CELEX: 62006TJ0155
Konkurencja
Nadużycie pozycji dominującej
Rynek urządzeń do zbierania zużytych opakowań po napojach
Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 82 WE i art. 54 porozumienia EOG
Porozumienia w sprawie wyłączności, zobowiązania ilościowe i rabaty lojalnościowe stanowiące element strategii wykluczania konkurentów z rynku
Grzywna
Proporcjonalność

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
Tomra Systems ASA jest spółką dominującą grupy Tomra. Tomra Europe AS koordynuje w ramach grupy działalność europejskich dystrybucyjnych
spółek zależnych. Dystrybucyjne spółki zależne, których dotyczy niniejsza sprawa, to Tomra Systems GmbH z siedzibą w Niemczech,
Tomra Systems BV z siedzibą w Niderlandach, Tomra Leergutsysteme GmbH z siedzibą w Austrii, Tomra Systems AB z siedzibą w Szwecji
i Tomra Butikksystemer AS z siedzibą w Norwegii (zwane dalej łącznie Tomra Systems ASA i Tomra Europe AS, „skarżącymi”). Grupa
Tomra produkuje samoobsługowe urządzenia do odbioru opakowań po napojach (reverse vending machines, zwane dalej „RVM”) – są
to urządzenia do zbierania zużytych opakowań po napojach, identyfikujące dostarczone opakowania na podstawie określonych parametrów,
takich jak kształt lub kod kreskowy, i obliczające wysokość kaucji, która powinna zostać zwrócona klientowi. Grupa świadczy
również na całym świecie usługi związane z RVM. W 2005 r. grupa Tomra osiągnęła obroty w wysokości około 300 mln EUR i zatrudniała
1900 pracowników.
W dniu 26 marca 2001 r. Komisja Wspólnot Europejskich otrzymała skargę od Prokent AG, niemieckiej spółki również działającej
w sektorze zbiórki opakowań po napojach oraz produktów i usług z nimi związanych. Prokent zwróciła się do Komisji z wnioskiem
o przeprowadzenie dochodzenia w celu ustalenia, czy utrudniając jej dostęp do tego rynku, skarżące dopuściły się nadużycia
pozycji dominującej.
W dniach 26 i 27 września 2001 r. Komisja przeprowadziła kontrolę pomieszczeń Tomra Systems GmbH w Niemczech i Tomra Systems
BV w Niderlandach. Urząd Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) na wniosek Komisji przeprowadził kontrolę
pomieszczeń Tomra Systems ASA i jej spółek zależnych w Norwegii. Następnie Komisja na podstawie art. 11 rozporządzenia Rady
EWG nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie [art. 81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1962, 13,
s. 204) zażądała udzielenia informacji od Tomra Systems ASA oraz od niektórych jej konkurentów i klientów.
W dniu 23 grudnia 2002 r. w piśmie skierowanym do Komisji skarżące oświadczyły, że zaprzestaną realizacji porozumień w sprawie
wyłączności i nie będą więcej stosowały rabatów lojalnościowych.
W dniu 30 marca 2004 r. skarżące przedstawiły program zgodności z regułami konkurencji dla grupy Tomra, który miał być stosowany
od dnia 1 kwietnia 2004 r.
W dniu 1 września 2004 r. Komisja skierowała do Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS i do spółek zależnych grupy Tomra w sześciu
państwach należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, na które skarżące
odpowiedziały w dniu 22 listopada 2004 r. Przesłuchanie odbyło się w dniu 7 grudnia 2004 r. W dniu 29 kwietnia 2005 r. Komisja
wystąpiła z żądaniem udzielenia dalszych informacji, które skarżące przedstawiły w dniach 25 kwietnia 2005 r. i 3 maja 2005 r.

Zaskarżona decyzja
W dniu 29 marca 2006 r. Komisja wydała decyzję C (2006) 734 wersja ostateczna dotyczącą postępowania na mocy art. 82 WE i art. 54
porozumienia EOG [zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”, której streszczenie zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 28 sierpnia 2008 r. (Dz.U. C 219, s. 11)]. Stwierdziła w niej, że w latach 1998–2002 skarżące naruszyły art. 82 WE i art. 54
porozumienia EOG, wdrażając strategię wykluczenia na niemieckim, niderlandzkim, austriackim, szwedzkim i norweskim rynku RVM
przy wykorzystaniu porozumień w sprawie wyłączności, zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych systemów
udzielania rabatów z mocą wsteczną i zamykając w ten sposób te rynki na konkurencję.
I –
Rynek właściwy
Jeżeli chodzi o właściwy rynek produktowy, w zaskarżonej decyzji zostało wskazane, iż przy jego ocenie Komisja wyszła z założenia,
że istnieje odrębny rynek samoobsługowych urządzeń do zwrotu kaucji i innych urządzeń wysokiej klasy, obejmujący w szczególności
wszystkie RVM, które mogą być wbudowane w ścianę i połączone z pomieszczeniem technicznym, i rynek globalny, obejmujący zarówno
urządzenia wysokiej, jak i niższej klasy. Komisja postanowiła jednak przyjąć możliwie najszerszą definicję rynku, ponieważ
prowadziło to do otrzymania wyników najbardziej korzystnych dla skarżących.
Jeżeli chodzi o właściwy rynek geograficzny, Komisja uznała w zaskarżonej decyzji, że w objętym nią okresie warunki konkurencji
na terenie EOG nie były jednolite i że właściwe rynki geograficzne mają zasięg krajowy.
II –
Pozycja dominująca
Po uwzględnieniu między innymi faktu, że udziały skarżących w rynkach europejskich przed 1997 r. stale przekraczały 70%, a od
1997 r. przekraczały 95%, oraz tego, że na wszystkich rynkach właściwych udziały skarżących w rynku stanowiły wielokrotność
udziałów ich konkurentów, Komisja stwierdziła w zaskarżonej decyzji, iż grupa Tomra jest przedsiębiorstwem zajmującym pozycję
dominującą w rozumieniu art. 82 WE i art. 54 porozumienia EOG.
III –
Zachowanie stanowiące nadużycie
W zaskarżonej decyzji zostało wskazane, że skarżące opracowały strategię mającą antykonkurencyjny cel lub skutek, i to zarówno
w ich praktyce, jak i w wewnętrznych dyskusjach w ramach grupy. Komisja w tej decyzji stwierdziła, że skarżące dążyły do utrzymania
ich dominującej pozycji i udziałów w rynku przy wykorzystaniu środków polegających w szczególności na utrudnianiu wejścia
na rynek nowych podmiotów, na utrzymywaniu słabej pozycji swoich konkurentów poprzez ograniczanie ich możliwości rozwoju,
tak aby ostatecznie osłabić ich i wyeliminować albo w drodze ich wykupienia, albo przy użyciu innych środków. Strategia ta,
jak wyjaśniła w zaskarżonej decyzji Komisja, była realizowana dzięki podpisaniu w latach 1998–2002 pomiędzy skarżącymi i pewną
liczbą sieci supermarketów 49 porozumień, które miały postać porozumień w sprawie wyłączności, porozumień ustalających zindywidualizowane
ilości docelowe i porozumień ustanawiających zindywidualizowane systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną.
Z zaskarżonej decyzji wynika również, że choć te porozumienia, klauzule i warunki zawierają różne elementy, takie jak klauzule
wyłączności wyrażone wprost lub wynikające de facto z tych porozumień, zobowiązania lub obietnice ze strony klientów do nabywania
ilości odpowiadających istotnej części ich zapotrzebowania, systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną nawiązujące do potrzeb
tych klientów, a także kombinacje tych elementów, porozumienia te należy zdaniem Komisji rozpatrywać w kontekście prowadzonej
przez skarżące całościowej polityki zmierzającej do utrudnienia istniejącym i potencjalnym konkurentom wejścia na rynek, dostępu
do rynków zbytu i możliwości rozwoju, a wreszcie usunięcia ich z rynku po to, aby stworzyć sytuację quasi‑monopolu.
Przede wszystkim według zaskarżonej decyzji klauzule wyłączności, ze względu na to, że zobowiązują one klientów do zaopatrywania
się u dominującego dostawcy w celu zaspokojenia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania, mogą mieć skutek wykluczający.
W niniejszej sprawie ze względu na to, że skarżące posiadały na rynku pozycję dominującą, a klauzule wyłączności dotyczyły
takiej części całkowitego popytu, którą Komisja oceniła jako mogącą zostać uznaną za istotną, instytucja ta uznała, że te
porozumienia w sprawie wyłączności zawarte przez skarżące mogły za sobą pociągać, i rzeczywiście pociągały, skutek w postaci
wykluczenia, który powodował zakłócenie rynku. W zaskarżonej decyzji zostało zaś stwierdzone, że w niniejszej sprawie nie
istniały okoliczności, które mogłyby wyjątkowo usprawiedliwiać zastrzeżenie wyłączności lub podobne klauzule, i że skarżące
nie zdołały uzasadnić swoich praktyk ekonomią kosztów.
W zaskarżonej decyzji dodano następnie, że rabaty przyznawane w odniesieniu do zindywidualizowanych ilości odpowiadających
całości lub prawie całości popytu mają taki sam skutek jak wyraźne klauzule wyłączności, ponieważ prowadzą do zaopatrywania
się przez klienta celem pokrycia całości lub prawie całości jego zapotrzebowania w przedsiębiorstwie posiadającym pozycję
dominującą. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku rabatów lojalnościowych, czyli innymi słowy, rabatów udzielanych, pod
warunkiem że klienci zaopatrują się celem pokrycia całości lub prawie całości swojego zapotrzebowania u dostawcy posiadającego
pozycję dominująca. Okoliczność, czy zobowiązanie dotyczące ilości wyrażone jest w wartościach bezwzględnych, czy procentowych,
nie ma zdaniem Komisji decydującego znaczenia z punktu widzenia wykluczającego charakteru rozpatrywanych porozumień lub warunków.
W odniesieniu do porozumień zawieranych przez skarżące zaskarżona decyzja uściśla, że uzgodnione ilości docelowe stanowiły
zobowiązania zindywidualizowane, które różniły się w zależności od klienta, niezależnie od jego rozmiarów oraz wielkości dokonywanych
przez niego zakupów, i odpowiadały całości lub przeważającej części zapotrzebowania tego klienta, a nawet je przekraczały.
W zaskarżonej decyzji dodano, że dokumenty dotyczące strategii skarżących, prowadzonych przez nich negocjacji i ofert, które
skarżące składały swoim klientom, wyraźnie ukazują prowadzoną przez skarżące politykę polegającą na związaniu ich klientów,
a zwłaszcza klientów kluczowych, porozumieniami zmierzającymi do wykluczenia konkurentów z rynku i pozbawieniu ich wszelkiej
możliwości rozwoju. Ze względu na charakter rynku urządzeń do zwrotu kaucji i właściwości samego produktu, w szczególności
przejrzystość i stosunkowo przewidywalny charakter popytu na RVM w danym roku i w odniesieniu do danego klienta, Komisja stwierdziła,
że skarżące dysponowały znajomością rynku konieczną, aby realistycznie ocenić przybliżony popyt każdego klienta.
Ponadto jeżeli chodzi o praktyki w zakresie rabatów, Komisja zauważyła w zaskarżonej decyzji, że systemy rabatowe były zindywidualizowane
w zależności od profilu każdego klienta, a progi były powiązane z całością lub istotną częścią zapotrzebowania każdego z nich.
Były one ustalane na podstawie szacunkowego zapotrzebowania klienta lub wielkości zakupów dokonywanych w przeszłości. Zachęta
do zaopatrywania się wyłącznie lub prawie wyłącznie u skarżących była zaś według zaskarżonej decyzji szczególnie silna wówczas,
gdy progi, takie jak te stosowane przez skarżące, występowały w kombinacji z systemem, na mocy którego korzyść zawiązana z przekroczeniem
– zależnie od przypadku – progu premii lub progu bardziej korzystnego, dotyczyła wszystkich zakupów dokonanych przez klienta
w danym okresie, nie zaś wyłącznie części zakupów przekraczającej dany próg. Dla klienta, który zaczął zaopatrywać się u skarżących
– co ze względu na ich silną pozycję na rynku było bardzo prawdopodobne – system działający z mocą wsteczną stanowił więc
silną zachętę do osiągnięcia progu wymaganego, aby obniżyć cenę całości jego zakupów dokonanych u skarżących. Zachęta ta,
jak wskazano, rosła w miarę tego, jak klient zbliżał się do osiągnięcia danego progu. Komisja stwierdziła, że kombinacja systemu
udzielania rabatów z mocą wsteczną i kilku progów odpowiadających całości lub znacznej części zapotrzebowania stanowiła ważną
zachętę do zaopatrywania się u skarżących w cały lub prawie cały potrzebny sprzęt i sztucznie zwiększała koszt przeniesienia
się do innego dostawcy, nawet jeżeli chodziło zaledwie o kilka sztuk. W konsekwencji Komisja uznała, że zgodnie z orzecznictwem
rozpatrywane systemy rabatowe należało uznać za środek zapewniający lojalność klientów, a więc – za rabaty lojalnościowe.
Wreszcie w zaskarżonej decyzji wskazano, że choć jak zostało to orzeczone w sprawach zakończonych wyrokami Sądu z dnia 30 września
2003 r. w sprawie T‑203/01 Michelin przeciwko Komisji (zwanym dalej „wyrokiem w sprawie Michelin II”), Rec. s. II‑4071, pkt 239,
i z dnia 17 grudnia 2003 r. w sprawie T‑219/99 British Airways przeciwko Komisji, Rec. s. II‑5917, pkt 293, aby stwierdzić
nadużycie w rozumieniu art. 82 WE, „wystarczy wykazać, że stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję
dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, że zachowanie to może mieć taki skutek”, Komisja uzupełniła
swoja analizę, badając możliwe skutki praktyk stosowanych przez skarżące na rynku RVM. W tym względzie w zaskarżonej decyzji
wskazano, że w badanym okresie, to znaczy w latach 1998–2002, udział skarżących w każdym z pięciu rozpatrywanych rynków krajowych
pozostawał stosunkowo stabilny. Równocześnie pozycja ich konkurentów pozostawała dość słaba i niestabilna. Jeden z nich –
podmiot, który złożył skargę do Komisji i który odnotował wzrost – wycofał się z rynku w 2003 r. – po tym, jak zdołał zdobyć
18% rynku niemieckiego w 2001 r. Inne konkurencyjne przedsiębiorstwa, które dowiodły swojego potencjału i zdolności uzyskania
większych udziałów w rynku, zostały wyeliminowane poprzez wykupienie ich przez skarżące, jak miało to miejsce w przypadku
Halton i Eleiko. Ponadto według Komisji strategia wykluczania stosowana przez skarżące przez cały okres 1998–2002 zaowocowała
zmianami w podziale rynku związanego i w sprzedaży podmiotów gospodarczych obecnych na rynku. Co więcej, zgodnie z zaskarżoną
decyzją, niektórzy klienci zaczęli kupować większe ilości konkurencyjnych produktów po wygaśnięciu ich porozumień w sprawie
wyłączności ze skarżącymi. Oprócz braku wzrostu wydajności w zakresie kosztów, który mogłyby uzasadniać praktyki skarżących,
nie można też w niniejszej sprawie wskazać korzyści dla konsumentów. Z zaskarżonej decyzji wynika zatem, że ceny RVM stosowane
przez skarżące nie zmalały po wzroście wielkości sprzedaży i że przeciwnie, w badanym okresie ceny te stanęły w miejscu lub
wzrosły.
IV –
Grzywna
Zgodnie z zaskarżoną decyzją ocena wagi nadużycia popełnionego przez skarżące powinna uwzględniać zarówno fakt, że skarżące
stosowały rozpatrywane praktyki umyślnie w ramach swojej strategii wykluczania, jak też i geograficzny zasięg tego nadużycia,
to znaczy fakt, że objęło ono obszar pięciu państw należących do EOG: Niemcy, Austrię, Norwegię, Niderlandy i Szwecję. Z drugiej
strony zdaniem Komisji należy również uwzględnić fakt, że nadużycie nie dotyczyło całego badanego okresu na wszystkich rozpatrywanych
rynkach krajowych i że na każdym z tych rynków jego intensywność mogła zmieniać się w czasie.
W szczególności zgodnie z motywem 394 zaskarżonej decyzji nadużycie dotyczy następujących obszarów i okresów:
–        Niemcy: 1998–2002;
–        Niderlandy: 1998–2002;
–        Austria: 1999–2001;
–        Szwecja: 1999–2002;
–        Norwegia: 1998–2001.
Komisja uznała, że chodziło o poważne naruszenie, i ustaliła kwotę podstawową grzywny w wysokości 16 mln EUR, opierając się
na okresie pięciu lat trwającym od 1998 r. do 2002 r. Kwota wyjściowa grzywny została powiększona o 10% za każdy pełen rok
trwania naruszenia. Wreszcie zaskarżona decyzja stwierdza, że nie wystąpiły okoliczności obciążające ani łagodzące.
Sentencja zaskarżonej decyzji brzmi następująco:
„Artykuł pierwszy
[Skarżące] naruszyły postanowienia art. 82 traktatu oraz art. 54 porozumienia EOG w latach 1998–2002 przez stosowanie strategii
wyłączania [wykluczania na niemieckim, niderlandzkim, austriackim, szwedzkim i norweskim rynku RVM], obejmującej umowy o wyłączności
dostaw, indywidualne zobowiązania ilościowe oraz indywidualne systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną, a więc wykluczające
konkurencję na rynkach
Artykuł drugi
Za popełnienie wyszczególnionego wyżej naruszenia przepisów grzywna nałożona solidarnie na [skarżące] wynosi 24 mln EUR.
[…]”.

Przebieg postępowania i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 14 czerwca 2006 r. skarżące wniosły skargę w niniejszej sprawie.
Wskutek zmiany składu izb Sądu sędzia sprawozdawca został przydzielony do piątej izby, której następnie przekazano niniejszą
sprawę.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (piąta izba) postanowił otworzyć procedurę ustną. Na rozprawie w dniu
14 stycznia 2010 r. wysłuchane zostały wystąpienia stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
Skarżące wnoszą do Sądu o:
–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–        tytułem ewentualnym, uchylenie grzywny nałożonej w art. 2 wyżej wspomnianej decyzji lub znaczne obniżenie jej kwoty;
–        obciążenie Komisji kosztami postępowania, w tym także poniesionymi przez nie kosztami uzyskania gwarancji bankowej związanej
z obowiązkiem zapłaty grzywny.
Komisja wnosi do Sądu o:
–        oddalenie skargi;
–        obciążenie skarżących kosztami postępowania.

Co do prawa
Skarżące podnoszą sześć zarzutów. Pięć pierwszych zarzutów ma zasadniczo na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,
zarzut szósty zmierza do uchylenia lub obniżenia grzywny. Zarzut pierwszy jest oparty na wykorzystaniu przez Komisję, w celu
stwierdzenia, że skarżące stosowały strategię wykluczania, dowodów w oczywisty sposób nieścisłych i mało wiarygodnych. Zarzut
drugi oparty jest na oczywistym błędzie w ocenie, który według skarżących popełniła Komisja, stwierdzając, że praktyki skarżących
mogły wykluczyć konkurencję, oraz na braku uzasadnienia. Zarzut trzeci dotyczy istnienia oczywistych błędów w dokonanej przez
Komisję ocenie kwestii, czy praktyki te rzeczywiście wykluczyły konkurencję. Zarzut czwarty dotyczy oczywistego naruszenia
prawa wynikającego z uznania praktyk skarżących za niezgodne z prawem per se. Zarzut piąty odnosi się do oczywistego błędu,
który zdaniem skarżących popełniła Komisja, stwierdzając, że niewiążące zobowiązania mogły naruszyć art. 82 WE. Wreszcie zarzut
szósty oparty jest na naruszeniu zasad proporcjonalności i niedyskryminacji przy nakładaniu grzywny.
I –
W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
A –
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na wykorzystaniu, w celu stwierdzenia stosowania strategii wykluczania oraz ustalenia
istnienia i treści niektórych porozumień pomiędzy skarżącymi i ich klientami, dowodów w oczywisty sposób nieścisłych i mało
wiarygodnych
Zarzut ten składa się z dwóch części. Po pierwsze, skarżące podnoszą, iż zaskarżona decyzja nie zawiera wiarygodnych dowodów
umożliwiających wykazanie tego, że opracowały one strategię mającą na celu wykluczenie konkurencji. Po drugie, skarżące podnoszą,
że zaskarżona decyzja oparta jest na nieścisłych i mało wiarygodnych dowodach dotyczących istnienia i treści co najmniej 26
z 49 porozumień, które zostały przywołane w zaskarżonej decyzji.
