CELEX: 62006CJ0206
Interne markt voor elektriciteit
Nationale regeling volgens welke op tarief ter zake van transport van elektriciteit toeslag mag worden geheven ten behoeve van bij wet aangewezen vennootschap die gehouden is tot betaling van gestrande kosten
Heffingen van gelijke werking als douanerechten
Discriminerende binnenlandse belastingen
Steunmaatregelen van lidstaten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 25 EG, 87, lid 1, EG en 90 EG.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Essent Netwerk Noord BV (hierna: „Essent Netwerk”), beheerder van een elektriciteitsnet, en Aluminium Delfzijl BV (hierna: „Aldel”), afnemer van elektriciteit en transportdiensten, betreffende een tariefopslag die in rekening is gebracht voor het transport van elektriciteit gedurende de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000.
In het kader van een tussenkomst en vrijwaringszaken zijn bij het geding ook betrokken Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV, voorheen Samenwerkende ElektriciteitsProduktiebedrijven NV (hierna: „SEP”), bij de wet aangewezen vennootschap, de Nederlandse Staat en Saranne BV, dochteronderneming van SEP en beheerster van het hoogspanningsnet.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsrecht
Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (
PB 1997, L 27, blz. 20
; hierna: „richtlijn”), stelt gemeenschappelijke regels vast betreffende de productie, het transport en de distributie van elektriciteit.
De hoofdstukken IV, VI en VII ervan hebben betrekking op respectievelijk transmissienetexploitatie, de boekhouding van de elektriciteitsbedrijven, en de organisatie van de toegang tot het net.
Artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt:
„1.   De lidstaten waar de vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn verleende vergunningen verplichtingen of garanties inzake werking inhouden die eventueel niet kunnen worden nagekomen vanwege de bepalingen van deze richtlijn, kunnen verzoeken in aanmerking te komen voor een overgangsregeling, die hun door de Commissie kan worden toegekend, waarbij onder andere de omvang van het betrokken net alsmede het niveau van koppeling van het net en de structuur van de elektriciteitsindustrie in aanmerking worden genomen. De Commissie stelt de lidstaten van dergelijke verzoeken in kennis alvorens een besluit te nemen, en houdt daarbij rekening met de eerbiediging van de vertrouwelijkheid. De besluiten worden in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
bekendgemaakt.
2.   De overgangsregeling is van beperkte duur en gebonden aan de datum waarop de in lid 1 bedoelde verplichtingen of garanties verstrijken. De overgangsregeling kan betrekking hebben op ontheffingen van de hoofdstukken IV, VI en VII van deze richtlijn. Aanvragen om een overgangsregeling moeten uiterlijk een jaar na de inwerkingtreding van deze richtlijn door de lidstaten aan de Commissie worden toegezonden.”
Nationale regeling
Vóór de liberalisering van de elektriciteitssector in Nederland waren er vier regionale elektriciteitsproductiebedrijven.
Krachtens artikel 2 van de wet houdende regelingen met betrekking tot de opwekking, de invoer, het transport en de afzet van elektriciteit (Elektriciteitswet) van 16 november 1989 (
Staatsblad
1989, nr. 535; hierna: „EW 1989”), hadden die productiebedrijven tezamen met een aangewezen vennootschap (SEP, hun gemeenschappelijke dochteronderneming) tot taak zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke prijzen en op maatschappelijk verantwoorde wijze. Om deze taak te vervullen, hadden SEP en haar aandeelhouders in 1986 een overeenkomst van samenwerking gesloten. Vanaf 1990 kreeg deze overeenkomst een wettelijke grondslag in de EW 1989.
Alle geproduceerde en geïmporteerde elektriciteit werd door SEP beheerd. De kosten werden door SEP gepoold en vergoed aan de vier productiebedrijven. De totale kosten van SEP bepaalden de aan de distributiesector te berekenen elektriciteitsprijs, die aan een door de minister van Economische Zaken vastgesteld maximum was gebonden.
Ten tijde van de gesloten energiemarkt hadden SEP of SEP en de productiebedrijven in het kader van de overeenkomst van samenwerking gedeeltelijk op instigatie van de overheid bepaalde investeringen verricht, die waren ingegeven door overwegingen van voorzieningszekerheid, leveringszekerheid en duurzaam gebruik van energiebronnen. De betrokken investeringen hadden onder meer betrekking op: i) overeenkomsten van lange duur voor de import van elektriciteit en gas die SEP had gesloten met buitenlandse elektriciteits- en gasproducenten; ii) overeenkomsten die de productiebedrijven kennelijk hadden gesloten in het kader van stadsverwarmingsprojecten, en iii) de bouw van een experimentele en milieuvriendelijke kolenvergassingsinstallatie, genaamd „Demkolec”. Verwacht werd dat de aan deze projecten verbonden kosten na de liberalisering niet zouden kunnen worden terugverdiend. Het ging om niet-marktconforme kosten of „gestrande kosten” („stranded costs”) volgens de terminologie van de Commissie.
Op 21 januari 1997 hebben SEP, de vier productiebedrijven en de 23 distributiebedrijven een overeenkomst gesloten (hierna: „protocolovereenkomst”), die betrekking had op de levering van elektriciteit aan de distributiebedrijven in de periode 1997-2000.
In deze protocolovereenkomst werd met name vastgelegd dat de distributiebedrijven jaarlijks tot en met het jaar 2000 gezamenlijk een bedrag van 400 miljoen NLG aan SEP zouden afdragen (dus in totaal 1,6 miljard NLG), dat diende om de niet-marktconforme kosten te bestrijden.
De afdracht van dit bedrag door de distributiebedrijven werd gefinancierd door een verhoging van het elektriciteitstarief voor klein-, middelgrote en gewone grootverbruikers. De bijzondere grootverbruikers hebben slechts ten dele dan wel helemaal niet bijgedragen in de niet-marktconforme kosten, ingevolge artikel 32 EW 1989, dat voorzag in de mogelijkheid om overeenkomsten met hen te sluiten.
De richtlijn is in Nederland uitgevoerd bij de wet houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet) van 2 juli 1998 (
Staatsblad
1998, nr. 427; hierna: „EW 1998”), waarbij de EW 1989 met ingang van 1 juli 1999 is ingetrokken. Overeenkomstig deze wet zijn het beheer van het distributienet en de elektriciteitsdistributie gesplitst.
De protocolovereenkomst verkreeg een wettelijke verankering met het nieuwe artikel 97, lid 2, EW 1998 (toegevoegd bij de wet van 1 juli 1999,
Staatsblad
1999, nr. 260), volgens hetwelk deze overeenkomst tot 1 januari 2001 in acht moest worden genomen.
