CELEX: 62005CJ0295
Predlog za sprejetje predhodne odločbe
Dopustnost
Člen 86(1) ES
Odsotnost samostojnega pomena
Elementi, ki omogočajo Sodišču, da koristno odgovori na zastavljena vprašanja
Direktive 92/50/EGS, 93/36/EGS in 93/37/EGS
Nacionalna pravna ureditev, ki javnemu podjetju dopušča opravljanje dejavnosti brez upoštevanja splošne ureditve oddaje javnih naročil na podlagi neposrednega naročila javnih organov
Struktura notranjega upravljanja
Pogoji
Javni organ mora nad drugim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvršuje nad svojimi službami
Drug subjekt mora opravljati pretežni del svoje dejavnosti z enim ali več javnimi organi, katerim pripada

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na vprašanje, ali lahko ob upoštevanju člena 86(1) ES država članica javnemu
podjetju dodeli pravno ureditev, ki mu dovoljuje opravljanje dejavnosti, ne da bi ga pri tem zavezovale Direktiva Sveta 92/50/EGS
z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), Direktiva Sveta 93/36/EGS
z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1) in Direktiva Sveta 93/37/EGS
z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54), ter ali te direktive
takšni ureditvi nasprotujejo.
Ta predlog je bil predložen v okviru spora med Asociación Nacional de Empresas Forestales (v nadaljevanju: Asemfo) in Administración
del Estado glede tožbe zaradi pravne ureditve, ki jo je uživala družba Transformación Agraria SA (v nadaljevanju: Tragsa).

Pravni okvir

Skupnostna ureditev
Člen 1 Direktive 92/50 je določal:
„V tej direktivi:
a)       Javna naročila storitev pomenijo pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom […]
[…]
b)       naročniki pomeni državo, regionalne ali lokalne oblasti, organizacije javnega prava, združenja, ki jih ustanovi ena ali več
takšnih oblasti ali organizacij javnega prava.
[…]“
Člen 1 Direktive 93/36 je določal:
„Za namene te direktive:
a)       ‚javna naročila blaga‘ pomenijo v pisni obliki sklenjene pogodbe s plačilom, ki vključujejo nakup, zakupni najem ali zakup,
z ali brez možnosti nakupa, blaga med ponudnikom (fizično ali pravno osebo) in enim od naročnikov, ki so opredeljene v (b)
spodaj. Dobava takšnega blaga lahko dodatno vključuje tudi gradnje na sami lokaciji in izvajanje instalacijskih gradenj;
b)       ‚naročniki‘ lahko pomenijo državo, regionalne in lokalne oblasti, osebe javnega prava, združenja, ki jih oblikuje ena ali
več takšnih oblasti ali oseb javnega prava;
[…]“
Člen 1 Direktive 93/37 je bil oblikovan, kot sledi:
„V tej direktivi:
a)       so ‚javna naročila gradenj‘ za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v (b), katerih
predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja,
opredeljena v (c) spodaj ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika;
b)       ‚naročnik‘ je država, regionalni ali lokalni organi, subjekti javnega prava, združenja, ki jih oblikujejo en ali več takšnih
organov ali subjekti javnega prava;
[…]“

Nacionalna ureditev
Zakonodaja o javnih naročilih
Zakon 13/1995 z dne 18. maja 1995 o pogodbah, sklenjenih z javnimi upravami (BOE št. 119, 19. maj 1995, str. 14601), v različici,
uzakonjeni s Kraljevim zakonskim dekretom 2/2000 z dne 16. junija 2000 (BOE št. 148, 21. junij 2000, str. 21775) (v nadaljevanju:
zakon 13/1995), v členu 152 določa:
„Uprava lahko izvaja dela preko svojih služb in z lastnimi osebnimi in stvarnimi sredstvi ali s sodelovanjem zasebnih podjetnikov,
če je v slednjem primeru vrednost del nižja od […], če gre za enega od naslednjih primerov:
a)      Kadar uprava razpolaga s tovarnami, skladišči, delavnicami ali tehničnimi ali industrijskimi službami, usposobljenimi za izvajanje
načrtovanih gradenj, se mora praviloma uporabiti ta sistem izvedbe.
[…]“
Člen 194 zakona 13/1995 določa:
„Uprava lahko proizvaja premičnine preko svojih služb in z lastnimi osebnimi in stvarnimi sredstvi ali s sodelovanjem zasebnih
podjetnikov, če je v slednjem primeru vrednost del nižja od omejitve, določene v členu 177(2), če gre za enega od naslednjih
primerov:
a)      Kadar uprava razpolaga s tovarnami, skladišči, delavnicami ali tehničnimi ali industrijskimi službami, usposobljenimi za izvajanje
načrtovanih gradenj, se mora praviloma uporabiti ta sistem izvedbe.