1.     W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej braku wiarygodnych dowodów umożliwiających wykazanie istnienia strategii
wykluczania
a)     Argumenty stron
W pierwszej kolejności skarżące kwestionują wykorzystanie przez Komisję ich wewnętrznej korespondencji w charakterze dowodu.
W tym względzie skarżące podnoszą, że dokumenty zgromadzone przez Komisję nie są powiązane pomiędzy sobą i zostały całkowicie
wyrwane z kontekstu. Ponadto skarżące utrzymują, że Komisja pominęła dowody świadczące o tym, że wprost przeciwnie, skarżące
zamierzały w normalny sposób konkurować ze swoimi konkurentami. Skarżące podnoszą, że w zaskarżonej decyzji nie zostały wzięte
pod uwagę dokumenty wyrażające ich zamiar korzystania ze zgodnych z prawem sposobów konkurowania.
W drugiej kolejności skarżące twierdzą, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie zbadała, czy grupa Tomra odniosła sukces na rynku
RVM w latach 1998–2002, ponieważ w latach 1997–2001 była jedynym dostawcą RVM wyposażonych w nową „rewolucyjną technologię”.
Zdaniem skarżących stanowi to błąd powodujący nieważność zaskarżonej decyzji: ich przewagę konkurencyjną stanowiła ich technologia
i w oparciu o tę przewagę postanowiły one prowadzić działalność na rynku.
W trzeciej kolejności skarżące wskazują, że przywołując rzekomo antykonkurencyjne porozumienia jako będące same w sobie dowodami
strategii wykluczenia, Komisja zamyka się w błędnym kole argumentacji, ponieważ wielokrotnie, w innych fragmentach zaskarżonej
decyzji, przywołuje stosowaną przez skarżące strategię wykluczenia, aby wykazać, że te same porozumienia rzeczywiście były
antykonkurencyjne. Wobec tego te porozumienia zdaniem skarżących nie mogą służyć jako dowód strategii wykluczenia. Nawet jeżeli
Komisja była zdolna przedstawić przykłady porozumień naruszających art. 82 WE, i tak nie wyjaśniła, w jaki sposób fakt ten
miałby potwierdzać istnienie na poziomie całego przedsiębiorstwa strategii zmierzającej do wykluczenia konkurencji w latach
1998–2002.
W czwartej kolejności skarżące podnoszą, iż w zaskarżonej decyzji Komisja z jednej strony nie stwierdza, że prowadzone przez
nie postępowania w przedmiocie naruszenia patentu lub dokonywane przez nie nabycia stanowią element naruszenia, ale z drugiej
strony uznaje, że te postępowania i nabycia stanowią elementy potwierdzające stosowanie przez skarżące strategii wykluczenia.
Komisja nie przedstawiła jednak dowodu, który potwierdzałby, że ochrona przez skarżące ich patentów lub ich praktyki w zakresie
współpracy z innymi spółkami lub w zakresie nabycia tych spółek świadczą o stosowaniu strategii wykluczenia. W szczególności
skarżące podnoszą, że, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, według którego istnienie praw własności przemysłowej nie narusza
prawa konkurencji, pod warunkiem że nie jest ono dokuczliwe, próba powołania się przed sądem krajowym na istnienie patentu
lub innego prawa własności przemysłowej nie może naruszać wspólnotowego prawa konkurencji.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
b)     Ocena Sądu
Przede wszystkim należy wskazać, że motywy 97 i następne zaskarżonej decyzji zawierają streszczony opis tego, co Komisja uznała
za antykonkurencyjną strategię skarżących. W tym względzie Komisja wskazuje, co następuje:
„Strategia [grupy] Tomra opierała się na dążeniu do utrzymania dominacji oraz udziału w rynku przy użyciu takich środków jak:
[…] uniemożliwianie innym przedsiębiorstwom wejścia na rynek; […] utrzymywanie konkurentów w pozycji małych przedsiębiorstw
przez ograniczanie możliwości wzrostu; […] osłabianie i eliminacja konkurentów w drodze przejęcia lub innymi środkami, w szczególności
wtedy, gdy konkurent mógłby stać się potencjalnym wyzwaniem. W celu osiągnięcia wymienionych celów [grupa] Tomra stosowała
różne praktyki o charakterze antykonkurencyjnym, w tym umowy przewidujące status wyłącznego lub preferowanego dostawcy, a także
indywidualne zobowiązania ilościowe oraz indywidualne systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną”.
W zaskarżonej decyzji dodano następnie, że „ogólna strategia [grupy] Tomra została potwierdzona nie tylko przez różne praktyki
stosowane przez grupę, lecz była też przy różnych okazjach, takich jak zebrania, konferencje czy też wymiana korespondencji
na przykład pocztą elektroniczną, szeroko dyskutowana w ramach grupy”.
Należy więc stwierdzić, że Komisja postąpiła prawidłowo, badając, po wskazaniu różnych antykonkurencyjnych praktyk stosowanych
przez skarżące, wewnętrzną dokumentację skarżących. Taka dokumentacja może wskazać, czy takie wykluczenie konkurencji było
planowane, czy przeciwnie, może zasugerować inną interpretację badanych praktyk. W niniejszej sprawie wewnętrzna korespondencja
skarżących pozwoliła Komisji umieścić we właściwym kontekście praktyki stosowane przez skarżące i potwierdzić dokonaną przez
nią ocenę tych praktyk. Ponadto należy podkreślić, że wnioski Komisji zawarte w zaskarżonej decyzji nigdy nie są oparte wyłącznie
na takim czy innym dokumencie badanym oddzielnie, lecz wynikają z szeregu różnych elementów.
W pierwszej kolejności, jeżeli chodzi o twierdzenie, iż w zaskarżonej decyzji Komisja nie wzięła pod uwagę dokumentów wyrażających
zamiar skarżących korzystania ze zgodnych z prawem sposobów konkurowania, należy zauważyć, że fakt, iż w zaskarżonej decyzji
przedstawione zostały przed wszystkim antykonkurencyjne zachowania skarżących, nie zaś ich działania zgodne z prawem, jest
rzeczą całkowicie normalną, zważywszy, że to właśnie stwierdzenie tych zachowań było zadaniem Komisji. Trzeba wreszcie podkreślić,
iż zaskarżona decyzja nie ukrywa, że w pewnych dokumentach wewnętrznych skarżących wspominane są również inne, całkowicie
zgodne z prawem sposoby prowadzenia konkurencji (zob. na przykład motyw 100 zaskarżonej decyzji).
W drugiej kolejności, w odniesieniu do rzekomej przewagi technologicznej skarżących, należy wskazać, że wzmianka o tej przewadze
w zaskarżonej decyzji pozostałaby bez wpływu na wnioski Komisji. Skarżące nie wskazują bowiem, w jaki sposób opracowana przez
nie technologia miałaby posłużyć do usprawiedliwienia stosowanych przez nie praktyk. Ponadto jeżeli technologia ta rzeczywiście
tak wyraźnie przewyższała technologię stosowaną przez konkurentów, że klienci tak czy inaczej nigdy nie kupiliby produktów
konkurencyjnych, jeszcze trudniej jest usprawiedliwić uciekanie się do porozumień w sprawie wyłączności, jak również do zobowiązań
ilościowych i innych zindywidualizowanych systemów udzielania rabatów.
W trzeciej kolejności, jeżeli chodzi o rzekome błędne koło w rozumowaniu Komisji przedstawionym w zaskarżonej decyzji w odniesieniu
do związku pomiędzy antykonkurencyjnymi porozumieniami i strategią wykluczenia, należy stwierdzić, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem pojęcie nadużywania jest pojęciem obiektywnym, które odnosi się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję
dominującą, mogących wpłynąć na strukturę rynku, na którym właśnie na skutek obecności takiego przedsiębiorstwa konkurencja
jest już osłabiona, oraz stwarzających przeszkodę w utrzymaniu istniejącego poziomu konkurencji lub jej rozwoju na rynku poprzez
stosowanie środków odmiennych od tych, jakie stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na
podstawie świadczeń podmiotów (wyrok Trybunału z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji,
Rec. s. 461, pkt 91; wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie T‑210/01 General Electric przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑5575,
pkt 549).
Na podstawie tego orzecznictwa Komisja w motywie 97 i następnych zaskarżonej decyzji stwierdziła, że praktyki skarżących,
badane przy uwzględnieniu kontekstu, w jakim były stosowane, oraz w powiązaniu z szeregiem innych elementów, w tym dokumentów
wewnętrznych samych skarżących, mogły prowadzić do wykluczenia konkurencji. Wobec tego, wbrew twierdzeniom skarżących, Komisja
bynajmniej nie oparła się wyłącznie na zamiarze lub strategii skarżących w celu uzasadnienia swojego wniosku dotyczącego wystąpienia
naruszenia prawa konkurencji.
Wreszcie jeżeli chodzi o postępowania w przedmiocie naruszenia patentów lub dokonywane przez skarżące nabycia, wystarczy wskazać,
iż w motywach 106 i 107 zaskarżonej decyzji zostało wyraźnie wskazane, że praktyki te nie wchodzą w zakres nadużycia pozycji
dominującej. Chodzi więc wyłącznie o istotne fakty, które pozwalają umieścić praktyki skarżących we właściwym kontekście,
ale nie mają wpływu na stwierdzenie naruszenia.
Należy wobec tego oddalić część pierwszą zarzutu pierwszego.
2.     W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej posłużenia się nieścisłymi i mało wiarygodnymi dowodami w celu ustalenia
istnienia i treści niektórych porozumień pomiędzy skarżącymi i ich klientami
Tę część zarzutu można podzielić na cztery punkty. Punkt pierwszy dotyczy porozumień w sprawie wyłączności sprzed 1998 r.,
punkt drugi dotyczy porozumień wskazujących skarżące jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”, punkt trzeci
dotyczy zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych mechanizmów udzielania rabatów z mocą wsteczną,
wreszcie punkt czwarty dotyczy części umów odnoszących się do czterech z pięciu państw badanych w zaskarżonej decyzji, które
to umowy zostały zdaniem skarżących ocenione przez Komisję w sposób niespójny.
a)     W przedmiocie porozumień w sprawie wyłączności sprzed 1998 r.
Argumenty stron
Skarżące zwracają uwagę na fakt, że dziewięć z dwudziestu jeden porozumień w sprawie wyłączności jest wcześniejszych niż okres
objęty zaskarżoną decyzją (lata 1998–2002) i wobec tego nie mogły one przyczynić się do wykluczenia konkurentów w tym okresie.
Na tej podstawie skarżące uważają, że tych dziewięć porozumień nie powinno zostać wymienionych w zaskarżonej decyzji, a także
że powinny one zostać pominięte przy określaniu wysokości grzywny.
Chociaż Komisja w odpowiedzi na skargę stwierdza, że w swojej ocenie nie wzięła pod uwagę niektórych spośród tych porozumień,
skarżące zastanawiają się, z jakiego powodu zostały one wymienione w motywie 296 zaskarżonej decyzji, tak jak gdyby były istotne.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
Ocena Sądu
Należy stwierdzić, że rzeczywiście dziewięć porozumień w sprawie wyłączności (to znaczy porozumienia zawarte z AS Butikkdrift
na lata 1995 i 1996, z Kiwi Minipris Norge na 1996 r., z Køff Hedmark na 1996 r., z Rema 1000 na 1996 r., z AKA/Spar Norge
na 1997 r., z Rewe Wiesloch i Rewe Hungen na 1997 r., z De Boer Unigro na 1997 r. i z Samenwekende van den Broek Bedrijven
na 1997 r.), wspomnianych w motywie 296 zaskarżonej decyzji jako porozumienia zawarte z naruszeniem art. 82 WE i art. 54 porozumienia
EOG, dotyczy okresu wcześniejszego niż okres objęty zaskarżoną decyzją (lata 1998–2002). Wobec tego jest oczywiste, że Komisja
popełniła błąd, wymieniając te porozumienia w tym motywie zaskarżonej decyzji, co zresztą sama Komisja przyznaje w swoich
pismach.
Należy jednak zauważyć, po pierwsze, że przy określaniu grzywny nie uwzględniono żadnego faktu z okresu wcześniejszego niż
1998 r., a po drugie, że Komisja twierdzi, bez sprzeciwu ze strony skarżących, iż porozumienia dotyczące okresu sprzed 1998 r.
nigdy nie były uwzględniane przy dokonywaniu przez nią oceny części popytu niemogącej zostać zdobytą przez konkurentów skarżących
i że wobec tego stwierdzenia odnoszące się do strategii wykluczania stosowanej przez skarżące są całkowicie niezależne od
tych dziewięciu porozumień.
Analiza całości zaskarżonej decyzji pozwala w pełni rozwiać wszelkie wątpliwości w tym zakresie (zob. na przykład motywy 134,
159, 166, 242, 264, 269, 394, 417 i 418 zaskarżonej decyzji) i stwierdzić, że w żadnym wypadku Komisja nie wzięła pod uwagę
jakiegokolwiek naruszenia sprzed 1998 r. Wobec tego zastrzeżenie to nie może zostać uwzględnione.
b)     W przedmiocie porozumień wskazujących skarżące jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”
Argumenty stron
Skarżące twierdzą, że Komisja „automatycznie” uznała za porozumienia w sprawie wyłączności te porozumienia, w których klient
zobowiązywał się do pozostawienia skarżących jako swojego „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”, podczas gdy sformułowania
te są zbyt nieprecyzyjne, aby można było uznać te porozumienia za umowy na wyłączność w rozumieniu prawa zobowiązań. Co więcej,
pomimo że klienci będący stroną tych porozumień dokonywali zakupów RVM od konkurentów skarżących w trakcie obowiązywania rzekomych
umów na wyłączność i pomimo że ci sami klienci stwierdzili, iż w rzeczywistości nie były to umowy na wyłączność, Komisja uznała
je za umowy na wyłączność.
Zdaniem skarżących w zaskarżonej decyzji Komisja zaniechała zbadania, czy z punktu widzenia krajowego prawa zobowiązań doszło
do powstania podlegającego egzekucji roszczenia o wyłączność. Ich zdaniem zaskarżona decyzja nie zawiera bowiem analizy umów
w oparciu o prawo krajowe. Zaskarżona decyzja i żądania udzielenia informacji wysłane przez Komisję przed jej wydaniem w taki
sam sposób traktują nieprecyzyjne ustalenia, niepowodujące powstania wiążących i podlegających egzekucji zobowiązań umownych,
i formalne umowy podlegające egzekucji. Skarżące twierdzą, że o ile wydaje się to dopuszczalne w przypadku kartelu w rozumieniu
art. 81 WE, jest to nie do przyjęcia w przypadku porozumienia w sprawie wyłączności podlegającego art. 82 WE. Jeżeli jego
przestrzeganie nie może zostać wymuszone w świetle krajowego prawa zobowiązań, zobowiązanie do wyłączności nie uniemożliwia
konkurentowi sprzedaży, a klientowi – przyjęcia oferty. Podobnie nie będzie ono mogło powodować odstraszającego skutku ex
ante w odniesieniu do klienta.
Co więcej, w zaskarżonej decyzji na poparcie wniosków dotyczących zobowiązaniowego charakteru dokumentów przywołane zostały
dowody pozbawione znaczenia, takie jak wewnętrzne memoranda, komunikaty prasowe albo roczny raport grupy Tomra, będące jednostronnymi
oświadczeniami grupy, do których klient się nie przyłączył. Komisja nie dokonała analizy wartości dowodowej takich oświadczeń
z punktu widzenia krajowego prawa zobowiązań.
Wreszcie skarżące uważają, że porozumienia zawarte z dwoma wspólnotami zakupowymi Superunie (porozumienie zawarte w Niderlandach
w 2001 r.) i ICA/Hakon (porozumienie zawarte w Szwecji i Norwegii na lata 2000–2002) w sensie prawnym nie zobowiązywały członków
tych wspólnot do zakupu RVM u nich i że nie ma dowodu, iż porozumienia te wywierały silny „nacisk lub stanowiły silną zachętę”,
aby niezależni detaliści kupowali wszystkie RVM od skarżących.
W szczególności, jeżeli chodzi o porozumienie zawarte z Superunie, skarżące twierdzą, że zaskarżona decyzja nie przedstawia
żadnego dowodu pozwalającego uznać, że porozumienie to mogło być wiążące dla niezależnych sklepów – członków Superunie – i zobowiązywać
je do zakupu od skarżących 130 RVM. W tym względzie Komisja raczej przeniosła ciężar dowodu, stwierdzając, iż „brak jest dowodu
na to, że indywidualni członkowie nie czuli się związani […]”. Jeżeli członkowie mogli zawrzeć korzystniejszą transakcję z jednym
z konkurentów skarżących, Komisja nie starała się zdaniem skarżących wyjaśnić, dlaczego postanowili oni jednak dokonać zakupu
od nich na podstawie niewiążącego porozumienia zawartego na szczeblu centralnym ich organizacji.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
Ocena Sądu
Przede wszystkim nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżących, że Komisja „automatycznie” uznała za porozumienia w sprawie
wyłączności porozumienia, w których klient zobowiązywał się pozostawić skarżące jako „preferowanego, głównego lub pierwszego
dostawcę”. O czymś przeciwnym świadczą zresztą motywy 114–122 oraz 286 i następne zaskarżonej decyzji, ponieważ punkt widzenia
i wnioski Komisji w tym zakresie zostały w nich szczegółowo wyjaśnione.
Ponadto, choć prawdą jest, że niektórzy klienci starali się zawrzeć w umowach w sprawie „preferowanego dostawcy” klauzulę
umożliwiającą im zakup konkurencyjnych urządzeń „na próbę”, potwierdza to tylko wniosek, że umowy te były pomyślane jako umowy
na wyłączność, a możliwość zakupu urządzeń konkurencyjnych stanowiła wyjątek ograniczający się jedynie do ich wypróbowania.
To zresztą na podstawie dostępnych dowodów dotyczących zamiaru stron Komisja w zaskarżonej decyzji uznała umowy w sprawie
„uprzywilejowanego dostawcy” za umowy na wyłączność. Dowody te wskazują, że celem tych umów było w rzeczywistości zapewnienie
wyłączności i jako takie zostały zawarte, niezależnie od możliwości wyegzekwowania ich postanowień w świetle krajowego prawa
zobowiązań.
Na przykład w umowie z Royal Ahold grupa Tomra wskazana jest jako „główny dostawca”. Niemniej jednak prezes Tomra Systems
ASA w trakcie negocjacji z klientem oświadczył (zob. motyw 139 i przypis na dole strony 267 zaskarżonej decyzji), co następuje:
„Wolimy więc, żeby [grupa] Tomra została wskazana jako »wyłączny« światowy dostawca usług związanych z RVM dla spółki Ahold.
Dla wyrażenia podstawowego zamiaru stron można by wymyślić słowa inne niż »wyłączny«. Jednak niezależnie od wyboru sformułowań,
przez cały czas prowadziliśmy negocjacje w sprawie porozumienia, zgodnie z którym [grupa] Tomra powinna mieć prawo instalowania
urządzeń […] we wszystkich nowych sklepach wymagających RVM […] po wygaśnięciu istniejących umów, we wszystkich sklepach obsługiwanych
obecnie przez innego dostawcę samoobsługowych urządzeń do zwrotu kaucji” [tłumaczenie nieoficjalne fragmentu decyzji, który
nie znalazł się w jej streszczeniu].
W odniesieniu do twierdzenia skarżących, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie zbadała wyłącznego charakteru umów w świetle
mającego zastosowanie prawa krajowego, należy przypomnieć, iż praktyki stosowane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję
dominującą nie muszą nakładać na nabywców formalnego obowiązku, aby móc stwierdzić, że stanowią one nadużycie pozycji dominującej
w rozumieniu art. 82 WE. Wystarczy, że praktyki te stanowią zachętę dla klientów, aby nie przechodzili do dostawców konkurencyjnych
i zaopatrywali się celem pokrycia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania wyłącznie u wspomnianego przedsiębiorstwa
(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 89, 90).