Overeenkomstig deze wet kreeg een commissie van drie deskundigen onder voorzitterschap van Herkströter (hierna: „Herkströter-commissie”) opdracht een advies te geven over de noodzaak van compenserende maatregelen voor de niet-marktconforme kosten. Deze commissie heeft haar advies op 18 november 1999 aan de minister van Economische Zaken meegedeeld. Haar conclusie luidde dat de regering enkel de niet-marktconforme kosten moest compenseren die zij zelf had aangemoedigd, dat wil zeggen de stadsverwarmingsprojecten en de Demkolec-fabriek. De overige niet-marktconforme kosten, met name die inzake de invoercontracten, moesten volgens een door de Herkströter-commissie voorgestelde verdeelsleutel door de productiebedrijven worden gedragen.
Op 21 december 2000 is de Overgangswet Elektriciteitsproductiesector vastgesteld (
Staatsblad
2000, nr. 607; hierna: „OEPS”), waarin met name de kwestie van de niet-marktconforme kosten werd geregeld.
Zowel in de memorie van toelichting bij deze wet als in de eerste overweging van de considerans ervan wordt opgemerkt dat de protocolovereenkomst achterhaald was wegens de liberalisering van de elektriciteitsproductie. Dienaangaande blijkt uit de aan het Hof verstrekte uitleg dat de protocolovereenkomst weliswaar pas op 1 januari 2001 verstreek, maar dat de uitvoering ervan zoals oorspronkelijk voorzien, met name voor het jaar 2000 niet meer mogelijk was wegens de nieuwe regels die voor bijzondere grootverbruikers golden.
Artikel 9 OEPS, dat met ingang van 29 december 2000 in werking is getreden en met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2000 van toepassing is, zoals bij artikel 25 van deze wet is bepaald, voorziet in een mechanisme voor de financiering van de niet-marktconforme kosten van het jaar 2000. Deze bepaling luidt als volgt:
„1.   Iedere afnemer, niet zijnde een beschermde afnemer, is naast hetgeen hij op grond van overeenkomst verschuldigd is aan de netbeheerder van het gebied waarin hij is gevestigd, aan die netbeheerder een bedrag van 0,0117 NLG per kWh verschuldigd, berekend over de totale hoeveelheid elektriciteit die die netbeheerder in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 getransporteerd heeft naar zijn aansluiting.
2.   Iedere beschermde afnemer is naast hetgeen hij op grond van overeenkomst verschuldigd is aan de vergunninghouder van het gebied waarin hij is gevestigd, aan die vergunninghouder een bedrag van 0,0117 NLG per kWh verschuldigd, berekend over de totale hoeveelheid elektriciteit die die vergunninghouder in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 aan hem geleverd heeft.
3.   Indien een afnemer aan een netbeheerder of een vergunninghouder over het jaar 2000 of een gedeelte daarvan reeds een voorschot betaald heeft om het bedrag, bedoeld in het eerste of het tweede lid, te voldoen, verrekent de netbeheerder of de vergunninghouder bij de eindafrekening over het jaar 2000 dit voorschot met het totaal aan hem verschuldigde bedrag.
4.   De opbrengst van de bedragen die afnemers op grond van het eerste of tweede lid verschuldigd zijn, wordt door de netbeheerders, onderscheidenlijk de vergunninghouders voor 1 juli 2001 afgedragen aan de aangewezen vennootschap.
5.   De aangewezen vennootschap doet Onze Minister opgave van de hoogte van de opbrengst, bedoeld in het vierde lid, en voegt daarbij een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 393, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omtrent de getrouwheid van de opgave. Indien de totale opbrengst meer is dan 400 miljoen NLG draagt de aangewezen vennootschap het meerdere af aan Onze Minister, die dat bedrag bestemt voor de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld in artikel 7.”
Op 1 januari 2001 liep de protocolovereenkomst af. Volgens artikel 2, lid 1, OEPS zijn de vier productiebedrijven gezamenlijk aansprakelijk geworden voor de in artikel 2, lid 2, OEPS opgesomde niet-marktconforme kosten.
De artikelen 6 tot en met 8 OEPS beoogden de betaling van de niet-marktconforme kosten van de stadsverwarmingsprojecten en de Demkolec-fabriek voor de periode na 1 januari 2001 te doen financieren door de staat. Deze bepalingen luidden als volgt:
„Artikel 6
1.   Onze Minister stelt ten hoogste tien jaar lang ieder jaar een toeslag vast, die is verschuldigd door alle afnemers, met uitzondering van netbeheerders.
2.   De toeslag wordt de eerste maal vastgesteld binnen vier weken na het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel. De toeslag voor de overige negen jaren wordt vastgesteld vóór 1 oktober van het jaar voorafgaand aan dat waarop de toeslag betrekking heeft.
3.   De toeslag wordt uitgedrukt in een percentage van het totale bedrag dat een afnemer verschuldigd is voor het transport van elektriciteit naar zijn aansluiting en voor het verrichten van systeemdiensten.
4.   De toeslag is niet hoger dan 10 % van het bedrag, bedoeld in het derde lid.
5.   Onze Minister stelt de hoogte van de toeslag vast met inachtneming van bij ministeriële regeling te stellen regels, waarin in ieder geval wordt bepaald dat geen tegemoetkoming wordt gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel. Indien dat nodig is ter uitvoering van de opvatting van de Commissie […] dienaangaande, kan Onze Minister de in het derde lid bedoelde grondslag waarover de toeslag verschuldigd is, wijzigen.
Artikel 7
De opbrengst van de toeslag dient ter tegemoetkoming:
a.
in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming die tussen productiebedrijven en leveranciers zijn gesloten voor het tijdstip van intrekking van de [EW] 1989, voor zover de daarbij overeengekomen projecten in uitvoering zijn genomen voor dat tijdstip,
b.
in de kosten verbonden aan het vervreemden en overdragen van de aandelen van de n.v. Demkolec of van de experimentele kolenvergassingsinstallatie Demkolec, en
c.
in de kosten verbonden aan de inning van de toeslag door de netbeheerders.
Artikel 8
1.   Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels verstrekt Onze Minister de in artikel 7 bedoelde tegemoetkoming aan:
a.
de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, dragen, waarbij elke rechtspersoon ieder jaar dat bedrag ontvangt dat overeenkomt met zijn kosten voor dat jaar, welke kosten berekend worden met behulp van de methode van het brandstofprijsrisico die rekening houdt met de warmteproductie per project;
b.
de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel b, dragen.
