CELEX: 61992CJ0331
Richtlinie 71/305/EWG
Begriff "öffentliche Bauaufträge"

1 Das Tribunal Superior de Justicia der Kanarischen Inseln hat mit Beschluß vom 10. Juli 1992, beim Gerichtshof eingegangen am 31. Juli 1992, gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag zwei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit der Gestión Hotelera Internacional SA gegen die Comunidad Autónoma de Canarias (Region Kanarische Inseln; im folgenden: Comunidad Autónoma), das Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (im folgenden: Stadt Las Palmas) und die Gran Casino de Las Palmas SA.
3 Durch Orden Departamental der Consejería des Ministerpräsidenten der Regierung der Kanarischen Inseln, veröffentlicht im Boletín Oficial de Canarias vom 19. Juli 1989, ergingen zwei Aufforderungen zur Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, von denen die eine die Vergabe der endgültigen Konzession für die Einrichtung und Eröffnung eines Spielkasinos in den Räumen des Hotels Santa Catalina in Las Palmas und die andere die Nutzung der Einrichtungen des Hotels und den Hotelbetrieb betraf. Da das in Rede stehende Hotel der Stadt Las Palmas gehörte, erfolgte die letztgenannte Aufforderung aufgrund eines Kooperationsvertrags durch die Regierung der Kanarischen Inseln im Namen der Stadt Las Palmas.
4 Das Leistungsverzeichnis für die Vergabe der Konzession für die Eröffnung und Einrichtung des Spielkasinos ist in Anhang I der genannten Orden Departamental (im folgenden: Anhang I) enthalten. Im Rahmen der Voraussetzungen, die die Bieter erfuellen müssen, ist in Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben c und i dieses Anhangs folgendes vorgesehen:
"c) [Ihr] einziger und ausschließlicher Gesellschaftszweck muß im Betrieb von Spielkasinos bestehen. Der Gesellschaftszweck kann jedoch das Recht umfassen, die in Artikel 2 Absatz 2 des vorliegenden Leistungsverzeichnisses aufgeführten ergänzenden Dienstleistungen anzubieten und zu erbringen.
...
i) [Die Bieter müssen] sich an der Ausschreibung für die Nutzung der Einrichtungen des Hotels und den Hotelbetrieb beteiligen, deren Leistungsverzeichnis in Anhang II dieses Beschlusses enthalten ist."
5 Gemäß Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe g des Anhangs I müssen dem Antrag Pläne und Entwürfe für das Spielkasino mit der Angabe aller technischer Daten einschließlich der eventuell erforderlichen Ergänzungs- oder Anpassungsarbeiten beigefügt sein.
6 In Artikel 4 Absatz 3 des Anhangs I sind Einzelheiten aufgezählt, die, wie die zugelassenen Spiele, der allgemeine oder beschränkte Eintritt zum Kasino und die Nichtübertragbarkeit der Konzession, dem Bieter zur Kenntnis gebracht werden müssen. Nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b müssen dem Antrag auf Eröffnung und Einrichtung des Spielkasinos eine Kopie der städtischen Erlaubnis zur Durchführung bestimmter Arbeiten und eine Bescheinigung beigefügt werden, nach der diese abgeschlossen sind.
7 Nach Artikel 2 des in Anhang II der Orden Departamental enthaltenen Leistungsverzeichnisses für die Nutzung der Einrichtungen des Hotels und den Hotelbetrieb dürfen nur diejenigen Unternehmen, die sich tatsächlich an der Ausschreibung der endgültigen Konzession für die Einrichtung und Eröffnung des Spielkasinos beteiligen, ein Gebot auf diese zweite Ausschreibung abgeben.
8 Nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a des Anhangs II ist der Bieter verpflichtet, mindestens 1 Milliarde Peseten in die Einrichtungen des Hotels zu investieren und mindestens 1 Milliarde Peseten für die Nutzung des gesamten Hotels und des Kasinos während der Geltungsdauer der Konzession zu entrichten. Nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b muß der Auftragnehmer die notwendigen Instandsetzungs-, Umbau- und Renovierungsarbeiten an den Einrichtungen durchführen, damit das Hotel und seine Aussenanlagen in der Fünf-Sterne-Kategorie verbleiben und die vorgeschriebenen ergänzenden Dienstleistungen angeboten werden können. Nach Artikel 3 Absatz 3 von Anhang II muß das Gebot für diese Arbeiten die Grundentwürfe für die Arbeiten sowie die Angabe der veranschlagten Kosten und der Durchführungsfristen enthalten.