W tym względzie należy stwierdzić, że porozumienia, których dotyczy zaskarżona decyzja, często nie tylko wskazywały grupę
Tomra jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę” danego klienta, ale też obejmowały zobowiązania ilościowe lub
progresywne rabaty z mocą wsteczną uzależnione od dokonania określonej ilości zakupów. Porozumienia dotyczące lat 2000–2002
zawarte z niderlandzką grupą Royal Ahold oraz z ICA/Hakon/Ahold w odniesieniu do Szwecji i Norwegii stanowią przykłady tego
typu porozumień.
Wreszcie jeżeli chodzi o porozumienia zawarte pomiędzy skarżącymi i wspólnotami zakupowymi takimi jak Superunie i ICA/Hakon,
po pierwsze trzeba stwierdzić, że skarżące nie przeczą, iż porozumienia te były wiążące w stosunku do wspólnot zakupowych,
które je podpisały, a po drugie, iż ustalenie, czy miały one wpływ na zachowania ich członków jako nabywców, nie wchodzi w zakres
badania od strony formalnej.
Należy bowiem zauważyć, podobnie jak czyni to Komisja, że w przypadku kiedy wynegocjowane warunki są uzależnione od dokonania
zakładanej ilości zakupów przez centralę jako całość, istota negocjowania tego typu umowy polega na tym, że jej zawarcie zachęci
członków centrali do dokonywania zakupów z zamiarem osiągnięcia ustalonego celu.
Ponadto okoliczność, że zaplanowane zakupy określone w umowie zawartej z ICA Ahold/Hakon zostały zrealizowane (zob. motyw 171
zaskarżonej decyzji), pokazuje, do jakiego stopnia wspólnota zakupowa miała wpływ na zachowania niezależnych detalistów.
Co więcej, w porozumieniu z Superunie wymienieni zostali poszczególni jej członkowie oraz liczba urządzeń, którą każdy z nich
zobowiązany był zakupić.
Trzeba wreszcie podkreślić, jak słusznie wskazała Komisja, iż rzeczywiście akta sprawy zawierają szereg informacji świadczących
o tym, że przestrzeganie porozumienia było ściśle nadzorowane i że wywierane były naciski na niezależnych dystrybutorów.
W tym względzie należy wymienić na przykład pismo z dnia 16 lutego 2001 r. skierowane przez Tomra Europe do ICA Ahold i dotyczące
porozumienia z dnia 13 października 2000 r., które wyraża zaniepokojenie skarżących tempem zakupów dokonywanych przez ICA
na podstawie porozumienia i przypomina, że ICA „zobowiązała się do dołożenia wszelkich starań na szczeblu centralnym w celu
wspierania [grupy] Tomra w swojej sieci sklepów i zachęcania swoich franczyzobiorców do przyspieszenia wymiany ich starych
urządzeń i do zachowania stuprocentowej wierności temu porozumieniu”. W piśmie zostało stwierdzone, że centralne wsparcie
ze strony ICA „najwyraźniej nie było jak dotąd skuteczne” i że przekazane przez ICA informacje dotyczące sposobów zachęty
oferowanych przez ICA zgodnie z porozumieniem jej franczyzobiorcom nie są wystarczające. Tomra Europe wezwała więc ICA do
podjęcia pilnych środków w celu wykonania planu zgodnie z porozumieniem.
W świetle powyższych rozważań należy więc oddalić to zastrzeżenie skarżących.
c)     W przedmiocie zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych mechanizmów udzielania rabatów z mocą wsteczną
Argumenty stron
Skarżące utrzymują, iż nie zostało wcale udowodnione, że były one w stanie precyzyjnie oszacować zapotrzebowanie klienta.
Podnoszą one w pierwszej kolejności, iż Komisja przyznała w zaskarżonej decyzji, że klienci nie informowali o wielkości swojego
całego lub prawie całego zapotrzebowania w zakresie RVM w okresie objętym umową.
W drugiej kolejności, zdaniem skarżących, skoro, jak wskazano w zaskarżonej decyzji, popyt na RVM był niecykliczny i nieregularny,
liczba RVM zakupionych przez klienta w roku poprzedzającym nie mogła im umożliwić oszacowania całego lub prawie całego popytu
ze strony tego samego klienta w roku następnym.
Co więcej, skarżące kwestionują twierdzenie Komisji, zgodnie z którym popyt ze strony każdego z klientów jest łatwy do przewidzenia,
„ponieważ jest on tworzony lub zwiększany przez wprowadzenie obowiązkowych systemów kaucji”. W tym względzie skarżące wskazują,
że żaden z pięciu krajów, w których miały miejsce zarzucane naruszenia, nie wprowadził obowiązkowego systemu kaucji pomiędzy
1998 i 2002 r.
W trzeciej kolejności zdaniem skarżących Komisja pośrednio przyznała, że skarżące nie były w stanie oszacować całego lub prawie
całego zapotrzebowania swoich klientów w zakresie RVM, usuwając wszędzie w zaskarżonej decyzji jako tajemnicę handlową wszystkie
liczby odnoszące się pośrednio lub bezpośrednio do historycznych rocznych zakupów RVM.
Wreszcie skarżące twierdzą, że zobowiązania i ilości docelowe rzadko odpowiadały rzeczywistym zakupom dokonywanym przez klientów.
Rzeczywiste zakupy były albo znacznie mniejsze, albo znacznie większe niż ilości zakładane w zobowiązaniu, podczas gdy klienci
kupowali RVM również od ich konkurentów. Na poparcie tego twierdzenia skarżące przedkładają raport sporządzony przez ekonomistów,
który przedstawia rzeczywiste zakupy dokonywane przez każdego z klientów i porównuje je z rzekomo podejmowanymi zobowiązaniami
ilościowymi.
Skarżące wskazują, iż z empirycznych danych zawartych w tym raporcie wynika, że rzeczywiste zakupy RVM systematycznie przewyższały
ilości umowne. Zdaniem skarżących wynika to z faktu, że skarżące były w stanie zaoferować „rewolucyjną technologię”, którą
klienci chcieli za wszelką cenę dysponować w swoich punktach sprzedaży. Nie potwierdza to natomiast twierdzenia zawartego
w zaskarżonej decyzji (zob. motyw 123), zgodnie z którym zakupy przewidziane w porozumieniach odpowiadały „w całości lub prawie”
liczbie RVM, które klient ostatecznie nabywał w czasie obowiązywania umowy.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
Ocena Sądu
W odniesieniu do zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych systemów udzielania rabatów z mocą wsteczną
skarżące utrzymują, iż nic nie świadczy o tym, że były one w stanie prawidłowo oszacować zapotrzebowanie klientów w zakresie
RVM. Zdaniem skarżących bezprawność tego rodzaju praktyk zależy właśnie od posiadanej przez dostawcę możliwości oceny zapotrzebowania
klientów.
Na wstępie należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja rzeczywiście uznała, iż zobowiązania ilościowe i mechanizmy
rabatowe zostały indywidualnie dostosowane do każdego klienta, a określone w nich progi stanowiły nawiązanie do całkowitego
zapotrzebowania klienta lub jego istotnej części (zob. na przykład motyw 319 zaskarżonej decyzji).
Można więc uznać, jak zrobiły to skarżące, iż zaskarżona decyzja oparta jest, jeżeli chodzi o zawartą w niej tezę odnoszącą
się do zobowiązań ilościowych i do mechanizmów rabatowych, na okoliczności, że znając zapotrzebowanie każdego klienta, skarżące
były zdolne zindywidualizować ten rodzaj porozumień. Argument skarżących opiera się zaś na tym, że w rzeczywistości nie były
one zdolne oszacować dokładnie zapotrzebowania po stronie klientów i że w związku z tym Komisja nie miała podstaw, aby mówić
o zindywidualizowanych porozumieniach. Wobec tego należy zbadać, czy Komisja popełniła błąd w tym zakresie.
Po pierwsze, trzeba zauważyć, że niekiedy klient wskazywał swoje przewidywania dotyczące przyszłego popytu, jak miało to miejsce
w związku z porozumieniem z Rimi Svenska. Co więcej, w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżące wskazują,
że na etapie negocjacji umowy było „rzeczą normalną i wskazaną, aby obie strony miały przybliżone wyobrażenie na temat ilości,
to znaczy na temat liczby jednostek mających być przedmiotem umowy”.
Po drugie, twierdzenie skarżących, zgodnie z którym Komisja stwierdziła, że zakładane cele były ustalane wyłącznie na podstawie
wcześniejszych zakupów, jest błędne. Przeciwnie, w zaskarżonej decyzji Komisja słusznie stwierdziła, że ze względu na właściwości
rynku RVM popyt każdego klienta był stosunkowo łatwy do przewidzenia. Aby przewidzieć przyszłe zapotrzebowanie swoich klientów,
skarżące miały do dyspozycji różne elementy: informacje dostarczone przez samych klientów, zakupy dokonane przez klientów
w poprzednim roku lub w latach wcześniejszych, czytelne dane odnoszące się do najistotniejszych czynników (liczba i wielkość
punktów sprzedaży, istnienie lub przewidywane wprowadzenie systemu kaucji), a także badania rynków przeprowadzane przez same
skarżące w oparciu o pogłębioną znajomość rynku (zob. motyw 298 zaskarżonej decyzji).
W szczególności w odniesieniu do argumentu skarżących, zgodnie z którym żaden z pięciu krajów objętych zaskarżoną decyzją
nie wprowadził obowiązkowego systemu kaucji pomiędzy 1998 i 2002 r., należy stwierdzić, iż popyt na RVM wzrósł w odpowiedzi
na spodziewane wprowadzenie systemu kaucji, jak potwierdziło się to w Niemczech w latach 2000–2001, chociaż w rzeczywistości
system został wprowadzony dopiero pod koniec 2002 r. (zob. motywy 188, 219 i 221 zaskarżonej decyzji). Podobnie „dobrowolne”
systemy zbiórki zużytych opakowań po napojach, takie jak system istniejący w Norwegii, również mają oczywisty i przewidywalny
wpływ na popyt na RVM (zob. motyw 242 zaskarżonej decyzji).
Wynika z tego, że wbrew argumentacji skarżących, „niecykliczny” i „nieregularny” popyt może być jednak, tak jak w niniejszym
przypadku, łatwy do przewidzenia.
Jeżeli chodzi o potraktowanie w zaskarżonej decyzji jako poufnych pochodzących od klientów informacji dotyczących zakupów
dokonanych u konkurencyjnych dostawców, należy zauważyć, iż w oparciu o tę okoliczność nie można twierdzić, że skarżące nie
były w stanie oszacować popytu swoich klientów. Fakt złożenia przez tych klientów wniosku o zachowanie poufności wskazuje
jedynie na to, że nie życzyli oni sobie ujawnienia skarżącym zakupów dokonanych u konkurentów.
Wreszcie, jeżeli chodzi o brak systematycznego związku pomiędzy rzekomo podjętymi zobowiązaniami ilościowymi i dokonywanymi
przez klientów w rzeczywistości zakupami, należy stwierdzić, że studium przedstawione przez skarżące oparte jest na błędnym
rozumieniu zaskarżonej decyzji. W zaskarżonej decyzji wskazano bowiem, że przedmiotowe umowy odpowiadały zasadniczo całości
lub znacznej części rzeczywistego zapotrzebowania klientów w trakcie danego okresu obowiązywania umowy, nie zaś – że ustalone
zobowiązania ilościowe musiały dokładnie odpowiadać faktycznemu popytowi stwierdzonemu ex‑post (zob. motywy 102, 108, 123,
124 i 127 zaskarżonej decyzji).
Ponadto zgodnie z zaskarżoną decyzją, w przypadku kiedy ustalone w porozumieniach cele nie odpowiadały całkowitemu zapotrzebowaniu
klienta, odpowiadały one co najmniej wartości stanowiącej od 75% do 80% jego całkowitego popytu (zob. na przykład motyw 159
zaskarżonej decyzji).
Należy w każdym razie stwierdzić, że studium statystyczne przedstawione przez skarżące wydaje się potwierdzać tezę stanowiącą
podstawę zaskarżonej decyzji. Analiza dokonana a posteriori przez skarżące pokazuje zasadniczo, że ilości dokonywanych zakupów
w większości przypadków nieznacznie przekraczają ilości przewidziane w zobowiązaniach ilościowych. Wniosek ten znajduje potwierdzenie
w przedstawionej przez Komisję tabeli porównawczej, w której zobowiązania ilościowe i stosowane docelowe rabaty zestawione
są z zakupami w rzeczywistości dokonywanymi przez klientów.
W świetle powyższych rozważań to zastrzeżenie skarżących musi również zostać oddalone.
d)     W przedmiocie oceny niektórych umów zawartych na terytorium Niemiec, Niderlandów, Szwecji i Norwegii
Skarżące podnoszą, że w przypadku czterech z pięciu krajów, na terytorium których naruszenie miało zostać popełnione, większość
umów wymienionych w zaskarżonej decyzji została oceniona w sposób niespójny. Umowy te nie powinny w związku z tym zostać wzięte
przez Komisje pod uwagę, co zdaniem skarżących stanowi wystarczające uzasadnienie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
Skarżące nie kwestionują analizy umów zawartych w Austrii. Wobec tego pierwszy zarzut skargi nie dotyczy tego rynku.
W następnej kolejności należy więc zbadać zastrzeżenia dotyczące umów odnoszących się do Niemiec, Niderlandów, Szwecji, i Norwegii.
Niemcy
Skarżące podnoszą, że ponad połowa wymienionych przez Komisję umów dotyczących Niemiec nie istniała lub nie zawierała żadnej
klauzuli wyłączności, zobowiązań ilościowych lub upustów z mocą wsteczną.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
–       Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen (1998–1999)
Skarżące twierdzą, że to porozumienie nie było umową na wyłączność i że przewidywało jedynie, iż klient powinien w scentralizowany
sposób dokonywać zakupów RVM. Klient mógł jednak testować konkurencyjne urządzenia, jak również kupować je, jeżeli miały wyraźną
przewagę.
Skarżące dodają, iż Komisja nie przedstawiła dowodów na to, że porozumienie to może zostać uznane za umowę na wyłączność.
Należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skarżących, porozumienie to zostało pierwotnie zawarte jako umowa na wyłączność.
Argument ten znajduje potwierdzenie w ustnej umowie pomiędzy dwoma spółkami, której treść została rozesłana pocztą elektroniczną
w obrębie niemieckiej spółki zależnej grupy Tomra (zob. strona 6686 akt sprawy w postępowaniu administracyjnym).
Co więcej, trzeba podkreślić, że w przypadku kiedy porozumienie nie jest umową na wyłączność, klient ma swobodę decyzji i może
dokonywać zakupów u dowolnie wybranych konkurentów. Klient zwykle nie musi udowadniać, że konkurent ma „wyraźną przewagę”,
jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
W odniesieniu do argumentu, że rozpatrywane porozumienie przewiduje, iż Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen rzeczywiście może testować
produkty konkurentów skarżących, należy wziąć pod uwagę, że aby klient zamówił urządzenia u nowego dostawcy, musi wcześniej
przez pewien czas je wypróbować; okres wyłączności nie jest więc sprzeczny z faktem zastrzeżenia sobie prawa do testowania
urządzeń konkurencyjnych. Zresztą porozumienie niebędące umową na wyłączność co do zasady nie zawiera tego rodzaju klauzuli.
Należy wobec tego stwierdzić, że jak słusznie podkreśla Komisja, umowa zwykle nie zawiera klauzul ograniczających lub ukierunkowujących
wybór zakupów dokonywanych przez klienta. Klauzule takie jak klauzula pozostawiająca klientowi możliwość wypróbowania w ograniczonym
czasie konkurencyjnych urządzeń lub klauzula pozwalająca mu zaopatrywać się u konkurentów wyłącznie w przypadku znaczącej
przewagi nie mogą bowiem świadczyć o tym, że porozumienie nie jest umową na wyłączność.
Wobec tego to zastrzeżenie powinno zostać oddalone.
–       Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)
Skarżące kwestionują sposób, w jaki Komisja dokonała analizy porozumienia z 1999 r., wskazując, iż nie przedstawiła ona żadnego
dowodu potwierdzającego to, że próg w wysokości 2 mln niemieckich marek (DEM), wymagany do otrzymania domniemanego indywidualnego
pięcioprocentowego upustu w wysokości 0,5%, stanowił przykład zindywidualizowanego systemu rabatów opartego na całości lub
prawie całości zapotrzebowania klienta. Skarżące dodają, że próg ten nie został osiągnięty przez Edeka Handelsgesellschaft
Hessenring w 1999 r. Wobec tego, pomimo istnienia klauzuli dotyczącej upustu uzależnionego od wielkości zakupów, nie mogła
ona zostać zastosowana.
W tym względzie wzorem skarżących należy zauważyć, iż w rzeczywistości Komisja w zaskarżonej decyzji nie wykazuje, że porozumienie
z Edeka Handelsgesellschaft Hessenring stanowiło przykład zindywidualizowanego systemu rabatów opartego na całości lub prawie
całości zapotrzebowania klienta. W braku innych elementów fakt, że wartość produktów zakupionych przez Edeka Handelsgesellschaft
Hessenring nie przekroczyła progu wymaganego dla uzyskania upustu, wydaje się potwierdzać tę okoliczność.
Trzeba jednak podkreślić, iż nawet jeżeli Komisja nie wykazała, że chodzi o porozumienie zindywidualizowane, niezaprzeczalnie
było to jednak porozumienie w sprawie progresywnego rabatu z mocą wsteczną. Ponadto należy zauważyć, że w przypadku zakupu
przez klienta ilości poniżej progu, Komisja twierdzi, bez sprzeciwu ze strony skarżących, że zaliczyła do „części związanej”
wyłącznie rzeczywiście dokonane zakupy od przedsiębiorstwa zajmującego w okresie obowiązywania porozumienia pozycję dominującą.
Wobec tego to zastrzeżenie skarżących nie może zostać uwzględnione.
–       Edeka Baden‑Würtemberg (2000)
Skarżące utrzymują, że rozpatrywane porozumienie nie może zostać uznane za umowę na wyłączność. Według nich chodzi o potwierdzenie
zamówienia dotyczącego 1,7% punktów sprzedaży Edeka. Ich zdaniem porozumienie to nie zawiera żadnej innej informacji świadczącej
o tym, że może chodzić o porozumienie w sprawie wyłączności.
Argumentacja skarżących nie jest przekonująca, ponieważ Komisja dwukrotnie przedstawia dowody na to, że rzeczywiście chodzi
o umowę na wyłączność. Na poparcie swojej argumentacji Komisja przedkłada wewnętrzną notatkę z dnia 24 września 2000 r. odnoszącą
się do obowiązującego porozumienia w sprawie wyłączności („bestehenden Exclusivvertrag”).
Co więcej, jeżeli chodzi o argument dotyczący tego, iż Komisja traktuje Edeka jako całość, należy stwierdzić, że nie jest
to prawdą. W rzeczywistości Komisja wskazuje, że porozumienie jest ograniczone do nowych punktów sprzedaży Edeka.
W konsekwencji zastrzeżenie to powinno zostać oddalone.
–       COOP Schleswig‑Holstein (2000)
Skarżące utrzymują, że nie chodzi o umowę na wyłączność. Twierdzą one, że w posiadaniu Komisja znalazło się tylko jedno pismo
otrzymane przez COOP od skarżących, które potwierdzało zakup przez COOP 25 sztuk RVM. Nie chodziło tu o umowę na wyłączność,
tym bardziej że według skarżących COOP zakupiła jedynie siedem sztuk RVM. Na tej podstawie skarżące twierdzą, że strony nie
czuły się tym pismem związane.
Skarżące dodają, że w piśmie z dnia 10 marca 2000 r. nie została zawarta żadna klauzula zakazująca COOP zaopatrywania się
u ich konkurentów.
Tymczasem przedstawiony przez Komisję dowód, zgodnie z którym pismo z dnia 10 marca 2000 r. od Tomra Systems GmbH do COOP
dotyczyło „ramowej umowy na wyłączność”, jest wystarczający, aby wykazać, że rozpatrywane porozumienie rzeczywiście było umową
na wyłączność.
Z tego powodu to zastrzeżenie skarżących należy oddalić.
