CELEX: 62002CJ0385
Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego
Dyrektywa 93/37/EWG
Zamówienia publiczne na roboty budowlane
Procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu

Komisja Wspólnot Europejskich wnosi w swej skardze do Trybunału o stwierdzenie, że ze względu na fakt, iż Magistrato per il
Po di Parma – jednostka zamiejscowa ówczesnego włoskiego ministerstwa robót publicznych (obecnie ministerstwo infrastruktury
i transportu) – udzielił zamówień publicznych na roboty budowlane obejmujące wykończenie budowy zbiornika retencyjnego na
wody powodziowe rzeki Parma w miejscowości Marano (gmina Parma), jak również roboty w celu zagospodarowania i wykończenia
zbiornika retencyjnego dla rzeki Enza, oraz roboty w celu regulacji wód powodziowych rzeki Terdoppio – na południowy zachód
od Cerano w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, przy braku przesłanek niezbędnych
dla zastosowania takiej procedury, Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy dyrektywy Rady 93/37/EWG
z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199,
str. 54, zwanej dalej „dyrektywą”), w tym w szczególności na mocy art. 7 ust. 3 tej dyrektywy.

Ramy prawne
Artykuł 7 ust. 3 lit. b), c) i e) dyrektywy stanowi co następuje:
„Instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia na roboty budowlane w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia w następujących przypadkach:
[…]
b)      jeżeli z przyczyn technicznych, artystycznych lub z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych roboty budowlane mogą być
wykonane tylko przez określonego wykonawcę;
c)      w zakresie, w jakim jest to ściśle niezbędne, ze względu na wyjątkowo pilny charakter sprawy związany z wydarzeniami, których
zainteresowane instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, nie mogą być dotrzymane terminy, przewidziane dla procedur: otwartej,
ograniczonej lub negocjacyjnej, o których mowa w ust. 2. Okoliczności, na które można się powoływać w celu uzasadnienia wyjątkowo
pilnego charakteru sprawy nie mogą być w żadnym przypadku wywołane przez instytucje zamawiające;
[…]
e)      w przypadku nowych robót budowlanych polegających na powtórzeniu podobnych obiektów budowlanych powierzonych przedsiębiorstwu,
któremu te same instytucje zamawiające udzieliły zamówienia pod warunkiem, że roboty te są zgodne z zasadniczym projektem,
stanowiącym przedmiot pierwszego zamówienia, udzielonego zgodnie z procedurami określonymi w ust. 4.
Możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana w zaproszeniu do ubiegania się o realizację pierwszego projektu a całkowita
wartość zamówienia na kolejne roboty budowlane jest uwzględniana przez instytucję zamawiającą w zakresie stosowania przez
nią przepisów art. 6. Procedura ta może być stosowana wyłącznie w okresie trzech lat od chwili udzielenia pierwotnego zamówienia”.
Artykuł 7 ust. 4 dyrektywy stanowi:
„We wszystkich innych przypadkach instytucje zamawiające udzielają zamówień na roboty budowlane w procedurze otwartej lub
ograniczonej”.

Stan faktyczny
W trybie decreti (włoskich dekretów) nr 11414 i 11416 z dnia 9 października 1997 r. oraz decreto nr 11678 z dnia 15 października
1997 r. Magistrato per il Po di Parma zatwierdził umowy dotyczące następujących robót budowlanych:
–        robót wykończeniowych budowy zbiornika retencyjnego na wody powodziowe rzeki Parma w miejscowości Marano (gmina Parma);
–        robót w celu zagospodarowania i wykończenia zbiornika retencyjnego dla rzeki Enza oraz
–        robót w celu regulacji wód powodziowych rzeki Terdoppio – na południowy zachód od Cerano.
Wartość tych zamówień wynosiła odpowiednio około 37, 21 i 19,5 mld ITL.
Wcześniejsze zamówienia obejmujące rzeczone roboty zostały przydzielone w następujących datach:
–        w dniu 22 grudnia 1988 r. w zakresie robót budowlanych dotyczących rzeki Parma,
–        w dniu 26 października 1982 r. w zakresie robót budowlanych dotyczących rzeki Enza, oraz
–        w dniu 20 maja 1988 r. w zakresie robót budowlanych dotyczących rzeki Terdoppio.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
Pismem z dnia 27 września 2000 r. Komisja zwróciła się do władz włoskich z żądaniem szczegółowych informacji na temat procedury
zastosowanej przy udzielaniu zamówień wymienionych w pkt [4] niniejszego wyroku (zwanych dalej „spornymi zamówieniami”).