[…]“
Pravna ureditev družbe Tragsa
Ustanovitev družbe Tragsa je bila odobrena s členom 1 Kraljevega dekreta 379/1977 z dne 21. januarja 1997 (BOE št. 65, 17.
marec 1977, str. 6202).
Pravna ureditev družbe Tragsa, ki je bila določena z navedenim kraljevim dekretom, je bila pozneje spremenjena do sprejetja
zakona 66/1997 z dne 30. decembra 1997 o davčnih, upravnih in socialnih ukrepih (BOE št. 313, 31. december 1997, str. 38589),
kot je bil spremenjen z zakonom 53/2002 z dne 30. decembra 2002 (BOE št. 313, 31. december 2002, str. 46086) in zakonom 62/2003
z dne 30. decembra 2003 (BOE št. 313, 31. december 2003, str. 46874) (v nadaljevanju: zakon 66/1997).
Člen 88 zakona 66/1997 z naslovom „Pravna ureditev“ določa:
„1.       [Tragsa] je državno podjetje […], ki ponuja storitve predvsem na področju razvoja podeželja in ohranjanja okolja v skladu
z določili tega zakona.
2.       Avtonomne pokrajine lahko pridobijo lastniške deleže v družbi Tragsa s pridobitvijo delnic, katerih odtujitev mora odobriti
Ministrstvo za finance na predlog Ministrstva za kmetijstvo, ribištvo in prehrano in Ministrstva za okolje.
3.      Namen družbe Tragsa je:
a)      izvajanje vseh oblik opravil, gradenj in del ter opravljanje storitev na področju poljedelstva, živinoreje, gozdarstva, razvoja
podeželja, ohranjanja in varovanja narave in okolja, ribogojstva in ribištva ter del, potrebnih za izboljšanje izkoriščanja
in upravljanja z naravnimi viri, zlasti opravljanje del za ohranjanje in obogatitev španske zgodovinske dediščine na podeželju
[…];
b)      izdelava študij, načrtov, projektov in vseh vrst svetovanj in tehnične pomoči ter izobraževanja na področju kmetijstva, gozdarstva,
razvoja podeželja, ohranjanja in izboljševanja okolja, ribogojstva in ribištva, ohranjanja narave ter na področju izkoriščanja
in upravljanja z naravnimi viri;
c)       opravljanje poljedelske, živinorejske, gozdarske in ribogojske dejavnosti, trženje izdelkov iz teh dejavnosti, upravljanje
in vodenje kmetij, gora, poljedelskih, gozdarskih in okoljskih središč ali središč za varstvo narave ter upravljanje prostora
in naravnih virov;
d)      ustvarjanje, razvijanje in prilagajanje novih tehnik, opreme in sistemov za kmetijstvo, gozdarstvo, okolje, ribogojstvo in
ribištvo, za varovanje narave in za trajnostno rabo naravnih virov;
e)      izdelava in trženje takih premičnin;
f)      preprečevanje in boj proti nezgodam ter rastlinskim in živalskim boleznim ter proti gozdnim požarom ter izvajanje nujnih del
in nalog tehnične pomoči;
g)      financiranje gradnje ali izkoriščanja kmetijske in okoljske infrastrukture ter opreme podeželskega prebivalstva ter ustanavljanje
družb in sodelovanje v že ustanovljenih družbah, ki imajo cilje, sorodne poslovni dejavnosti družbe Tragsa;
h)      izvajanje, po naročilu tretjih oseb, opravil, del, tehnične pomoči in svetovanj ter opravljanje storitev na področju podeželja,
kmetijstva, gozdarstva in okolja, na državnem ozemlju in zunaj njega, neposredno ali preko podružnic.
4.      Družba Tragsa mora kot sredstvo in tehnična služba uprave izključno, sama ali preko svojih podružnic, izvesti vsa dela, ki
ji jih zaupajo Generalna državna uprava, avtonomne pokrajine in od njih odvisne javne organizacije na področjih, ki spadajo
v poslovno dejavnost družbe, zlasti pa tista, ki so nujna ali so naročena zaradi ugotovljenih nujnih okoliščin.
[…]
5.      Niti družba Tragsa niti njene podružnice ne morejo sodelovati v postopkih za oddajo javnih naročil, ki so jih razpisali javni
organi, katerih sredstvo so. Vendar pa se, če ni nobenega ponudnika, družbi Tragsa lahko zaupa izvajanje dejavnosti, ki je
predmet javnih razpisov.
6.      Vrednost poslov, del, projektov, študij in dobav, ki jih izvede družba Tragsa, se določi z uporabo ustreznih cen za enoto
izvedenih del, ki jih mora potrditi pristojni organ. Te cene so izračunane tako, da odražajo dejanske stroške izvedbe, in
njihova uporaba na enoto izvedenih del je namenjena upravičenju naložbe ali izvedenih storitev.
