitui o mínimo. O aumento efectivamente
aplicado poderia perfeitamente ser superior a 400 pontos de base. O carácter apropriado dos aumentos é confirmado pelo estudo
que considera apropriado, no caso de uma empresa da categoria C, isto é, em situação económica difícil, aplicar um aumento
de 1 000 pontos de base, quando as garantias oferecidas forem normais, ou mesmo de 1 650 pontos, se as garantias disponíveis
forem fracas. Assim, o aumento de 1 000 pontos de base aplicado pela Comissão deve antes ser considerado demasiado baixo do
que demasiado alto.
Por último, quanto à questão de não se ter tido em conta a carta de conforto, a Comissão limita‑se a indicar que essa carta
não foi apresentada validamente no procedimento formal de investigação, pelo que não a pôde analisar de forma mais aprofundada,
nem, sendo esse o caso, integrá‑la na sua análise.
Seguidamente, quanto à medida 2, a alegação de que a Comissão não fundamentou suficientemente o aumento total de 800 pontos
de base face à taxa de referência deve ser julgada improcedente tendo em vista os considerandos 88 a 91 da decisão recorrida.
Era necessária uma análise separada dos diversos riscos, para determinar a diferença exacta entre os juros que teriam sido
devidos às condições do mercado sem a medida 2 e os juros efectivamente pagos. O aumento que aplicou continuava a ser inferior
ao previsto no estudo para situações análogas.
À alegação de que a Comissão não teve suficientemente em conta o contrato de cessão de lucros e as formas de compensação da
liquidez no interior do grupo, há que responder novamente que a Comissão toma a sua decisão com base nos dados que tem à sua
disposição quando encerra o procedimento formal de investigação. Ora, no procedimento administrativo, a República Federal
da Alemanha não invocou o referido «cash pool».
Por último, quanto à medida 3, a Comissão remete para as suas observações relativas ao cálculo do elemento de auxílio das
medidas 1 e 2.
Em resposta à alegação da MB Immobilien e da MB System relativa ao montante do aumento de 300 pontos de base por insuficiência
de garantias, a Comissão refere que enumerou e analisou na decisão recorrida cada uma das garantias constituídas (dívidas
hipotecárias, cessão de créditos, transferência de garantias das mercadorias que as empresas do grupo tinham na sua posse
e um aval solidário do proprietário da Biria GmbH). Ora, depois de as analisar, chegou à conclusão de que as garantias da
Biria GmbH eram de melhor qualidade do que as da Sachsen Zweirad, razão pela qual apenas aplicou um aumento de 300 pontos
de base, por insuficiência de garantias (contra 400 pontos de base, no caso da medida 2).
Apreciação do Tribunal
O alcance da análise da legalidade da decisão recorrida pelo Tribunal, quanto ao dever de fundamentação, já foi acima lembrado
no n.° 180.
A título preliminar, refira‑se igualmente que o argumento dos recorrentes confunde as questões de fundamentação formal e a
apreciação do mérito. A esse respeito, há que lembrar a jurisprudência segundo a qual o dever de fundamentação constitui uma
formalidade essencial que deve ser distinguida da questão do mérito da fundamentação, que é do foro da legalidade substantiva
do acto recorrido. As alegações e argumentos que contestam o mérito desse acto são, pois, inoperantes no âmbito de um fundamento
relativo à falta ou à insuficiência da fundamentação (acórdão Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, referido no n.° 143,
supra
, n.° 79).
À luz dessa jurisprudência, há que analisar se a Comissão fundamentou suficientemente a forma pela qual calculou os elementos
de auxílio.
Antes de mais, quanto ao argumento da MB Immobilien e da MB System de que a comunicação sobre as taxas de referência não fornece
nenhuma justificação do aumento de 400 pontos de base que propõe para o prémio de risco, refira‑se que esta se limita efectivamente
a estipular que a taxa de referência é uma taxa mínima «que pode ser aumentada em situações de risco especial (por exemplo,
empresas em dificuldade, ausência das garantias normalmente exigidas pelos bancos, etc.)» e que, nesses casos, «o prémio poderá
atingir 400 pontos de base e mesmo um nível superior se nenhum banco privado tivesse aceitado conceder o empréstimo em questão».