2.   Onze Minister verstrekt de tegemoetkoming niet aan de rechtspersonen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, dan nadat hij heeft ingestemd met de aan hem verstrekte opgave van de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, die in dat jaar voor hun rekening zijn, waarbij de desbetreffende rechtspersoon tevens aangeeft hoe groot de totale hoeveelheid door hem geproduceerde warmte in TJ is.
3.   Onze Minister verstrekt de tegemoetkoming niet aan de rechtspersonen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, dan nadat de desbetreffende rechtspersonen de aandelen van de n.v. Demkolec of de experimentele kolenvergassingsinstallatie Demkolec hebben vervreemd en overgedragen en hij heeft ingestemd met de aan hem verstrekte opgave van de kosten die de desbetreffende rechtspersonen dragen vanwege het vervreemden en overdragen van de aandelen of de installatie.
4.   Bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling wordt in ieder geval bepaald dat geen tegemoetkoming wordt gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel.
5.   De in artikel 7, aanhef, genoemde periode kan, onder voorbehoud van goedkeuring van de Commissie […] op grond van artikel 88 van het EG-Verdrag, bij ministeriële regeling worden verlengd met een periode waarbij rekening wordt gehouden met de resterende looptijd van de in artikel 7, onderdeel a, bedoelde overeenkomsten.”
Het koninklijk besluit waarbij werd voorzien in de inwerkingtreding van deze artikelen, is evenwel nooit vastgesteld. Bij wet van 3 juli 2003 (
Staatsblad
2003, nr. 316) is artikel 6 OEPS ingetrokken. De artikelen 7 en 8 zijn vervangen door bepalingen die voorzien in tegemoetkomingen in de kosten van de stadsverwarmingsprojecten en de Demkolec-fabriek in overeenstemming met hetgeen door de Commissie in haar beschikking [SG (2001) D/290565] van 25 juli 2001 inzake steunmaatregel N 597/1998 was goedgekeurd.
Contacten tussen de Nederlandse regering en de Commissie
Bij brief van 20 februari 1998 heeft de Nederlandse regering de Commissie in kennis gesteld van de voorgenomen compensatiebetalingen ten behoeve van de vier elektriciteitsproductiebedrijven met het verzoek deze overeenkomstig artikel 24 van de richtlijn goed te keuren.
Bij brief van 16 oktober 1998 heeft zij de Commissie aanvullende informatie verstrekt en de overgangsregelingen bij haar aangemeld, met name de ontwerpartikelen 6 tot en met 8 van de toekomstige OEPS, op grond van artikel 24 van de richtlijn en, voor zover nodig, de artikelen 92 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87 EG) en 93 EG-Verdrag (thans artikel 88 EG).
Bij beschikking 1999/796/EG van 8 juli 1999 betreffende de aanvraag van Nederland voor een overgangsregeling op grond van artikel 24 van richtlijn 96/92 (
PB L 319, blz. 37
), heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het stelsel van heffingen en de voorgeschreven overmaking van compensatiebetalingen geen ontheffing vereisten van de hoofdstukken IV, VI of VII van de richtlijn en derhalve niet konden worden beschouwd als een overgangsregeling in de zin van artikel 24 van de richtlijn.
Punt 42 van de beschikking luidt als volgt:
„[…] Het overmaken van een compensatiebetaling aan bepaalde elektriciteitsproducenten, gefinancierd door een door de verbruikers te betalen heffing, is dan ook een maatregel die niet rechtstreeks in de richtlijn wordt behandeld, maar een maatregel die op grond van de mededingingsregels, in het bijzonder artikel 87, lid 3, sub c, [EG] moet worden beoordeeld. […]”
Met betrekking tot het gedeelte „staatssteun” zijn er tussen voormelde kennisgeving van 16 oktober 1998 en de beschikking van de Commissie van 25 juli 2001 verschillende contacten geweest en herhaaldelijk brieven gewisseld. Het onderzoek van het dossier is in deze periode ook meermaals uitgesteld.
Volgens de verwijzende rechter heeft de Nederlandse Staat artikel 9 OEPS niet formeel aangemeld bij de Commissie, maar heeft hij haar bij brief van 30 augustus 2000 op de hoogte gebracht van het gehele ontwerp van de OEPS, waaronder artikel 9.
De Nederlandse regering verklaart dat zij de ontwerptekst integraal aan de Commissie heeft gestuurd, met inbegrip van de memorie van toelichting. In de brief waarin deze tekst is opgenomen, kwamen talrijke onderwerpen aan de orde. Over de protocolovereenkomst, die op 31 december 2000 afliep, meldde de Nederlandse regering dat de wettelijke verankering daarvan kon worden ingetrokken, dat wil zeggen dat artikel 97 EW 1998 zou kunnen worden geschrapt.
Aangezien de Commissie twijfel had geuit over de verenigbaarheid van de artikelen 6 tot en met 8 van het ontwerp van de OEPS met het Verdrag, heeft de Nederlandse regering besloten van de invoering van deze artikelen af te zien en te voorzien in financiering van bepaalde niet-marktconforme kosten uit algemene middelen.
Volgens de Nederlandse regering is de Commissie bij brief van 30 augustus 2000 expliciet in kennis gesteld van het feit dat een tariefopslag zou worden ingevoerd bij artikel 9 van het ontwerp van de OEPS. Deze brief luidde als volgt:
„In verband met de invoering in 2000 van de nieuwe tariefstructuur op grond van de [EW] 1998, waarbij de tarieven gesplitst zijn in een leveringstarief en een transporttarief, voorziet het wetsvoorstel in een bepaling op grond waarvan de netbeheerders en de leveringsbedrijven hun tarieven tijdelijk mogen verhogen. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de voormalige distributiebedrijven die partij zijn bij het protocol, ook in het jaar 2000 aan hun verplichtingen op grond van het protocol kunnen voldoen. Deze maatregel is een logische consequentie van het wettelijk vastleggen van het protocol in de [EW] 1998. Voor een nadere toelichting hierop wordt verwezen naar artikel 9 van het wetsvoorstel [voor de OEPS] en de passages daarover in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.”
Volgens de Commissie werd haar in de brief van de Nederlandse regering van 30 augustus 2000 niet verzocht om artikel 9 van het ontwerp van de OEPS, maar wel de artikelen 6 tot en met 8 ervan, aan de artikelen 87 EG en 88 EG te toetsen.