7.      Za pogodbe o delih, dobavah, svetovanjih in pomoči ter storitvah, sklenjenih med družbo Tragsa in njenimi podružnicami ter
tretjimi, ostane v veljavi [zakon 13/1995], kar zadeva javnost, postopke izbire in obličnost, pod pogojem, da je vrednost
javnih naročil enaka ali višja od vrednosti, določenih v členih 135(1), 177(2) in 203(2) [omenjenega zakona].“
Kraljevi dekret 371/1999 z dne 5. marca 1999 o ureditvi družbe Tragsa (BOE št. 64, 16. marec 1999, str. 10605) določa pravno,
gospodarsko in upravno ureditev te družbe in njenih podružnic v odnosih z javno upravo v upravnem postopku, na državnem ozemlju
ali zunaj njega, kot sredstva in tehnične službe te uprave.
V skladu s členom 2 kraljevega dekreta 371/1999 imajo vse lastniške deleže družbe Tragsa osebe javnega prava.
Člen 3 omenjenega kraljevega dekreta, ki nosi naslov „Pravna ureditev,“ določa:
„1.      Družba Tragsa in njene podružnice so sredstvo in tehnična služba Generalne državne uprave in uprave vsake od zadevnih avtonomnih
pokrajin.
Različna okrožja ali ministrstva avtonomnih pokrajin navedenih uprav ter od njih odvisne organizacije ter raznovrstni subjekti,
ki so z njimi povezani za izvedbo načrtov ukrepanja, lahko družbi Tragsa ali njenim podružnicam naložijo dela ali dejavnosti,
potrebne za izvajanje njihovih pristojnosti in nalog, ter dopolnilna ali dodatna dela in dejavnosti v skladu z ureditvijo,
vzpostavljeno s tem kraljevim dekretom.
2.      Družba Tragsa in njene podružnice morajo izvajati dela in dejavnosti, ki jim jih zaupa uprava. Ta obveznost se nanaša izključno
na naročila, ki so jim zaupana kot sredstvu in tehnični službi na področjih, ki spadajo v njeno poslovno dejavnost.
3.      Nujni posegi, o katerih je odločeno v primeru kakršnih koli katastrof ali nesreč, ki jim jih zaupa pristojni organ, so za
družbo Tragsa in njene podružnice obvezni in prednostne narave.
V nujnih okoliščinah, v katerih morajo javni organi delovati takoj, lahko slednji neposredno razpolagajo z družbo Tragsa in
njenimi podružnicami in jim naložijo posege, potrebne za zagotovitev čim bolj učinkovite varnosti oseb, premoženja in zagotavljanja
storitev.
V ta namen bodo družba Tragsa in njene podružnice vključene v obstoječe organizme preprečevanja nevarnosti ter načrte ukrepanja
in bodo podrejene protokolom o uporabi. V takšnih okoliščinah bodo na zahtevo mobilizirale vsa potrebna razpoložljiva sredstva.
4.      Javni organi lahko v okviru sodelovanja z drugimi upravnimi organi ali subjekti javnega prava ponujajo storitve družbe Tragsa
in njenih podružnic, ki so njihovo sredstvo, da bi jih omenjeni drugi upravni organi ali subjekti javnega prava lahko uporabljali
kot lastno sredstvo […]
5.       […] organizacijske, skrbniške in nadzorstvene funkcije v zvezi z družbo Tragsa in njenimi podružnicami izvajata Ministrstvo
za kmetijstvo, ribištvo in prehrano in Ministrstvo za okolje.
6.      Odnosi med družbo Tragsa in njenimi podružnicami ter javnimi organi kot sredstvom in tehnično službo so instrumentalni in
ne pogodbeni. Zato so v vseh pogledih notranji, odvisni in podrejeni.“
Člen 4 kraljevega dekreta 371/1999, ki nosi naslov „Gospodarska ureditev,“ določa:
„1.      Za izvedbo gradenj, del, svetovanja in dostave ter ponujanje tehnične pomoči in storitev, ki so jim zaupane, prejmejo družba
Tragsa in njene podružnice v skladu s členom 3 tega kraljevega dekreta plačilo, ki ustreza dejanski višini stroškov, ki so
jim nastali, pri čemer se uporabi sistem cen, ki ga ureja ta člen […]
2.      Cene se izračunajo in uporabijo za izvedeno enoto in na način, ki bo odražal dejanske in skupne stroške izvedbe ne glede na
to, ali so neposredni ali posredni.
[…]
7.      Nove cene, spremembe obstoječih cen ter postopke, mehanizme in revizijske formule potrdi vsak javni organ, katerega sredstvo
in tehnična služba so družba Tragsa in njene podružnice.
[…]“
Končno, člen 5 kraljevega dekreta 371/1999, ki nosi naslov „Upravna ureditev posegov,“ določa:
„1.      Obvezni posegi, ki so zaupani družbi Tragsa ali njenim podružnicam, so glede na okoliščine določeni v projektih, vlogah ali
drugih tehničnih dokumentih […]
2.      Preden se izda naročilo, pristojni organi potrdijo navedene dokumente in ravnajo v skladu z zavezujočimi tehničnimi, pravnimi
in proračunskimi postopki ter postopki nadzora in odobritve stroškov.