Verifica‑se, assim, que o conteúdo da comunicação sobre as taxas de referência neste ponto está pouco desenvolvido e de modo
nenhum é suficiente só por si como fundamentação de um cálculo de prémio de risco num caso concreto. Há que analisar, portanto,
de que forma a Comissão explicou a sua aplicação na decisão recorrida.
Quanto à determinação dos elementos de auxílio no caso presente, nomeadamente do nível do prémio de risco, a Comissão indica
no considerando 86 da decisão recorrida, quanto à medida 1, depois de lembrar os princípios consagrados na comunicação sobre
as taxas de referência e a situação de dificuldade financeira da Bike Systems, o seguinte:
«[...] a Comissão considera que, neste caso, a Bike Systems teria de pagar uma taxa de juro pelo menos igual à taxa de referência
acrescida de um prémio de 400 pontos de base por ser uma empresa em dificuldade, bem como um outro prémio de 400 pontos de
base devido à falta de outras garantias. Considera igualmente adequado 200 pontos de base adicionais devido à baixa posição
da participação passiva na hierarquia dos créditos em caso de insolvência. Este princípio está em conformidade com os dados
da [comunicação sobre as taxas de referência], que prevê que, em caso de situações de risco especial, por exemplo, empresas
em dificuldade ou na ausência das garantias normalmente exigidas pelos bancos, o prémio possa atingir 400 pontos de base e
mesmo um nível superior. O elemento de auxílio corresponde assim à diferença entre a taxa de referência mais 1000 pontos de
base e a remuneração efectiva da participação passiva.»
Quanto às medidas 2 e 3, a Comissão indica, nos considerandos 90 a 93 da decisão recorrida, o seguinte:
«(90) [...] as empresas Sachsen Zweirad [...] e Biria GmbH estavam em dificuldade quando as garantias foram concedidas. O empréstimo
e a garantia à Sachsen Zweirad [...] envolveram um risco adicional devido ao facto de as garantias prestadas serem particularmente
baixas. A garantia para o empréstimo à Sachsen Zweirad [...] foi pois considerada com base somente numa garantia plena das
empresas do grupo. O valor económico deste tipo de garantias é muito baixo.
(91)      Por conseguinte, no presente caso, a Comissão considera que, sem a garantia, a Sachsen Zweirad [...] teria de ter pago uma
taxa de juro pelo menos igual à taxa de referência mais 400 pontos de base, enquanto empresa em dificuldade, e um novo suplemento
de 400 pontos de base devido às reduzidas garantias. O elemento de auxílio da garantia corresponde à diferença entre a taxa
de referência acrescida de 800 pontos de base e a taxa de juro efectiva a que o empréstimo garantido foi disponibilizado.
(92)      No que se refere ao empréstimo e à garantia à Biria GmbH, as garantias prestadas tinham um valor económico mais elevado do
que no caso da Sachsen Zweirad [...]. Apesar disso, eram inferiores ao normalmente solicitado. A garantia à Biria GmbH é garantida
por uma hipoteca de primeira ordem sobre os bens da Bike Systems no valor de 15 milhões de euros. Porém, esta dívida [...]
é subordinada face a outro empréstimo de 2 milhões de euros. Esta hipoteca de primeira ordem cobre somente um pouco mais de
metade do montante total do empréstimo. As outras garantias (hipotecas, cessão de créditos, cessão de garantias sobre produtos
na posse das empresas do grupo e um aval pleno por parte do proprietário da Biria GmbH) eram de baixo valor económico.
