CELEX: 61998CJ0016
Fördragsbrott
Direktiv 93/38/EEG
Offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna
Bygg- och anläggningsarbeten avseende elektrifiering och offentlig belysning i departementet Vendée
Begreppet arbete

Domskäl
1 Europeiska gemenskapernas kommission har genom ansökan, som inkom till domstolens kansli den 22 januari 1998, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) väckt talan om fastställelse av att Republiken Frankrike, i samband med det upphandlingsförfarande som inletts av Syndicat départemental d'électrification de la Vendée (nedan kallat Sydev) i december 1994 för tilldelning av kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten avseende elektrifiering och offentlig belysning, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 4.2, 14.1, 14.10 och 14.13 samt artiklarna 21, 24 och 25 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84, svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177, nedan kallat direktivet).
Tillämpliga bestämmelser
2 Direktivet syftar till ett öppnande av den offentliga upphandlingen inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.
3 Artikel 1 punkterna 1 och 6 i direktivet har följande lydelse:
"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
1) 'Offentliga myndigheter': staten, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, eller sammanslutningar bestående av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
Ett organ anses lyda under offentlig rätt, när
- det har tillkommit i syfte att tillgodose det allmännas intressen, som inte har kommersiell eller industriell karaktär, och
- det är en juridisk person, och
- dess verksamhet till största delen är finansierad av staten, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där minst hälften av medlemmarna utses av staten, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
...
6) 'Anbudsgivare': leverantör eller entreprenör [eller tjänsteproducent] som har lämnat anbud ..."
4 I artikel 2.1 och 2.2 i direktivet föreskrivs följande:
"1. Detta direktiv gäller upphandlande enheter som
a) är offentliga myndigheter eller offentliga företag och bedriver någon av de verksamheter som är nämnda i punkt 2,
...
2. Detta direktiv gäller följande former av verksamhet:
a) Tillhandahållande och drift av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av
i) dricksvatten,
ii) elektricitet, eller
iii) gas eller värme,
eller leverans av dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till dylika nät.
..."
5 Artikel 4.2 i direktivet har följande lydelse:
"De upphandlande enheterna skall se till, att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter."
6 I artikel 14.1, 14.10 och 14.13 i direktivet föreskrivs följande:
"1. Detta direktiv skall gälla kontrakt, vars uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst
...
c) 5 miljoner ecu för bygg- och anläggningskontrakt.
...
10. Värdet av bygg- och anläggningskontrakt skall med tanke på punkt 1 beräknas utifrån arbetets totala värde. Med arbete avses här bygg- och anläggningsarbeten i deras helhet och som i sig själva skall fylla en ekonomisk och teknisk funktion.
I synnerhet när ett varukontrakt, bygg- och anläggningskontrakt eller tjänstekontrakt är uppdelat i flera delar, skall värdet av varje del tas med i beräkningen när man uppskattar det värde som avses i punkt 1. När delarnas samlade värde är lika med eller överstiger det värde som är fastställt i punkt 1, skall bestämmelserna i den punkten tillämpas på samtliga delar. Beträffande bygg- och anläggningskontrakt kan dock de upphandlande enheterna avvika från punkt 1 när det gäller delar av arbetet om det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, understiger 1 miljon ecu, under förutsättning att det samlade värdet av dessa delar inte överstiger 20 procent av delarnas totala värde.
...
13. Upphandlande enheter får inte kringgå detta direktiv genom att dela upp kontrakten eller genom att använda särskilda metoder för att beräkna kontraktens värde."
7 I direktivets artikel 20.1 föreskrivs att de upphandlande enheterna kan välja mellan att tillämpa det öppna, det selektiva eller det förhandlade förfarandet, "förutsatt att, om inte annat följer av punkt 2, uppmaning till anbudsgivning har gjorts i enlighet med artikel 21".
8 I artikel 21.1 och 21.5 i direktivet föreskrivs således:
"1. För varu-, bygg- och anläggningskontrakt eller tjänstekontrakt kan uppmaning till anbudsgivning ske
a) genom meddelande utfärdat i överensstämmelse med bilaga 12 A, B eller C, eller
b) genom periodiskt meddelande i förhand utfärdat i överensstämmelse med bilaga 14, eller
c) genom meddelande om användandet av ett kvalifikationssystem utfärdat i överensstämmelse med bilaga 13.
...
5. De meddelanden som avses i denna artikel skall offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning."
9 I artikel 24.1 och 24.2 i direktivet föreskrivs följande:
"1. Upphandlande enheter som har tecknat kontrakt eller anordnat en formgivningstävling skall inom två månader efter det att kontraktet tilldelats, på de villkor som kommissionen skall fastställa enligt det förfarande som beskrivs i artikel 40, meddela kommissionen resultatet av anbudsförfarandet genom att lämna dessa upplysningar i ett meddelande i överensstämmelse med bilaga 15 eller bilaga 18.
2. Upplysningarna i avsnitt I i bilaga 15 eller bilaga 18 skall offentliggöras i Europeiska gemenskapens officiella tidning. ..."
10 I artikel 25.1 och 25.5 i direktivet anges följande:
"1. De upphandlande enheterna skall kunna visa, när de i artiklarna 20 och 24 angivna meddelandena har avsänts.
...
5. Kontrakt eller formgivningstävling som offentliggörs via meddelanden i Europeiska gemenskapernas officiella tidning i enlighet med artikel 21.1 eller 21.4, får inte på något sätt offentliggöras innan detta meddelande sänts till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer ... Varje utgåva av Europeiska gemenskapernas officiella tidning som innehåller ett eller flera meddelanden skall återge den eller de förlagor efter vilka det publicerade meddelandet eller meddelandena är utfärdade*."
[*Övers.anm.: Den svenska lydelsen av sista meningen i denna punkt förefaller stämma mindre väl överens med övriga språkversioner. Efter jämförelse med övriga direktiv som avser offentlig upphandling, och där liknande formuleringar förekommer, föreslås följande översättning: "Meddelandena får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning."]