–       Netto
Skarżące podnoszą, że progresywny bonus przewidziany w umowie nie mógł zostać przyznany, ponieważ klient nie zamówił liczby
sztuk RVM wymaganej, aby móc skorzystać z tego bonusu. Aby uzyskać prawo do dwóch bezpłatnych sztuk RVM, Netto powinna była
zamówić ich 150. Tymczasem według skarżących zamówiła zaledwie 109 sztuk w 2001 r. i 126 sztuk w 2002 r.
Skarżące dodają, iż cel nie został osiągnięty, ponieważ rzeczywiste zakupy były znacznie mniejsze, i fakt, że obowiązywanie
tej umowy zostało przez nie jednostronnie przedłużone w stosunku do daty przewidzianej początkowo, pozbawiony jest znaczenia,
ponieważ klient nie mógł spodziewać się, że dokonają one tego przedłużenia, co wyklucza w tym przypadku jakikolwiek skutek
odstraszający.
W odniesieniu do umowy z Netto należy wskazać, że o ile prawdą jest, iż progi nie zostały osiągnięte, w motywie 202 zaskarżonej
decyzji zostało wskazane, że umowa została przedłużona prawdopodobnie w celu umożliwienia klientowi stopniowego osiągnięcia
tych progów. Skarżące nie wykazały, że nie miało to miejsca. Wobec tego zastrzeżenie to należy oddalić.
–       Rewe Wiesloch i Rewe‑Hungen (1997)
Skarżące zaprzeczają, że były dla tych dwóch organizacji wyłącznym dostawcą RVM, i twierdzą, że rynek zaopatrzenia w RVM w 1997 r.
należał do Halton.
Nie ma jednak potrzeby orzekania w przedmiocie tego zastrzeżenia, ponieważ to porozumienie nie dotyczy okresu objętego zaskarżoną
decyzją.
–       Rewe Hungen (2000)
Skarżące podnoszą, że porozumienie to nie jest sprzeczne z art. 82 WE, ponieważ zamówienie złożone u nich przez Rewe było
znacznie mniejsze (mniej niż 50%) niż zapotrzebowanie klienta. Co więcej, według ich oświadczeń wielkość rzeczywiście dokonanych
zakupów znacznie przekraczała cel ustalony przez strony.
Należy stwierdzić, że fakt, iż klient nie przekracza progu ustalonego w umowie, w niczym nie umniejsza dodatkowej zachęty
wynikającej z rabatu aż do momentu osiągnięcia zamierzonej ilości. Ponadto należy podkreślić, że przy ustalaniu wielkości
zakupów niepodlegającej konkurencji Komisja wzięła pod uwagę wyłącznie wielkość do wysokości progu (w tym przypadku 20 urządzeń),
a resztę zakupów klienta uznała za popyt podlegający konkurencji.
W konsekwencji to zastrzeżenie skarżących należy oddalić.
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że w odniesieniu do porozumień zawartych w Niemczech zaskarżona decyzja nie
jest obarczona oczywistym błędem w ocenie.
Niderlandy
Skarżące podważają dokonaną przez Komisje ocenę czterech umów analizowanych w części zaskarżonej decyzji poświęconej Niderlandom.
Zdaniem skarżących w zaskarżonej decyzji błędnie zakwalifikowano te umowy, które nie mogły mieć znaczenia z punktu widzenia
naruszenia art. 82 WE.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
–       Albert Heijn (1998–2000)
Skarżące podnoszą, że potwierdzenie przez nie niepodpisanego zamówienia z dnia 30 października 1998 r., w którym zostało wspomniane,
iż sieć Albert Heijn zamówiła telefonicznie 200 sztuk RVM, nie zawiera żadnej informacji mogącej potwierdzić, że Albert Heijn
była zobowiązana do zakupu 200 sztuk RVM, że cena uległaby zmianie, gdyby klient zdecydował się na zakup mniejszej liczby
RVM, czy że stanowiło to całkowite lub prawie całkowite zapotrzebowanie tego klienta. Według skarżących Komisja w istocie
przyznała, że w kwietniu 2000 r. Albert Heijn zakupiła od skarżących zaledwie 121 sztuk RVM.
Należy jednak stwierdzić, iż w omawianym dokumencie zostało wyraźnie postanowione, że Albert Heijn jest zobowiązana do zakupu
200 sztuk RVM: „Albert Heijn zobowiązuje się zakupić 200 urządzeń automatycznych Tomra T600 do dnia 31 grudnia 2000 r., z przedłużeniem
do dnia 31 marca 2001 r. włącznie”.
Ponadto należy stwierdzić, że jak podnosi Komisja, skarżące przesłały jej to porozumienie w swojej odpowiedzi z dnia 14 marca
2002 r. udzielonej na żądanie udzielenia informacji wystosowane przez Komisję na podstawie art. 11 rozporządzenia nr 17 i że
w żadnym miejscu swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie podniosły, iż porozumienie, o którym mowa
w tym samym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, nie zostało podpisane lub nigdy nie istniało.
Ponadto jeżeli chodzi o twierdzenie, iż w kwietniu 2000 r. Albert Heijn zakupiła od skarżących zaledwie 121 sztuk RVM, należy
wskazać, że w tym momencie pozostawał pełen rok do upływu terminu przewidzianego w porozumieniu, nie sposób więc uznać, iż
porozumienie to nie było przestrzegane.
Trzeba dodać, że istnienie tego porozumienia jest potwierdzone przez analizowane poniżej porozumienie Royal Ahold Global Master,
które było szerszym porozumieniem w sprawie wyłączności zawartym z Royal Ahold – grupą, do której należała Albert Heijn. Artykuł 4.2
tego porozumienia wymienia wcześniejsze porozumienie zawarte z Albert Heijn i przypomina, że „na mocy porozumienia z dnia
30 października 1998 r.” Albert Heijn jest jeszcze „zobowiązana do zakupu 79 dodatkowych urządzeń [Tomra Systems BV]”, co
odpowiada różnicy pomiędzy początkowym zobowiązaniem do zakupu 200 urządzeń i dokonanym już zakupem 121 urządzeń.
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że rozpatrywany dokument świadczy o istnieniu umowy, na mocy której Albert
Heijn była zobowiązana zakupić od skarżących 200 sztuk RVM.
–       Royal Ahold (2000–2002)
Skarżące kwestionują fakt, iż porozumienie Royal Ahold Global Master było umową na wyłączność, i twierdzą, że żaden element
tego porozumienia nie uniemożliwiał Royal Ahold zakupu konkurencyjnych urządzeń. Podnoszą one, iż w części 1.2 porozumienia
zostało wyraźnie wspominane, że Royal Ahold ma prawo dokonywania zakupów u innych dostawców i że Royal Ahold nie jest zobowiązana
do rozwiązania istniejących umów z innymi dostawcami RVM. W istocie skarżące twierdzą, że miały być jedynie „głównym dostawcą”,
nie zaś dostawcą wyłącznym.
Skarżące dodają, iż w samej zaskarżonej decyzji Komisja przyznała, że Royal Ahold w okresie obowiązywania umowy dokonywała
zakupów RVM u innych dostawców. Twierdzą ponadto, że oświadczenia cytowane w odpowiedzi na skargę i informacje przedstawione
przez skarżące w celu wyjaśnienia porozumień nie stanowią w świetle przepisów prawa zobowiązań właściwego w niniejszej sprawie
[to znaczy prawa stanu Nowy Jork (Stany Zjednoczone)] dowodów mogących przekonać sąd, aby zobowiązał Royal Ahold do przestrzegania
wyłączności. W obliczu faktu, iż Royal Ahold dokonywała zakupów u konkurencyjnych dostawców, pojawia się pytanie o rzeczywisty
odstraszający skutek tego porozumienia.
Argumenty skarżących dotyczące porozumienia z Royal Ahold nie mogą zostać uwzględnione.
Dokumenty cytowane w zaskarżonej decyzji potwierdzają bowiem, że porozumienie to było umową na wyłączność. W komunikacie prasowym
z dnia 13 kwietnia 2000 r. skarżące informują na przykład, że: „[grupa] Tomra i […] Royal Ahold podpisały porozumienie o zasięgu
światowym, zgodnie z którym przez okres trzech lat [grupa] Tomra będzie wyłącznym dostawcą Royal Ahold w zakresie automatów
do zwrotu kaucji i związanych z nimi usług” (zob. motyw 139 zaskarżonej decyzji). Należy ponadto zauważyć, że zostało to wyraźnie
przyznane przez skarżące w ich odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
Prawdą jest oczywiście, co zresztą przyznaje Komisja, że to porozumienie nie zobowiązuje Royal Ahold do przedterminowego wypowiedzenia
istniejących umów z innymi dostawcami RVM, należy jednak zauważyć, że zgodnie z częścią 1.2 porozumienia dokonywanie zakupu
innych RVM „nie było zabronione”, „pod warunkiem wszakże że okres obowiązywania dotyczący tych dodatkowych urządzeń nie przekracza
najdłuższego pozostałego do zakończenia okresu obowiązywania dotyczącego punktu sprzedaży detalicznej, w którym dodatkowe
urządzenia są zainstalowane”.
Część 1.2 rozpatrywanego porozumienia przewiduje więc, że porozumienia z innymi dostawcami powinny być stopniowo eliminowane,
a umowy z konkurentami, których czas obowiązywania miałby przekraczać najdłuższy pozostały do zakończenia czas obowiązywania
dotyczący każdego z punktów sprzedaży, nie były dozwolone.
Wobec tego to zastrzeżenie skarżących należy oddalić.
–       Lidl (1999–2000)
Skarżące podnoszą, że wśród dowodów dotyczących porozumienia z kwietnia 1999 r. Komisja pominęła fakt, iż w zamówieniu złożonym
przez Lidl wyraźnie stwierdzono, że Lidl Nederland GmbH nie zawiera porozumienia w sprawie wyłączności.
Ponadto twierdząc, że zamiarem Lidl był zakup „co najmniej” 40 sztuk RVM, Komisja zdaniem skarżących zniekształciła dowody,
ponieważ pismo to wspomina jedynie, iż Lidl zamierzała zakupić 40 sztuk RVM. Według skarżących Komisja przyznała ponadto,
że Lidl w 1999 r. zakupiła od skarżących tylko 21 sztuk RVM.
Skarżące zauważają, że w motywie 142 zaskarżonej decyzji Komisja odnosi się do porozumienia z 2000 r. zawartego w celu „zastąpienia
44 starych urządzeń Halton i 33 starych urządzeń Tomra 77 nowymi RVM do końca tego roku” [tłumaczenie nieoficjalne fragmentu
decyzji, który nie znalazł się w jej streszczeniu]. Ponieważ nie została określona żadna minimalna ilość, zdaniem skarżących
pismo potwierdza raczej, że Lidl zamówiła 77 sztuk RVM w celu zastąpienia takiej samej liczby starych RVM w swoich sklepach.
Według skarżących Komisja przyznaje, że w rzeczywistości w 2000 r. Lidl zakupiła od skarżących 82 sztuki RVM. Zdaniem skarżących,
pismo w sposób wyraźny świadczy o tym, że w sprawie wymiany swoich urządzeń Lidl zwróciła się do nich, ponieważ ich zaawansowana
technologia mogła zostać dostosowana specjalnie do potrzeb Lidl.
W odniesieniu do porozumienia z kwietnia 1999 r. należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie uznaje porozumienia z Lidl za
umowę na wyłączność. Porozumienie to opisane jest w rubryce „Wyłączność i zobowiązania ilościowe” w motywie 142 zaskarżonej
decyzji oraz w rubryce „Zobowiązania ilościowe i jednostronne warunki dotyczące określonych ilości” w motywie 302 zaskarżonej
decyzji. Jeżeli chodzi o twierdzenie skarżących, zgodnie z którym w 1999 r. Lidl zakupiła jedynie 21 sztuk RVM, trzeba podkreślić,
że ta okoliczność nie może podważyć faktu, iż porozumienie zobowiązywało klienta do zakupu 40 urządzeń w okresie dwóch lat,
zważywszy, że dwuletni okres umowny nie dobiegł jeszcze końca.
Należy więc oddalić uwagi skarżących odnoszące się do tego porozumienia.
W odniesieniu do porozumienia podpisanego w dniu 29 września 2000 r. wystarczy stwierdzić, że po pierwsze, skarżące nie zaprzeczają,
iż klient zobowiązał się do zakupu 77 urządzeń do końca roku, a po drugie, że w zaskarżonej decyzji porozumienie to nie zostało
wzięte pod uwagę przy określeniu wielkości części rynku, która nie mogła być zdobyta przez konkurentów skarżących (zob. motyw
163 i przypis na dole strony 335 zaskarżonej decyzji).
Wobec powyższego również to zastrzeżenie nie może zostać uwzględnione.
–       Superunie (2001)
Skarżące w istocie podnoszą, że Superunie jest wspólnotą zakupową działającą według prawa holenderskiego, że jej członkowie
podejmują w sposób niezależny swoje decyzje dotyczące zakupów i że podpisane z tego rodzaju organizacją porozumienie zawierające
zobowiązanie do zakupu co najmniej 130 urządzeń w ciągu półtora roku nie jest dla jej członków wiążące.
Argumenty skarżących nie mogą zostać uwzględnione. W tym względzie należy odwołać się do rozważań zawartych w pkt 61–66 powyżej
w odniesieniu do porozumień ze wspólnotami zakupowymi.
W związku z powyższym należy uznać, że w odniesieniu do czterech zakwestionowanych przez skarżące umów dotyczących Niderlandów
decyzja Komisji nie jest obarczona oczywistym błędem w ocenie.
Szwecja
Skarżące twierdzą, że w zaskarżonej decyzji większość umów zawartych w Szwecji została błędnie zakwalifikowana i że z tego
względu decyzja ta jest obarczona oczywistym błędem w ocenie.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
–       ICA Handlares (Szwecja) i Hakon Gruppen (Norwegia) (2000–2002)
Skarżące twierdzą, że ta umowa, stanowiąca aneks do umowy zawartej pomiędzy grupą Tomra i Royal Ahold, nie może zostać uznana
za umowę na wyłączność, ponieważ samo porozumienie z Royal Ahold nie zostało uznane za taką umowę.
Skarżące dodają, że ICA, podobnie jak Hakon, są „centrami administracyjnymi” dla całkowicie niezależnych punktów sprzedaży.
Skarżące twierdzą, że wobec tego nawet gdyby rozpatrywane porozumienie było umową na wyłączność, nic nie uniemożliwiałoby
punktom sprzedaży zaopatrywania się w RVM u konkurentów skarżących.
W odniesieniu do argumentu dotyczącego uznania porozumienia za umowę na wyłączność należy stwierdzić, iż umowa z Royal Ahold
Global Master została już wcześniej zbadana i stwierdzono, że była to umowa na wyłączność (zob. pkt 128–133 powyżej). Komisja
słusznie uznała więc, że porozumienie z ICA, stanowiące aneks do tej umowy, z definicji stawało się umową na wyłączność. Ponadto
z akt sprawy, w szczególności z „propozycji dodatkowego globalnego upustu w Norwegii i Szwecji”, wynika, iż Komisja słusznie
mogła stwierdzić, że porozumienie zawierało też klauzulę umożliwiającą skorzystanie z dodatkowego upustu przy zakupie RVM.
Komisja uznała bowiem zawarcie porozumienia za zachowanie stanowiące nadużycie, ponieważ nie ograniczało się ono do klauzuli
wyłączności. Oprócz specjalnego rabatu wprowadzonego w Szwecji ICA otrzymywała zwrot wynikający z dziesięcioprocentowego upustu,
jeżeli zobowiązała się zakupić co najmniej 1100 sztuk nowych RVM na terytorium Szwecji i Norwegii w okresie pomiędzy 2000
i 2002 r. Przedmiotem porozumienia było więc nie tylko wprowadzenie klauzuli wyłączności, ale też przywiązanie klienteli ICA
i Hakon dzięki upustom udzielanym przy zakupie przekraczającym określone ilości sztuk RVM.
W odniesieniu do argumentu skarżących dotyczącego niezależności punktów sprzedaży wystarczy odwołać się do rozważań przedstawionych
w pkt 61–66 powyżej w odniesieniu do wspólnot zakupowych.
Z tych powodów zastrzeżenie w całości należy odrzucić.
–       Rimi Svenska (2000)
Skarżące twierdzą, że nie istniało żadne zobowiązanie ilościowe dotyczące globalnego zamówienia z kwietnia 2000 r., ponieważ
w okresie objętym tym porozumieniem Rimi Svenska zakupiła zaledwie 23 sztuki RVM za kwotę 2,6 mln koron szwedzkich (SEK),
podczas gdy rabat z mocą wsteczną miał być zwrócony wyłącznie w sytuacji, gdyby zakupy przekroczyły kwotę 7,5 mln SEK.
Skarżące wskazują w replice, że założony cel nie został osiągnięty również w ramach szerszego porozumienia zawartego z ICA.
Te argumenty nie mogą zostać wzięte pod uwagę, ponieważ porozumienie z Rimi Svenska zostało zastąpione w październiku 2000 r.
przez szersze porozumienie zawarte z ICA Ahold, której Rimi Svenska jest spółką zależną; porozumienie to przewidywało takie
same dziesięcioprocentowe rabaty, ale warunki uzyskania upustu były bardziej elastyczne. Rimi Svenska nie straciła więc rabatu,
do którego była uprawniona na mocy wcześniejszego porozumienia, również przewidującego upust, jeżeli wybrała Tomra jako głównego
dostawcę.
Nie można w tym względzie pominąć pisma z dnia 2 listopada 2000 r., stanowiącego załącznik do skargi, które potwierdza, że
Rimi Svenska skorzystała z częściowego upustu udzielonego z mocą wsteczną i że pozostała część upustu miała jej zostać udzielona
w listopadzie 2000 r. Z dokumentu wynika ponadto, że globalne zamówienie zostało odwołane i zastąpione przez bardziej ogólne
porozumienie ICA, jak zostało to przypomniane w pkt 154 powyżej. Należy też wskazać, że brak jest dowodów na poparcie twierdzenia
skarżących, zgodnie z którym przewidziany cel nie został osiągnięty również w przypadku szerszej umowy zawartej z ICA.
Wobec tego to zastrzeżenie skarżących również powinno zostać oddalone.
–       Spar, Willys i KB Exonen (grupa Axfood) (2000)
Skarżące twierdzą, iż Komisja nie przedstawiła dowodów na istnienie porozumienia dającego Spar „prawo” do rabatów z mocą wsteczną.
Skarżące podnoszą, że w ich odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wyraźnie powołały się na oświadczenie Axfood,
z którego wynika, że Spar i Willys dokonywały zakupów na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy D‑Gruppen i grupą Tomra
w 2000 r., które nie przewidywało upustów opartych na wielkości zakupów.
W tym względzie należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, iż omawiane porozumienia przewidują upusty
z mocą wsteczną w zamian za dokonanie zakupu od skarżących określonej liczby produktów. Skarżące twierdzą, iż Komisja nie
przedstawiła dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Skarżące wydają się jednak przedstawiać zaprzeczające sobie argumenty. Najpierw bowiem w ramach informacji dostarczonych Komisji
skarżące przyznały, że zawarły ze Spar i z Willys porozumienia zawierające klauzule dotyczące upustów z mocą wsteczną. Następnie
twierdziły, że porozumienia te albo wchodziły w zakres szerszego porozumienia niezawierającego klauzuli dotyczącej upustów,
albo nigdy nie istniały. W końcu utrzymywały, że niektóre dowody zniknęły.
W świetle dowodów, którymi dysponuje Sąd, zastrzeżenie to bezsprzecznie powinno zostać oddalone.
–       Axfood (2001)
Skarżące twierdzą, że porozumienie to nie było wiążące i że Axfood nie była zobowiązana do zakupu określonych w nim ilości.
Podnoszą one, że Axfood zakupiła jedynie połowę ustalonej ilości.
Bezspornym jest, że to porozumienie ani nie było umową na wyłączność, ani nie zawierało zobowiązania ilościowego.
Porozumienie to zostało wymienione w motywie 314 zaskarżonej decyzji zatytułowanym „Systemy rabatowe”. Jak wskazują motyw
178 i przypis na dole strony 389 tej decyzji, chodzi o porozumienie określające progi uprawniające klienta do otrzymania rabatu
z mocą wsteczną, w zależności od liczby zakupionych urządzeń. Ponieważ skarżące nie kwestionują tego stwierdzenia, nie ma
potrzeby orzekania w przedmiocie tego zastrzeżenia.
