CELEX: 61999TJ0112
Ničnostna tožba
Konkurenca

Splošni okvir
A –
Opis postopka
1       Ta zadeva se navezuje na Odločbo Komisije 1999/242/ES z dne 3. marca 1999 v zvezi s postopkom na podlagi člena 85 Pogodbe
ES (IV/36.237 – TPS) (UL L 90, str. 6) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) glede ustanovitve družbe Télévision par satellite
(v nadaljevanju: TPS), katere namen je ustvarjanje, razvijanje in razširjanje, prek satelita v digitalni obliki, ponudbe plačljivih
televizijskih programov in storitev za evropske francosko govoreče gledalce (uvodna izjava 76 izpodbijane odločbe).
2       Ta družba, ki jo je v obliki družbe z neomejeno odgovornostjo (société en nom collectif – SNC) po francoskem pravu ustanovilo
šest velikih francoskih družb, dejavnih na področju televizije (Métropole télévision (M6), Télévision française 1 SA (TF1),
France 2 in France 3) in telekomunikacij ter kabelske distribucije (France Télécom in Suez-Lyonnaise des eaux), nastopa kot
novi udeleženec na trgih, ki jih močno obvladuje starejši ponudnik, namreč družba Canal+ in njena hčerinska družba CanalSatellite.
B –
Zadevni trgi in njihova struktura
3       Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je glavni trg proizvodov, na katerega je vplivala ustanovitev TPS, trg plačljive televizije
(uvodni izjavi 23 in 24 izpodbijane odločbe). Postopek vpliva tudi na trg pridobivanja pravic za predvajanje in trženje tematskih
programov.
4       Glede zadevnega geografskega tržišča je tožena stranka v izpodbijani odločbi navedla, da je morala v času njenega sprejetja
te različne trge oceniti glede na države, tako da so ti v obravnavani zadevi omejeni na Francijo (uvodne izjave od 40 do 43
izpodbijane odločbe).
1.
Trg plačljive televizije v Franciji
5       Kot izhaja iz uvodne izjave 25 izpodbijane odločbe, omenjeni trg predstavlja trg s proizvodi, ki je drugačen od trga prosto
dostopne televizije. Pravzaprav, v nasprotju s tem trgom, kjer se tržno razmerje vzpostavi med izdajateljem televizijskega
programa in oglaševalcem, gre v primeru plačljive televizije za razmerje med izdajateljem televizijskih programov in televizijskim
gledalcem kot naročnikom. Pogoji konkurence so glede na to na obeh tržiščih različni.
6       V izpodbijani odločbi je tudi navedeno, da je v času njenega sprejetja trg plačljive televizije obsegal tri načine oddajanja
(prizemno, prek satelita in kabelsko) in da ti trije načini oddajanja niso bili med seboj ločeni trgi (uvodna izjava 30 izpodbijane
odločbe).
7       Najstarejši ponudnik na trgu plačljive televizije v Franciji je družba Canal+, ki ima zelo uveljavljeno podobo in zelo razvito
znanje na področju vodenja plačljive televizije (uvodna izjava 44 izpodbijane odločbe). Skupina Canal+ je dejavna tudi v sektorju
kabelske distribucije, saj nadzoruje omrežje NumériCâble. Poleg tega Canal+ prek svoje hčerinske družbe CanalSatellite ponuja
paket plačljivih programov prek satelita v digitalni izvedbi (v nadaljevanju: digitalni paket) (uvodna izjava 46 izpodbijane
odločbe). Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je „skupina Canal+, skupaj s programom premium Canal+, CanalSatellite in omrežjem
Numéricâble, ob koncu junija 1998 glede naročnikov obsegala približno 70 % francoskega tržišča plačljive televizije“ (uvodna
izjava 47).
8       Drugega ponudnika je na trg plačljive televizije aprila 1996 pripeljala francoska družba AB-Sat, katere osnovna dejavnost
je proizvodnja programov in distribucija televizijskih pravic. AB-Sat je ob koncu junija 1998 imela 100.000 naročnikov (uvodna
izjava 49 izpodbijane odločbe).
9       In nazadnje, družba TPS je ob koncu julija 1998 imela 457.000 naročnikov in je predvidevala 600.000 naročnikov ob koncu leta
1998 (uvodna izjava 50 izpodbijane odločbe).