W pismach z dnia 19 października 2000 r. i z dnia 26 marca 2001 r. władze włoskie udzieliły odpowiedzi wyjaśniając, że procedura,
którą zastosowały spełniała wymogi przewidziane w art. 7 ust. 3 lit. e) dyrektywy, albowiem w przypadku przedmiotowych robót
chodziło o powtórzenie robót budowlanych podobnych do tych, które były przedmiotem zamówień już udzielonych przez Magistrato
per il Po di Parma tym samym przedsiębiorcom, którzy uzyskali już pierwsze zamówienie oraz odpowiadały one podstawowemu projektowi,
który był przedmiotem pierwszego zamówienia udzielonego zgodnie z art. 7 ust. 4 dyrektywy. Ponadto przy zastosowaniu przepisów
wspólnotowych już w ogłoszeniu o zamówieniu na realizację pierwszego projektu została przewidziana przez Magistrato per il
Po di Parma możliwość późniejszego zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu
oraz uwzględniona całkowita wartość zamówienia przewidywana dla wykonania każdej z części robót. Wreszcie procedura negocjacyjna
została zastosowana przed upływem trzech lat od chwili udzielenia pierwszego zamówienia.
W piśmie z dnia 23 kwietnia 2001 r. zawierającym wezwanie do usunięcia uchybienia Komisja wezwała Republikę Włoską do przedstawienia
uwag.
Władze włoskie zawarły swą odpowiedź w pismach z dnia 8 czerwca i 17 grudnia 2001 r. podnosząc w nich między innymi, że przewidziany
w art. 7 ust. 3 lit. e) dyrektywy termin rozpoczyna swój bieg od chwili dokonania odbioru robót budowlanych objętych pierwszym
zamówieniem, albowiem data ta wyznacza moment wygaśnięcia umowy.
Nieusatysfakcjonowana tą odpowiedzią Komisja wydała w dniu 21 grudnia 2001 r. uzasadnioną opinię, wzywając Republikę Włoską
do podjęcia niezbędnych kroków celem zastosowania się do niej w terminie dwóch miesięcy od jej doręczenia. W braku odpowiedzi
Republiki Włoskiej na tę opinię Komisja wniosła niniejszą skargę.

Żądania stron
Komisja wnosi do Trybunału o:
–        stwierdzenie, że Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektywy, w tym w szczególności na mocy
jej art. 7 ust. 3 w ten sposób, że Magistrato per il Po di Parma udzielił zamówień publicznych na uzupełniające części: robót
wykończeniowych budowy zbiornika retencyjnego na wody powodziowe rzeki Parma w miejscowości Marano (gmina Parma), robót w celu
zagospodarowania i wykończenia zbiornika retencyjnego dla rzeki Enza oraz robót w celu regulacji wód powodziowych rzeki Terdoppio
na południowy zachód od Cerano w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, przy braku
przesłanek dla zastosowania takiej procedury;
–        obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania.
Republika Włoska zwraca się do Trybunału o stwierdzenie, że – bez uszczerbku dla wykładni art. 7 ust. 3 dyrektywy w świetle
przepisów dotyczących konkurencji i w związku z wykładnią tego przepisu na podstawie jego brzmienia w większości innych wersji
językowych – rząd włoski popełnił usprawiedliwiony błąd wynikający z włoskiej wersji językowej.

W przedmiocie uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego
Wiadomym jest, iż sporne zamówienia są objęte zakresem stosowania dyrektywy oraz zostały udzielone w trybie procedury negocjacyjnej
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Stosowanie tej procedury jest dopuszczalne jedynie w przypadkach enumeratywnie
wyliczonych w art. 7 ust. 3 dyrektywy. W odpowiedzi na skargę rząd włoski podnosi w swej obronie trzy argumenty zmierzające
do wykazania, iż sporne zamówienia wchodzą w zakres jednego z tych przypadków.