11 Artikel 45.1 i direktivet har följande lydelse:
"Medlemsstaterna skall före den 1 juli 1994 vidta nödvändiga åtgärder för att följa detta direktiv. De skall underrätta kommissionen om detta."
Bakgrund och det administrativa förfarandet
12 Den 21 december 1994 sände Sydev - ett organ som på departemental nivå förenar de olika kommunsammanslutningarna för elektrifiering - 37 olika meddelanden om upphandling för offentliggörande i Bulletin officiel des annonces des marchés publics (nedan kallad BOAMP). Dessa meddelanden avsåg bygg- och anläggningsarbeten med avseende på elektrifiering och offentlig belysning som skulle utföras under en treårsperiod i det franska departementet Vendée. Meddelandena offentliggjordes i BOAMP den 12 januari 1995 och omfattade bygg- och anläggningsarbeten till ett sammanlagt belopp av 609 miljoner FRF under de tre år som avsågs, varav 483 miljoner FRF för elektrifiering och 126 miljoner FRF för offentlig belysning.
13 I samtliga meddelanden som offentliggjordes i BOAMP angavs Sydev som "det upphandlande organet". Anbuden skulle sändas till arbetsledningen vid Sydev, till dess adress, i varje enskilt fall med uppgift om namnet på den berörda kommunsammanslutningen. De bygg- och anläggningsarbeten som skulle utföras på eldistributionsnätet beskrevs på identiskt sätt i de olika meddelandena. De avsåg "arbeten avseende elektrifiering och därtill hörande arbeten, såsom till exempel anläggningsarbeten på telefon- och kabelnät samt det offentliga högtalarsystemet". Beskrivningen av de bygg- och anläggningsarbeten som skulle utföras på näten för offentlig belysning var också identisk i de olika meddelandena som hänförde sig till dessa arbeten, nämligen att dessa avsåg "arbeten avseende offentlig belysning och därtill hörande arbeten, såsom till exempel det offentliga högtalarsystemet".
14 Samma datum, det vill säga den 21 december 1994, sände Sydev samtidigt de sex viktigaste meddelandena om upphandling avseende elektrifiering för offentliggörande i gemenskapen. Dessa meddelanden, som offentliggjordes den 6 januari 1995 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT S 3, s. 211), angav att anbuden skulle sändas till Sydev, till dess adress, i varje enskilt fall med uppgift om namnet på den berörda lokala enheten. I samtliga dessa meddelanden var det den sistnämnda som angavs som upphandlande enhet och i samtliga fall utom ett angavs även namnet på den berörda lokala enheten.
15 Kontrakten tilldelades enligt det selektiva anbudsförfarandet på grundval av prislista och tekniken med ordersedlar. Enligt de protokoll från upphandlingsförfarandena som den franska regeringen översänt, har tilldelning av kontrakten skett på följande sätt. I ett första skede upprättades en selektiv förteckning över anbudsgivare på grundval av om dessa inkommit med alla begärda intyg om att de uppfyllde administrativa krav och hade kapacitet att utföra de arbeten som var i fråga. I den andra etappen valdes en av anbudsgivarna ut, till synes på grundval av det bästa anbudet. Anbuden angavs som en procentuell skillnad i förhållande till den prislista som lagts fram. Den anbudsgivare som slutligen antogs skulle ges i uppdrag att utföra vissa arbetsuppgifter under en treårsperiod.
16 Meddelandena om tilldelning av de 37 kontrakten som är föremål för denna talan (nedan kallade de omtvistade kontrakten), inklusive de sex upphandlingskontrakt som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (nedan kallad EGT), offentliggjordes i BOAMP den 29 september 1995. I vart och ett av dessa meddelanden angavs Sydev som "upphandlande organ". Inga meddelanden om tilldelning har däremot sänts för offentliggörande i EGT.
17 Kommissionen ansåg att de omtvistade kontrakten utgjorde delar av ett enda arbete, till vilket initiativet tagits av en enda upphandlande myndighet, det vill säga Sydev. Enligt kommissionen borde därför reglerna i direktivet ha tillämpats på arbetet i dess helhet och inte enbart på de sex viktigaste kontrakten. I konsekvens härmed riktade kommissionen den 17 januari 1996 en formell underrättelse till de franska myndigheterna, i vilken den ifrågasatte uppdelningen i olika kontrakt, underlåtenheten att offentliggöra två tredjedelar av arbetena i hela gemenskapen och användningen av ett sätt för anbudsgivning som hämtats från förfarandet med ständig konkurrensutsättning, mot vilket kommissionen redan hade inlett ett annat överträdelseförfarande.
18 Genom skrivelse av den 14 juni 1996 bestred de franska myndigheterna att överträdelse hade skett och anförde att de omtvistade kontrakten inte hade delats upp artificiellt, utan att de faktiskt ingåtts av var och en av de berörda kommunsammanslutningarna för elektrifiering i departementet Vendée och att tröskelvärdet för offentliggörande i EGT därför borde gälla varje enskilt kontrakt för sig. De franska myndigheterna anförde även i denna skrivelse att de berörda kommunsammanslutningarna inte hade använt sig av ett förfarande med ständig konkurrensutsättning under kontraktstiden.
19 Den 7 april 1997 riktade kommissionen ett motiverat yttrande till de franska myndigheterna enligt vilket Republiken Frankrike, i samband med det förfarande som inletts av Sydev och dess medlemmar i december 1994 beträffande bygg- och anläggningsarbeten i fråga om elektrifiering och offentlig belysning, hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet, särskilt dess artikel 1 punkterna 1, 5 och 7, artiklarna 4.2, 14.1, 14.10 och 14.13 samt artiklarna 21, 24 och 25. Kommissionen anmodade den franska regeringen att vidta nödvändiga åtgärder för att följa detta motiverade yttrande inom en månad från delgivningen av detsamma. Regeringen anmodades även att inom samma frist, i enlighet med artikel 41 i direktivet, tillhandahålla alla relevanta uppgifter, särskilt protokollen om tilldelning och avtalen, för att kommissionen exakt skulle kunna bedöma situationen för kontraktsinnehavarna.