2.
Trg pridobivanja predvajalskih pravic, zlasti na področju filma in športa
10     Glede na to, da sta film in šport dva osrednja proizvoda plačljive televizije, je pridobivanje predvajalskih pravic v zvezi
s temi programi potrebno za vzpostavitev dovolj privlačne ponudbe, ki bodoče naročnike prepriča, da plačajo za sprejem televizijskih
storitev (uvodna izjava 34 izpodbijane odločbe).
11     Iz izpodbijane odločbe izhaja, da so glavni konkurenti TPS na tem trgu, zlasti na področju nakupa pravic za predvajanje ameriških
in francoskih filmov ter športnih dogodkov, Canal+ in tematski programi, v katerih ima Canal+ svoj delež (uvodna izjava 58
izpodbijane odločbe). Komisija v izpodbijani odločbi tudi navaja, da „ima skupina Canal+ še posebno močan položaj na tem trgu“
in da so na njem prisotni tudi družba AB-Sat ter televizijski programi s splošno vsebino (zgoraj navedena uvodna izjava).
3.
Trg, na katerem se tržijo in delujejo tematski programi
12     Iz izpodbijane odločbe izhaja, da so tematski programi nujno potrebni za vzpostavitev privlačne ponudbe plačljive televizije
in da je v Franciji trg za trženje in izkoriščanje tematskih programov v polnem razmahu zlasti zaradi uvedbe digitalne tehnologije
(uvodne izjave od 37 do 39 in od 65 do 69 izpodbijane odločbe).
13     O strukturi tržišča izpodbijana odločba navaja:
„Po pojavu satelitskih platform so vsi ponudniki plačljive televizije udeleženi v tematskih programih, ki so na trgu. Število
deležev, ki jih imajo glavni udeleženci na tem trgu, je dokaj enakomerno porazdeljeno. Vendar je skupina Canal+ ponudnik velikega
obsega, saj ima deleže v najstarejših programih, ki uživajo najboljšo zastopanost v kabelskem sistemu in imajo največje število
naročnikov“ (uvodni izjavi 67 in 68 izpodbijane odločbe).
C –
Priglasitev in priglašeni sporazumi
14     Ustanovitev TPS je bila najprej predmet stikov s toženo stranko poleti 1996 zaradi priglasitve v skladu z Uredbo Sveta (EGS)
št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru nad izvajanjem koncentracije podjetij (UL 1990, L 257, str. 13, ki je bila nazadnje
spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1)) (uvodna izjava 1 izpodbijane odločbe).
Vendar so družbe, ki so sodelovale pri ustanovitvi družbe TPS in jih je tožena stranka obvestila, da slednja ne predstavlja
skupnega podjetja v smislu podjetja, ki je podrejeno skupnemu nadzoru družbenikov, 18. oktobra 1996 priglasile transakcijo
z namenom pridobiti negativni izvid oziroma podredno, izjemo v skladu z Uredbo Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prvo
uredbo o izvajanju členov 85 in 86 Pogodbe (UL 1962, 13, str. 204) (zgoraj navedena uvodna izjava).
15     Priglašeni so štirje sporazumi. Osnovna načela, ki urejajo delovanje TPS, so navedena v dogovoru z dne 11. in 18. aprila 1996
(v nadaljevanju: Dogovor), konkretno oblikovana in naknadno strukturirana pa so bila v Paktu družbenikov, podpisanem 19. junija
1996, in v statutih družbe TPS in družbe TPSG, ki so bili podpisani istega dne (uvodna izjava 70 izpodbijane odločbe). Ti
sporazumi veljajo deset let (uvodna izjava 71 izpodbijane odločbe).
16     V izpodbijani odločbi so pozornost tožene stranke še zlasti pritegnile tri klavzule, ki jih predvidevajo omenjeni sporazumi.
Prvič gre za klavzulo o prepovedi konkurence, drugič za klavzulo o tematskih programih in tretjič za klavzulo o ekskluzivnosti.
1.