9 Vor dem nationalen Gericht beantragte die Gestión Hotelera Internacional SA, die im Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens Pächterin des Hotels war, die Aufhebung sowohl der Aufforderung zur Teilnahme an der öffentlichen Ausschreibung als auch der inzwischen durch Orden Departamental vom 10. Januar 1990 erfolgten Erteilung des Zuschlags an die Gran Casino de Las Palmas SA. Die Aufhebungsklage wird darauf gestützt, daß die Auftragnehmer nach dem Leistungsverzeichnis die Arbeiten zur Instandsetzung des Kasinos und des Hotels übernehmen mussten und daß deshalb die Orden Departamental mit den Aufforderungen zur Teilnahme an der Ausschreibung gemäß der Richtlinie 71/305 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften hätte veröffentlicht werden müssen.
10 Das Tribunal Superior de Justicia de Canarias hegt Zweifel daran, wie das Gemeinschaftsrecht auszulegen ist; es hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1) Fällt unter den Begriff "öffentliche Bauaufträge" in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 ein "gemischter Vertrag über die Durchführung von Bauarbeiten und eine Überlassung von Vermögensgegenständen"?
2) Sind die "öffentlichen Auftraggeber", wenn sie einen Vertrag mit diesen Merkmalen abschließen wollen, dementsprechend verpflichtet, dies im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekanntzumachen?
Zulässigkeit
11 Die Comunidad Autónoma und die Stadt Las Palmas vertreten die Ansicht, daß das nationale Gericht die Rechtssache nicht dem Gerichtshof hätte vorlegen müssen, denn die Richtlinie 71/305 sei in nationales Recht umgesetzt worden und brauche daher nicht mehr herangezogen zu werden.
12 Insoweit ist daran zu erinnern, daß es nach ständiger Rechtsprechung ausschließlich Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts ist, das die Verantwortung für die abschließende richterliche Entscheidung trägt, unter Berücksichtigung der Einzelheiten des Rechtsstreits sowohl die Notwendigkeit einer Vorabentscheidung für die abschließende Entscheidung als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen (siehe insbesondere Urteil vom 27. Oktober 1993 in der Rechtssache C-127/92, Enderby, Slg. 1993, I-0000, Randnr. 10).
13 Im übrigen kann nach ständiger Rechtsprechung die Auslegung einer Richtlinie für das nationale Gericht zweckmässig sein, damit sichergestellt wird, daß das zur Umsetzung der Richtlinie in das innerstaatliche Recht erlassene Gesetz gemeinschaftskonform ausgelegt und angewendet wird (Urteil vom 20. Mai 1976 in der Rechtssache 111/75, Mazzalai, Slg. 1976, 657, Randnr. 10).
14 Daher sind die vom den nationalen Gericht vorgelegten Fragen zu untersuchen.
Begründetheit
Zur ersten Frage
15 Vorab ist darauf hinzuweisen, daß die Richtlinie 71/305 öffentliche Bauaufträge in Artikel 1 definiert. Nach Buchstabe a dieser Bestimmung muß es sich um "entgeltliche schriftliche Verträge, die zwischen einem Unternehmer - einer natürlichen oder juristischen Person - einerseits und einem ... öffentlichen Auftraggeber andererseits geschlossen werden", handeln; der öffentliche Auftraggeber wird in Buchstabe b als der Staat, die Gebietskörperschaften und die in Anhang I der Richtlinie aufgeführten juristischen Personen des öffentlichen Rechts definiert.
16 Ausserdem muß dieser Vertrag eine der Tätigkeiten zum Gegenstand haben, die unter Artikel 2 der Richtlinie 71/304/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge und bei öffentlichen Bauaufträgen, die an die Auftragnehmer über ihre Agenturen oder Zweigniederlassungen vergeben werden (ABl. L 185, S. 1), fallen. Im Verzeichnis der Berufstätigkeiten im Anhang dieser Richtlinie sind die Tätigkeiten des Baugewerbes einschließlich des Tiefbaus aufgeführt.
17 Um dem vorlegenden Gericht die Elemente der Auslegung an die Hand zu geben, die ihm für die Entscheidung des Rechtsstreits im Ausgangsverfahren nützlich sind, ist sodann der in Rede stehende Vertrag, wie er in den Akten beschrieben ist, zu untersuchen.
18 Das Ausschreibungsverfahren wurde durch die Regierung der Kanarischen Inseln eingeleitet, die zwei Aufforderungen zur Teilnahme an einer Ausschreibung abgab. Die erste, die ein Spielkasino betraf, erging im Namen der Comunidad Autónoma de Canarias, während die zweite, die sich auf den Betrieb eines Hotels bezog, im Namen der Stadt Las Palmas erging.
19 Der öffentliche Auftraggeber beabsichtigte, in den Räumen des Hotels Santa Catalina, dessen Eigentümer die Stadt war, ein Spielkasino einrichten zu lassen. Er war bestrebt, diesen Auftrag einem Unternehmen zu erteilen, das auch den Hotelbetrieb übernehmen würde. Zu diesem Zweck waren nach Artikel 2 des Anhangs II nur diejenigen Unternehmen zur Teilnahme zugelassen, die auch ein Gebot für die endgültige Konzession für die Einrichtung und Eröffnung des Spielkasinos abgaben.