20 Genom skrivelse av den 2 juli 1997 svarade de franska myndigheterna på detta motiverade yttrande genom att upprepa sin tidigare argumentering. De bifogade protokollen beträffande de omtvistade kontrakten samt de skriftliga förpliktelserna med anledning av dessa kontrakt.
21 Genom skrivelse av den 16 december 1997 tillsände de franska myndigheterna kommissionen kompletterande handlingar, nämligen handlingarna med särskilda administrativa klausuler och prislistorna för de omtvistade kontrakten.
22 Eftersom den fann den franska regeringens svar otillfredsställande, väckte kommissionen denna talan.
Direktivets tillämplighet på de omtvistade kontrakten, med hänsyn till att det inte hade införlivats vid tidpunkten för sakomständigheterna
23 Det är ostridigt att Republiken Frankrike i slutet av år 1994 och i början av år 1995 fortfarande inte hade införlivat direktivet med sin nationella rätt, då upphandlingsförfarandet beträffande de omtvistade kontrakten pågick (se dom av den 29 maj 1997 i mål C-311/96, kommissionen mot Frankrike, REG 1997, s. I-2939).
24 Denna omständighet utgör emellertid inte något hinder för att direktivet skall vara tillämpligt på de omtvistade kontrakten, eftersom införlivandefristen för direktivet, enligt artikel 45.1 i detta, gick ut den 1 juli 1994, således före det att upphandlingsförfarandet beträffande de omtvistade kontrakten påbörjades.
De anmärkningar som kommissionen framställt
25 Till stöd för sin talan har kommissionen framställt två grupper av anmärkningar.
26 För det första har de omtvistade kontrakten enligt kommissionen ingåtts med åsidosättande av artikel 14.1, 14.10 och 14.13 samt artiklarna 21, 24, 25 och 4.2 i direktivet. Trots att de olika delarna i själva verket utgjorde ett enda arbete, har detta nämligen delats upp artificiellt såväl i tekniskt som i geografiskt hänseende, vilket medfört att direktivets regler i fråga om tröskelvärden, offentlighet och likabehandling av anbudsgivare åsidosatts.
27 För det andra anser kommissionen att de meddelanden om kontrakten som de franska myndigheterna sände för offentliggörande i EGT var ofullständiga, vilket gav upphov till enskilda åsidosättanden av de skyldigheter som följer av direktivets bestämmelser.
28 För att domstolen skall kunna döma beträffande de överträdelser som läggs Frankrike till last, skall det först undersökas huruvida det skett en artificiell uppdelning av ett enda arbete i olika kontrakt i den mening som avses i artikel 14.10 första stycket och 14.13 i direktivet. Om det efter denna undersökning visar sig att så är fallet, skall vidare de påstådda överträdelserna analyseras i förhållande till andra bestämmelser i direktivet.
Anmärkningen om den påstådda artificiella uppdelningen av ett enda arbete i den mening som avses i artikel 14.10 första stycket och artikel 14.13 i direktivet
Inledande synpunkter
29 För att i det nu aktuella målet avgränsa begreppet arbete kan det inledningsvis erinras om att, enligt artikel 14.10 första stycket i direktivet, "[v]ärdet av bygg- och anläggningskontrakt ... med tanke på punkt 1 [skall] beräknas utifrån arbetets totala värde. Med arbete avses här bygg- och anläggningsarbeten i deras helhet och som i sig själva skall fylla en ekonomisk och teknisk funktion."
30 I artikel 14.13 i direktivet anges följande: "Upphandlande enheter får inte kringgå detta direktiv genom att dela upp kontrakten eller genom att använda särskilda metoder för att beräkna kontraktens värde."
31 Denna bestämmelse anger konkret de skyldigheter som åvilar de upphandlande enheterna enligt artikel 14.10 första stycket i direktivet och skall således beaktas i förening med den sistnämnda bestämmelsen när det gäller att avgöra om det har skett en uppdelning av arbetet.
32 Den franska regeringen har ifrågasatt huruvida begreppet arbete är relevant i det aktuella fallet. Den har gjort gällande att det inte är utförandet av ett arbete som är skälet till att de förfaranden som direktivet föreskriver skall iakttas så snart det tröskelvärde som däri anges är uppnått utan det förhållandet att de kontrakt det rör sig om gäller "bygg- eller anläggningsverksamhet enligt vad som nämns i bilaga 11" till samma direktiv, såsom anges i artikel 1 punkt 4 b i detta.
33 Domstolen konstaterar i detta avseende att den franska regeringens argumentering rör villkoren för direktivets tillämpning på ett "bygg- och anläggningskontrakt" såsom detta definieras i artikel 1 punkt 4 b, och inte de förutsättningar under vilka bygg- och anläggningskontrakt i denna bestämmelses mening skall anses utgöra del av ett enda arbete, när det gäller att avgöra huruvida det tröskelvärde som fastställts i artikel 14.1 c för direktivets tillämpning har uppnåtts. Det är emellertid enbart den sistnämnda frågan som är aktuell i detta fall, eftersom kommissionen just har förebrått Republiken Frankrike för att ha åsidosatt detta tröskelvärde för tillämpning av direktivet på grund av den artificiella uppdelningen av arbetet i fråga.
34 Den franska regeringens argumentering i detta hänseende skall därför lämnas utan avseende.
35 Det skall även preciseras enligt vilka kriterier som förekomsten av ett arbete skall bestämmas.
36 Det framgår i detta avseende av definitionen av arbete i artikel 14.10 första stycket andra meningen i direktivet att frågan huruvida det föreligger ett arbete skall bedömas utifrån den ekonomiska och den tekniska funktion som resultatet av bygg- och anläggningsarbetena är tänkt att fylla.