(93)      Por conseguinte, a Comissão conclui que, neste caso, a Biria GmbH teria pago uma taxa de juro pelo menos igual à taxa de referência
mais 400 pontos de base, enquanto empresa em dificuldade, e um novo suplemento de 300 pontos de base devido às reduzidas garantias
(comparado com o acréscimo de 400 pontos de base para a garantia da Sachsen Zweirad [...] devido às garantias muito reduzidas).
O elemento de auxílio da garantia corresponde assim à diferença entre a taxa de referência acrescida de 700 pontos de base
e a taxa de juro efectiva a que os empréstimos garantidos foram disponibilizados.»
É certo que estas explicações da Comissão contêm, a cada passo, uma descrição do método de cálculo escolhido, isto é, a utilização
de uma taxa de referência associada a aumentos fixos, em função da situação difícil da empresa em causa e da falta ou da insuficiência
de garantias. Esse método de cálculo está em conformidade com a comunicação sobre as taxas de referência, que é um documento
publicado cuja relevância os recorrentes não contestam, e, segundo a Comissão, com a sua prática constante, sem que os recorrentes
impugnem este ponto.
Contrariamente ao que alegam os recorrentes, a decisão recorrida não está ferida de falta de fundamentação no que respeita
às conclusões da Comissão sobre a falta ou a insuficiência de garantias. Com efeito, a Comissão analisou em profundidade a
situação financeira das empresas beneficiárias em causa, nos considerandos 59 a 78 da decisão recorrida. Por outro lado, quanto
à medida 1, resulta dos n.
os
113 a 119,
supra
, que a Comissão não cometeu nenhuma ilegalidade, ao não incluir a carta de conforto na sua análise. Quanto à medida 2, o
considerando 90 da decisão recorrida indica que garantia estava disponível e por que razão era considerada baixa. Por último,
o considerando 92 da decisão recorrida menciona, quanto à medida 3, a existência de uma dívida hipotecária prioritária que
cobre pouco mais de 50% da totalidade do empréstimo e qualifica as outras garantias disponíveis como garantias de baixo valor
económico. Assim, em face da relação entre a garantia principal tomada em conta pela Comissão e o facto de o valor económico
das outras garantias ser considerado fraco, tendo em conta a percentagem do empréstimo coberta pela garantia principal, mencionados
no final do considerando 92 da decisão recorrida, há que considerar que a conclusão da Comissão quanto ao baixo nível de garantia
para a medida 3 não está ferida de falta de fundamentação.
Contudo, não se pode deixar de observar que os recorrentes têm razão ao referir que a comunicação sobre as taxas de referência
não contém nenhuma indicação sobre a acumulação de riscos, apesar de não a excluir. Além disso, a análise da Comissão não
contém referências à prática dos mercados financeiros nesse ponto, pelo que a relação entre os aumentos fixados pela Comissão
e a situação específica das três sociedades em causa não é clara e a escolha dos aumentos fixados tem, pelo menos na aparência,
carácter aleatório.
O Tribunal considera, assim, que a Comissão deveria ter explicado o recurso a prémios suplementares e o respectivo nível,
por meio de uma análise da prática no mercado, a fim de permitir aos recorrentes porem em causa o carácter adequado dos aumentos
no caso presente e ao Tribunal fiscalizar a sua legalidade.
Em juízo, a Comissão, para mais precisões sobre esse ponto, baseou‑se no estudo, sem com isso pretender fornecer uma fundamentação
adicional. O estudo propõe, para situações análogas às do caso presente, um aumento em conformidade com a classificação da
empresa em causa, em face da sua solidez financeira, e um aumento suplementar em conformidade com o nível das garantias oferecidas.
Chega a níveis de aumento que podem ir até 1 650 pontos para empresas com um mau perfil de risco e que apenas oferecem um
baixo nível de garantias.