3.      Uprava naročilo vsakega obveznega posega formalno sporoči družbi Tragsa ali njenim podružnicam z zahtevo, ki poleg koristnih
podatkov vsebuje tudi navedbo organa, rok za izvedbo, vrednost, ustrezno proračunsko postavko in po potrebi obroke plačil
in ustrezne vrednosti, ki jim pripadajo, ter ime direktorja, zadolženega za izvedbo posega. […]
[…]“

Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Dejstva, kot jih je mogoče razbrati iz predložitvene odločbe, lahko povzamemo, kot sledi.
Združenje Asemfo je 23. februarja 1996 zoper družbo Tragsa vložilo tožbo, s katero naj bi se ugotovilo, da je slednja zlorabila
svoj prevladujoč položaj na španskem trgu gozdarskih del, storitev in projektov, ker ni spoštovala postopka o podeljevanju
javnih naročil, predpisanega z zakonom 13/1995. Po trditvah združenja Asemfo poseben položaj družbe Tragsa v nasprotju z načeli,
ki se nanašajo na postopek oddaje javnih naročil in na svobodno konkurenco, tej družbi dopušča opravljanje velikega števila
dejavnosti na podlagi neposrednega naročila uprave, kar izniči vso konkurenco na španskem trgu. Glede na to, da je družba
Tragsa javno podjetje v smislu prava Skupnosti, po pravilih, ki urejajo oddajo javnih naročil, ne bi smela uživati ugodnejšega
obravnavanja z izgovorom, da gre za tehnično službo uprave.
Z odločitvijo pristojnega organa z dne 16. oktobra 1997 je bila ta tožba zavrnjena z obrazložitvijo, da je družba Tragsa urad
administracije, ki nima pooblastila za samostojno odločanje in je zadolžen za izvajanje naročenih del. Ker ta družba deluje
zunaj trga, naj torej njeno delovanje ne bi bilo odvisno od konkurenčnega prava.
Združenje Asemfo je proti tej odločitvi vložilo pritožbo pri Tribunal de Defensa de la Competencia. To sodišče je s sodbo
z dne 30. marca 1998 pritožbo zavrnilo, ker dejavnosti, ki jih izvršuje družba Tragsa, opravlja uprava sama in ker bi kršitev
konkurenčnega prava obstajala le, če bi ta družba delovala samostojno.
Združenje Asemfo se je zoper to sodbo pritožilo na Audiencia Nacional, ki je s sodbo z dne 26. septembra 2001 potrdilo sodbo
prvostopenjskega sodišča.
Združenje Asemfo je vložilo pravno sredstvo pri Tribunal Supremo in trdila, da družba Tragsa kot javno podjetje ne more veljati
za službo uprave, kar bi ji dovoljevalo izogniti se pravilom o oddaji javnih naročil, ter da pravna ureditev te družbe, kot
je določena v členu 88 zakona 66/1997, ni skladna s pravom Skupnosti.
Tribunal Supremo je po ugotovitvi, da je družba Tragsa sredstvo, s katerim razpolaga uprava, in da je ta družba omejena na
izvrševanje naročil javnih oblasti brez možnosti, da jih zavrne ali da določi cene za svoje posege, preizkusilo pomisleke
o skladnosti pravne ureditve družbe Tragsa s pravom Skupnosti, pri čemer je upoštevalo sodno prakso Sodišča o uporabljivosti
predpisov Skupnosti o postopkih oddaje javnih naročil in svobodni konkurenci za javna podjetja.
Poleg tega je Tribunal Supremo ob upoštevanju, da je Sodišče v sodbi z dne 8. maja 2003 v zadevi Španija proti Komisiji (C-349/97,
Recueil, str. I-3851), ki je zadevala družbo Tragsa, razsodilo, da je treba to družbo šteti za sredstvo, ki ga uprava neposredno
upravlja, poudarilo, da so v zadevi, ki mu je bila predložena, obstajale dejanske okoliščine, ki jih omenjena sodba ni upoštevala,
kot na primer visoka udeležba javnosti na trgu poljedelskih opravil, ki je povzročila pomembno izkrivljanje na tem trgu, čeprav
je bila dejavnost tega podjetja
de jure
trgu tuja, če je bila s pravnega vidika uprava tista, ki je upravljala.
V teh okoliščinah je Tribunal Supremo prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.       Ali je glede na člen 86(1) ES dopustno, da država članica Evropske unije
ex lege
za javno podjetje določi pravno ureditev, ki mu omogoča izvedbo javnih del, tako nad vrednostnim pragom kot pod tem pragom,
ki ga s tem v zvezi določajo evropske direktive, ne da bi zanj veljala splošna ureditev oddaje javnih naročil z razpisom,
pri čemer ne gre za izjemne okoliščine ali poseben javni interes?