Blijkens de beschikking van de Commissie van 25 juli 2001 heeft op 15 september 2000 een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Nederlandse autoriteiten en de diensten van de Commissie, en zijn er brieven gewisseld in oktober, november en december 2000. Volgens deze beschikking hebben de Nederlandse autoriteiten bij brief van 27 juni 2001 het financieringsmechanisme voor de aangemelde maatregelen ingetrokken.
In haar beschikking van 25 juli 2001 heeft de Commissie geconcludeerd dat de aangemelde steunmaatregel betreffende de verlening van een tegemoetkoming in de kosten van de stadsverwarmingsprojecten en de Demkolec-fabriek binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG viel en dat de maatregel in overeenstemming was met de mededeling betreffende de onderzoekmethode van staatssteun die verband houdt met gestrande kosten, die eveneens op 25 juli 2001 is vastgesteld.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 19 december 1996 heeft Aldel, een „bijzondere grootverbruiker”, op basis van artikel 32 van de EW 1989 een overeenkomst inzake de beschikbaarstelling van elektrisch vermogen en de levering van elektrische energie alsmede „load management” gesloten met SEP, de Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland NV (productiebedrijf) en de Energie Distributiemaatschappij voor Oost- en Noord-Nederland (distributiebedrijf).
Essent Netwerk is een zelfstandige rechtspersoon, netbeheerder, dochtermaatschappij van Essent NV, die volledig wordt gecontroleerd door de provinciale en lokale overheden. Zij heeft in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000717413761 kilowattuur elektriciteit getransporteerd naar de aansluiting van Aldel.
Krachtens artikel 9 OEPS heeft Essent Netwerk bij factuur van 4 april 2001 een bedrag van 9862646,25 NLG (4475473,75 EUR) inclusief omzetbelasting gevorderd van Aldel. Ondanks een sommatie van Essent Netwerk heeft Aldel dit bedrag niet voldaan.
In het hoofdgeding vordert Essent Netwerk uit hoofde van artikel 9 OEPS betaling van de door haar aan Aldel gefactureerde bedragen, vermeerderd met rente en kosten. Aldel weigert deze bedragen te betalen op grond dat artikel 9 OEPS in strijd zou zijn met de artikelen 25 EG, 87 EG en 90 EG. Aldel heeft de staat in vrijwaring geroepen. Essent Netwerk van haar kant heeft Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV en Saranne BV in vrijwaring geroepen.
In deze omstandigheden heeft de Rechtbank Groningen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moeten de artikelen 25 EG en 90 EG zo worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke maatregel op grond waarvan binnenlandse afnemers van elektriciteit gedurende een overgangsperiode (31 augustus 2000 tot en met 31 december 2000) aan hun netbeheerder een tariefopslag verschuldigd zijn over de te hunner behoeve getransporteerde hoeveelheden elektriciteit, wanneer die opslag door de netbeheerder moet worden afgedragen aan een daartoe door de wetgever aangeduide vennootschap ter bestrijding van niet-marktconforme kosten die zijn ontstaan als gevolg van door die vennootschap vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt aangegane verplichtingen of gedane investeringen, en die vennootschap
—
de gezamenlijke dochteronderneming is van de vier binnenlandse productiebedrijven,
—
in de betrokken periode (2000) als enige aansprakelijk is voor de niet-marktconforme kosten die in dat jaar opkomen,
—
ter dekking van die kosten in dat jaar onbetwist een bedrag van 400 miljoen NLG (181512086,40 EUR) nodig heeft, en
—
voor zover de opbrengst van de tariefopslag genoemd bedrag overtreft, het surplus aan de minister moet afdragen?
2)
Voldoet de in de eerste vraag genoemde regeling aan de voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag, betreffende de uitlegging van de artikelen 25 EG en 90 EG
Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie heeft uiteengezet, hebben de artikelen 25 EG en 90 EG, die respectievelijk douanerechten en heffingen van gelijke werking en discriminerende binnenlandse belastingen verbieden en aldus complementaire functies vervullen, beide tot doel elke nationale fiscale regeling tegen te gaan die producten afkomstig uit of bestemd voor andere lidstaten kan discrimineren door het vrije verkeer ervan binnen de Gemeenschap onder normale mededingingsvoorwaarden te belemmeren (zie in die zin arresten van 15 juni 2006, Air Liquide Industries Belgium,
C-393/04 en C-41/05, Jurispr. blz. I-5293
, punt 55, en 8 november 2007, Stadtgemeinde Frohnleiten en Gemeindebetriebe Frohnleiten,
C-221/06, Jurispr. blz. I-9643
, punt 30).
Elke eenzijdig opgelegde geldelijke last, hoe gering ook, ongeacht de benaming en de structuur ervan, die op goederen drukt op grond van het feit dat zij de grens overschrijden, en geen douanerecht in eigenlijke zin is, vormt een heffing van gelijke werking. Daarentegen vallen geldelijke lasten die voortvloeien uit een algemeen systeem van binnenlandse heffingen waardoor categorieën van producten volgens dezelfde objectieve criteria stelselmatig worden getroffen, ongeacht de oorsprong of de bestemming ervan, onder artikel 90 EG (zie arrest Air Liquide Industries Belgium, reeds aangehaald, punten 51 en 56).
Een belasting die nationale en ingevoerde producten volgens gelijke criteria treft, kan niettemin door het Verdrag verboden zijn wanneer de opbrengst van deze belasting bestemd is voor de bekostiging van activiteiten die in het bijzonder de belaste nationale producten ten goede komen. Indien de voordelen voor deze producten de belasting die erop drukt volledig compenseren, heeft deze laatste slechts merkbare gevolgen voor de ingevoerde producten en vormt zij een heffing van gelijke werking. Indien daarentegen deze voordelen de op het binnenlandse product drukkende last slechts ten dele compenseren, is er sprake van een discriminerende belasting in de zin van artikel 90 EG, waarvan de heffing verboden is voor het gedeelte van het bedrag dat ter compensatie van de nationale producten wordt gebruikt (zie in die zin arrest van 11 maart 1992, Compagnie commerciale de l’Ouest e.a.,
C-78/90–C-83/90, Jurispr. blz. I-1847
, punt 27).
In het hoofdgeding wordt de prijsopslag geheven op de vervoerde elektriciteit. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat elektriciteit een goed is in de zin van de bepalingen van het Verdrag (arresten van 27 april 1994, Almelo,
C-393/92, Jurispr. blz. I-1477
, punt 28, en 23 oktober 1997, Commissie/Italië,
C-158/94, Jurispr. blz. I-5789
, punt 17).