W pierwszej kolejności rząd włoski podnosi, iż w latach od 1981 do 1990 Magistrato per il Po di Parma wszczął postępowania
przetargowe obejmujące wykonanie prac dotyczących zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenów i stref zagrożonych wylewani
rzeki Po oraz rzek do niej spływających poprzez udzielenie zamówień na przygotowanie całościowego projektu oraz na stopniowe
wykonanie poszczególnych części prac budowlanych w miarę dostępności funduszy. Zamówienia obejmujące przygotowanie projektu
oraz wykonanie pierwszej części prac zostały udzielone w trybie procedury zgodnej z prawem wspólnotowym. Odnośne ogłoszenia
o zamówieniu zawierały klauzulę pozwalającą instytucjom zamawiającym na udzielenie zamówienia temu samemu przedsiębiorcy również
w zakresie wykonania pozostałych części robót budowlanych.
Mając na uwadze złożoność i delikatny charakter robót Consiglio Superiore dei Lavori pubblici (włoska naczelna rada robót
publicznych) zastrzegła w dokumentacji przetargowej, że przedmiotowe roboty muszą zostać wykonane przez jednego i tego samego
profesjonalnego wykonawcę zlecenia oraz, że jeśli ich wykonanie zostanie podzielone na części, musi zostać zagwarantowana
ciągłość robót. W klauzuli zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w umowach dotyczących przygotowania projektu i wykonania
pierwszej części robót powtórzona została ta sugestia techniczna. Stąd zastosowanie trybu procedury negocjacyjnej bez uprzedniej
publikacji ogłoszenia o zamówieniu było zdaniem rządu włoskiego wykonaniem zobowiązania umownego.
Zdaniem rządu włoskiego instytucja zamawiające miała na celu dostosowanie się do wymogów technicznych dotyczących wykonania
całości robót przez jednego i tego samego wykonawcę zamówienia. Wykonywanie robót budowlanych w ramach odrębnych części stwarzało
bowiem często problem spójności wykonania, a co za tym idzie trudności z ustaleniem wynikającej stąd odpowiedzialności za
powstałe szkody w przypadku zniszczenia bądź pogorszenia się robót.
Powyższy zarzut obrony należy rozumieć jako wywodzony z art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy w zakresie, w jakim przepis ten zezwala
na zastosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu do robót budowlanych, których wykonanie
z przyczyn technicznych może zostać powierzone tylko określonemu wykonawcy.
Przepis art. 7 ust. 3 dyrektywy dopuszczający odstępstwa od zasad zmierzających do zagwarantowania skuteczności praw uznanych
przez Traktat WE w sektorze zamówień publicznych na roboty budowlane powinien być interpretowany w sposób ścisły, zaś ciężar
dowodu na istnienie wyjątkowych okoliczności uzasadniających zastosowanie odstępstwa spoczywa na tym, kto z faktu tego pragnie
wywieść skutki prawne (zob. podobnie wyroki z dnia 18 maja 1995 r. w sprawie C‑57/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑1249,
pkt 23, oraz z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C‑318/94 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑1949, pkt 13).
Z powyższego wynika, że władze włoskie mają obowiązek wykazania, że przyczyny techniczne zmuszały je bezwzględnie do udzielenia
spornych zamówień przedsiębiorcy, z którym została zawarta pierwsza umowa (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko
Włochom, pkt 24).
Pewnym jest, że cel zagwarantowania ciągłości robót objętych skomplikowanymi projektami, których przedmiotem jest zabezpieczenie
przeciwpowodziowe określonego obszaru stanowi wymóg techniczny, któremu należy przyznać istotne znaczenie. Niemniej jednak
samo twierdzenie o złożonym i delikatnym charakterze całości robót nie jest wystarczające dla wykazania, iż ich wykonanie
może zostać powierzone tylko jednemu i temu samemu przedsiębiorcy, w szczególności wtedy, gdy roboty te zostały podzielone
na części, które miały być wykonywane przez okres wielu lat.
Tymczasem w niniejszej sprawie rząd włoski ograniczył się do powołania się w sposób ogólnikowy na treść opinii Consiglio Superiore
dei Lavori pubblici, nie dostarczając przy tym żadnych bardziej szczegółowych wyjaśnień, które pozwalałyby na stwierdzenie
istnienia konieczności powierzenia wykonania robót jednemu i temu samemu przedsiębiorcy.