37 I det aktuella fallet rör det sig om ett antal punktvisa underhålls- och utbyggnadsarbeten som avser befintliga nät för eldistribution och offentlig belysning och vars resultat, när de är avslutade, kommer att utgöra en integrerad del av den funktion som de berörda näten fyller.
38 Med avseende på den här typen av bygg- och anläggningsarbeten följer det härav att bedömningen av huruvida det föreligger ett arbete skall ske utifrån den ekonomiska och den tekniska funktion som näten för eldistribution och offentlig belysning i fråga fyller.
39 Under det skriftliga förfarandet har både kommissionen och den franska regeringen argumenterat med utgångspunkt i att förekomsten av en och samma upphandlande enhet är en nödvändig förutsättning för att en rad olika kontrakt skall kunna anses syfta till genomförandet av ett enda arbete.
40 Då kommissionen vid förhandlingen hördes i denna fråga, preciserade den emellertid att förekomsten av en och samma upphandlande enhet inte är en nödvändig förutsättning utan enbart ett indicium på att det är fråga om ett enda arbete.
41 Under förhandlingen anförde kommissionen även att kontrakt skall anses syfta till genomförandet av ett enda arbete när de sinsemellan har ett sådant samband att de för ett gemenskapsföretag kan framstå som en enda ekonomisk transaktion och därför kan förmå detta företag att anmäla sitt intresse för att utföra hela arbetet.
42 Även om förekomsten av en och samma upphandlande enhet och möjligheten för ett gemenskapsföretag att utföra samtliga arbeten som avses med upphandlingen i fråga alltefter omständigheterna kan utgöra indicier på att det rör sig om ett arbete i den mening som avses i direktivet, konstaterar domstolen att dessa omständigheter inte kan utgöra de avgörande kriterierna i detta avseende. Den omständigheten att det rör sig om ett flertal upphandlande enheter och det förhållandet att det är omöjligt för ett enda företag att utföra samtliga de arbeten som är i fråga hindrar således inte att det är fråga om ett arbete, när detta är den enda möjliga slutsatsen enligt de funktionella kriterier som föreskrivs i artikel 14.10 första stycket andra meningen i direktivet.
43 Enligt den definition av begreppet arbete som ges i denna bestämmelse är förekomsten av ett arbete nämligen inte beroende av sådana omständigheter som till exempel antalet upphandlande enheter eller möjligheten för ett enda företag att utföra samtliga arbeten.
44 Denna tolkning är förenlig med direktivets syfte, vilket är att säkerställa att företagen i andra medlemsstater ges möjlighet att lämna anbud på upphandlingskontrakt eller samlade upphandlingar som på objektiva grunder i fråga om deras värde kan vara av intresse.
45 Det är för det första tänkbart att ett bygg- och anläggningsprojekt i syfte att genomföra ett arbete i den mening som avses i direktivet av administrativa eller andra skäl kan bli föremål för flera förfaranden, där initiativet till varje förfarande tas av olika upphandlande myndigheter. Detta skulle till exempel kunna vara fallet när det gäller byggandet av en väg som korsar flera kommuners område, där varje kommunal enhet har det administrativa ansvaret för en del av vägsträckan. I ett sådant tänkt fall skulle det ovannämnda syftet inte kunna uppnås om direktivet inte tillämpades av det skälet att det uppskattade värdet för varje enskild del av arbetet understeg tröskelvärdet 5 miljoner ecu.
46 För det andra kan ett gemenskapsföretag vilja ha uppgifter om värdet på samtliga delar av ett arbete, även om företaget inte är i stånd att utföra hela arbetet, eftersom det endast är på detta sätt som det kan bedöma kontraktets exakta omfattning och anpassa sina priser efter antalet delar på vilka företaget avser att lämna anbud, i förekommande fall inbegripet de delar vars värde är lägre än tröskelvärdet 5 miljoner ecu.
47 Av vad anförts följer att det är utifrån de kriterier som fastställts i artikel 14.10 första stycket andra meningen i direktivet, såsom dessa har redovisats i punkt 38 i denna dom, som förekomsten av ett arbete skall bedömas i det aktuella fallet.
48 Eftersom kommissionen har förebrått Republiken Frankrike för att ha delat upp arbetet såväl i teknisk mening (skilda kontrakt för elektrifiering och offentlig belysning) som i geografisk (skilda kontrakt för varje kommunsammanslutning), skall det först och främst undersökas huruvida det skett en uppdelning mellan elektrifieringsarbeten och arbeten avseende offentlig belysning, antingen på departemental eller på mellankommunal nivå. Om detta visar sig inte vara fallet, skall det för det andra undersökas huruvida det skett en uppdelning inom var och en av dessa två kategorier av bygg- och anläggningsarbeten.
Anmärkningen om en artificiell uppdelning av arbetet i elektrifieringsarbeten och arbeten avseende offentlig belysning
49 Till stöd för sin anmärkning har kommissionen särskilt åberopat den omständigheten att de offentliga högtalarsystemen omnämns såväl i samtliga upphandlingsmeddelanden i fråga om elektrifiering som i de meddelanden som rör offentlig belysning. Kommissionen har även åberopat de upphandlingsmeddelanden som offentliggjorts av de departementala sammanslutningarna för Dordogne och Calvados, som inte gör åtskillnad mellan arbeten avseende offentlig belysning och elektrifieringsarbeten.
50 Den franska regeringen har anfört att det i det aktuella fallet rör sig om lokala nät för eldistribution eller offentlig belysning som är oberoende av varandra och att arbetena på dessa nät följaktligen inte bidrar till genomförandet av ett enda arbete med funktionell eller ekonomisk kontinuitet.
51 För att uttala sig i fråga om denna anmärkning är det, i enlighet med det konstaterande som gjorts ovan i punkt 38, nödvändigt att beakta den ekonomiska och den tekniska funktion som de berörda näten för eldistribution respektive offentlig belysning fyller.