2.       Ali je tak pravni režim združljiv z Direktivama 93/36 […] in 93/37 ter Direktivo 97/52/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z
dne 13. oktobra 1997 [(UL L 328, str. 1)] in Direktivo Komisije 2001/78/ES [z dne 13. septembra 2001 (UL L 285, str.1)], ki
spreminjata prej omenjeni direktivi – ureditev, ki je bila nedavno spremenjena z Direktivo 2004/18/ES Evropskega Parlamenta
in Sveta z dne 31. marca 2004 [o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str.
114)]?
3.       Ali rešitve iz sodbe […] Kraljevina Španija proti Komisiji veljajo za družbo Tragsa in njene hčerinske družbe ob upoštevanju
sodne prakse Sodišča na področju javnih naročil in dejstva, da uprava javnemu podjetju Tragsa zaupa veliko število del, za
katere zato ne velja sistem svobodne konkurence in bi ta okoliščina lahko povzročila znatno izkrivljanje upoštevnega trga?“

Vprašanja za predhodno odločanje

Dopustnost
Družba Tragsa, španska vlada in Komisija Evropskih skupnosti ugovarjajo pristojnosti Sodišča, da odloči o predlogu za sprejetje
predhodne odločbe, in z navajanjem dokazov postavljajo pod vprašaj dopustnost vprašanj, ki jih je zastavilo predložitveno
sodišče.
Najprej naj bi se ta vprašanja nanašala le na presojo nacionalnih ukrepov in naj torej ne bi spadala v pristojnost Sodišča.
Nato naj bi bila omenjena vprašanja hipotetična, če je njihov namen odgovoriti na probleme, ki niso upoštevni ali ne pripomorejo
k rešitvi spora o glavni stvari. Če bi bila kršitev pravil o oddaji javnih naročil edini upoštevni tožbeni razlog, ki ga je
navedlo združenje Asemfo, taka kršitev sama po sebi še ne bi omogočala ugotovitve, da družba Tragsa zlorablja prevladujoč
položaj na trgu. Poleg tega se ne zdi, da bi Sodišče lahko razlagalo direktive o oddaji javnih naročil v okviru nacionalnega
postopka, ki je namenjen preverjanju, ali je ta družba zlorabila domnevno prevladujoč položaj.
Nazadnje naj predložitvena odločba ne bi vsebovala nobenega podatka, ki se nanaša na upoštevni trg in na domnevno prevladujoč
položaj družbe Tragsa na njem. Prav tako naj ne bi vsebovala podrobne obrazložitve glede vprašanja uporabljivosti člena 86
ES in naj v ničemer ne bi omenjala uporabljivosti tega člena skupaj s členom 82 ES.
Prvič, treba je opozoriti, da Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso, čeprav se v okviru postopka, uvedenega na podlagi
člena 234 ES, ni dolžno opredeliti o združljivosti notranjih pravnih norm z določbami prava Skupnosti, glede na to, da je
presoja nacionalnih določb v pristojnosti nacionalnih sodišč, ostane pristojno, da predložitvenemu sodišču posreduje vse napotke
za razlago prava Skupnosti, ki mu lahko omogočijo presojo združljivosti notranjih pravnih pravil s skupnostno ureditvijo (sodba
z dne 19. septembra 2006 v zadevi Wilson, C-506/04, ZOdl., str. I-8613, točki 34 in 35 in navedena sodna praksa).
Drugič, v skladu s prav tako ustaljeno sodno prakso lahko v okviru sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot ga
predvideva člen 234 ES, le nacionalno sodišče, ki prejme zadevo v odločanje in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločitev,
ob upoštevanju posebnosti zadeve, ki poteka pred njim, presodi nujnost sprejetja predhodne odločbe, da bi lahko sprejelo sodbo,
ter primernost vprašanj, ki jih postavi Sodišču. Iz tega izhaja, da je Sodišče, če se vprašanja, ki jih zastavijo nacionalna
sodišča, nanašajo na razlago določbe prava Skupnosti, načeloma zavezano, da odloči o tem (glej zlasti sodbi z dne 1. aprila
2004 v zadevi Bellio F.lli, C-286/02, Recueil, str. I-3465, točka 27, in z dne 14. decembra 2006 v zadevi Confederación Española
de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, ZOdl., str. I-11987, točki 16 in 17 in navedena sodna praksa).
Tretjič, v skladu z ustaljeno sodno prakso je zavrnitev predloga nacionalnega sodišča mogoča samo, če je očitno, da zahtevana
razlaga prava Skupnosti nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora v postopku v glavni stvari, če je problem
hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo dejstev in dokazov, potrebnih za to, da bi lahko na zastavljena vprašanja dalo uporabne
odgovore (sodba z dne 23. novembra 2006 v zadevi Asnef-Equifax in Administración del Estado, C-238/05, ZOdl., str. I-12041,
točka 17 in navedena sodna praksa).