Nawet gdyby uznać adekwatność podniesionego przez rząd włoski argumentu, zgodnie z którym zastosowanie procedury negocjacyjnej
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o spornych zamówieniach stanowi wykonanie zobowiązania umownego, wszak należy stwierdzić,
że rząd ten nie wykazał istnienia rzeczonego zobowiązania umownego. Przeciwnie, z wyjaśnień przedstawionych przed Trybunałem
wynika, że Magistrato per il Po di Parma nie miał obowiązku udzielania zamówienia na kolejne części robót wykonawcom pierwszych
części robót, a jedynie miał taką możliwość.
Z powyższego wynika, że środek obrony wywiedziony z art. 7 ust. 3 lit. b) dyrektywy jest bezzasadny i musi zostać oddalony.
W drugiej kolejności rząd włoski twierdzi, że w omawianym stanie faktycznym wykonanie robót było pilne, gdyż należało uniknąć
tego, aby ich nieukończony stan zwiększał ryzyko powodzi.
Powyższy środek obrony należy rozumieć jako środek wywodzony z art. 7 ust. 3 lit. c) dyrektywy, który zezwala na zastosowanie
procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w przypadku gdy istnieje wyjątkowo pilny charakter
sprawy związany z wydarzeniami, których zainteresowane instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, który nie da się pogodzić
z dotrzymaniem terminów, przewidzianych w normalnych procedurach. Drugie zdanie tego przepisu wyjaśnia, że okoliczności powoływane
w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnego charakteru sprawy nie mogą być w żadnym przypadku wywołane przez instytucje zamawiające.
Tymczasem w omawianym stanie faktycznym pierwsze zamówienia obejmujące roboty budowlane związane z ochroną przeciwpowodziową
zostały udzielone w latach 80. Ponadto od samego początku przewidziane było przeprowadzanie robót budowlanych w częściach
w miarę dostępności środków finansowych.
Powyższe okoliczności nie dają świadectwa pilnego charakteru sprawy, lecz wynikają z przewidzianej przez instytucję zamawiającą
organizacji.
Z powyższego wynika, że środek obrony wywiedziony z art. 7 ust. 3 lit. c) dyrektywy jest bezzasadny i musi zostać oddalony.
W trzeciej kolejności rząd włoski powołuje się na przepis art. 7 ust. 3 lit. e) dyrektywy, który to – z zastrzeżeniem spełnienia
określonych przesłanek – zezwala na zastosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu
na nowe roboty, gdy roboty te polegają na powtórzeniu podobnych robót budowlanych powierzonych przedsiębiorcy, któremu te
same instytucje zamawiające udzieliły pierwszego zamówienia.
Zgodnie z ostatnim zdaniem tego przepisu, możliwość ta istnieje jedynie w okresie trzech lat od chwili udzielenia pierwszego
zamówienia. Rząd włoski podnosi, że termin ten rozpoczyna swój bieg od chwili zakończenia robót, nie zaś od chwili udzielenia
zamówienia.
Alternatywnie rząd włoski wnosi do Trybunału o stwierdzenie, iż popełnił on usprawiedliwiony błąd wynikający z włoskiej wersji
językowej art. 7 ust. 3 dyrektywy.
W tym przedmiocie należy stwierdzić, że art. 7 ust. 3 lit. e) dyrektywy zezwala na zastosowanie procedury negocjacyjnej bez
uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w przypadku nowych robót budowlanych polegających na powtórzeniu podobnych robót
budowlanych powierzonych przedsiębiorcy, któremu zostało udzielone pierwsze zamówienie. Ostatnie zdanie tego przepisu wyjaśnia
jednak, że procedurę tę można zastosować wyłącznie „w okresie trzech lat od chwili udzielenia pierwszego zamówienia”.
W świetle analizy porównawczej różnych wersji językowych tego przepisu należy stwierdzić, iż wyrażenie „udzielenie zamówienia
pierwszego” należy rozumieć jako moment zawarcia pierwotnej umowy, nie zaś jako moment ukończenia robót, które były przedmiotem
zamówienia.
W szczególności wersje językowe: duńska „indgaaelsen af den oprindelige kontrakt”, angielska „conclusion of the original contract”,
hiszpańska „celebración del contrato inicial” i portugalska „celebração do contrato inicial” jednoznacznie odwołują się do
umowy i nie mogą zostać zrozumiane jako odnoszące się do robót, będących przedmiotem tej umowy.
Wykładnia ta znajduje potwierdzenie w przedmiocie spornego przepisu oraz w jego usytuowaniu w ramach systematyki dyrektywy.