–       Axfood (2003–2004)
Skarżące twierdzą, że to porozumienie nie było umową na wyłączność, ponieważ Axfood miała wyraźne przyzwolenie na testowanie
urządzeń konkurencyjnych, i że porozumienie to w żaden sposób nie uniemożliwiało jej zakupu takich urządzeń.
W tym względzie wystarczy stwierdzić, że porozumienie to nie mieści się w zakresie czasowym naruszenia stwierdzonego w zaskarżonej
decyzji. Wobec tego nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie tego zastrzeżenia podnoszonego przez skarżące.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że jeżeli chodzi o porozumienia zawarte w Szwecji, zaskarżona decyzja nie jest
obarczona oczywistym błędem w ocenie.
Norwegia
Skarżące podnoszą, że wszystkie porozumienia dotyczące Norwegii (100% sprzedaży skarżących w Norwegii) przywołane przez Komisję
nie istniały lub nie zawierały żadnej klauzuli wyłączności, zobowiązań ilościowych lub upustów z mocą wsteczną.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
–       Køff Hedmark i Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)
Skarżące twierdzą, że domniemane porozumienia z ww. klientami nie stanowią umów na wyłączność, lecz zwyczajne oferty określające
ceny.
Co więcej, skarżące podkreślają, że porozumienia dotyczące lat 1996 i 1997 nie mieszczą się w czasowym zakresie zastosowania
zaskarżonej decyzji.
Zważywszy, że te trzy porozumienia rzeczywiście nie mieszczą się w czasowym zakresie zastosowania decyzji, nie ma potrzeby
orzekania w przedmiocie tego zastrzeżenia.
–       NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) i Rema 1000 (1999–2000)
Na wstępie skarżące zarzucają Komisji, że nie wprowadziła rozróżnienia między tymi różnego rodzaju umowami i że odnoszące
się do nich motywy decyzji są „trudne do zrozumienia”.
Jeżeli chodzi o porozumienie z NorgesGruppen, skarżące podnoszą, że nie jest ono umową na wyłączność. Twierdzą bowiem, że
całkowity popyt klienta wynosił 1300 sztuk RVM. Tymczasem jedynie 635 sztuk RVM zostało zamówionych od skarżących. Z faktu,
iż zapotrzebowanie przewyższało zamówienie, skarżące wnioskują, że dodatkowe zaopatrzenie zostało dokonane u konkurencyjnych
przedsiębiorstw. Zdaniem skarżących Komisja nie uwzględniła pisma z dnia 13 października 1998 r. potwierdzającego rzeczywiste
zapotrzebowanie klienta.
Co więcej, skarżące twierdzą, iż sama Komisja przyznała, że NorgesGruppen nie była zobowiązana do zakupu od nich minimalnej
liczby sztuk RVM. W zamówieniu złożonym przez skarżące i jego potwierdzeniu była wyraźnie mowa o tym, że porozumienie nie
było umową na wyłączność.
Wreszcie skarżące wskazują, że Komisja podniosła istotny argument dotyczący upustu, który NorgesGruppen powinna była zwrócić,
jeżeli zakupiłaby mniej niż 500 sztuk RVM. Zdaniem skarżących fakty pokazują zaś, że tak nie było, gdyż zamówionych zostało
635 urządzeń. Według skarżących Komisja nie zdołała wykazać, na czym polegała różnica między tym porozumieniem a zwyczajnym
upustem udzielanym w związku z wielkością zakupów.
Jeżeli chodzi o Hakon Gruppen, skarżące utrzymują, że żaden minimalny próg zakupów nie został określony, ponieważ w potwierdzeniu
zamówienia przez klienta zostało zastrzeżone, iż mógł on zakupić mniejszą liczbę sztuk RVM, chociaż prawo do upustu przysługiwało
mu wyłącznie za rzeczywiście zakupione maszyny. Zdaniem skarżących dowód ten nie został zresztą zakwestionowany przez Komisję.
Co więcej, skarżące zarzucają Komisji, iż nie uwzględniła dowodów wskazujących na to, że porozumienie nie było umową na wyłączność,
w szczególności protokołu ze spotkania „panel dla sklepów” z dnia 2 lutego 1999 r.
W odniesieniu do NKL (COOP) skarżące podnoszą, że ten klient nie był zobowiązany do dokonania zakupów w ustalonej wielkości
i że w zaskarżonej decyzji nie zostało wykazane, iż skarżące dostosowywały zamówienie do indywidualnego popytu klienta. Skarżące
twierdzą również, że w rozpatrywanym okresie NKL zaopatrywała się też u konkurencyjnego Lindco.
Wreszcie, jeżeli chodzi o porozumienie zawarte z Rema 1000, skarżące utrzymują, że domniemane porozumienie zawierające propozycję
rabatu w przypadku zamówienia 200 urządzeń nie zostało podpisane przez klienta i nie zobowiązywało Rema 1000 do zakupu minimalnej
liczby RVM. Powołują się na oświadczenia Rema 1000, zgodnie z którymi inni konkurenci nie mogli konkurować z jakością i poziomem
obsługi skarżących. Dodają wreszcie, że Rema 1000 zaopatrywała się głównie u ich konkurentów.
Porozumienia z NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) i Rema 1000 powinny zostać zbadane jednocześnie. Skarżące zasadniczo
zarzucają Komisji, że uznała te porozumienia za umowy na wyłączność i stwierdziła, iż skarżące przewidywały progresywny upust
udzielany w zamian za zamówione ilości.
Co do argumentu dotyczącego istnienia umów na wyłączność, nie ma potrzeby orzekania w tym przedmiocie, ponieważ w zaskarżonej
decyzji porozumienia te nie zostały uznane za umowy na wyłączność (zob. motyw 302 zaskarżonej decyzji).
Jeżeli chodzi o argument odnoszący się do uznania porozumień za zobowiązania ilościowe, w zamian za wykonanie których udzielane
miały być znaczne rabaty, Komisja słusznie uznała, że do stwierdzenia istnienia takich zobowiązań istotne jest ustalenie,
czy praktyki te stanowią zachętę, aby nie dokonywać zakupów u konkurentów.
W odniesieniu do porozumienia zawartego z Rema 1000 okazuje się, że upust jest znaczny w stosunku do liczby zakupionych maszyn
(14% za 200 sztuk), podczas gdy w przypadku innych umów występował upust podobny jednak za zakup zdecydowanie większych ilości
(500 maszyn). Ponadto w przypadku wszystkich innych umów skarżące proponowały udzielenie upustu przed zakupem RVM, z zastrzeżeniem,
że w przypadku nieosiągnięcia przewidzianej ilości obowiązkiem klienta będzie zwrócić upust przyznany za niezamówione maszyny.
Stanowi to, jak słusznie podkreśla Komisja, silniejszą zachętę dla klienta, niż gdyby upust udzielany był przy każdym zamówieniu.
W konsekwencji to zastrzeżenie skarżących należy oddalić.
–       NorgesGruppen (2000–2001)
Jeżeli chodzi o porozumienie zawarte z NorgesGruppen na lata 2000 i 2001, skarżące utrzymują, że wbrew twierdzeniom Komisji,
z tym klientem nie zostało zawarte żadne porozumienie. Ich zdaniem chodziło o niepodpisaną ofertę.
W tym względzie należy stwierdzić, że załączona do skargi niepodpisana oferta została dostarczona Komisji przez skarżące w odpowiedzi
na żądanie udostępnienia informacji, w którym skarżące zostały wezwane do przedstawienia wszelkich porozumień, także tych
zawartych w sposób nieformalny.
Trzeba również dodać, iż na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy można stwierdzić, że skarżące zaoferowały rabat udzielany
z góry w oparciu o zakładaną wielkość zakupów w liczbie 150 sztuk RVM i zaopatrywały klienta po obniżonej cenie (zob. motyw
247 i przypis na dole strony 547 zaskarżonej decyzji).
Choć zaś prawdą jest, że dokument załączony do skargi stanowi niepodpisaną ofertę, niemniej jednak rabat został przyznany
i sprzedaż odbywała się zgodnie z warunkami zaproponowanymi w tym dokumencie. Ponadto w wyniku tego klient nie dokonał w tym
czasie żadnych zakupów u dostawców konkurencyjnych.
Wreszcie należy stwierdzić, że w samej zaskarżonej decyzji zostało wskazane, że chodziło o niepodpisaną ofertę i że cel dotyczący
wielkości zakupów nie został osiągnięty. W świetle tych rozważań zastrzeżenie to należy oddalić.
–       NKL (COOP) i Rema 1000 (2000–2001)
Jeżeli chodzi o NKL (COOP), skarżące przyznają, że NKL został zaproponowany dziesięcioprocentowy upust mający zastosowanie
w przypadku, kiedy zakupy przekroczą 150 sztuk RVM. Skarżące twierdzą jednak, że NKL nie podpisała tej oferty i że ostatecznie
porozumienie nie zostało zawarte. Skarżące podnoszą, że fakt, iż rzeczywiste zakupy klienta były mniejsze niż początkowy cel
określony w ofercie, dowodzi braku istnienia wiążącego zobowiązania.
W odniesieniu do Rema 1000 skarżące przedstawiają tę samą argumentację co w przypadku porozumienia zawartego z NKL (COOP),
ponieważ również tym razem według nich złożona została oferta upustu udzielanego przy zakupie 70 maszyn, którą jednak klient
odrzucił. Wobec tego skarżące zaprzeczają, że zostało zawarte porozumienie.
Argument skarżących, zgodnie z którym rzeczywiste zakupy obu klientów były mniejsze niż początkowy cel określony w ofercie,
co dowodzi braku istnienia wiążącego zobowiązania, musi zostać oddalony.
W tym względzie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w zaskarżonej decyzji nie stwierdzono, że ci dwaj klienci [NKL
(COOP) i Rema 1000] byli umownie zobowiązani do zakupu określonej ilości. W rzeczywistości te dwie spółki są wymienione w motywie 302
zaskarżonej decyzji w rubryce „Zobowiązania ilościowe i jednostronne warunki związane z określonymi ilościami”. W obu przypadkach
chodziło o rabaty, których udzielenie było uzależnione od zakupienia przez klienta dużej liczby maszyn w okresie mniej więcej
jednego roku. W przypadku Rema 1000 system rabatowy przewidywał bezpośredni rabat warunkowy (10% za zakup 70 urządzeń) i dodatkowy
trzyprocentowy rabat z mocą wsteczną za zakup 85 urządzeń. Klient dokonał zakupu 73 urządzeń (zob. motyw 261 zaskarżonej decyzji).
W drugiej kolejności należy podkreślić, że w zaskarżonej decyzji zostały wzięte pod uwagę stosunkowo elastyczne warunki umowne,
jakie w porównaniu do innych norweskich klientów zaproponowano na przykład NKL (COOP), i zostały one w niej uwzględnione (zob.
motyw 256 i w odniesieniu do skutków praktyk skarżących przypis na dole strony 604). Komisja słusznie wskazuje tu, że niekoniecznie
decydujące znaczenie musi mieć stwierdzenie, czy określony cel został, czy też nie został osiągnięty, w przypadku kiedy u konkurentów
nie zastały dokonane żadne zakupy lub dokonane u nich zakupy były niewielkie (zob. motyw 312 zaskarżonej decyzji).
Z powyższych względów należy oddalić to zastrzeżenie.
W świetle powyższych rozważań argument skarżących, zgodnie z którym wszystkie porozumienia dotyczące Norwegii zostały w zaskarżonej
decyzji błędnie zakwalifikowane, powinien zostać oddalony.
Wobec tego należy oddalić drugą część zarzutu pierwszego, a co za tym idzie – zarzut pierwszy w całości.
B –
W przedmiocie zarzutów drugiego i czwartego, dotyczących istnienia oczywistych błędów w ocenie kwestii, czy porozumienia mogły
wykluczyć konkurencję, i braku uzasadnienia
Zarzuty drugi i czwarty skarżących zostały połączone w ramach niniejszego zarzutu, który dzieli się na trzy części. Po pierwsze,
zdaniem skarżących Komisja w sposób oczywisty naruszyła prawo, stwierdzając, że porozumienia w sprawie wyłączności, zindywidualizowane
zobowiązania ilościowe i zindywidualizowane upusty z mocą wsteczną są per niezgodne z prawem na podstawie art. 82 WE, i nie
wyjaśniając, jaki test lub jakie kryteria wykorzystała, aby ocenić, czy te porozumienia mogły ograniczyć lub wykluczyć konkurencję.
Po drugie, według skarżących Komisja nie zbadała, czy część rynku RVM podlegająca konkurencji była wystarczająco znaczna,
aby umożliwić równie skutecznym konkurentom pozostanie na rynku. Po trzecie, ocena przez Komisję możliwości w zakresie wykluczenia
konkurencji przypisywanych upustom, które miały być udzielane z mocą wsteczną, oparta jest zdaniem skarżących na nieścisłych
i wprowadzających w błąd dowodach oraz hipotezach.
1.     W przedmiocie domniemanej niezgodności z prawem per se porozumień skarżących i w przedmiocie braku wyjaśnienia dotyczącego
testu lub kryteriów wykorzystanych przez Komisję, aby ocenić, czy te porozumienia mogły ograniczyć lub wykluczyć konkurencję
a)     Argumenty stron
W pierwszej kolejności skarżące zarzucają Komisji oczywiste naruszenie prawa ze względu na nieuwzględnienie przy dokonywaniu
oceny prawnej kontekstu rynkowego, w który wpisywały się te trzy rodzaje porozumień.
Skarżące wskazują, że Komisja pominęła kryterium przyjęte w wyroku w sprawie Michelin II. Podnoszą, iż zgodnie z wyrokiem
w sprawie Michelin II w zaskarżonej decyzji należy wykazać, że porozumienia „mogą powodować” ograniczenie konkurencji. Zdaniem
skarżących wymaga to zbadania kontekstu rynkowego. Według nich nic lub prawie nic nie pozostawałoby bowiem z kryterium przyjętego
w ww. wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, jeżeli na podstawie ww. wyroku w sprawie Michelin II Komisja miałaby
wyłącznie obowiązek zbadać treść porozumienia w świetle art. 82 WE.
Skarżące dodają, że kryterium per se w zawarte zaskarżonej decyzji doprowadzi do zakazania wielu porozumień w ramach rynku
wewnętrznego, w różnych sektorach, nawet jeżeli zwiększają one konkurencję, nie zaś ją ograniczają, w zależności od kontekstu
rynkowego. Zdaniem skarżących w teorii ekonomii i w praktyce handlowej brak jest podstaw, aby twierdzić, że porozumienia w sprawie
wyłączności, zindywidualizowane zobowiązania ilościowe i zindywidualizowane upusty prowadzą zawsze lub prawie zawsze do ograniczenia
konkurencji, jeżeli są wykorzystywane przez przedsiębiorstwo mające dominującą pozycję rynkową.
Skarżące podnoszą, że nie badając niektórych okoliczności, Komisja nie dokonała oceny, czy z prawnego punktu widzenia ich
praktyki mogły ograniczać konkurencję.
Okoliczności, których Komisja nie zbadała, to zdaniem skarżących fakt, iż skarżące były jedynym producentem RVM zdolnym zaoferować
„rewolucyjną technologię” horyzontalnego zaopatrzenia w latach 1997–2001, fakt, że w latach 1998–2002 konkurenci skarżących
wciąż mogli oferować swoje maszyny części rynku RVM równej co najmniej 61% jego całkowitej wartości, fakt, że skarżące sprzedawały
swoje maszyny bezpośrednio klientowi końcowemu (sieciom supermarketów), że porozumienia nie uniemożliwiały dostępu konkurentów
do dystrybutorów i wreszcie fakt, że sieci supermarketów są profesjonalnymi nabywcami zdolnymi porównać RVM skarżących z RVM
konkurentów i wobec tego samodzielnie zdecydować, które RVM miały korzystną cenę, dobrą jakość, niezawodność, technologię
oraz dobry poziom obsługi.
W drugiej kolejności skarżące podnoszą, że zaskarżona decyzja oparta jest na założeniu prawnym, zgodnie z którym art. 82 WE
wymaga jedynie, aby Komisja wykazała istnienie i formę porozumień, natomiast nie zawiera ona odpowiedniego uzasadnienia kwestii,
dlaczego którekolwiek z 49 porozumień mogło wykluczyć konkurentów z rynku RVM.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
b)     Ocena Sądu
Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie nadużywania jest pojęciem obiektywnym, które odnosi się
do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, mogących wpłynąć na strukturę rynku, na którym ze względu na
obecność takiego przedsiębiorstwa konkurencja jest już osłabiona, oraz stwarzających przeszkodę w utrzymaniu istniejącego
poziomu konkurencji lub jej rozwoju na rynku poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, jakie stosuje się w warunkach
normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów. Wynika z tego, że art. 82 WE zakazuje
przedsiębiorstwu dominującemu wykluczania konkurenta i wzmacniania w ten sposób swojej pozycji przy wykorzystaniu środków
innych niż oparte na konkurencji między świadczeniami. Ustanowiony w tym postanowieniu zakaz uzasadniony jest również troską
o to, aby nie powodować szkody dla konsumentów (wyrok Sądu z dnia 23 października 2003 r. w sprawie T‑65/98 Van den Bergh
Foods przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4653, pkt 157).
Choć stwierdzenie, iż dane przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą, nie jest samo w sobie zastrzeżeniem wysuniętym wobec
tego przedsiębiorstwa, to jednak ciąży na nim, niezależnie od przyczyn posiadania takiej pozycji, szczególna odpowiedzialność
za przestrzeganie, aby jego zachowanie nie naruszało skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (wyrok Trybunału
z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 57;
wyrok Sądu z dnia 17 września 2007 w sprawie T‑201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3601, pkt 229). Podobnie
choć stwierdzenie, iż dane przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą, nie pozbawia przedsiębiorstwa mającego taką pozycję
prawa do obrony swoich interesów handlowych, w przypadku kiedy są one zagrożone i jeżeli przedsiębiorstwo to ma możliwość
w rozsądnym zakresie dokonać czynności uznanych przez nie za właściwe w celu ochrony jego interesów, nie można jednak zezwolić
na takie zachowania, w przypadku kiedy służą one wzmocnieniu tej pozycji i jej nadużyciu (wyrok Trybunału z dnia 14 lutego
1978 r. w sprawie 27/76 United Brands i United Brands Continental przeciwko Komisji, Rec. s. 207, pkt 189; ww. wyrok w sprawie
Michelin II, pkt 55).
Należy ponadto przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem, w przypadku przedsiębiorstwa zajmującego na rynku pozycję dominującą
związanie nabywców – choćby na ich życzenie – obowiązkiem lub obietnicą zaopatrywania się wyłącznie w tym przedsiębiorstwie
w celu pokrycia całości lub znacznej części ich zapotrzebowania stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE,
bez względu na to, czy to zobowiązanie zostało zaciągnięte bez dodatkowych zastrzeżeń, czy też w zamian za przyznanie rabatu.
To samo dotyczy sytuacji, w której takie przedsiębiorstwo, nie nakładając na nabywców formalnego obowiązku, stosuje na mocy
porozumień zawartych z tymi nabywcami albo jednostronnie system rabatów lojalnościowych, to znaczy upustów przyznawanych,
pod warunkiem że klient zaopatruje się celem pokrycia całości lub istotnej części swojego zapotrzebowania wyłącznie u przedsiębiorstwa
zajmującego pozycję dominującą (ww. wyrok w sprawie Hoffman‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 89).
Takie zobowiązania w przedmiocie wyłącznego zaopatrzenia, bez względu na to, czy w zamian oferowany jest rabat lub czy aby
zachęcić nabywcę do kupowania wyłącznie od przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, przyznawany jest rabat lojalnościowy,
są sprzeczne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku, ponieważ nie opierają się na żadnym usprawiedliwiającym
ten ciężar lub ten przywilej świadczeniu gospodarczym, lecz mają za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia
bądź jej ograniczenia i do zamknięcia innym producentom dostępu do rynku (ww. wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko
Komisji, pkt 90).