52 Ett eldistributionsnät är i teknisk mening avsett att transportera elektricitet som producerats av en leverantör till den enskilde slutkonsumenten. Den sistnämnde är i ekonomiskt avseende skyldig att betala leverantören med hänsyn till sin konsumtion.
53 När det däremot gäller ett nät för offentlig belysning, är detta i teknisk mening avsett att lysa upp offentliga platser genom att för detta ändamål använda den elenergi som tillhandahålls genom elnätet. Den myndighet som ombesörjer offentlig belysning bestrider själv kostnaderna för detta, även om den senare återkräver de belopp det gäller av den befolkning som dragit nytta härav, utan att bestämma de belopp som krävs in med hänsyn till de berörda personernas individuella nytta.
54 Härav följer att ett nät för eldistribution och ett nät för offentlig belysning har olika ekonomiska och tekniska funktioner.
55 Det kan tilläggas att denna skillnad i funktion är densamma oavsett om man befinner sig på departemental eller kommunal nivå.
56 De arbeten som avser näten för eldistribution respektive offentlig belysning kan därför inte anses utgöra delar av ett enda arbete som delats upp artificiellt i strid med artikel 14.10 första stycket och 14.13 i direktivet.
57 Detta konstaterande påverkas inte av de omständigheter som åberopats av kommissionen.
58 För det första innebär inte det förhållandet att arbetena avseende offentliga högtalarsystem omnämns såväl i upphandlingsmeddelandena i fråga om elektrifiering som i de meddelanden som rör offentlig belysning att respektive nät fyller samma ekonomiska och tekniska funktioner. Detta omnämnande kan nämligen förklaras av att delar av ett offentligt högtalarsystem använder sig av eldistributionsnätet och av stolpar för offentlig belysning, vilket innebär att arbeten avseende vart och ett av dessa nät medför ingrepp i det offentliga högtalarsystemet.
59 För det andra påverkar inte det förhållandet att de upphandlande enheterna i två andra franska departement har valt att i samma upphandlingsmeddelande ta med elektrifieringsarbeten och arbeten avseende offentlig belysning de olika ekonomiska och tekniska funktioner som dessa nät är avsedda att fylla.
60 Mot bakgrund av dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall på den grunden att det skett en artificiell uppdelning av arbetet mellan elektrifieringsarbeten och arbeten avseende offentlig belysning.
Anmärkningen om en artificiell uppdelning av arbetet vad avser elektrifieringsarbeten
61 Kommissionen har förebrått de franska myndigheterna för att ha gjort en artificiell uppdelning på flera enheter inom departementet Vendée med avseende på elektrifieringsarbetena. Den har i detta avseende åberopat att dessa nät är geografiskt sammanhängande, att arbetena skall ske samtidigt, den identiska beskrivningen av dessa arbeten i motsvarande upphandlingsmeddelanden samt det förhållandet att Sydev har samordningsansvaret.
62 Den franska regeringen har däremot gjort gällande att varje kommunsammanslutning har ingått ett separat kontrakt för det nät som finns inom dess område. Den har i detta avseende preciserat att kommunsammanslutningarna har ansvaret för näten för distribution av elenergi med låg spänning från transformatorer som tillhandahåller elektricitet till de konsumenter som finns inom respektive område.
63 Det förhållandet att dessa transformatorer i sin tur kan vara anslutna till ett högspänningsnät innebär inte att det går att betrakta helheten som ett enda nät och att samtliga ingrepp som görs i detta nät därmed skall anses omfattas av ett enda arbete. Om det vore på det sättet skulle man kunna betrakta varje ingrepp i det franska eldistributionsnätet som en del av ett enda arbete. Ett sådant synsätt skulle emellertid föra alltför långt och stå i strid med lydelsen och innebörden av gemenskapslagstiftningen i fråga om offentlig upphandling, vars enda syfte är att få till stånd en samordning av sådana upphandlingsförfaranden.
64 Även om kommunsammanslutningarna i Vendée av administrativa skäl har ansvaret för näten för distribution av lågspänningsel inom de kommunområden som ingår däri, konstaterar domstolen i detta avseende att denna omständighet inte kan vara avgörande, av de skäl som anförts i punkterna 43 och 45 i denna dom. Dessa nät är nämligen sammankopplingsbara, och betraktade som en helhet fyller de samma ekonomiska och tekniska funktioner, vilka består i transport och försäljning av den elenergi som produceras och levereras av Électricité de France till konsumenterna i departementet Vendée.
65 Beträffande den franska regeringens argument att ett sådant resonemang kan tillämpas på hela det franska eldistributionsnätet, noterar domstolen att varje upphandling skall bedömas utifrån sitt sammanhang och sina egna särdrag. I det aktuella fallet förekommer det betydelsefulla omständigheter som talar för att upphandlingen skall sammanföras på departemental nivå, till exempel upphandlingsmeddelandenas likhet, det enhetliga geografiska område inom vilket upphandlingarna har påbörjats och den samordning som ombesörjts av Sydev, vilket är det organ som förenar de olika kommunsammanslutningarna för elektrifiering.
66 Domstolen konstaterar således att kommissionens anmärkning i detta avseende är välgrundad och att upphandlingskontrakten i fråga om elektrifiering ingår i ett enda arbete som har delats upp artificiellt. Republiken Frankrike har därför underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 14.10 första stycket och 14.13 i direktivet.
Anmärkningen om en artificiell uppdelning av arbetet i fråga om arbeten avseende offentlig belysning
67 Kommissionen har gjort gällande att arbetet i fråga om arbeten avseende offentlig belysning artificiellt har delats upp på flera enheter inom departementet Vendée. Till stöd för denna anmärkning har kommissionen anfört samma argument som den anförde till stöd för anmärkningen beträffande elektrifieringsarbetena.
68 Den franska regeringen har under det skriftliga förfarandet poängterat det offentliga belysningsnätets lokala karaktär och oberoende.