20 Erstens geht aus dem Kooperationsvertrag zwischen der Stadt Las Palmas und der Regierung der Kanarischen Inseln, wie er vom vorlegenden Gericht beschrieben ist, und aus Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b des Anhangs II hervor, daß der Auftragnehmer eine Reihe von Arbeiten nicht nur in den Nebengebäuden des Hotels, sondern auch in denjenigen des Kasinos vorzunehmen haben würde. Diese Arbeiten sollten es ermöglichen, die Räumlichkeiten für die Ausübung der Tätigkeiten geeignet zu machen, für die sie verwendet werden sollten.
21 Zweitens verpflichtete der Anhang II, der die Mindestanforderungen aufzählt, die für die Vergabe der Konzession für die Einrichtung und Eröffnung des Kasinos und die Nutzung der für diese Einrichtung und den Hotelbetrieb vorgesehenen Räume erfuellt sein müssen, den Auftragnehmer, Instandsetzungs-, Umbau- und Renovierungsarbeiten an den Einrichtungen des Hotels im Wert von mindestens 1 Milliarde Peseten durchzuführen.
22 Schließlich musste der Auftragnehmer gemäß Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b des Anhangs II gewährleisten, daß das Hotel in der Fünf-Sterne-Kategorie verbleiben würde und die notwendigen ergänzenden Dienstleistungen würde anbieten können. Zu diesem Zweck verpflichtete ihn Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe g des Anhangs I, die Ergänzungs- oder Anpassungsarbeiten anzugeben, die eventuell für die Einrichtung des Kasinos erforderlich wären.
23 Nach alledem bestand der wesentliche Gegenstand der Ausschreibung zum einen in der Einrichtung und Eröffnung eines Spielkasinos und zum anderen im Betrieb eines Hotels. Es steht fest, daß diese Aufträge als solche nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 71/305 fallen.
24 Sodann zeigt sich erstens, daß die bereits erwähnten Unterlagen eine Beschreibung des Gegenstands der durchzuführenden Arbeiten weder in bezug auf die Einrichtung und die Eröffnung des Spielkasinos noch hinsichtlich des Hotelbetriebs enthielten, zweitens, daß für diese Arbeiten keine Vergütung vorgesehen war, und drittens, daß der Bieter diese wegen der engen Definition seines Gesellschaftszwecks in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c des Anhangs I nicht selbst durchführen konnte.
25 Dem vorlegenden Gericht stellt sich die Frage, ob ein solcher gemischter Vertrag, der sich sowohl auf die Durchführung von Bauarbeiten als auch auf eine Überlassung von Vermögensgegenständen bezieht, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 71/305 fällt.
26 Hierauf ist zu antworten, daß die gesamte Ausschreibung nicht als öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 71/305 angesehen werden kann, wenn die in dem Hotel und dem Kasino durchzuführenden Bauarbeiten gegenüber dem Hauptgegenstand dieser Ausschreibung von untergeordneter Bedeutung sind.
27 Diese Auslegung wird durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) bestätigt. Nach der 16. Begründungserwägung dieser Richtlinie folgt nämlich aus der Richtlinie 71/305, daß ein Vertrag, um als öffentlicher Bauauftrag eingeordnet zu werden, die hauptsächliche Errichtung eines Bauwerks zum Inhalt haben muß und daß Bauleistungen, soweit sie lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und somit nicht den Inhalt des Vertrags ausmachen, nicht zu einer Einordnung des Vertrags als öffentlicher Bauauftrag führen.
28 Es ist Sache des nationalen Gerichts, die Frage zu beurteilen, ob die Bauarbeiten gegenüber dem Hauptgegenstand der Ausschreibung von untergeordneter Bedeutung sind.
29 Daher ist auf die erste Frage zu antworten, daß ein gemischter Vertrag, der sich sowohl auf die Durchführung von Bauarbeiten als auch auf eine Überlassung von Vermögensgegenständen bezieht, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 71/305 fällt, wenn die Durchführung der Bauarbeiten gegenüber der Überlassung von Vermögensgegenständen von untergeordneter Bedeutung ist.
Zur zweiten Frage
30 Angesichts der Antwort auf die erste Frage braucht die zweite Frage nicht geprüft zu werden.
Kostenentscheidung
Kosten
31 Die Auslagen der spanischen Regierung und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
auf die ihm vom Tribunal Superior de Justicia de Canarias mit Beschluß vom 10. Juli 1992 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
Ein gemischter Vertrag, der sich sowohl auf die Durchführung von Arbeiten als auch auf eine Überlassung von Vermögensgegenständen bezieht, fällt nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, wenn die Durchführung der Bauarbeiten gegenüber der Überlassung von Vermögensgegenständen von untergeordneter Bedeutung ist.