Jeżeli chodzi w szczególności o przyznawanie rabatów przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, z utrwalonego orzecznictwa
wynika, że rabat lojalnościowy przyznawany w zamian za zobowiązanie klienta do zaopatrywania się wyłącznie lub prawie wyłącznie
u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą jest sprzeczny z art. 82 WE. Rabat taki ma bowiem na celu zapobieżenie,
poprzez przyznawanie korzyści finansowych, zaopatrywaniu się klientów u konkurencyjnych producentów (wyrok Trybunału z dnia
16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73, Suiker Unie
i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 518; ww. wyrok w sprawie Michelin II, pkt 56).
System rabatów skutkujący wykluczeniem z rynku jest uważany za niezgodny z art. 82 WE, jeśli jest on stosowany przez przedsiębiorstwo
zajmujące pozycję dominującą. Z tego powodu Trybunał orzekł, że system rabatów uzależniony od dokonania założonych zakupów
narusza art. 82 WE (ww. wyrok w sprawie Michelin II, pkt 57).
Systemy rabatów ilościowych związanych wyłącznie z wielkością zakupów dokonywanych u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję
dominującą zazwyczaj są uważane za niewywołujące skutku wykluczającego zakazanego przez art. 82 WE. Jeżeli zwiększenie dostarczanych
ilości pociąga za sobą obniżenie kosztów dostawcy, wtedy ma on prawo, poprzez zaoferowanie korzystniejszej ceny, przenieść
to obniżenie kosztów na swego klienta. Rabaty ilościowe powinny być więc odzwierciedleniem zwiększonej efektywności i ekonomii
skali osiągniętych przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą (ww. wyrok w sprawie Michelin II, pkt 58).
Z powyższego wynika, że system rabatowy, w ramach którego wysokość upustu wzrasta wraz z wielkością zakupów, nie narusza art. 82 WE,
jeśli kryteria i warunki przyznawania rabatów nie wskazują na to, iż system ten nie opiera się na gospodarczo uzasadnionym
świadczeniu wzajemnym, lecz ma za cel, tak jak rabat lojalnościowy i rabat celowy, zapobieżenie zaopatrywaniu się klientów
u konkurencyjnych producentów (ww. wyroki w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 90; w sprawie Michelin II, pkt 59).
Aby ustalić, czy stosowanie danego systemu rabatów ilościowych stanowi ewentualne nadużycie, należy najpierw ocenić wszystkie
jego okoliczności, a w szczególności kryteria i warunki przyznawania rabatów, oraz zbadać, czy rabaty te mają na celu, poprzez
przyznanie korzyści, która nie opiera się na żadnym usprawiedliwiającym ją świadczeniu gospodarczym, pozbawienie nabywcy możliwości
wyboru źródła zaopatrzenia bądź jej ograniczenie, zamknięcie konkurentom dostępu do rynku, stosowanie wobec partnerów handlowych
nierównych warunków w odniesieniu do równoważnych świadczeń lub wzmocnienie pozycji dominującej dzięki zakłóceniu konkurencji
(ww. wyrok w sprawie Michelin II, pkt 60).
Z orzecznictwa tego wywnioskować można, że – jak zresztą podnoszą skarżące – aby sprawdzić, czy porozumienia w sprawie wyłączności,
zindywidualizowane zobowiązania ilościowe i zindywidualizowane upusty z mocą wsteczną są zgodnie z art. 82 WE, należy zbadać,
czy na podstawie oceny całości okoliczności sprawy, a więc również kontekstu, w jaki te porozumienia były wpisane, praktyki
te miały na celu lub mogły powodować ograniczenie lub wykluczenie konkurencji na rozpatrywanym rynku.
W pierwszej kolejności w niniejszej sprawie należy zbadać, czy w zaskarżonej decyzji Komisja pominęła kontekst, w jaki rozpatrywane
porozumienia były wpisane, a w drugiej kolejności, czy odpowiednio uzasadniła swój wniosek dotyczący kwestii, czy porozumienia
mogły powodować wykluczenie konkurencji.
W tym względzie należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji, po zbadaniu struktury rynków właściwych, pozycji zajmowanej na
nich przez skarżące i ich konkurentów i stwierdzeniu, że skarżące posiadały bardzo silną pozycję dominującą (zob. motywy 12–96
zaskarżonej decyzji), zbadana została indywidualnie każda z praktyk stosowanych przez skarżące (zob. motywy 97–133 zaskarżonej
decyzji). Następnie obszerny fragment zaskarżonej decyzji został poświęcony zbadaniu możliwości zakłócenia konkurencji poprzez
te praktyki w okolicznościach niniejszej sprawy (zob. na przykład motywy 159–166, 180–187, 218–226, 234–240, 264–277 i 286–329
zaskarżonej decyzji).
Ponadto w zaskarżonej decyzji po powiązaniu praktyk stosowanych przez skarżące na każdym z rozpatrywanych rynków krajowych
z wielkością klientów, czasem obowiązywania porozumień, ewolucją popytu na tym samym rynku i wyrażonej w procentach związanej
części popytu stwierdzone zostało, że praktyki te mogły uniemożliwiać pojawienie się lub rozwój konkurencji i że doszło do
nadużycia, ponieważ praktyki te miały na celu zamknięcie dostępu do znacznej części popytu. W szczególności, jeżeli chodzi
o stosowane przez skarżące systemy upustów i rabatów, w zaskarżonej decyzji przedstawiono w formie graficznej „efekt wchłonięcia”
występujący w każdym z państw w przypadku niektórych z tych systemów.
Pomimo że zgodnie z orzecznictwem nie było to konieczne, Komisja zbadała również, w świetle warunków panujących na rynku,
rzeczywiste skutki praktyk stosowanych przez skarżące.
W odniesieniu do innych okoliczności, które zdaniem skarżących powinny zostać zbadane w zaskarżonej decyzji w celu wykazania,
czy ich praktyki mogły ograniczać konkurencję, należy poczynić następujące uwagi.
Po pierwsze, domniemana przewaga techniczna skarżących, które według ich twierdzeń były jedynymi producentami RVM zdolnymi
zaoferować „rewolucyjną technologię” horyzontalnego zaopatrzenia w latach 1997–2001, nie może mieć wpływu na stwierdzenie,
czy porozumienia mogły powodować ograniczenie konkurencji. Ta okoliczność mogłaby jedynie mieć wpływ na badanie konkurencyjnej
pozycji skarżących na rynku, a więc na ich pozycję dominującą.
Po drugie, należy stwierdzić, iż fakt, że maszyny były sprzedawane bezpośrednio klientom końcowym, jest okolicznością przemawiającą
za stwierdzeniem nadużycia pozycji dominującej, nie zaś odwrotnie. Chociaż bowiem z pewnością prawdą jest, że rozpatrywane
porozumienia teoretycznie nie uniemożliwiały konkurentom dostępu do dystrybutorów, oczywiste jest jednak, że dystrybutorzy
nie mieli żadnego interesu w zakupie RVM, skoro porozumienia skarżących uniemożliwiały ich konkurentom oferowanie swoich RVM
klientom końcowym.
Po trzecie, w odniesieniu do faktu, że sieci supermarketów są profesjonalnymi nabywcami zdolnymi porównać RVM skarżących z RVM
konkurentów i dokonać spośród nich wyboru, należy stwierdzić, że zachowanie skarżących miało w sposób oczywisty na celu wprowadzenie
postanowień zachęcających klientów do niezaopatrywania się u innych dostawców i utrzymanie takiej sytuacji.
Wreszcie wzorem Komisji należy zauważyć, że skarżące miały pełną możliwość przedstawienia obiektywnego i zgodnego z zasadami
konkurencji ekonomicznego uzasadnienia swoich praktyk. Mogły wyjaśnić, jakiego ewentualnego zwiększenia wydajności spodziewały
się wskutek stosowanych przez siebie umów na wyłączność, zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych systemów rabatowych.
Skarżące nie podnoszą jednak przed Sądem, że ich zachowanie przyniosło jakiekolwiek zauważalne zwiększenie wydajności, było
w inny sposób uzasadnione lub doprowadziło do obniżenia cen czy też przyniosło inną korzyść dla konsumentów.
W świetle powyższych rozważań należy oddalić argument skarżących, zgodnie z którym Komisja zbadała jedynie treść rozpatrywanych
porozumień, nie odnosząc się do kontekstu, w który porozumienia te były wpisane.
W drugiej kolejności, jeżeli chodzi o zastrzeżenie dotyczące niewystarczającego uzasadnienia tego aspektu zaskarżonej decyzji,
trzeba stwierdzić, że również to zastrzeżenie nie może zostać uwzględnione.
Uzasadnienie wymagane na podstawie art. 253 WE powinno być dostosowane do danego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny
rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji oraz bronić swych praw,
a sądowi dokonać jej kontroli (wyroki Trybunału: z dnia 13 marca 1985 r. w sprawach połączonych 296/82 i 318/82 Niderlandy
i Leeuwarder Papierwarenfabriek przeciwko Komisji, Rec. s. 809, pkt 19; z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C‑114/00 Hiszpania
przeciwko Komisji, Rec. s. I‑7657, pkt 62). W przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 82 WE zasada ta wymaga, aby zaskarżona
decyzja wskazywała okoliczności faktyczne, od których zależy uzasadnienie prawne aktu, a także rozważania, które doprowadziły
ją do wydania decyzji (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie T‑340/03 France Télécom przeciwko Komisji,
Zb.Orz. s. II‑107, pkt 57, odwołanie nie dotyczyło tego punktu).
W tym względzie należy odesłać do rozważań zawartych w pkt 216–218 powyżej, z których jasno wynika, że Komisja szczegółowo
przedstawiła powody, dla których uznała, że rozpatrywane porozumienia mogły powodować ograniczenie lub wykluczenie konkurencji.
Wobec tego niezaprzeczalne jest, że skarżące mogły zapoznać się z pełnym uzasadnieniem tego aspektu zaskarżonej decyzji. Należy
ponadto stwierdzić, że Sąd miał pełną możliwość sprawowania kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Wynika stąd,
że ten aspekt zaskarżonej decyzji został należycie uzasadniony.
W świetle powyższych rozważań tę część zarzutu drugiego należy oddalić.
2.     W przedmiocie „niewystarczającego pokrycia” całkowitego popytu na RVM przez praktyki skarżących
a)     Argumenty stron
Skarżące podnoszą, że nawet jeżeli w zaskarżonej decyzji zostało wykazane, iż wszystkie rozpatrywane umowy mogły powodować
skutek w postaci wykluczenia, ich zdaniem dowodziłoby to włącznie, że konkurenci zostali wykluczeni z zaopatrywania klientów,
którzy już zawarli te umowy (których istnienie skarżące kwestionują). Konkurenci mogli jednak starać się pozyskać jako klientów
inne przedsiębiorstwa. Aby stwierdzić naruszenie art. 82 WE, konieczne byłoby wykazanie w zaskarżonej decyzji, iż porozumienia
te obejmowały tak dużą część rynku, że były zdolne wykluczyć z całości rynku liczbę konkurentów wystarczającą, aby spowodować
znaczące ograniczenie konkurencji. Komisja nie wyjaśniła, dlaczego fakt, że konkurenci nie mogli sprzedawać swoich RVM określonym
klientom, prowadził do wykluczenia ich z rynku jako całości.
Skarżące podnoszą, że istotną kwestią jest ustalenie, czy pozostawanie konkurenta na rynku mogło być opłacalne, jeżeli zaspokajałby
on jedynie tę część popytu, która podlegała konkurencji, i że Komisja powinna była określić miarę minimalnej wydajności koniecznej,
aby móc prowadzić działalność na rozpatrywanym rynku. Jeżeli popyt ten był wystarczająco duży, a skala wydajności wystarczająco
niewielka, aby umożliwić potencjalnemu konkurentowi wejście na rynek lub utrzymanie się na nim obok skarżących, Komisja powinna
była uznać, że praktyki skarżących nie stanowiły nadużycia. Ponadto Komisja nie wskazała wyraźnie, jakiej części rynku powinny
jej zdaniem dotyczyć porozumienia, aby mogły powodować wykluczenie konkurentów. Zaskarżona decyzja nie dostarcza żadnego obiektywnego
kryterium umożliwiającego określenie, gdzie może przebiegać granica.
Zdaniem skarżących, jeżeli Komisja przeprowadziłaby taką analizę, bardzo trudno byłoby jej udowodnić, że rozpatrywane porozumienia
mogły powodować wykluczenie z rynku konkurentów mających taką samą wydajność. Podkreślają one, że na Komisji spoczywał obowiązek
wykazania w zaskarżonej decyzji, że ich praktyki mogły powodować skutek w postaci wykluczenia. Według skarżących, wobec braku
wystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie miały one obowiązku udowodnić, że było inaczej.
Skarżące wskazują, że zawarta w odpowiedzi na skargę nowa analiza dotycząca wywołanego przez praktyki skarżących skutku w postaci
wykluczenia jest niedopuszczalna. Przed Sądem zostało postawione pytanie o to, czy uzasadnienie zaskarżonej decyzji było w tym
zakresie wystarczające. Zdaniem skarżących nie można bowiem co do zasady pozwolić, aby strona pozwana poprawiała błędy i uzupełniała
braki, które wystąpiły w spornej decyzji, przedstawiając nową analizę i dodatkowe dowody na etapie postępowania przed Sądem.
Skarżące odrzucają ponadto jako pozbawione znaczenia twierdzenie, zgodnie z którym określenie liczby konkurentów na rynku
nie należy do dominującego przedsiębiorstwa. Różne rynki mogą być w pełni konkurencyjne nawet przy zmiennej liczbie konkurentów,
niekiedy nawet wówczas, gdy jest ich zaledwie dwóch. Ich zdaniem do Komisji należało określenie w zaskarżonej decyzji progu
wydajności dla przedsiębiorstw na rynku właściwym i określenie, czy rozmiar części rynku pozostającej do zdobycia pozwalał
działać na nim wystarczającej liczbie spośród nich, aby zapewnić skuteczną konkurencję. W niniejszej sprawie Komisja tego
nie uczyniła.
Skarżące podnoszą wreszcie, że ich praktyki nie obejmowały wystarczająco dużej części całkowitego popytu. Skarżące szacują,
że część popytu podlegająca konkurencji stanowiła, dla każdego z rynków krajowych, od co najmniej 30% do ponad 50% w większości
przypadków, a dla pięciu rynków rozpatrywanych łącznie wynosiła średnio około 61%, co oznacza rocznie ponad 2000 urządzeń.
Liczba ta jest większa niż minimalny poziom sprzedaży konieczny do zapewnienia wydajności producentowi RVM, szacowany przez
skarżące na poziomie pomiędzy 500 i 1000 sztuk rocznie.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
b)     Ocena Sądu
Przede wszystkim należy wskazać, że pytanie, na które w istocie trzeba odpowiedzieć, dotyczy tego, czy aby dowieść wykluczenia
konkurentów z rynku jako całości, Komisja powinna była określić miarę minimalnej wydajności koniecznej, aby móc prowadzić
działalność na rozpatrywanym rynku, a następnie zbadać, czy część rynku niepodlegająca konkurencji (to znaczy część popytu
objęta praktykami skarżących) była wystarczająco duża, aby mogła skutkować wykluczeniem konkurentów.
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, iż w zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że w przypadku państw i lat, w odniesieniu
do których przyjęto, że nastąpiło naruszenie, niedostępna część popytu była „istotna” lub „niepozbawiona znaczenia”, oraz
że przede wszystkim w „kluczowych latach” wzrostu na każdym z rozpatrywanych rynków stanowiła ona bardzo istotny fragment
(zob. motyw 392 zaskarżonej decyzji). W zaskarżonej decyzji nie został jednak określony dokładny próg, powyżej którego praktyki
skarżących mogły powodować wykluczenie konkurentów.
Należy zaś wskazać, iż Komisja słusznie uznała, że zamykając dostęp do istotnej części rynku, jak miało to miejsce w niniejszej
sprawie, dominujące przedsiębiorstwo uniemożliwiło wejście jednemu lub kilku konkurentom i wobec tego ograniczyło intensywność
konkurencji na całym rynku.
Nie można bowiem usprawiedliwić zamknięcia przez przedsiębiorstwo dominujące dostępu do istotnej części rynku poprzez wykazanie,
że część rynku podlegająca konkurencji jest wciąż wystarczająca, aby znalazło się tam miejsce dla ograniczonej liczby konkurentów.
Po pierwsze bowiem klienci znajdujący się w części rynku, do której dostęp jest zamknięty, powinni mieć możliwość korzystania
z konkurencji w pełnym wymiarze, w jakim jest to możliwe na rynku, a konkurenci powinni móc konkurować jakością w obrębie
całości rynku, nie zaś jedynie jego części. Po drugie, nie jest rolą dominującego przedsiębiorstwa określanie, ilu wydajnych
konkurentów ma prawo konkurować z nim o część popytu podlegającą konkurencji.
W związku z tym należy podkreślić, że jedynie analiza okoliczności konkretnej sprawy, taka jak ta dokonana przez Komisję w zaskarżonej
decyzji, umożliwia stwierdzenie, czy praktyki przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mogą wykluczyć konkurencję.
Byłoby jednak czymś sztucznym ustalenie z góry, jaka jest wielkość związanej części rynku, której przekroczenie może powodować
skutek w postaci wykluczenia konkurentów.
W szczególności w pierwszej kolejności należy zauważyć, że praktyki stosowane przez skarżące przeciętnie zamykały dostęp do
istotnej części, to znaczy dwóch piątych całego popytu w rozpatrywanym okresie i w badanych krajach. W konsekwencji nawet
gdyby przyjęta została teza skarżących, zgodnie z którą zamknięcie dostępu do niewielkiej części rynku pozbawione jest znaczenia,
w niniejszym przypadku ta część nie jest wcale niewielka.
W drugiej kolejności efektem praktyk skarżących było często „związanie” bardzo dużej części popytu w czasie „kluczowych lat”,
podczas których ten popyt był najwyższy i mógł umożliwić zwieńczone sukcesem wejścia na rynek, między innymi w latach 1999
i 2000 w Austrii, w 2001 r. w Niderlandach oraz w 1999 r. w Norwegii (zob. na przykład motywy 163, 219 i 237 zaskarżonej decyzji).
W trzeciej kolejności należy przypomnieć, że praktyki skarżących wiązały popyt klientów końcowych, nie zaś dystrybutorów.
Konkurenci nie mogli więc skorzystać z innych metod dystrybucji, które mogłyby złagodzić skutki praktyk stosowanych przez
skarżące.
W świetle tych rozważań tę część zarzutu drugiego należy oddalić.
3.     W przedmiocie rzekomo nieścisłych i wprowadzających w błąd dowodów oraz hipotez przyjętych jako podstawa oceny możliwości
wykluczania konkurencji wskutek stosowania upustów z mocą wsteczną
a)     Argumenty stron
Skarżące twierdzą, iż teza Komisji dotycząca upustów z mocą wsteczną oparta jest na dwóch elementach: po pierwsze na tym,
że klienci byli gotowi kupować od nowego dostawcy jedynie niewielką liczbę urządzeń, i po drugie, na tym, że rabaty z mocą
wsteczną umożliwiały skarżącym stosowanie ujemnych lub bardzo niskich cen. Skarżące wskazują, że w prawie wszystkich przykładach
podanych przez Komisję ceny nigdy nie mogły być ujemne i że we wszystkich przypadkach konkurenci mieli możliwość uzyskania
ze sprzedaży dodatniego dochodu. Wskazują również, że Komisja w celu ustalenia poziomu, poniżej którego ceny byłyby wykluczające
lub drapieżne, nie zbadała też kosztów ponoszonych przez skarżące.
Zdaniem skarżących, jeżeli stosowanie rabatów z mocą wsteczną prowadzi do cen dodatnich, nie można zakładać, że z pewnością
będą one mogły powodować skutek w postaci wykluczenia. Efektem takiego podejścia byłoby bowiem zakazanie per se rabatów z mocą
wsteczną.
Skarżące dodają, że ceny będące wynikiem stosowanych przez nie rabatów z mocą wsteczną nie zostały w zaskarżonej decyzji ocenione
ani w stosunku do jakiegoś punktu odniesienia, ani w oparciu o nadające się do wykorzystania obiektywne kryterium. Komisja
ograniczyła się do stwierdzenia, że rabaty te spowodowały narzucenie konkurentom kosztu alternatywnego, który został przez
nią niewłaściwie określony, i że wynikające stąd ceny są, w jej subiektywnej opinii, „bardzo niskie”, przy czym Komisja nie
wskazała, jak należy rozumieć to ostatnie wyrażenie. Skarżące uważają, że w oparciu o takie subiektywne twierdzenia i opinie
pozwana nie mogła stwierdzić, czy rabaty stosowane przez skarżące mogły powodować skutek w postaci wykluczenia.