69 Domstolen konstaterar i detta avseende att näten för offentlig belysning - till skillnad från eldistributionsnät - från teknisk synpunkt inte nödvändigtvis är beroende av varandra, eftersom de kan vara begränsade till bebyggda områden och eftersom en sammankoppling av dem inte är nödvändig. Likaså är det i ekonomiskt avseende troligt att de berörda kommunala enheterna var för sig bär den ekonomiska börda det innebär att driva ett sådant nät. Mot bakgrund av dessa omständigheter ankommer det på kommissionen att visa att de offentliga belysningsnät som berörs i det aktuella fallet i tekniskt och ekonomiskt avseende uppvisar en enhetlig karaktär på departemental nivå. Kommissionen har emellertid inte åberopat några omständigheter till stöd för detta.
70 Härav följer att det - även om varje nät för offentlig belysning har samma ekonomiska och tekniska funktioner som alla andra nät av samma slag inom departementet Vendée - inte är möjligt att anse att samtliga dessa nät bildar en helhet som har en enda ekonomisk och teknisk funktion på departemental nivå.
71 Kommissionens talan kan således inte vinna bifall på denna grund.
72 Vid den muntliga förhandlingen uttryckte den franska regeringen tvivel om huruvida arbetena avseende offentlig belysning omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38 eller för rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54). Den anförde i detta avseende att ett nät för offentlig belysning inte rör produktion, leverans, transport eller distribution av elektricitet, vilket föreskrivs i artikel 2.2 a i direktiv 93/38, utan i stället har karaktären av verksamhet som innebär konsumtion av elektricitet.
73 Oberoende av huruvida en sådan grund skall beaktas, mot bakgrund av på vilket stadium i förfarandet den har anförts, konstaterar domstolen endast att det med hänsyn till de konstateranden som gjorts i punkterna 56 och 71 i denna dom saknas anledning att undersöka huruvida arbetena avseende offentlig belysning omfattas av direktivets tillämpningsområde.
Anmärkningen om åsidosättande av de skyldigheter i fråga om tröskelvärde som följer av artikel 14.1 c och 14.10 andra stycket i direktivet
74 Kommissionen har riktat anmärkningar mot de franska myndigheterna för att dessa har åsidosatt direktivets bestämmelser i fråga om tröskelvärde genom att göra en artificiell uppdelning av upphandlingen av de omtvistade bygg- och anläggningsarbetena.
75 Det kan erinras om att tröskelvärdet för tillämpning av direktivet, i enlighet med artikel 14.1 c, har fastställts till 5 miljoner ecu och att artikel 14.10 andra stycket - samtidigt som bestämmelsen föreskriver att de olika delarnas värde skall läggas ihop - ger möjlighet att, såvitt avser delar av ett arbete, avvika från direktivet om det uppskattade värdet av en enskild del, exklusive mervärdesskatt, understiger 1 miljon ecu, under förutsättning att det samlade värdet av dessa delar inte överstiger 20 procent av delarnas totala värde.
76 Mot bakgrund av det konstaterande som gjorts i punkt 66 i denna dom skall det undersökas huruvida värdet av upphandlingskontrakten avseende elektrifiering överstiger de ovannämnda tröskelvärdena.
77 Det framgår av handlingarna i målet att det sammanlagda uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av dessa kontrakt, 19 till antalet, uppgår till 483 miljoner FRF över tre år. Detta belopp överstiger vida tröskelvärdet 5 miljoner ecu, vilket vid den aktuella tidpunkten motsvarade ett belopp om 33 966 540 FRF.
78 Härav följer att de franska myndigheterna borde ha tillämpat direktivet på samtliga delar av den upphandling som avsåg elektrifieringsarbeten, förutom på de kontrakt vars uppskattade enskilda värde, exklusive mervärdesskatt, var lägre än 1 miljon ecu, vilket vid den aktuella tidpunkten motsvarade ett belopp om 6 793 308 FRF, under förutsättning att det samlade värdet av dessa delar inte översteg 20 procent av samtliga delars totala värde.
79 Det framgår av de uppgifter som kommissionen lämnat som svar på en fråga från domstolen att det bland kontrakten avseende elektrifiering endast var ett, med ett uppskattat värde, exklusive mervärdesskatt, av 6 miljoner FRF, som inte översteg tröskelvärdet 1 miljon ecu. Värdet av detta kontrakt var även lägre än 20 procent av det sammanlagda uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av samtliga elektrifieringsarbeten.
80 De franska myndigheterna har emellertid inte offentliggjort någon uppmaning till anbudsgivning på gemenskapsnivå vad avser de övriga 18 elektrifieringskontrakten utom för 6 av dem. Republiken Frankrike har därför underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 14.1 c och 14.10 andra stycket i direktivet.
Anmärkningen om åsidosättande av artikel 21.1 och 21.5 i direktivet
81 Domstolen erinrar om att det i artikel 21.1 i direktivet föreskrivs att uppmaning till anbudsgivning för ett kontrakt skall ske genom ett meddelande som utfärdas i överensstämmelse med bilaga 12 till samma direktiv. I artikel 21.5 föreskrivs att detta meddelande skall offentliggöras i EGT.
82 Kommissionen har för det första förebrått de franska myndigheterna för att på grund av uppdelningen av arbetet vad avser elektrifieringsarbetena ha underlåtit att offentliggöra ett meddelande om anbudsgivning i EGT för samtliga de upphandlingskontrakt som ingår i detta arbete, eftersom de har begränsat sig till att göra så för enbart sex av dessa.
83 För det andra var de meddelanden som avsåg dessa sex kontrakt och som de franska myndigheterna hade sänt för offentliggörande i EGT enligt kommissionen inte i överensstämmelse med bilaga 12 till direktivet, eftersom uppgifterna i meddelandena var ofullständiga och det därför inte var möjligt att fylla i ett flertal av de rubriker som finns i denna modell. Detta sätt att agera utgör ytterligare en överträdelse av artikel 21.1 i direktivet.