Z jednej strony, gdy chodzi o przepis wyjątkowy, będący przedmiotem ścisłej wykładni należy raczej opowiedzieć się za wykładnią,
która skraca okres, w którym odstępstwo to obowiązuje niż za taką, która ten okres wydłuża. Cel ten realizuje wykładnia, która
uznaje za początek biegu terminu raczej dzień zawarcia pierwszej umowy niż siłą rzecz późniejszą datę ukończenia robót budowlanych
będących przedmiotem tej umowy.
Z drugiej strony pewność prawna, która powinna cechować procedury udzielania zamówień na roboty publiczne wymaga, aby data
rozpoczęcia biegu spornego terminu mogła zostać ustalona w sposób pewny i obiektywny. Tymczasem o ile data zawarcia umowy
nie budzi wątpliwości, o tyle można by uznać szereg różnych dat za wyznaczające moment zakończenia robót budowlanych, co może
prowadzić do tyluż samo przypadków niepewności. Ponadto o ile data zawarcia umowy jest ostatecznie znana od samego początku,
o tyle data zakończenia robót – bez względu na sposób jej określania – może ulec zmianie w zależności od czynników przypadkowych
bądź zamierzonych w ciągu całego okresu wykonywania zamówienia.
Z powyższego wynika, że w niniejszej sprawie termin trzech lat, o którym mowa w ostatnim zdaniu art. 7 ust. 3 lit. e) dyrektywy
rozpoczął swój bieg w chwili zawarcia pierwszych umów w 1982 i 1988 r. Wobec faktu, iż sporne zamówienia zostały udzielone
w 1997 r. odstępstwo przewidziane w rzeczonym przepisie nie miało zastosowania.
W kwestii wniosku rządu włoskiego zmierzającego do uznania okoliczności popełnienia usprawiedliwionego błędu należy przypomnieć,
że procedura stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego pozwala na ustalenie dokładnego zakresu zobowiązań
Państw Członkowskich w szczególności w przypadku rozbieżności wykładni i opiera się na obiektywnym ustaleniu niewywiązania
się przez Państwo Członkowskie ze zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatu bądź aktu prawa wtórnego (zob. podobnie
wyrok z dnia 18 stycznia 2001 r. w sprawie C‑83/99 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. str. I‑445, pkt 23). Państwo Członkowskie
nie może zatem powołać się na pojęcie usprawiedliwionego błędu celem uzasadnienia uchybienia zobowiązaniom, które na nim ciążą
na mocy dyrektywy.
Z powyższego wynika, że trzeci środek obrony wywodzony z art. 7 ust. 3 lit. e) dyrektywy powinien zostać oddalony jako bezzasadny.
Mając na uwadze całość poprzedzających rozważań należy stwierdzić, że Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na
niej na mocy dyrektywy w ten sposób, że Magistrato per il Po di Parma udzielił zamówień publicznych na uzupełniające części
robót wykończeniowych budowy zbiornika retencyjnego na wody powodziowe rzeki Parma w miejscowości Marano (gmina Parma), robót
w celu zagospodarowania i wykończenia zbiornika retencyjnego dla rzeki Enza oraz robót w celu regulacji powodzi rzeki Terdoppio
– kanał Scolmatore na południowy zachód od Cerano w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
przy braku przesłanek niezbędnych dla zastosowania takiej procedury.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
Komisja wniosła o obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania, a ta przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami
postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
1)
Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane w ten sposób, że Magistrato per il Po di Parma, jednostka
zamiejscowa ówczesnego włoskiego ministerstwa robót publicznych (obecnie ministerstwo infrastruktury i transportu) udzielił
zamówień publicznych na uzupełniające części robót wykończeniowych budowy zbiornika retencyjnego na wody powodziowe rzeki
Parma w miejscowości Marano (gmina Parma), robót w celu zagospodarowania i wykończenia zbiornika retencyjnego dla rzeki Enza
oraz robót w celu regulacji powodzi rzeki Terdoppio – kanał Scolmatore na południowy zachód od Cerano w trybie procedury negocjacyjnej
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, przy braku przesłanek niezbędnych dla zastosowania takiej procedury.
2)
Republika Włoska zostaje obciążona kosztami postępowania.
Podpisy
*
Język postępowania: włoski.