Verder is het belastbare feit het vervoer van elektriciteit en het Hof heeft reeds geoordeeld dat een belasting die niet op een product als zodanig wordt geheven, maar op een noodzakelijke activiteit in verband met dit product, onder de artikelen 25 EG en 90 EG kan vallen (zie in die zin arrest Stadtgemeinde Frohnleiten en Gemeindebetriebe Frohnleiten, reeds aangehaald, punt 43). Hoe dan ook wordt de prijsopslag berekend op het aantal vervoerde kilowatturen en niet op de vervoersafstand of op enig ander rechtstreeks aan het vervoer verbonden criterium, en drukt zij dus op het product zelf.
Deze prijsopslag voor de vervoerde elektriciteit is opgelegd bij artikel 9 OEPS. Het doet weinig ter zake dat deze bepaling de uitvoering van een vroegere overeenkomst tussen verschillende ondernemingen vergemakkelijkt, aangezien de elektriciteitsverbruikers deze opslag krachtens de wet dienen te betalen. Het gaat om een eenzijdig opgelegde last.
Zo ook is het voor de toepassing van de artikelen 25 EG en 90 EG weinig relevant dat de financiële last niet door de staat wordt geheven (arrest van 17 mei 1983, Commissie/België,
132/82, Jurispr. blz. 1649
, punt 8). Dat de prijsopslag door de netbeheerders wordt geheven, doet dus niet ter zake.
Uit het bovenstaande volgt dat de betrokken prijsopslag een belasting is die volgens een objectief criterium, namelijk het aantal vervoerde kilowatturen, op de elektriciteit drukt, ongeacht of het gaat om ingevoerde dan wel nationale elektriciteit. Bijgevolg dient op basis van het gebruik van de opbrengst van de belasting te worden uitgemaakt of deze een heffing van gelijke werking dan wel een discriminerende binnenlandse belasting vormt.
Essent Netwerk stelt dat noch artikel 25 EG noch artikel 90 EG op het hoofdgeding van toepassing is, gelet op het feit dat de belasting wordt betaald door de consumenten. Er kan dus geen sprake zijn van enige compensatie van een door de nationale elektriciteitsproductiebedrijven gedragen last.
Evenwel dient te worden opgemerkt dat de hoedanigheid van de belastingschuldenaar voor de toepassing van de artikelen 25 EG en 90 EG weinig belang heeft, voor zover de belasting betrekking heeft op het product of op een noodzakelijke activiteit in verband met het product. Zoals in punt 44 van het onderhavige arrest is uiteengezet, is dit in het hoofdgeding wel degelijk het geval.
Verder is niet uitgesloten dat de opbrengst van de belasting ten goede komt aan de nationale elektriciteitsproductiebedrijven. Weliswaar is voor het jaar 2000 een bedrag van 400 miljoen NLG toegekend aan de aangewezen vennootschap, SEP, met het oog op de betaling van niet-marktconforme kosten, maar deze was de dochtermaatschappij van bovengenoemde productiebedrijven en door verschillende overeenkomsten tegenover hen verbonden.
Het staat bijgevolg aan de nationale rechter om na te gaan of de productiebedrijven de betaling door SEP van de niet-marktconforme kosten dienden te garanderen, dan wel of de opbrengst van deze belasting hun ten goede is gekomen, bijvoorbeeld door de verrekening van deze opbrengst in hun verkoopprijs, door de toekenning van dividenden of op enige andere wijze.
Verder was de bestemming van het deel van het bedrag dat meer dan 400 miljoen NLG bedroeg, vastgelegd in artikel 7 OEPS en is deze bepaling niet in werking getreden, zodat dit bedrag kennelijk niet is gebruikt voor de betaling van niet-marktconforme kosten en het nationale product dus niet heeft kunnen bevoordelen. Het staat evenwel aan de nationale rechter om na te gaan of dit daadwerkelijk het geval is.
Op basis van de uitkomst van zijn onderzoek, met name van de relatie tussen SEP en de productiebedrijven, zal de nationale rechter kunnen vaststellen of er al dan niet sprake is van enige compensatie ten gunste van de nationale producten. Zo neen, dan is de belasting een niet-discriminerende binnenlandse belasting in de zin van artikel 90 EG. Indien de opbrengst van de belasting de op het nationale product drukkende last gedeeltelijk zou compenseren, zou het gaan om een discriminerende binnenlandse belasting in de zin van artikel 90 EG. In geval van een volledige compensatie zou het gaan om een door artikel 25 EG verboden heffing van gelijke werking.
Volgens SEP en de Nederlandse regering worden de nationale elektriciteitsproducenten hoe dan ook niet door de opbrengst van de prijsopslag bevoordeeld, aangezien deze dient ter dekking van niet-marktconforme kosten, dat wil zeggen van in het verleden verrichte investeringen, en geen enkele invloed heeft op de prijs van de nationale elektriciteit.
Dit argument kan evenwel niet worden aanvaard. Voor zover de nationale elektriciteitsproductiebedrijven deze niet-marktconforme kosten dienen te dragen, maken deze immers deel uit van de lasten die in aanmerking worden genomen ter bepaling van de totale kostprijs van de elektriciteit en van de winst van de producenten, naargelang van de door deze laatsten vastgestelde verkoopprijs. Hieruit volgt dat het gebruik van de opbrengst van de belasting voor de betaling van door de nationale producenten te dragen kosten, ook al houden deze verband met investeringen uit het verleden, hun concurrentiepositie ten opzichte van de producenten van andere lidstaten zou verbeteren.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 24 en 25 van zijn conclusie terecht heeft opgemerkt, kan de op de vervoerde elektriciteit geheven tariefopslag slechts strijdig met de artikelen 25 EG en 90 EG worden verklaard voor zover hij betrekking heeft op ingevoerde elektriciteit. Bijgevolg dient overeenkomstig de regels inzake de bewijslast die in het kader van een geschil als dat van het hoofdgeding van toepassing zijn, te worden vastgesteld in welke mate de van Aldel gevorderde belasting betrekking heeft op het vervoer van elektriciteit uit andere lidstaten.
Gelet op al het bovenstaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 25 EG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke maatregel op grond waarvan binnenlandse afnemers van elektriciteit aan hun netbeheerder een tariefopslag verschuldigd zijn over de in de lidstaat geproduceerde en de ingevoerde hoeveelheden elektriciteit die te hunnen behoeve zijn getransporteerd, wanneer deze opslag door deze beheerder moet worden afgedragen aan een daartoe door de wetgever aangewezen vennootschap en deze laatste een gezamenlijke dochteronderneming is van de vier binnenlandse elektriciteitsproductiebedrijven en voordien instond voor het beheer van de kosten van alle geproduceerde en ingevoerde elektriciteit, en deze opslag volledig dient te worden gebruikt ter bestrijding van niet-marktconforme kosten die deze vennootschap persoonlijk dient te dragen, met als gevolg dat de door deze vennootschap geheven bedragen de op de vervoerde nationale elektriciteit drukkende last volledig compenseren.