Skarżące podnoszą ponadto, że zawarty w zaskarżonej decyzji wniosek, zgodnie z którym rabaty z mocą wsteczną mogły powodować
skutek w postaci wykluczenia, jest oparty na niedokładnych wykresach.
Zdaniem skarżących w dwóch spośród siedmiu przypadków przytoczonych w zaskarżonej decyzji (rysunki 23 i 24 w zaskarżonej decyzji
dotyczące Austrii) Komisja oparła się na wykresach, które są niedokładne i wprowadzają w błąd. Twierdzenie Komisji, zgodnie
z którym konkurenci musieliby w tych przypadkach stosować ceny ujemne, jest w ich opinii błędne w każdych okolicznościach.
Według skarżących w czterech innych przypadkach (rysunki 15 i 18 dotyczące odpowiednio Niderlandów i Szwecji oraz rysunki
21 i 22 dotyczące Niemiec) Komisja nie uwzględniła istnienia upustów, z których klienci mogli korzystać przy sprzedaży poniżej
progu, którym posłużyła się Komisja w swojej analizie. Po skorygowaniu tego błędu ceny w żadnych okolicznościach nie byłyby
ujemne w trzech spośród czterech przypadków i byłyby tylko nieznacznie ujemne dla sprzedaży jednej sztuki w pozostałym przypadku.
Wbrew twierdzeniom Komisji, w opinii skarżących w sześciu z siedmiu przypadków konkurenci mieli możliwość stosowania cen dodatnich,
nawet jeżeli sprzedawali bardzo niewielkie ilości, to znaczy dwie lub trzy maszyny.
W każdym z siedmiu przypadków Komisja niesłusznie zdaniem skarżących założyła, że konkurenci musieliby ograniczyć się do sprzedaży
niewielkiej liczby sztuk RVM.
Zdaniem skarżących w każdym z siedmiu przypadków Komisja pominęła istotne dowody dotyczące funkcjonowania rynku, co podważa
jej wnioski. Komisja pominęła między innymi przychody z obsługi posprzedażowej oraz z odsprzedaży RVM. Przy uwzględnieniu
tych przychodów konkurenci mogli spodziewać się dodatnich dochodów, nawet w przypadku sprzedaży RVM dokonanych po cenach ujemnych.
Skarżące dodają, że nawet jeżeli konkurenci zostali zmuszeni do sprzedaży zaledwie małej liczby sztuk RVM (na przykład jednego
lub dwóch urządzeń), Komisja nie wykazała w zaskarżonej decyzji, iż stosowane przez skarżące rabaty mogły powodować wykluczenie
takich konkurentów z rynku.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
b)     Ocena Sądu
Należy przede wszystkim wskazać, że niniejszy zarzut oparty jest na błędnym założeniu. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżących
okoliczność, iż systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną zmuszają konkurentów do stosowania ujemnych cen, nie może być uznana
za jeden z filarów stanowiących podstawę wykazania w zaskarżonej decyzji, że systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną mogą
powodować skutki antykonkurencyjne.
Przeciwnie, zaskarżona decyzja oparta jest na szeregu innych rozważań dotyczących rabatów z mocą wsteczną stosowanych przez
skarżące, prowadzących do wniosku, że tego typu praktyki mogły powodować wykluczenie konkurentów z naruszeniem art. 82 WE.
W pierwszej kolejności zaskarżona decyzja stwierdza, że zachęta do zaopatrywania się wyłącznie lub prawie wyłącznie u skarżących
jest szczególnie silna, kiedy progi takie jak te stosowane przez skarżące stosowane są w połączeniu z systemem, na mocy którego
korzyść związana z przekroczeniem, zależnie od przypadku, progu premii lub progu bardziej korzystnego powoduje skutki dotyczące
wszystkich zakupów dokonanych przez klienta, nie zaś wyłącznie ich części przekraczającej dany próg (zob. motywy 132, 297
i 316 zaskarżonej decyzji).
W drugiej kolejności Komisja w zaskarżonej decyzji wskazuje, że systemy rabatowe były zindywidualizowane w zależności od profilu
każdego klienta, a progi ustalane były na podstawie szacunkowego zapotrzebowania klienta lub wielkości zakupów dokonywanych
w przeszłości.
W zaskarżonej decyzji wspomniana została w szczególności okoliczność, że system udzielania rabatów z mocą wsteczną w połączeniu
z jednym lub kilkoma progami odpowiadającymi całości lub istotnej części zapotrzebowania klienta stanowi silną zachętę do
zaopatrywania się w zakresie całości lub prawie całości potrzebnych urządzeń u skarżących i sztucznie zwiększa koszt przejścia
do innego dostawcy, nawet dla niewielkiej liczby sztuk (zob. motywy 131–133, 297, 321 i 322 zaskarżonej decyzji).
W trzeciej kolejności Komisja stwierdza w zaskarżonej decyzji, że rabaty z mocą wsteczną często stosowane były w odniesieniu
do niektórych największych klientów skarżących w celu zapewnienia sobie ich lojalności (zob. na przykład motywy 180 i 240
zaskarżonej decyzji).
Wreszcie w zaskarżonej decyzji zostało wskazane, iż skarżące nie wykazały, że ich zachowanie było obiektywnie uzasadnione
lub że powodowało ono istotny wzrost wydajności, który przeważałby nad antykonkurencyjnymi skutkami wywołanymi w stosunku
do konsumentów (zob. motyw 391 zaskarżonej decyzji).
Prawdą jest oczywiście, że w zaskarżonej decyzji zilustrowano za pomocą wykresów (zob. rysunki 15, 18, 21–24 i 27) fakt, iż
rabaty z mocą wsteczną stosowane przez skarżące powodowały skutek w postaci wykluczenia, zmuszając konkurentów do żądania
bardzo niskich, a niekiedy ujemnych cen za ostatnie sztuki poprzedzające przekroczenie progu ustalonego w systemie rabatowym
(zob. motywy 165, 186, 224, 235, 236 i 268 zaskarżonej decyzji).
Jednak Komisja w zaskarżonej decyzji, po pierwsze, wcale nie stwierdza, że systemy udzielanych rabatów z mocą wsteczną systematycznie
prowadziły do ujemnych cen, a po drugie nie utrzymuje również, że wykazanie tego faktu jest wstępnym warunkiem stwierdzenia,
iż te systemy rabatowe stanowią nadużycie. Zaskarżona decyzja nie zawiera zresztą graficznego przedstawienia każdego z systemów
upustów i rabatów stosowanych przez skarżące. Zawiera jedynie po jednym lub po dwa wykresy dla kraju, które ilustrują wykluczający
skutek systemów rabatowych stosowanych przez skarżące.
Należy w związku z tym wskazać, że mechanizm wykluczenia, jaki stanowią rabaty z mocą wsteczną, nie wymaga, aby przedsiębiorstwo
dominujące poświęcało swoje zyski, gdyż koszt rabatu zostaje rozłożony na dużą liczbę sztuk. Poprzez wsteczne przyznanie rabatu
średnia cena uzyskana przez przedsiębiorstwo dominujące może znacznie przewyższać koszty i zapewniać przeciętną wysoką marżę.
Jednak stosowanie systemu udzielania rabatów z mocą wsteczną powoduje, że dla klienta rzeczywista cena ostatnich sztuk jest
bardzo niska ze względu na efekt wchłonięcia.
W świetle tych rozważań należy stwierdzić, że fakt, iż niektóre wykresy zawierają błędy, nie może sam w sobie podważyć wniosków
dotyczących antykonkurencyjnego charakteru systemów rabatowych stosowanych przez skarżące. Zarzut ten jest wobec tego pozbawiony
znaczenia dla sprawy.
W odniesieniu do argumentu skarżących, zgodnie z którym działalność konkurentów nie była ograniczona do sprzedaży niewielkiej
liczby sztuk każdemu z klientów, należy stwierdzić, iż silna pozycja dominująca, taka jak pozycja skarżących, wiąże się nierozerwalnie
z tym, że dla znacznej części popytu nie istnieje odpowiedni substytut produktu dostarczanego przez przedsiębiorstwo zajmujące
tę pozycję dominującą. Dostawca zajmujący pozycję dominującą jest wobec tego w znacznym stopniu nieodzownym partnerem handlowym
(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 41). Wynika stąd, że w tych okolicznościach w zaskarżonej
decyzji słusznie zostało wskazane, iż klienci zwracali się do innych dostawców jedynie w celu dokonania ograniczonej części
swoich zakupów.
Z tych samych powodów trudno jest zgodzić się z argumentem skarżących, zgodnie z którym konkurent może zrekompensować sobie
niższe ceny, jakich zmuszony był zażądać od klienta za sztuki poniżej progu, sprzedając temu samemu klientowi dodatkowe sztuki
(powyżej progu). Pozostały popyt tego klienta jest bowiem w najlepszym przypadku ograniczony, tak iż średnia cena konkurenta
z zasady pozostaje mało atrakcyjna.
Podobnie rzecz się ma w przypadku twierdzenia, zgodnie z którym konkurenci mogliby starać się rekompensować narzucone przez
praktyki skarżących początkowe straty lub niewielką zyskowność poprzez przychody posprzedażowe (utrzymanie i naprawę). Istniejąca
duża baza skarżących zapewnia im bowiem oczywistą przewagę również w zakresie naprawy i utrzymania ich urządzeń, tak iż nie
wynika jasno z argumentacji skarżących, w jaki sposób z zasady niewielkie marże konkurentów na rynku pierwotnym mogłyby zostać
zrekompensowane przez zyski na rynku posprzedażowym.
W świetle powyższych rozważań należy oddalić część trzecią zarzutu drugiego, a co za tym idzie – zarzut drugi w całości.
C –
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego oczywistych błędów w ocenie popełnionych przez Komisję przy ustalaniu, czy porozumienia
rzeczywiście wykluczały konkurencję
1.     Argumenty stron
Skarżące uważają, że analiza rzeczywistych skutków stanowi integralną część wniosków zaskarżonej decyzji dotyczących wykluczenia.
Fragmenty zaskarżonej decyzji odnoszące się do „wpływu” w przypadku każdego z pięciu państw potwierdzają ich zdaniem tę okoliczność.
Według skarżących dowody Komisji są wewnętrznie sprzeczne, spekulatywne lub pozbawione znaczenia, tak iż nie pozwalają uznać,
że porozumienia rzeczywiście wyeliminowały konkurencję.
Po pierwsze, skarżące podnoszą, że w przypadku większości spośród pięciu badanych rynków krajowych ich udział w rynku maleje
w okresie, w którym Komisja uznaje, że prowadziły one praktyki antykonkurencyjne.
Skarżące uważają, że materiał graficzny przedstawiony przez Komisję potwierdza ich twierdzenia dotyczące ich udziału w rynku,
to znaczy twierdzenie, iż udział ten malał w trzech z pięciu państw, których dotyczy zaskarżona decyzja, czego nie można uznać
za dowód wystąpienia skutku anykonkurencyjnego.
Po drugie, skarżące nie zgadzają się z tezą Komisji, zgodnie z którą pozycja ich konkurentów w każdym z pięciu państw na przestrzeni
analizowanego okresu pozostawała słaba. Uważają one, że ich konkurenci w trzech państwach zwiększyli swój udział w rynku,
że w przypadku Niemiec ich udział w rynku pozostał w zasadzie niezmieniony i że jedynie w przypadku Szwecji ich udział w rynku
zmalał.
Po trzecie, skarżące kwestionują istnienie oczywistego związku pomiędzy rozmiarami rynku związanego i ich udziałem w rynku
w przypadku każdego z pięciu rynków krajowych w latach 1998–2002. Według nich badanie pięciu rynków krajowych jako całości
nie dostarcza dowodów pozwalających przypuszczać, że duża związana część rynku pociąga za sobą wzrost udziału skarżących w rynku.
Przykładowo w Niderlandach i w Norwegii, w których część rynku związana przez praktyki skarżących była największa, udział
skarżących w rynku uległ zmniejszeniu, podczas gdy w Niemczech i w Szwecji, w których posiadały one mniejszy udział w rynku,
udział skarżących w rynku wzrósł lub był stabilny. Jedynie w Austrii ich udział w rynku malał szybciej niż w Niderlandach
i Norwegii.
Skarżące utrzymują ponadto, że w przypadku pięciu badanych państw w rozpatrywanym okresie nie występuje statystycznie istotny
związek pomiędzy częścią rynku niepodlegającą konkurencji i ich udziałem w rynku.
Skarżące zwracają uwagę, że Komisja, odrzuciwszy wszelkie obiektywne kryteria, opiera się na własnej subiektywnej interpretacji
dowodów. Ich zdaniem Komisja utrzymuje, że zmienne są „powiązane”, ale odrzuca wszelką próbę poddania swojej tezy obiektywnemu
i statystycznie wiarygodnemu testowi. Ponadto według nich Komisja nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie swojego twierdzenia,
zgodnie z którym statystyczna analiza przeprowadzona przez skarżące mogła zostać zmanipulowana.
Po czwarte skarżące kwestionują tezę Komisji, zgodnie z którą ich ceny nie spadły, i podnoszą, że Komisja powinna była zbadać
rzeczywiste ceny netto z uwzględnieniem rabatu, nie zaś ceny katalogowe
Skarżące podkreślają fakt, iż prawidłowa analiza danych, taka jaka została dokonana w skardze, pokazuje, że w trzech państwach
na pięć ceny spadły.
Po piąte, skarżące twierdzą, że wyjście z rynku trzech konkurentów nie dowodzi istnienia skutków antykonkurencyjnych. Wskazują,
że Prokent upadła dokładnie wówczas, kiedy ustały rzekomo antykonkurencyjne praktyki skarżących. Ponadto przejęcie przez skarżące
Halton i Eleiko ich zdaniem zaprzecza teorii Komisji dotyczącej niekorzystnych skutków dla konkurencji, ponieważ gdyby skarżące
rzeczywiście miały możliwość powstrzymywania i wykluczania konkurentów, nie miałby potrzeby nabywania tych dwóch spółek w celu
usunięcia ich z rynku.
Wreszcie skarżące podnoszą, że nawet jeżeli niektóre fakty zostały prawidłowo przedstawione przez Komisję, niekoniecznie muszą
one stanowić dowód antykonkurencyjnych skutków ich cen rynkowych. W pierwszej kolejności według nich udział w rynku przedsiębiorcy
historycznego i pozycja na rynku jego konkurentów mogą być stabilne w czasie z przyczyn całkowicie zgodnych z prawem. W drugiej
kolejności Komisja sama sobie zaprzecza w odniesieniu do cen skarżących i ich ewolucji w czasie, uznając ich politykę w zakresie
ustalania cen za drapieżną, a jednocześnie zarzucając im utrzymywanie wysokich cen. W trzeciej kolejności wyjście z rynku
jednego lub kilku konkurentów nie stanowi dowodu występowania antykonkurencyjnego skutku, lecz może być po prostu wynikiem
normalnej konkurencji.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
2.     Ocena Sądu
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku gdy niektóre części uzasadnienia decyzji
mogą same w sobie uzasadniać ją w sposób wymagany prawem, wady, którymi mogłyby być dotknięte inne części uzasadnienia aktu
prawnego, w żadnym razie nie mają wpływu na jego sentencję (zob. analogicznie wyrok Trybunału z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawach
połączonych C‑302/99 P i C‑308/99 P Komisja i Francja przeciwko TF1, Rec. s. I‑5603, pkt 26–29).
W motywach 285 i 332 zaskarżonej decyzji zostało zaś wyraźnie wskazane, że choć zgodnie z orzecznictwem do stwierdzenia, iż
nastąpiło naruszenie art. 82 WE, wystarczy udowodnić, że praktyki skarżących zmierzały do ograniczenia konkurencji lub że
ich zachowanie powodowało lub mogło powodować taki skutek, Komisja w niniejszej sprawie uzupełniła swoją analizę poprzez zbadanie
możliwych skutków praktyk skarżących na rynku RVM.
Wobec tego jest oczywiste, że Komisja nie próbowała oprzeć stwierdzenia naruszenia art. 82 WE na tym badaniu rzeczywistych
skutków praktyk skarżących dla każdego z badanych rynków krajowych, tylko po prostu uzupełniła stwierdzenie naruszenia poprzez
krótkie zbadanie możliwych skutków tych praktyk.
Należy ponadto wskazać, że do stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie art. 82 WE, nie jest konieczne wykazanie, że rozpatrywane
naruszenie wywarło rzeczywisty skutek na rynkach, których dotyczyło. W tym względzie wystarczy wykazać, że stanowiące nadużycie
zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, że zachowanie
to może mieć taki skutek (ww. wyrok w sprawie Michelin II, pkt 239, i ww. wyrok w sprawie British Airways przeciwko Komisji,
pkt 293).
W świetle powyższych rozważań zarzut trzeci należy oddalić jako pozbawiony znaczenia dla sprawy, bez konieczności badania,
czy dowody przedstawione przez Komisję pozwalały uznać, że rozpatrywane porozumienia rzeczywiście wykluczyły konkurencję.
Jeżeli bowiem nawet, jak utrzymują skarżące, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że wspomniane porozumienia
rzeczywiście wyeliminowały konkurencję, nie miałoby to wpływu na zgodność z prawem zaskarżonej decyzji.
D –
W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego oczywistego błędu rzekomo popełnionego przez Komisję przy uznaniu, że niewiążące
zobowiązania ilościowe mogą naruszać art. 82 WE
1.     Argumenty stron
Skarżące, odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi, twierdzą, że większość spośród 18 wymienionych w motywie 302 zaskarżonej
decyzji porozumień przewidujących zobowiązania ilościowe miała niewiążący charakter. Według skarżących, podobnie jak w przypadku
niewiążących porozumień w sprawie wyłączności, niewiążące zobowiązanie ilościowe, nawet jeżeli obejmuje całość lub prawie
całość zapotrzebowania klienta, nie może wykluczyć konkurencji. Jeżeli klient nie jest prawnie zobowiązany do tego, aby przestrzegać
zobowiązania do zakupu określonej ilości od danego dostawcy, może w każdej chwili przyjąć bardziej korzystne oferty dostawców
konkurencyjnych. Niewiążące, zindywidualizowane zobowiązanie ilościowe ma według skarżących charakter jedynie szacunkowy.
Skarżące utrzymują, że w prawie wspólnotowym brak jest podstawy prawnej, aby zakazać klientowi przekazywania dostawcom szacunkowych
danych dotyczących całości lub prawie całości jego zapotrzebowania w pewnym okresie, nawet jeżeli któryś z tych dostawców
zajmuje pozycję dominującą. Jeżeli jest to prawdą, tych 18 porozumień nie może zdaniem skarżących wywoływać antykonkurencyjnych
skutków i wobec tego nie powinny one zostać przywołane w zaskarżonej decyzji. Wyłączenie 18 z 49 porozumień, na których oparta
jest zaskarżona decyzja, podważa w sposób decydujący jej zasadność i według skarżących powinno skutkować stwierdzeniem nieważności
zaskarżonej decyzji w całości.
Skarżące dodają, że wbrew temu, co zostało stwierdzone w odpowiedzi na skargę, wiele porozumień nie wiąże ceny z wielkością
zakupów, tylko przewiduje taką samą cenę jednostkową za każde zamówione urządzenie (Lidl, COOP i in.).
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
2.     Ocena Sądu
Należy zauważyć, że jak przypomniano w pkt 208 i 209 powyżej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w przypadku przedsiębiorstwa
zajmującego na rynku pozycję dominującą związanie nabywców – choćby na ich życzenie – obowiązkiem lub obietnicą zaopatrywania
się wyłącznie w tym przedsiębiorstwie w celu pokrycia całości lub znacznej części ich zapotrzebowania stanowi nadużycie pozycji
dominującej w rozumieniu art. 82 WE, bez względu na to, czy to zobowiązanie zostało zaciągnięte bez dodatkowych zastrzeżeń,
czy też w zamian za przyznanie rabatu. To samo dotyczy sytuacji, w której takie przedsiębiorstwo, nie nakładając na nabywców
formalnego obowiązku, stosuje, na mocy porozumień zawartych z tymi nabywcami albo jednostronnie, system rabatów lojalnościowych,
to znaczy upustów przyznawanych, pod warunkiem że klient zaopatruje się celem pokrycia całości lub istotnej części swojego
zapotrzebowania wyłącznie u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (ww. wyrok w sprawie Hoffman‑La Roche przeciwko
Komisji, pkt 89).