84 Såsom det redan har konstaterats i punkt 80 i denna dom har de franska myndigheterna begränsat sig till att på gemenskapsnivå enbart offentliggöra en uppmaning till anbudsgivning för 6 av de 18 kontrakt avseende elektrifiering för vilka de var skyldiga att offentliggöra ett sådant meddelande. Republiken Frankrike har således underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 21.1 och 21.5 i direktivet vad avser de övriga 12 kontrakten.
85 Vad avser de meddelanden som offentliggjorts i EGT för de sex upphandlingskontrakten avseende elektrifiering, konstaterar domstolen att detta offentliggörande är av ofullständig karaktär, vilket Republiken Frankrike har medgett.
86 Härav följer att Republiken Frankrike även såvitt avser dessa meddelanden har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 21.1 i direktivet.
Anmärkningen om åsidosättande av artikel 24.1 och 24.2 i direktivet
87 Kommissionen har förebrått de franska myndigheterna för att ha underlåtit att till kommissionen meddela resultaten av upphandlingsförfarandet beträffande kontrakten avseende elektrifiering, inklusive de för vilka upphandlingsmeddelande offentliggjordes i EGT, vilket, i strid med de skyldigheter som följer enligt artikel 24 i direktivet, har förhindrat offentliggörande i denna av meddelandet om tilldelning av dessa kontrakt.
88 Den franska regeringen har medgett fördragsbrottet vad avser de sex kontrakt för vilka meddelanden offentliggjordes i EGT. Beträffande övriga kontrakt har den franska regeringen vidhållit sin uppfattning att dessa kontrakt, i avsaknad av teknisk och geografisk uppdelning, inte omfattades av direktivet.
89 Domstolen erinrar om att det i artikel 24.1 i direktivet föreskrivs att de upphandlande enheter som har tilldelat ett kontrakt skall meddela kommissionen resultatet av anbudsförfarandet genom att lämna upplysningar i ett meddelande. I artikel 24.2 anges de uppgifter som skall offentliggöras i EGT.
90 Det är i det aktuella fallet ostridigt att de franska myndigheterna inte har meddelat kommissionen resultaten av de 18 anbudsförfaranden som avser kontrakten för elektrifiering, på vilka direktivet var tillämpligt.
91 Domstolen konstaterar följaktligen att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 24.1 och 24.2 i direktivet.
Anmärkningen om åsidosättande av artikel 25 i direktivet
92 Kommissionen har gjort gällande att Republiken Frankrikes åsidosättande av artiklarna 21 och 24 i direktivet även innebär ett åsidosättande av artikel 25 i direktivet, vilken rör översändande och offentliggörande av meddelanden.
93 Domstolen erinrar om att de upphandlande enheterna, enligt artikel 25.1 i direktivet, skall kunna visa när de i artiklarna 20 och 24 angivna meddelandena har avsänts. I artikel 25.5 anges att de kontrakt som offentliggörs via meddelanden i EGT inte på något sätt får offentliggöras innan detta meddelande sänts till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer.
94 Kommissionens allmänt formulerade anmärkning i detta avseende förefaller avse såväl de upphandlingskontrakt för elektrifiering för vilka några meddelanden om upphandling eller tilldelning varken har kunnat sändas till eller offentliggöras i EGT som de fall då ett upphandlingsmeddelande, om än ofullständigt, har offentliggjorts däri.
95 Domstolen måste därför med nödvändighet skilja mellan de båda typfallen för att kunna bedöma kommissionens anmärkning.
96 När det först gäller de upphandlingskontrakt för elektrifiering för vilka några meddelanden om upphandling eller tilldelning inte har översänts för offentliggörande i EGT, trots att direktivet var tillämpligt på dem, kan det inte vara fråga om att artikel 25.1 i direktivet har åsidosatts, just på grund av underlåtenheten att översända dem. Denna bestämmelse är nämligen enbart tillämplig för det fall meddelandena faktiskt har avsänts.
97 Med hänsyn till att meddelanden i samtliga dessa fall har offentliggjorts i BOAMP, kan det emellertid konstateras att artikel 25.5 i direktivet har åsidosatts.
98 Vad därefter beträffar de upphandlingskontrakt för elektrifiering för vilka upphandlingsmeddelanden har offentliggjorts i EGT, för det fall de omfattas av kommissionens anmärkning, konstaterar domstolen att det i dessa meddelanden, såvitt framgår av de handlingar som getts in till domstolen, angavs det datum då de avsänts, vilket inte har ifrågasatts av kommissionen, och att de har avsänts samma dag för offentliggörande i BOAMP.
99 Mot bakgrund av dessa omständigheter har det inte skett något åsidosättande av artikel 25.1 och 25.5 såvitt avser dessa meddelanden.
Anmärkningen om åsidosättande av artikel 4.2 i direktivet
100 Kommissionen har förebrått Republiken Frankrike för att ha åsidosatt artikel 4.2 i direktivet. Denna anmärkning följer av att samtliga upphandlingskontrakt för elektrifiering har offentliggjorts nationellt medan det endast är några stycken av dem som har offentliggjorts på gemenskapsnivå, dessutom på ett ofullständigt sätt.
101 Skillnaden mellan de två serierna meddelanden i BOAMP respektive EGT är enligt kommissionen ägnad att vilseleda och missgynna anbudsgivare från andra medlemsstater i förhållande till deras konkurrenter i den medlemsstat vari upphandlingen skall ske. Enligt kommissionen är det nämligen av mindre intresse för ett företag som inte har fördelen av att vara etablerat lokalt att svara på sex olika uppmaningar till anbudsgivning, där värdet av varje kontrakt knappt är högre än 5 miljoner ecu, än en uppmaning till anbudsgivning där värdet ligger i storleksordningen 100 miljoner ecu. Dessutom kommer, enligt kommissionen, en anbudsgivare som inte känner till den exakta storleken på upphandlingen normalt att lämna ett anbud som är mindre konkurrenskraftigt, allt annat lika, än det anbud som lämnas av den anbudsgivare som har kunskap om hela upphandlingen.