Hetzelfde geldt wanneer de nationale elektriciteitsproductiebedrijven deze kosten moeten dragen en de aangewezen vennootschap op grond van bestaande overeenkomsten, door de betaling van een aankoopprijs voor de in de lidstaat geproduceerde elektriciteit, door de betaling van dividenden aan de verschillende nationale elektriciteitsproductiebedrijven waarvan zij de dochteronderneming is of op enige andere wijze het uit de prijsopslag voortvloeiende voordeel volledig aan de nationale elektriciteitsproductiebedrijven ten goede heeft kunnen laten komen.
Artikel 90 EG dient aldus te worden uitgelegd dat het zich tegen een dergelijke wettelijke maatregel verzet wanneer de opbrengst van de op de vervoerde elektriciteit geheven belasting slechts gedeeltelijk voor de betaling van niet-marktconforme kosten wordt gebruikt, dat wil zeggen wanneer het door de aangewezen vennootschap ontvangen bedrag slechts een deel van de op de vervoerde nationale elektriciteit drukkende last compenseert.
Tweede vraag, betreffende de uitlegging van artikel 87 EG
Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat een belasting die onder dezelfde voorwaarden op zowel nationale als ingevoerde producten wordt geheven en waarvan de opbrengst uitsluitend voor de nationale producten wordt gebruikt, zodat de eruit voortvloeiende voordelen de op deze producten drukkende last compenseren, gelet op de bestemming van de opbrengst ervan een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel kan opleveren indien is voldaan aan de voorwaarden van artikel 87 EG (zie in die zin arresten van 16 december 1992, Lornoy e.a.,
C-17/91, Jurispr. blz. I-6523
, punt 32, en 27 oktober 1993, Scharbatke,
C-72/92, Jurispr. blz. I-5509
, punt 18).
Een door middel van een discriminatoire belasting getroffen maatregel die tevens als een onderdeel van een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG is te beschouwen, valt immers zowel onder de artikelen 25 EG en 90 EG als onder de bepalingen betreffende de steunmaatregelen van de staten (zie in die zin arresten van 21 mei 1980, Commissie/Italië,
73/79, Jurispr. blz. 1533
, punt 9, en 29 april 1982, Pabst & Richarz,
17/81, Jurispr. blz. 1331
, punt 22).
De artikelen 25 EG en 90 EG beogen het vrije verkeer van goederen en de mededinging tussen nationale en ingevoerde producten te verzekeren, terwijl artikel 87 EG meer in het algemeen tot doel heeft de mededinging tussen ondernemingen veilig te stellen door elke steunmaatregel van een lidstaat die voldoet aan de voorwaarden van artikel 87 EG, te verbieden.
Volgens deze bepaling zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
Vastgesteld moet worden of de overeenkomstig artikel 9 OEPS aan SEP afgedragen sommen aan dit begrip beantwoorden.
Volgens vaste rechtspraak is voor de kwalificatie als „steun” in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag vereist dat is voldaan aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden (zie arresten van 21 maart 1990, België/Commissie, „Tubemeuse”,
C-142/87, Jurispr. blz. I-959
, punt 25; 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg,
C-280/00, Jurispr. blz. I-7747
, punt 74, en 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/Ufex e.a.,
C-341/06 P en C-342/06 P, Jurispr. blz. I-4777
, punt 125).
In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie met name arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C-451/03, Jurispr. blz. I-2941
, punt 56, en Chronopost en La Poste/Ufex e.a., reeds aangehaald, punt 126).
Wat de eerste voorwaarde betreft, dient te worden nagegaan of de aan SEP afgedragen sommen een maatregel van de staat of een met staatsmiddelen bekostigde maatregel vormen.
Volgens artikel 9 OEPS moet een bedrag van 400 miljoen NLG aan de aangewezen vennootschap, namelijk SEP, worden afgedragen en moet het meerdere worden afgedragen aan de minister, die het ontvangen bedrag dient te bestemmen voor de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld in artikel 7 OEPS — dat evenwel niet in werking zal treden —, dat wil zeggen in de niet-marktconforme kosten die verband houden met de stadsverwarming en de kolenvergassingsinstallatie Demkolec. Dit bedrag berust op de prijsopslag die de staat bij artikel 9 OEPS aan de afnemers van elektriciteit heeft opgelegd en waarvan in punt 47 van het onderhavige arrest is vastgesteld dat het om een belasting gaat. Dit bedrag is dus met staatsmiddelen bekostigd.
Volgens artikel 9, leden 1 en 2, OEPS wordt de belasting betaald aan de netbeheerder of aan de vergunninghouder, die krachtens artikel 9, lid 4, OEPS verplicht zijn de opbrengst van de verschuldigde bedragen vóór 1 juli 2001 aan SEP af te dragen. Volgens artikel 9, lid 5, OEPS behoudt SEP een bedrag van ten hoogste 400 miljoen NLG en draagt zij het meerdere af aan de minister.
De netbeheerder in het hoofdgeding is Essent Netwerk. Blijkens het antwoord van deze onderneming op een vraag van het Hof gaat het om een 100 %-dochteronderneming van Essent NV, waarvan de aandelen voor 74 % in handen zijn van de Nederlandse provincies en voor 26 % in handen van de gemeenten van deze lidstaat. SEP van haar kant, waarvan het kapitaal volledig in handen is van de elektriciteitsproductiebedrijven, was destijds bij wet belast met het beheer van een economische dienst van algemeen belang.
Uit de bepalingen van de OEPS volgt dat de aangewezen vennootschap geen enkele mogelijkheid heeft om de opbrengst van de belasting te gebruiken voor andere doeleinden dan die welke zijn vastgesteld in de wet. Bij de uitoefening van haar taak wordt zij ook streng gecontroleerd, aangezien zij krachtens artikel 9, lid 5, OEPS verplicht is een accountantsverklaring over de getrouwheid van de afrekening van de ontvangen en de afgedragen bedragen over te leggen.