Não se pode deixar de observar que essas explicações adicionais da Comissão, que fazem referência a diversos perfis de risco
de sociedades e às garantias de que dispõem relacionadas com taxas de aumentos que tipicamente lhes correspondem, abrem efectivamente
a perspectiva dos níveis de prémios fixados no caso presente, inserindo‑os num quadro de comparação mais amplo e objectivando‑os.
Contudo, os recorrentes observam acertadamente que o estudo não pode ser aceite como fundamentação da decisão recorrida, pois
esta não o refere nem eles o conheciam. Ora, há que lembrar que a fundamentação deve, em princípio, ser comunicada ao interessado
ao mesmo tempo que a decisão que lhe seja desfavorável. A falta de fundamentação não pode ser sanada com o facto de o interessado
vir a tomar conhecimento dos fundamentos da decisão na pendência da lide nos tribunais da União Europeia (acórdão do Tribunal
de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P,
Colect., p. I‑5425, n.° 463; acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 1996, Rendo e o./Comissão, T‑16/91, Colect., p. II‑1827,
n.° 45, e acórdão Corsica Ferries France/Comissão, referido no n.° 104,
supra
, n.° 287).
Nestas circunstâncias, o Tribunal entende que a decisão recorrida está ferida de falta de fundamentação quanto às considerações
essenciais que levaram a Comissão a escolher o nível dos prémios de risco aplicável às medidas 1, 2 e 3, pelo que não respeita
as exigências do artigo 253.° CE.
Há que julgar procedentes, portanto, as alegações dos recorrentes de falta de fundamentação. Por conseguinte, o Tribunal não
tem condições para se pronunciar sobre os argumentos relativos ao mérito da decisão recorrida sobre o nível dos prémios de
risco aplicável às medidas 1, 2 e 3.
Por outro lado, o Tribunal entende que o cálculo dos elementos de auxílio em causa tem uma importância essencial na sistemática
geral da decisão recorrida e que, por conseguinte, deve anulá‑la na íntegra.
Resulta do exposto que a decisão recorrida deve ser anulada.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida nos processos T‑102/07 e T‑120/07, há que condená‑la nas despesas, incluindo
nas do processo de medidas provisórias do processo T‑120/07, em conformidade com o pedido dos recorrentes.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
decide:
1)
A Decisão 2007/492/CE da Comissão, de 24 de Janeiro de 2007, relativa ao auxílio estatal C 38/2005 (ex NN 52/2004) concedido
pela República Federal da Alemanha ao Grupo Biria, é anulada.
2)
A Comissão Europeia é condenada nas despesas, incluindo nas despesas do processo de medidas provisórias do processo T‑120/07.
Czúcz
Labucka
O’Higgins
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 3 de Março de 2010.
Assinaturas
Índice
Quadro jurídico e antecedentes do litígio
1.  Regulamentação comunitária
2.  Regime de auxílios aprovado
3.  Empresas em causa
4.  Medidas em causa
5.  Procedimento administrativo
6.  Decisão recorrida
Tramitação do processo e pedidos das partes
Questão de direito
1.  Quanto às alegações de inaplicação da definição do conceito de empresa em dificuldade que consta da medida adequada E 16/94
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
2.  Quanto às alegações relativas à caracterização das empresas beneficiárias como empresas em dificuldade
Quanto à questão de saber se a Bike Systems era uma empresa em dificuldade, em Março de 2001
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
Quanto à questão de saber se a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH eram empresas em dificuldade, respectivamente, em Março e em
Dezembro de 2003
Quanto ao âmbito de apreciação da situação das empresas beneficiárias das medidas 2 e 3
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto à apreciação da situação da Sachsen Zweirad
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto à apreciação da situação da Biria GmbH
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
3.  Quanto às alegações de falta de fundamentação
Quanto à falta de fundamentação no que respeita à inaplicação da medida adequada E 16/94 e ao afastamento relativamente às
orientações de 1999
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
Quanto à falta de fundamentação no que respeita à determinação do elemento de auxílio
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
Quanto às despesas
*
Língua do processo: alemão.