Poleg tega je Sodišče prav tako razsodilo, da potreba po razlagi prava Skupnosti, ki naj bo koristna za nacionalno sodišče,
zahteva, da slednje opredeli dejanski in pravni okvir postavljenih vprašanj ali vsaj obrazloži okoliščine, na katerih temeljijo
ta vprašanja (sodba z dne 9. novembra 2006 v zadevi Nemec, C-205/05, ZOdl., str. I-10745, točka 25, in zgoraj navedena sodba
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, točka 26 in navedena sodna praksa).
V skladu s tem je po sodni praksi Sodišča nujno, da nacionalno sodišče vsaj minimalno obrazloži razloge, zakaj je izbralo
določbe Skupnosti, katerih razlago zahteva, in povezavo, ki jo je ugotovilo med temi določbami in nacionalno zakonodajo, ki
se uporablja v sporu (zgoraj navedena sodba Nemec, točka 26, in sodba z dne 5. decembra 2006 v združenih zadevah Cipolla in
drugi, C-94/04 in C-202/04, ZOdl., str. I-11421, točka 38).
Čeprav v zadevi v postopku v glavni stvari sicer ni dolžnost Sodišča, da se opredeli o skladnosti pravne ureditve družbe Tragsa
s pravom Skupnosti, mu nič ne preprečuje, da poda razlagalne elemente, ki izhajajo iz prava Skupnosti, ki bi predložitvenemu
sodišču omogočili, da samo odloči o skladnosti pravne ureditve družbe Tragsa s pravom Skupnosti.
V teh okoliščinah je treba nato preveriti, ali ob upoštevanju sodne prakse, navedene v točkah od 31 do 33 te sodbe, Sodišče
razpolaga z dejstvi in dokazi, potrebnimi za to, da koristno odgovori na vprašanja, ki so nanj naslovljena.
Kar zadeva drugo in tretje vprašanje, je treba poudariti, da iz predložitvene odločbe jedrnato in natančno izhajajo dejstva
spora o glavni stvari in upoštevno nacionalno pravo.
Iz te odločbe namreč jasno izhaja, da spor izvira iz tožbe, ki jo je vložilo združenje Asemfo v zvezi s pravnim položajem
družbe Tragsa, ki naj bi po trditvah tožeče stranke v sporu o glavni stvari lahko opravljala veliko število dejavnosti po
neposrednem naročilu uprave, ne da bi bila spoštovana pravila o javnosti, vsebovana v direktivah o oddaji javnih naročil.
Združenje Asemfo v okviru tega postopka trdi tudi, da naj družba Tragsa, ki je javno podjetje, ne bi mogla z izgovorom, da
gre za tehnično službo uprave, uživati ugodnejšega obravnavanja v zvezi s pravili o objavi javnih naročil.
Poleg tega predložitvena odločba v okviru drugega in tretjega vprašanja ob sklicevanju na sodno prakso Sodišča jasno navaja
na eni strani razloge, na podlagi katerih predložitveno sodišče prosi za razlago direktiv o oddaji javnih naročil, in na drugi
strani vez med ustrezno ureditvijo Skupnosti ter nacionalno zakonodajo, ki se uporablja v tej zadevi.
V zvezi s prvim vprašanjem, ki se nanaša na vprašanje, ali člen 86(1) ES nasprotuje pravni ureditvi družbe Tragsa, je treba
opozoriti, da v skladu s tem členom države članice, kadar gre za javna podjetja in podjetja, katerim dajejo posebne ali izključne
pravice, ne smejo ne predpisovati ne ohranjati ukrepov, ki so v nasprotju s pravili Pogodbe ES, še posebej pa ne tistih, določenih
v členih 12 ES in od 81 ES do vključno 89 ES.
Iz besedila člena 86(1) ES jasno izhaja, da ta člen ni samostojen, v smislu, da ga je treba brati v povezavi z ustreznimi
pravili Pogodbe.
Iz predložitvene odločbe je razvidno, da je upoštevna določba, na katero se opira predložitveno sodišče, člen 86(1) ES v povezavi
s členom 82 ES.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da predložitvena odločba ne vsebuje jasne označbe o obstoju prevladujočega položaja, zlorabi
tega položaja s strani družbe Tragsa in učinku takega položaja na trgovino med državami članicami.
Poleg tega se zdi, da predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu meri na dejavnosti, ki bi lahko bile označene kot
javno naročilo, na podlagi česar se Sodišču predlaga, da v vsakem primeru odloči v okviru drugega vprašanja.
Iz zgoraj navedenega torej izhaja, da v nasprotju z drugim in tretjim vprašanjem Sodišče v okviru prvega vprašanja ne razpolaga
z dejstvi in dokazi, potrebnimi, da koristno odgovori na prvo vprašanje.
Iz tega izhaja, da je, če je treba prvo vprašanje razglasiti za nedopustno, predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten,
ko gre za preostali vprašanji.