Het is van weinig belang dat deze aangewezen vennootschap tegelijkertijd de ontvangen belastingen centraliseert, de verzamelde middelen beheert en een deel van deze middelen toegewezen krijgt. De wettelijke mechanismen en met name de door een accountant goedgekeurde afrekeningen bieden immers de mogelijkheid om deze verschillende functies te onderscheiden en het gebruik van de middelen te controleren. Hieruit volgt dat, zolang de aangewezen vennootschap het bedrag van 400 miljoen NLG niet aan zichzelf heeft toegewezen en daarover aldus de vrije beschikking krijgt, dit bedrag onder staatscontrole blijft en dus ter beschikking blijft van de bevoegde nationale autoriteiten, wat volstaat om deze middelen als staatsmiddelen aan te merken (zie in die zin arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C-482/99, Jurispr. blz. I-4397
, punt 37).
Het doel van artikel 9 OEPS is kennelijk om de elektriciteitsproductiebedrijven via hun dochteronderneming SEP de mogelijkheid te bieden om niet-marktconforme kosten die zij in het verleden hebben gedragen, te recupereren. Deze bepaling betreft de kosten voor het jaar 2000, terwijl bepaalde kosten voor de daaropvolgende jaren zullen worden gecompenseerd door middel van subsidies, die door de Commissie als staatssteun zullen worden goedgekeurd.
Hiermee onderscheidt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde zaak zich van die welke in het arrest van 15 juli 2004, Pearle e.a. (
C-345/02, Jurispr. blz. I-7139
), aan de orde was. De — voor een reclamecampagne gebruikte — middelen waar het in die zaak om ging, waren door een beroepsorganisatie ingezameld bij de leden, aan wie deze campagne ten goede kwam, door middel van bijdragen die verplicht dienden te worden gebruikt voor de organisatie van deze campagne (arrest Pearle e.a., punt 36). Het ging dus noch om een last voor de staat noch om middelen die onder controle van de staat bleven, anders dan het geval is voor het door SEP ontvangen bedrag, dat zijn oorsprong vindt in een belasting en slechts kan worden gebruikt voor de bij de wet vastgestelde doeleinden.
Verder werden de middelen in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Pearle e.a. weliswaar door een beroepsorganisatie ingezameld, maar de reclamecampagne werd georganiseerd door een particuliere vereniging van opticiens, had een zuiver commercieel doel en maakte geen deel uit van een door de overheid uitgestippeld beleid (arrest Pearle e.a., reeds aangehaald, punten 37 en 38). In de onderhavige zaak, daarentegen, is de beslissing om een bedrag van 400 miljoen NLG aan de aangewezen vennootschap toe te wijzen, genomen door de wetgever.
De betrokken maatregel verschilt ook van die welke aan de orde was in het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra (
C-379/98, Jurispr. blz. I-2099
), waarin het Hof, in punt 59, heeft geoordeeld dat de aan particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting om tegen vastgestelde minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit meebracht. In die zaak waren de ondernemingen door de staat niet belast met het beheer van staatsmiddelen, maar waren zij verplicht om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten.
Uit al deze elementen blijkt dat de aan SEP overgemaakte bedragen een met staatsmiddelen bekostigde overheidsmaatregel vormen.
Wat de tweede voorwaarde betreft, namelijk de mogelijkheid om het handelsverkeer tussen de lidstaten te beïnvloeden, dient eraan te worden herinnerd dat er volgens de rechtspraak van het Hof geen drempel of percentage bestaat waaronder het handelsverkeer tussen de lidstaten kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed. De omstandigheid dat het steunbedrag betrekkelijk gering is of de begunstigde onderneming vrij klein, sluit immers niet a priori de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed (zie reeds aangehaalde arresten Tubemeuse, punt 43, en Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 81).
Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat SEP en de nationale elektriciteitsproductiebedrijven concurreren met de elektriciteitsproducenten uit de andere lidstaten. Mede gelet op de liberalisering van de elektriciteitsmarkt en op de hieruit voortvloeiende hevige concurrentie, volstaat deze omstandigheid voor de vaststelling dat de steun het handelsverkeer kan aantasten.
Wat de derde en de vierde voorwaarde betreft, blijkt uit de wet, uit de memorie van toelichting bij deze wet en uit de aan het Hof verstrekte uitleg dat het door SEP ontvangen bedrag van 400 miljoen NLG haar de mogelijkheid moest bieden om niet-marktconforme kosten voor het jaar 2000 te betalen zonder dat de aard en de oorsprong van deze kosten werden onderzocht. Voor de jaren 2001 en volgende daarentegen zijn bepaalde kosten, zoals die in verband met de stadsverwarmingsprojecten en de Demkolec-fabriek, volgens de commissie-Herkströter veroorzaakt door de Nederlandse Staat en is ter compensatie in staatssubsidies voorzien.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat als staatssteun worden beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, reeds aangehaald, punt 84; arrest van 27 november 2003, Enirisorse,
C-34/01–C-38/01, Jurispr. blz. I-14243
, punt 30, en arrest Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, reeds aangehaald, punt 59).
Wanneer een overheidsmaatregel moet worden beschouwd als een vergoeding voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en die maatregel dus niet tot gevolg heeft dat zij in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst dan hun concurrenten, valt een dergelijke maatregel daarentegen niet onder artikel 87, lid 1, EG (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 87, Enirisorse, punt 31, en Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 60).
Opdat een dergelijke vergoeding in een concreet geval niet als staatssteun zou kunnen worden aangemerkt, wat overigens in het hoofdgeding niet is gesteld, moet evenwel aan een aantal voorwaarden worden voldaan (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 88, Enirisorse, punt 31, en Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 61).
In de eerste plaats moet de onderneming die deze vergoeding ontvangt, daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten deze verplichtingen duidelijk omschreven zijn (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 89; Enirisorse, punt 32, en Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 62).
In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de vergoeding wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de vergoeding een economisch voordeel bevat waardoor de ontvangende onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen wordt begunstigd (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 90, Enirisorse, punt 35, en Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 64).
In de derde plaats mag de vergoeding niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 92, en Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 66).
In de vierde plaats moet de vergoeding zijn vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met de noodzakelijke middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen (reeds aangehaalde arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 93, en Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 67).
Het staat aan de nationale rechter om op basis van deze criteria — die mutatis mutandis kunnen worden toegepast voor de beoordeling van de vraag of de vergoedingen voor door de staat veroorzaakte niet-marktconforme kosten steun vormen — na te gaan of en in welke mate het bedrag van 400 miljoen NLG kan worden beschouwd als een vergoeding voor prestaties die de aangewezen vennootschap heeft verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, dan wel of dit bedrag diende te worden gebruikt voor de betaling van niet-marktconforme kosten van een andere aard, in welk geval het zou gaan om een economisch voordeel dat beantwoordt aan het begrip „steunmaatregel” in de zin van artikel 87 EG.