Takie zobowiązania w przedmiocie wyłącznego zaopatrzenia, bez względu na to, czy w zamian oferowany jest rabat lub czy aby
zachęcić nabywcę do kupowania wyłącznie od przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, przyznawany jest rabat lojalnościowy,
są sprzeczne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku, ponieważ nie opierają się na żadnym usprawiedliwiającym
ten ciężar lub ten przywilej świadczeniu gospodarczym, lecz mają za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia
bądź jej ograniczenia i zamknięcia innym producentom dostępu do rynku (ww. wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji,
pkt 90).
Tymczasem w niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom skarżących, w zaskarżonej decyzji Komisja słusznie zbadała zindywidualizowane
zobowiązania ilościowe nie tylko w sposób czysto formalny z prawnego punktu widzenia, ale uwzględniła też szczególny kontekst
ekonomiczny, w który wpisywały się rozpatrywane porozumienia. Na tej podstawie w zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że porozumienia
te mogły powodować wykluczenie konkurentów.
Zindywidualizowane zobowiązania ilościowe, takie jak zobowiązania, o których jest mowa w motywie 302 zaskarżonej decyzji,
które de facto zobowiązują lub zachęcają nabywcę do zaopatrywania się wyłącznie lub w zakresie znaczącej części jego zapotrzebowania
w przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą i które nie mają za podstawę świadczenia ekonomicznego uzasadniającego taki
obowiązek lub przywilej, lecz zmierzają do pozbawienia nabywcy możliwości wyboru źródeł zaopatrzenia lub do jej ograniczenia
oraz do ograniczenia producentom dostępu do rynku, nawet przy założeniu, że nie nakładają one na nabywcę formalnego obowiązku,
stanowią nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Van den Bergh Foods przeciwko
Komisji, pkt 84 i 160).
Chociaż kilkanaście przykładów potwierdza, że w odniesieniu do zobowiązań ilościowych i rabatów skarżące dopuszczały pewną
elastyczność w zakresie dokładnego przestrzegania terminów i celów, elastyczność ta, obejmująca również niektóre porozumienia,
w przypadku których skarżące przyznają, że były one „wiążące”, w żaden sposób nie zmniejsza wykluczenia powodowanego przez
te praktyki. Przeciwnie, Komisja słusznie stwierdza w zaskarżonej decyzji, że dokładna wielkość zakupów była dla skarżących
mniej istotna niż wierność klienta. Elastyczność ta pomagała bowiem podtrzymać zachętę do zakupu RVM skarżących również wobec
klientów, którzy w przeciwnym razie nie osiągnęliby wymaganych progów (zob. motyw 312 zaskarżonej decyzji).
Ponadto należy wskazać, że przeważająca większość zobowiązań ilościowych uznawanych przez skarżące za niewiążące są to porozumienia,
w których uzależniają one cenę i warunki handlowe od dokonania przez klienta zakupów o określonej wielkości. Te porozumienia
co do zasady przewidują rabat w sposób zależny od zrealizowania tego celu. Klient nie był prawnie zobowiązany do realizacji
celu, ale musiał to osiągnąć, aby zachować rabat. Przykładami takich porozumień są umowy z Axfood (2001 r.), COOP (2000 r.),
NorgesGruppen lub z Hakon Gruppen. Te porozumienia zbliżone są do rabatów udzielanych z mocą wsteczną. Zagrożenie utratą udzielanego
z mocą wsteczną rabatu stanowi dla klienta silną zachętę do osiągnięcia celu. Fakty, iż skarżące mogły ostatecznie nie zażądać
zwrotu rabatu lub brak dowodu na przyjęcie przez klienta oferty skarżących, pozbawione są znaczenia. Ważne są oczekiwania
klienta w okresie, kiedy składał on zamówienia na podstawie otrzymanej oferty.
Z całości powyższych rozważań wynika, że zarzut dotyczący oczywistego błędu rzekomo popełnionego przez Komisję, która uznała,
iż niewiążące zobowiązania ilościowe mogły stanowić naruszenie art. 82 WE, powinien zostać oddalony.
II –
W przedmiocie żądania uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty
A –
Argumenty stron
W ramach zarzutu szóstego skarżące twierdzą, że ustalając grzywnę w wysokości 8% światowych obrotów grupy Tomra, Komisja naruszyła
zasady proporcjonalności i niedyskryminacji.
Odpowiadając na twierdzenia Komisji zawarte w odpowiedzi na skargę, skarżące powtarzają, że nałożona przez Komisję grzywna
w wysokości 24 mln EUR stanowi 7,97% światowych obrotów grupy w 2005 r.
Po pierwsze, skarżące uważają, że choć Komisja może swobodnie podnosić poziom grzywien w celu zwiększenia ich skutku odstraszającego,
jednak prowadząc taką politykę, Komisja musi przestrzegać wymogów proporcjonalności, zgodnie z którymi grzywny za naruszenia
uznane za „bardzo poważne” powinny mieć silniejszy skutek odstraszający niż grzywny za naruszenia uznane za „poważne”. Logika
ta została przyjęta w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien, które przewidują, że naruszenia „poważne” będą karane
grzywną, której kwota podstawowa wynosi 1–20 mln EUR, a naruszenia „bardzo poważne” – grzywną, której kwota podstawowa przekracza
20 mln EUR.
Zdaniem skarżących Komisja zastosowała tę logikę przy nakładaniu grzywny na Microsoft za bardzo poważne naruszenia. Jednak
tytułem porównania wskazują one, że grzywna nałożona na Microsoft stanowiła zaledwie 1,5% jego światowych obrotów, choć naruszenie
zostało uznane za bardzo poważne. Skarżące stwierdzają, że ich zdaniem prowadzi to do sprzecznego z logiką wniosku, iż Komisji
bardziej zależy na wywołaniu odstraszającego skutku wobec skarżących będących grupą spółek z obrotami poniżej 300 mln EUR,
i to w przypadku naruszenia poważnego, niż zależało jej na odstraszeniu Microsoft, będącego jednym z pięciu największych przedsiębiorstw
na świecie, z obrotami za 2003 r. przekraczającymi 30 mld EUR, i to w przypadku naruszenia bardzo poważnego. Podobnie Komisja
za dwa poważne naruszenia nałożyła na AstraZeneca grzywnę, która po uwzględnieniu konieczności nałożenia grzywny ze skutkiem
odstraszającym proporcjonalnym do odniesionych korzyści wyniosła zaledwie około 3% jej światowych obrotów.
Skarżące wskazują, iż Trybunał stwierdził, że każda istotna zmiana w podejściu Komisji wymaga szczegółowego uzasadnienia.
Jednak ich zdaniem Komisja nie wskazała w zaskarżonej decyzji, dlaczego Tomra, przedsiębiorstwo, które nie zalicza się nawet
do 50 największych przedsiębiorstw w Norwegii, zostało obciążona grzywną w wysokości odpowiadającej „najwyższemu procentowi
światowych obrotów spółki, na którą nałożona została grzywna za naruszenie zasad konkurencji”.
Skarżące twierdzą w istocie, że zaskarżona decyzja nie zawiera szczegółowych wyjaśnień pozwalających uzasadnić tę istotną
zmianę w podejściu Komisji w dziedzinie grzywien.
Po drugie, skarżące uważają, że poziom grzywny jest nieproporcjonalny ze względu na ograniczoną kwotę obrotów osiągniętych
przez nie na rynkach geograficznych, których dotyczy zaskarżona decyzja. Skarżące oceniają, że mniej niż 25% ich obrotów osiągane
jest w Niemczech, w Niderlandach, w Austrii, w Szwecji i w Norwegii, oraz mniej niż 34% w ramach EOG jako całości. Zdaniem
skarżących Trybunał przyznał, że do naruszenia zasady proporcjonalności może dojść, jeżeli Komisja pominie związek pomiędzy
kwotą obrotów światowych i wysokością obrotów „odpowiadających produktom, w odniesieniu do których popełnione zostało naruszenie”.
Komisja nie mogła wobec tego zadowolić się uwzględnieniem faktu, że naruszenia nie miały charakteru ciągłego w badanym okresie
na wszystkich rynkach krajowych branych pod uwagę.
Komisja kwestionuje argumenty podnoszone przez skarżące.
B –
Ocena Sądu
Jeżeli chodzi o argument skarżących dotyczący naruszenia zasady niedyskryminacji poprzez ustalenie przez Komisję grzywny w wysokości
8% światowych obrotów skarżących, należy przede wszystkim przypomnieć, że przy ustalaniu kwoty grzywny Komisja nie może naruszać
zasady równego traktowania, będącej podstawową zasadą prawa wspólnotowego, która zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zostaje
naruszona tylko wtedy, gdy porównywalne sytuacje są traktowane w różny sposób lub różne sytuacje są traktowane w identyczny
sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑220/00 Cheil
Jedang przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2473, pkt 104).
Należy jednak podkreślić w tym względzie, że wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie wyznacza sama w sobie ram prawnych
dla grzywien w dziedzinie konkurencji. Fakt, że Komisja wymierzała już w przeszłości grzywny w określonej wysokości za określone
rodzaje naruszeń, nie może pozbawić jej możliwości podwyższenia tej wysokości w granicach wyznaczonych w rozporządzeniu Rady
(WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [81 WE] i [82 WE]
(Dz.U 2003, L 1, s. 1), jeśli jest to konieczne, aby zapewnić realizację wspólnotowej polityki konkurencji (zob. analogicznie
wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko
Komisji, Rec. s. 1825, pkt 109).
Trzeba dodać, że wagę naruszeń należy ustalić na podstawie licznych okoliczności, do których należą szczególne okoliczności
sprawy, jej kontekst i odstraszający charakter grzywien, przy czym nie ma potrzeby ustalania wiążącej lub wyczerpującej listy
kryteriów, które należy obowiązkowo uwzględnić (wyrok Trybunału z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C‑219/95 P Ferriere Nord
przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4411, pkt 33). Tymczasem istotne informacje, takie jak: informacje dotyczące rynków, produktów,
krajów, przedsiębiorstw oraz odnośnych okresów różnią się w zależności od sprawy. Wynika z tego, że Komisja nie może być zobowiązana
do wymierzania przedsiębiorstwom grzywien, których wysokość stanowi identyczny procent ich odpowiednich obrotów w sprawach
porównywalnych pod względem wagi naruszenia (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 13 stycznia 2004 r. w sprawie T‑67/01 JCB Service
przeciwko Komisji, Rec. s. II‑49, pkt 187–189).
Ponieważ grzywny stanowią instrument polityki Komisji w zakresie konkurencji, musi ona dysponować swobodnym uznaniem przy
ustalaniu ich kwot, aby móc wpływać na postępowanie przedsiębiorstw, mobilizując je do przestrzegania reguł konkurencji (wyrok
Sądu z dnia 11 grudnia 1996 r. w sprawie T‑49/95 Van Megen Sports przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1799, pkt 53).
W niniejszej sprawie od razu należy wobec tego oddalić argument skarżących oparty na porównaniu pomiędzy grzywną nałożoną
na skarżące i grzywnami nałożonymi przez Komisję w innych decyzjach, ponieważ jak zostało to przypomniane powyżej, decyzyjna
praktyka Komisji sama w sobie nie może służyć jako ramy prawne dla grzywien w zakresie konkurencji. Komisja nie może bowiem
być zobowiązana do wymierzania grzywien idealnie odpowiadających grzywnom wymierzonym w innych sprawach.
Nie można również uwzględnić argumentu skarżących, zgodnie z którym zaskarżona decyzja oznacza zmianę polityki wymagającą
szczególnych wyjaśnień. Przy ustalaniu kwoty spornej grzywny Komisja wywiązała się bowiem ze zobowiązań ciążących na niej
na mocy rozporządzenia nr 1/2003 i na mocy jej własnych wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien, czego nie kwestionują
zresztą same skarżące. Wysokość grzywny ustalona przez Komisję nie stanowi wobec tego zmiany jej polityki w dziedzinie grzywien,
lecz przeciwnie, jest klasycznym zastosowaniem tej polityki.
W odniesieniu do rzekomo nieproporcjonalnego charakteru grzywny ze względu na ograniczoną kwotę obrotów skarżących na rynkach
geograficznych, których dotyczy zaskarżona decyzja, należy przypomnieć, że z zastrzeżeniem górnej granicy przewidzianej w art. 23
ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, która odnosi się do całkowitego obrotu (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Musique Diffusion
française i in. przeciwko Komisji, pkt 119), Komisja może uwzględnić obrót danego przedsiębiorstwa, oceniając wagę naruszenia
przy ustalaniu kwoty grzywny, jednak nie może przypisywać nieproporcjonalnie dużego znaczenia temu obrotowi w stosunku do
innych kryteriów oceny (wyrok Trybunału z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P
do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑5425, pkt 257).
W niniejszej sprawie Komisja zastosowała metodę ustalania grzywien określoną w wytycznych, która przewiduje uwzględnienie
wielu okoliczności przy ocenie wagi naruszenia celem ustalenia kwoty grzywny, między innymi charakteru naruszenia, rzeczywistych
skutków naruszenia, jeżeli można je zmierzyć, geograficznego zasięgu rynku dotkniętego naruszeniem, a także potrzeby zapewnienia
odstraszającego skutku grzywny. Chociaż wytyczne nie przewidują obliczania kwoty grzywien na podstawie całkowitego lub mającego
znaczenie dla sprawy obrotu, to nie sprzeciwiają się uwzględnieniu tych obrotów przy ustalaniu kwoty grzywny celem poszanowania
ogólnych zasad prawa wspólnotowego i w sytuacji, gdy wymagają tego okoliczności (ww. wyrok w sprawie Dansk Rørindustri i in.
przeciwko Komisji, pkt 258 i 260).
Oznacza to, że choć nie można zaprzeczyć, iż obroty związane z rozpatrywanymi produktami mogą stanowić właściwą podstawę do
dokonania oceny naruszeń konkurencji na rynku tych produktów w ramach EOG, niemniej jednak czynnik ten nie stanowi jedynego
kryterium, w oparciu o które Komisja powinna ocenić i rzeczywiście oceniła w niniejszej sprawie powagę naruszenia.
W konsekwencji, wbrew twierdzeniom skarżących, ograniczenie oceny proporcjonalnego charakteru przyjętej przez Komisję kwoty
grzywny do zestawienia tej kwoty z obrotami dotyczącymi rozpatrywanych produktów oznaczałoby przypisanie temu czynnikowi nadmiernego
znaczenia. Charakter naruszenia, jego rzeczywiste skutki, jeżeli można je zmierzyć, geograficzny zasięg rynku dotkniętego
naruszeniem, a także potrzeba zapewnienia odstraszającego skutku grzywny również stanowią czynniki, uwzględnione w niniejszej
sprawie przez Komisję, które zgodnie z prawem mogą uzasadniać wysokość grzywny.
W każdym razie, jak słusznie wskazuje Komisja, należy stwierdzić, że obroty osiągnięte przez skarżące na rynkach, których
dotyczy naruszenie, stanowią stosunkowo istotną część ich całkowitych obrotów, to znaczy około 25%. W konsekwencji nie można
utrzymywać, że na rozpatrywanych rynkach skarżące osiągnęły jedynie niewielką część swoich całkowitych obrotów.
Wynika z tego, że zarzut dotyczący nieproporcjonalnego lub dyskryminacyjnego traktowania skarżących w świetle decyzyjnej praktyki
Komisji i obrotów osiągniętych na rynkach, których dotyczy decyzja, powinien zostać oddalony i że w związku z tym powinno
również zostać oddalone żądanie uchylenia lub obniżenia grzywny.
Wobec powyższego skargę należy w całości oddalić.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
Ponieważ skarżące przegrały sprawę, oprócz ich własnych kosztów należy obciążyć je, zgodnie z żądaniem Komisji, kosztami poniesionymi
przez Komisję.
Z powyższych względów
SĄD (piąta izba)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB i Tomra
Butikksystemer AS ponoszą własne koszty postępowania oraz zostają obciążone kosztami poniesionymi przez Komisję Europejską.
Vilaras  Prek  Ciucă
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 9 września 2010 r.
Podpisy
Spis treści
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
Zaskarżona decyzja
I –  Rynek właściwy
II –  Pozycja dominująca
III –  Zachowanie stanowiące nadużycie
IV –  Grzywna
Przebieg postępowania i żądania stron
Co do prawa
I –  W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
A –  W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na wykorzystaniu, w celu stwierdzenia stosowania strategii wykluczania oraz
ustalenia istnienia i treści niektórych porozumień pomiędzy skarżącymi i ich klientami, dowodów w oczywisty sposób nieścisłych
i mało wiarygodnych
1.  W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej braku wiarygodnych dowodów umożliwiających wykazanie istnienia strategii
wykluczania
a)  Argumenty stron
b)  Ocena Sądu
2.  W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej posłużenia się nieścisłymi i mało wiarygodnymi dowodami w celu ustalenia
istnienia i treści niektórych porozumień pomiędzy skarżącymi i ich klientami
a)  W przedmiocie porozumień w sprawie wyłączności sprzed 1998 r.
Argumenty stron
Ocena Sądu
b)  W przedmiocie porozumień wskazujących skarżące jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”
Argumenty stron
Ocena Sądu
c)  W przedmiocie zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych mechanizmów udzielania rabatów z mocą
wsteczną
Argumenty stron
Ocena Sądu
d)  W przedmiocie oceny niektórych umów zawartych na terytorium Niemiec, Niderlandów, Szwecji i Norwegii
Niemcy
–  Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen (1998–1999)
–  Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)
–  Edeka Baden‑Würtemberg (2000)
–  COOP Schleswig‑Holstein (2000)
–  Netto
–  Rewe Wiesloch i Rewe‑Hungen (1997)
–  Rewe Hungen (2000)
Niderlandy
–  Albert Heijn (1998–2000)
–  Royal Ahold (2000–2002)
–  Lidl (1999–2000)
–  Superunie (2001)
Szwecja
–  ICA Handlares (Szwecja) i Hakon Gruppen (Norwegia) (2000–2002)
–  Rimi Svenska (2000)
–  Spar, Willys i KB Exonen (grupa Axfood) (2000)
–  Axfood (2001)
–  Axfood (2003–2004)
Norwegia
–  Køff Hedmark i Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)
–  NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) i Rema 1000 (1999–2000)
–  NorgesGruppen (2000–2001)
–  NKL (COOP) i Rema 1000 (2000–2001)
B –  W przedmiocie zarzutów drugiego i czwartego, dotyczących istnienia oczywistych błędów w ocenie kwestii, czy porozumienia
mogły wykluczyć konkurencję, i braku uzasadnienia
1.  W przedmiocie domniemanej niezgodności z prawem per se porozumień skarżących i w przedmiocie braku wyjaśnienia dotyczącego
testu lub kryteriów wykorzystanych przez Komisję, aby ocenić, czy te porozumienia mogły ograniczyć lub wykluczyć konkurencję
a)  Argumenty stron
b)  Ocena Sądu
2.  W przedmiocie „niewystarczającego pokrycia” całkowitego popytu na RVM przez praktyki skarżących
a)  Argumenty stron
b)  Ocena Sądu
3.  W przedmiocie rzekomo nieścisłych i wprowadzających w błąd dowodów oraz hipotez przyjętych jako podstawa oceny możliwości
wykluczania konkurencji wskutek stosowania upustów z mocą wsteczną
a)  Argumenty stron
b)  Ocena Sądu
C –  W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego oczywistych błędów w ocenie popełnionych przez Komisję przy ustalaniu, czy
porozumienia rzeczywiście wykluczały konkurencję
1.  Argumenty stron
2.  Ocena Sądu
D –  W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego oczywistego błędu rzekomo popełnionego przez Komisję przy uznaniu, że niewiążące
zobowiązania ilościowe mogą naruszać art. 82 WE
1.  Argumenty stron
2.  Ocena Sądu
II –  W przedmiocie żądania uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty
A –  Argumenty stron
B –  Ocena Sądu
W przedmiocie kosztów
*

Język postępowania: angielski.