Klavzula o prepovedi konkurence
17     Ta klavzula je povzeta v členu 11 Dogovora in v členu 5.3 zgoraj navedenega Pakta družbenikov in je bila na zahtevo tožene
stranke jasno določena z dodatno klavzulo z dne 17. septembra 1998. Ta klavzula določa:
„Razen za primere, obstoječe na dan sklenitve sporazumov, in razen prodaje novih programov in storitev, ki niso predmet pogodb
s TPS, se stranke obvežejo, da ne bodo sodelovale, neposredno ali posredno, v kakršnem koli imenu in tako dolgo, dokler ostajajo
delničarke TPS, z družbami, katerih dejavnost ali družbeni namen je razširjanje in trženje ponudbe plačljivih avdiovizualnih
programov in storitev prek satelita v digitalni obliki, namenjenih evropskim francosko govorečim gospodinjstvom“ (uvodna izjava
77 izpodbijane odločbe).
2.
Klavzula o tematskih programih
18     Člen 6 Dogovora (pod naslovom „Programi in storitve digitalne ponudbe“) in člen 5.4 zgoraj navedenega Pakta družbenikov določata,
da TPS razpolaga s prednostno pravico in s pravico do zadnje zavrnitve glede produkcije tematskih programov in televizijskih
storitev s strani svojih delničarjev. Besedilo te klavzule je naslednje:
„Da bi TPS priskrbele potrebne programe za njeno delovanje, se stranke obvežejo, da bodo TPS prednostno ponudile programe
in storitve, ki jih pripravljajo in razširjajo ali za katere dejansko razpolagajo s pravico odločanja znotraj producentske
družbe, in prihodnje programe, ki jih bodo ustvarile. TPS razpolaga tudi s pravico do zadnje zavrnitve ali do sprejetja najboljših
pogojev, ki jih predlagajo konkurenti v zvezi z vsemi storitvami ali programi, ki bi jih delničarji TPS predlagali tretjim
strankam. V primeru prevzema teh storitev ali programov, bodisi na ekskluzivni ali neekskluzivni podlagi, bo TPS upoštevala
take finančne in pogodbene pogoje, ki bodo najmanj enakovredni tistim, ki bi jih ti programi ali storitve bili deležni drugje.
V zvezi s prevzemom teh programov in storitev se bo TPS svobodno in v skladu z lastno presojo odločila, ali bo sprejela ali
zavrnila njihovo vključitev v svojo digitalno ponudbo, bodisi ekskluzivno ali neekskluzivno, vendar ob potrjeni nameri strank,
da ekskluzivno razpolagajo s programi in storitvami v digitalni ponudbi TPS“ (uvodni izjavi 78 in 79 izpodbijane odločbe).
3.
Klavzula o ekskluzivnosti
19     Končno, člen 6 Dogovora določa, da bo programe s splošno vsebino, ki so bili udeleženi pri ustanovitvi in zagonu TPS, namreč
M6, TF1, France 2 in France 3, ta predvajala na ekskluzivni podlagi (uvodna izjava 81 izpodbijane odločbe). TPS bo poskrbela
za tehnične stroške v zvezi s prenosom in predvajanjem programov, vendar ne bo skrbela za njihovo plačilo (zgoraj navedena
uvodna izjava).
D –
Izpodbijana odločba
20     Tožena stranka je izpodbijano odločbo sprejela 3. marca 1999.
21     Kot izhaja iz člena 1 te odločbe, je tožena stranka menila, da ji na podlagi informacij, s katerimi je razpolagala, v zvezi
z ustanovitvijo TPS ni bilo treba ukrepati v skladu s členom 85(1) Pogodbe ES (postal člen 81(1) ES).
22     Po drugi strani je v zvezi s pogodbenimi določili, opisanimi v točkah od 17 do 19 zgoraj, tožena stranka sklenila, da:
–       glede klavzule o prepovedi konkurence ni treba ukrepati v zvezi s to klavzulo v obdobju treh let oziroma do 15. decembra 1999
(člen 2 izpodbijane odločbe);
–       glede klavzule o ekskluzivnosti ter klavzule o tematskih programih bi te določbe lahko bile deležne izjeme po členu 85(3)
Pogodbe za dobo trajanja treh let ali do 15. decembra 1999 (člen 3 izpodbijane odločbe).

Postopek in predlogi strank
23     Tožeče stranke so 10. maja 1999 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložile to tožbo.
24     Družba CanalSatellite je z aktom, vloženim v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 5. novembra 1999, zahtevala intervencijo
v tem postopku v podporo ugotovitvam Komisije.