102 Den franska regeringen har i första hand vidhållit sin uppfattning att det inte har skett någon artificiell uppdelning i det aktuella fallet. I andra hand har den gjort gällande att det förfarande som använts inte har inneburit diskriminering mellan anbudsgivarna, eftersom samtliga anbudssökande har uppmanats att avge sina anbud i form av en negativ eller positiv avvikelse från den prislista som har lagts fram av de upphandlande enheterna.
103 Det kan erinras om att artikel 4.2 i direktivet har följande lydelse: "De upphandlande enheterna skall se till att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter."
104 Med hänsyn till karaktären av kommissionens anmärkning skall det först och främst undersökas huruvida denna bestämmelse innebär att det inte får förekomma diskriminering mellan anbudsgivare, inklusive potentiella anbudsgivare.
105 Härvid skall artikel 1 punkt 6 i direktivet beaktas, vilken anger att med "anbudsgivare" skall förstås leverantör, entreprenör eller tjänsteproducent som har lämnat anbud.
106 Eftersom det i artikel 4.2 i direktivet hänvisas till leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter, följer det härav att denna bestämmelse även avser anbudsgivare.
107 När det gäller frågan huruvida denna bestämmelse även avser potentiella anbudsgivare, kan det konstateras att den princip om icke-diskriminering som anges däri är tillämplig på samtliga etapper i upphandlingsförfarandet och inte enbart från och med den tidpunkt då en entreprenör har lämnat ett anbud.
108 Denna tolkning står i överensstämmelse med syftet med direktivet, vilket är att öppna de upphandlingskontrakt på vilka det är tillämpligt för gemenskapskonkurrens. Det skulle nämligen strida mot detta syfte om en upphandlande enhet kunde anordna ett upphandlingsförfarande på ett sådant sätt att entreprenörerna i andra medlemsstater än den i vilken upphandlingen sker avskräcks från att lämna anbud.
109 Genom att förbjuda varje diskriminering mellan anbudsgivarna skyddar således artikel 4.2 i direktivet även dem som avskräckts från att lämna anbud, eftersom de missgynnats genom det sätt på vilket den upphandlande enheten har organiserat förfarandet.
110 För det andra skall det undersökas huruvida det förhållandet att enbart en del av upphandlingskontrakten för elektrifiering offentliggjordes på gemenskapsnivå utgör diskriminering i den mening som avses i artikel 4.2.
111 Domstolen konstaterar i detta avseende att entreprenörerna i andra medlemsstater, i avsaknad av fullständigt offentliggörande i gemenskapen av de kontrakt för elektrifiering på vilka direktivet var tillämpligt, inte har varit i stånd att fatta ett beslut på grundval av samtliga de väsentliga uppgifter som de borde ha haft kännedom om. De entreprenörer som har haft möjlighet att läsa BOAMP, varav majoriteten förmodligen var medborgare i den medlemsstat där upphandlingen av elektrifieringsarbeten skedde, har däremot förfogat över information om den exakta omfattningen av det arbete som avser bygg- och anläggningsarbeten i fråga om elektrifiering.
112 Domstolen konstaterar därför att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 4.2 i direktivet.
113 Mot bakgrund av samtliga de överväganden som redovisats ovan kan det konstateras att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 4.2, 14.1, 14.10 och 14.13 samt artiklarna 21.1, 21.5, 24.1, 24.2 och 25.5 i direktivet, eftersom de franska enheter som var behöriga att genomföra det upphandlingsförfarande i fråga om elektrifiering som inleddes i Vendée i december 1994
- har delat upp detta arbete,
- inte har offentliggjort en uppmaning till anbudsgivning i EGT för samtliga de upphandlingskontrakt som ingick i detta arbete och som översteg det tröskelvärde som anges i artikel 14.10 andra stycket sista meningen i direktivet, utan har gjort detta för enbart sex av dem,
- inte har tillhandahållit samtliga de uppgifter som föreskrivs i bilaga 12 till samma direktiv vad avser de sex uppmaningar till anbudsgivning som offentliggjordes i EGT,
- har underlåtit att till kommissionen lämna de upplysningar som krävs beträffande tilldelningen av samtliga de kontrakt som ingick i detta arbete och som översteg det tröskelvärde som anges i artikel 14.10 andra stycket sista meningen i direktivet.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
114 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Emellertid kan domstolen enligt artikel 69.3 första stycket besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar på en eller flera punkter.
115 Eftersom kommissionen och Republiken Frankrike båda delvis har tappat målet, skall det beslutas att vardera parten skall bära sin kostnad.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
följande dom:
116 Eftersom de franska enheter som var behöriga att genomföra det upphandlingsförfarande i fråga om elektrifiering som inleddes i Vendée i december 1994
- har delat upp detta arbete,
- inte har offentliggjort en uppmaning till anbudsgivning i Europeiska gemenskapernas officiella tidning för samtliga de upphandlingskontrakt som ingick i detta arbete och som översteg det tröskelvärde som anges i artikel 14.10 andra stycket sista meningen i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, utan har gjort detta för enbart sex av dem,
- inte har tillhandahållit samtliga de uppgifter som föreskrivs i bilaga 12 i direktiv 93/38 vad avser de sex uppmaningar till anbudsgivning som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning,
- har underlåtit att till kommissionen lämna de upplysningar som krävs beträffande tilldelningen av samtliga de kontrakt som ingick i detta arbete och som översteg det tröskelvärde som anges i artikel 14.10 andra stycket sista meningen i direktiv 93/38,
har Republiken Frankrike underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 4.2, 14.1, 14.10 och 14.13 samt artiklarna 21.1, 21.5, 24.1, 24.2 och 25.5 i detta direktiv.
117 Talan ogillas i övrigt.
118 Europeiska gemenskapernas kommission och Republiken Frankrike skall vardera bära sin kostnad.