Utemeljenost
Drugo vprašanje
Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje Sodišče, ali Direktivi 93/36 in 93/37, spremenjeni z Direktivami 97/52,
2001/78 in 2004/18, nasprotujeta pravni ureditvi, kot je ta, ki jo uživa družba Tragsa, ki ji dovoljuje opravljanje dejavnosti,
ne da bi jo pri tem zavezovala ureditev, ki je določena v teh direktivah.
Uvodoma je treba ugotoviti, da je treba navzlic sklicevanju predložitvenega sodišča na Direktive 97/52, 2001/78 in 2004/18
ob upoštevanju okoliščin in datuma spora o glavni stvari ter vrste dejavnosti družbe Tragsa, kot je določena v členu 88(3)
zakona 66/1997, drugo vprašanje obravnavati upoštevajoč pravila, vsebovana v direktivah o oddaji javnih naročil, in sicer
Direktivah 92/50, 93/36 in 93/37, ki so upoštevne v tem primeru.
V zvezi s tem je treba poudariti, da po opredelitvah, določenih v členu 1(a) direktiv, navedenih v prejšnji točki, javno naročilo
storitev, dobav ali del predpostavlja obstoj odplačne pogodbe, sklenjene pisno med ponudnikom storitev, dobaviteljem ali zasebnim
podjetnikom in naročnikom javnega naročila v smislu istega člena 1(b) navedenih direktiv.
V tem primeru je treba najprej ugotoviti, da je družba Tragsa v skladu s členom 88(1) in (2) zakona 66/1997 državno podjetje
z društvenim, h kateremu lahko prispevajo tudi avtonomne pokrajine. Člen 88(4) in člen 3(1), prvi pododstavek, kraljevega
dekreta 371/1999 natančno določata, da je družba Tragsa orodje in tehnična služba generalne državne uprave in uprave vsake
od zadevnih avtonomnih pokrajin.
Dalje, kot izhaja iz člena 3, od (2) do (5), in člena 4(1), (2) in (7) kraljevega dekreta 371/1999, mora družba Tragsa izvrševati
naročila generalne državne uprave, avtonomnih pokrajin in javnih organov, ki so od slednjih odvisni, na področjih, ki izhajajo
iz njene poslovne dejavnosti in nima možnosti svobodno določati cene svojih posegov.
Nazadnje, v skladu s členom 3(6) omenjenega kraljevega dekreta odnosi družbe Tragsa z navedenimi javnimi organi, če ta družba
predstavlja njihovo sredstvo in tehnično službo, niso pogodbeni, ampak notranji, odvisni in podrejeni.
Združenje Asemfo trdi, da čeprav je pravno razmerje, ki izvira iz naročil, ki jih prejema družba Tragsa, formalno enostransko,
dejansko pomeni, kot izhaja iz prakse Sodišča, nesporno pogodbeno vez z naročnikom. V zvezi s tem se sklicuje na sodbo z dne
12. julija 2001 v zadevi Ordine degli Architetti in drugi (C-399/98, Recueil, str. I-5409). Čeprav se v teh okoliščinah zdi,
da družba Tragsa deluje po naročilu javnih organov, naj bi bila dejansko sopogodbenik uprave, tako da bi morala biti uporabljena
pravila o oddaji javnih naročil.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Sodišče v točki 205 zgoraj navedene sodbe Španija proti Komisiji odločilo, da mora
v okoliščinah, drugačnih od tistih v postopku v glavni stvari, družba Tragsa kot sredstvo in tehnična služba španske uprave
sama ali preko svojih podružnic izvesti dela, ki ji jih naložijo generalna državna uprava, avtonomne pokrajine in javni organi
slednjih.
Opozoriti je treba, da če družba Tragsa nima nobene svobode niti glede posledic naročila, ki ga je dala pristojna oblast,
niti glede cen za svoje storitve, kar mora preveriti predložitveno sodišče, pogoj za uporabljivost zadevnih direktiv o obstoju
pogodbe ne bo izpolnjen.
Vsekakor je treba opozoriti, da po ustaljeni sodni praksi Sodišča javni razpis v skladu z direktivami o oddaji javnih naročil
ni obvezen, čeprav sta sopogodbenik in naročnik pravno različna subjekta, kadar sta izpolnjena dva pogoja. Po eni strani mora
javni organ, ki je naročnik, nad drugim zadevnim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi
službami, po drugi strani pa mora ta subjekt pretežni del svoje dejavnosti opravljati z enim ali več javnimi organi, katerim
pripada (glej sodbe z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal, C‑107/98, Recueil, str. I-8121, točka 50; z dne 11. januarja
2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau, C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 49; z dne 13. januarja 2005 v zadevi Komisija proti
Španiji, C-84/03, ZOdl., str. I-139, točka 38; z dne 10. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Avstriji, C-29/04, ZOdl., str.