Voor zover de betrokken maatregel SEP en/of de elektriciteitsproductiebedrijven bevoordeelt, komt dit voordeel ten goede aan de sector van de elektriciteitsproductie en heeft het dus een selectief karakter.
Uit al het bovenstaande volgt dat de aan SEP overgemaakte bedragen ten belope van 400 miljoen NLG „staatssteun” in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormen, voor zover zij een economisch voordeel inhouden.
Wat de belasting op de vervoerde elektriciteit betreft, dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak heffingen niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen van het Verdrag betreffende staatssteun vallen, tenzij zij de wijze van financiering van een steunmaatregel vormen, zodat zij integrerend deel uitmaken van deze maatregel (arresten van 13 januari 2005, Streekgewest,
C-174/02, Jurispr. blz. I-85
, punt 25, en 27 oktober 2005, Distribution Casino France e.a.,
C-266/04–C-270/04, C-276/04 en C-321/04–C-325/04, Jurispr. blz. I-9481
, punt 34).
Om een heffing als een integrerend onderdeel van een steunmaatregel te kunnen aanmerken, moet er krachtens de relevante nationale regeling een dwingend bestemmingsverband bestaan tussen de heffing en de steun, in die zin dat de opbrengst van de heffing noodzakelijkerwijs voor de financiering van de steun wordt bestemd en een rechtstreekse invloed heeft op de omvang ervan (reeds aangehaalde arresten Streekgewest, punt 26, en Distribution Casino France e.a., punt 40).
Dit blijkt in het hoofdgeding het geval te zijn ten belope van het aan SEP toegewezen bedrag van 400 miljoen NLG, althans voor zover de in punt 86 van het onderhavige arrest bedoelde verificatie een positief antwoord oplevert.
Volgens artikel 88, lid 3, EG moet de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte worden gebracht om haar opmerkingen te kunnen maken. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat een eventuele onderzoeksprocedure tot een eindbeslissing heeft geleid.
Wanneer er een dwingend bestemmingsverband bestaat tussen een heffing en een steunmaatregel, dient de aanmelding van de steunmaatregel eveneens betrekking te hebben op de wijze van financiering ervan (arrest van 21 oktober 2003, van Calster e.a.,
C-261/01 en C-262/01, Jurispr. blz. I-12249
, punt 51, en arrest Streekgewest, reeds aangehaald, punt 26).
De Nederlandse regering en de Commissie zijn het er niet over eens of er een aanmelding in de zin van artikel 88, lid 3, EG heeft plaatsgevonden. Het wordt niet betwist dat de Nederlandse regering bij brief van 30 augustus 2000 de Commissie het ontwerp van de OEPS, samen met de memorie van toelichting, heeft meegedeeld. De Commissie wijst er evenwel op dat haar bij deze brief is verzocht om de ontwerptekst van de artikelen 6 tot en met 8 OEPS, maar niet die van artikel 9, aan de artikelen 87 EG en 88 EG te toetsen.
Zonder dat hoeft te worden onderzocht of de brief van 30 augustus 2000 voldoende nauwkeurig was met betrekking tot artikel 9 OEPS om een aanmelding in de zin van artikel 88, lid 3, EG te kunnen vormen, volstaat de vaststelling, zoals ook de advocaat-generaal in de punten 121 tot en met 123 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat dit artikel 9 op 29 december 2000 in werking is getreden, dus vóór de beschikking van 25 juli 2001 betreffende de op 30 augustus 2000 aangemelde maatregelen. Hieruit volgt dat de verplichting om het aangemelde project niet tot uitvoering te brengen zolang de Commissie geen beschikking heeft vastgesteld, niet is nagekomen.
Uit een en ander volgt dat artikel 87 EG aldus moet worden uitgelegd dat de krachtens artikel 9 OEPS aan de aangewezen vennootschap betaalde bedragen „staatssteun” vormen in de zin van deze verdragsbepaling, voor zover zij een economisch voordeel inhouden en geen vergoeding zijn voor de prestaties die de aangewezen vennootschap heeft verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 25 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke maatregel op grond waarvan binnenlandse afnemers van elektriciteit aan hun netbeheerder een tariefopslag verschuldigd zijn over de in de lidstaat geproduceerde en de ingevoerde hoeveelheden elektriciteit die te hunnen behoeve zijn getransporteerd, wanneer deze opslag door de netbeheerder moet worden afgedragen aan een daartoe door de wetgever aangewezen vennootschap en deze laatste een gezamenlijke dochteronderneming is van de vier binnenlandse elektriciteitsproductiebedrijven en voordien instond voor het beheer van de kosten van alle geproduceerde en ingevoerde elektriciteit, en deze opslag volledig dient te worden gebruikt ter bestrijding van niet-marktconforme kosten die deze vennootschap persoonlijk dient te dragen, met als gevolg dat de door deze vennootschap geheven bedragen de op de vervoerde nationale elektriciteit drukkende last volledig compenseren.
Hetzelfde geldt wanneer de nationale elektriciteitsproductiebedrijven deze kosten moeten dragen en de aangewezen vennootschap op grond van bestaande overeenkomsten, door de betaling van een aankoopprijs voor de in de lidstaat geproduceerde elektriciteit, door de betaling van dividenden aan de verschillende nationale elektriciteitsproductiebedrijven waarvan zij de dochteronderneming is of op enige andere wijze het uit de prijsopslag voortvloeiende voordeel volledig ten goede heeft kunnen laten komen aan de nationale elektriciteitsproductiebedrijven.
Artikel 90 EG dient aldus te worden uitgelegd dat het zich tegen een dergelijke wettelijke maatregel verzet wanneer de opbrengst van de op de vervoerde elektriciteit geheven belasting slechts gedeeltelijk voor de betaling van niet-marktconforme kosten wordt gebruikt, dat wil zeggen wanneer het door de aangewezen vennootschap ontvangen bedrag slechts een deel van de op de vervoerde nationale elektriciteit drukkende last compenseert.

2)
Artikel 87 EG moet aldus worden uitgelegd dat de krachtens artikel 9 van de Overgangswet Elektriciteitsproductiesector van 21 december 2000 aan de aangewezen vennootschap betaalde bedragen staatssteun vormen in de zin van deze bepaling van het EG-Verdrag, voor zover zij een economisch voordeel inhouden en geen vergoeding zijn voor de prestaties die de aangewezen vennootschap heeft verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Nederlands.