I-9705, točka 34, in z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei, C‑340/04, ZOdl., str. I‑4137, točka 33).
Treba je torej ugotoviti, ali sta v primeru družbe Tragsa izpolnjena oba pogoja, ki jih zahteva sodna praksa, omenjena v prejšnji
točki.
V zvezi s prvim pogojem, ki se nanaša na nadzor javnega organa, iz sodne prakse Sodišča izhaja, da okoliščina, da je naročnik
sam ali z drugimi državnimi organi lastnik celotnega kapitala družbe, ki je izbrani ponudnik, načeloma nakazuje na to, da
ta naročnik nad to družbo izvaja nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami (zgoraj navedena sodba Carbotermo
in Consorzio Alisei, točka 37).
V postopku v glavni stvari iz spisa izhaja, s pridržkom, da mora to preveriti predložitveno sodišče, da ima 99 % kapitala
družbe Tragsa španska država sama in preko holding družbe in jamstvenega sklada ter da imajo štiri avtonomne pokrajine 1 %
omenjenega kapitala, tako da vsaka razpolaga z eno delnico.
Tako ni mogoče sprejeti teze, po kateri naj bi bil omenjeni pogoj izpolnjen le za javna naročila, izvršena po naročilu španske
države, medtem ko naj bi bila izključena tista naročila, ki so jih dale avtonomne pokrajine, glede katerih naj bi družba Tragsa
veljala za tretjo osebo.
Zdi se namreč, da iz člena 88(4) zakona 66/1997 ter členov 3, od (2) do (6), in 4(1) in (7) kraljevega dekreta 371/1999 izhaja,
da mora družba Tragsa izvrševati naročila, ki ji jih dajo javne oblasti, kar vključuje tudi avtonomne pokrajine. Prav tako
se zdi, da iz te nacionalne ureditve izhaja, da družba Tragsa v okviru svojih dejavnosti z avtonomnimi pokrajinami kot njihovo
sredstvo in tehnična služba ne razpolaga z možnostjo svobodno določati cene svojih posegov in da njeni odnosi s temi pokrajinami
niso pogodbeni, kot to velja za njene odnose s špansko državo.
Zdi se torej, da družbe Tragsa v razmerju do avtonomnih pokrajin, ki imajo v rokah del njenega kapitala, ni mogoče šteti za
tretjo osebo.
V zvezi z drugim pogojem, ki se nanaša na dejstvo, da mora biti pretežni del dejavnosti družbe Tragsa opravljen z enim ali
več javnimi organi, v lasti katerih je, iz sodne prakse izhaja, da kadar ima v podjetju delež več skupnosti, je temu pogoju
mogoče zadostiti, če to podjetje opravlja pretežni del svoje dejavnosti ne nujno z eno od teh skupnosti, ampak s slednjimi
kot celoto (zgoraj navedena sodba Carbotermo in Consorzio Alisei, točka 70).
V postopku v glavni stvari, kot izhaja iz spisa, družba Tragsa v povprečju opravlja več kot 55 % svojih dejavnosti z avtonomnimi
pokrajinami in skoraj 35 % dejavnosti z državo. Zdi se torej, da je pretežni del dejavnosti te družbe opravljen z javnimi
skupnostmi in organi, katerim pripada.
V teh okoliščinah in s pridržkom, da predložitveno sodišče to preveri, je treba šteti, da sta oba pogoja, ki ju zahteva sodna
praksa, navedena v točki 55 te sodbe, v obravnavani zadevi izpolnjena.
Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da je na drugo vprašanje treba odgovoriti, da Direktive 92/50, 93/36 in 93/37 ne nasprotujejo
pravni ureditvi, ki jo uživa družba Tragsa, ki ji kot javnemu podjetju, ki deluje kot sredstvo in tehnična služba različnih
javnih organov, dovoljuje opravljati dejavnosti, ne da bi jo pri tem zavezovala ureditev, ki je določena v teh direktivah,
če na eni strani zadevni javni organi nad tem podjetjem izvajajo nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvajajo nad svojimi
službami, in na drugi strani tako podjetje večino svojih dejavnosti opravlja s temi istimi organi.
Tretje vprašanje
Glede na odgovor, dan na drugo vprašanje, ki ga je zastavilo predložitveno sodišče, ni treba odgovoriti na tretje vprašanje.

Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, Direktiva Sveta
93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga in Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993
o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje ne nasprotujejo pravni ureditvi, ki jo uživa družba Tragsa, ki
ji kot javnemu podjetju, ki deluje kot sredstvo in tehnična služba različnih javnih organov, dovoljuje opravljati dejavnosti,
ne da bi jo pri tem zavezovala ureditev, ki je določena v teh direktivah, če na eni strani zadevni javni organi nad tem podjetjem
izvajajo nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvajajo nad svojimi službami, in na drugi strani tako podjetje večino svojih
dejavnosti opravlja s temi istimi organi.
Podpisi
*
* Jezik postopka: španščina.