25     S sklepom z dne 31. januarja 2000 je predsednik tretjega senata Sodišča prve stopnje dopustil tako intervencijo in delno ugodil
zahtevi po zaupnosti obravnave, ki so jo podale tožeče stranke, v zvezi z nekaterimi elementi iz tožbe in njenimi prilogami.
26     Intervenientka je vlogo za intervencijo vložila 24. marca 2000. Komisija, TF1 in M6 so podale svoje pripombe k omenjeni vlogi
4., 5. in 8. maja 2000.
27     Po poročilu sodnika poročevalca se je Sodišče prve stopnje (tretji senat) odločilo, da začne ustni postopek. V okviru organizacijskih
ukrepov postopka, ki jih določa člen 64 njegovega poslovnika, je stranke pozvalo, naj odgovorijo na nekatera pisna vprašanja,
toženo stranko pa je pozvalo k predložitvi dokumenta. Te zahteve so bile izpolnjene v predpisanem roku.
28     Stranke so bile zaslišane in so svoja stališča in odgovore na vprašanja Sodišča prve stopnje podale na obravnavi 18. januarja
2001.
29     Tožeče stranke Sodišču prve stopnje predlagajo, naj:
–       razglasi ničnost členov 2 in 3 izpodbijane odločbe;
–       toženi stranki in intervenientki naloži solidarno plačilo stroškov.
30     Tožena stranka in intervenientka Sodišču prve stopnje predlagata, naj:
–       tožbo zavrne;
–       tožečim strankam naloži plačilo stroškov.

Pravo
A –
Dopustnost tožbe

Trditve strank
31     Tožena stranka, ki jo v zvezi s tem podpira intervenientka, navaja nedopustnost tožbe tožečih strank. Poudarja, da se glede
na ustaljeno sodno prakso lahko izpodbijajo samo akti, ki lahko povzročijo zavezujoče pravne učinke, ki lahko posežejo v interese
tožečih strank. Prav tako tudi pripominja, da, kot izhaja iz sodb Sodišča prve stopnje z dne 17. septembra 1992 v zadevi NBV
in NVB proti Komisiji (T-138/89, Recueil, str. II-2181, točka 31) in z dne 22. marca 2000 v zadevi Coca-Cola proti Komisiji
(T-125/97 in T-127/97, Recueil, str. II-1733, točka 79), ima lahko pravne učinke le izrek akta in zato poseže v te interese.
Na drugi strani pa se razloge za zadevno odločbo lahko podredi nadzoru zakonitosti sodišča Skupnosti le v primeru, ko so razlogi
za sprejetje nekega akta, ki posega v položaj, nujno potrebni za utemeljitev izreka.
32     Vendar po mnenju tožene stranke izrek odločbe, ki dodeljuje negativni izvid in izjemo, kot je izjema v okviru te tožbe, ne
posega v interese naslovnika. Zaradi tega naj bi bila ničnostna tožba, ki so jo vložile tožeče stranke, nedopustna.
33     Tožena stranka meni, da je ta ugotovitev še toliko bolj potrebna, ker je izpodbijana odločba po 15. decembru 1999 izčrpala
vse svoje pravne učinke. Interes v tej zadevi bi bil tako povsem teoretičen.
34     Tožeče stranke ugovarjajo temu, da je ta tožba nedopustna. Poudarjajo, da ima izpodbijana odločba zavezujoče pravne učinke,
ki posegajo v njihove interese (sodba Sodišča z dne 11. novembra 1981 v zadevi IBM proti Komisiji, 60/81, Recueil, str. 2639,
točka 9), saj sta bila negativni izvid in izjema dodeljena samo za dobo treh let. Poleg tega ugotavljajo, da so bile v sodbi
Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra 1998 v zadevi European Night Services in drugi proti Komisiji (T-374/94, T‑375/94,
T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II‑3141), ki se je tudi nanašala na ničnostne tožbe proti odločitvi o izjemi in so jo
vložile osebe, ki jim je bila izjema odobrena, take tožbe ocenjene kot dopustne.

Presoja Sodišča prve stopnje
35     Treba je opozoriti, da so glede na ustaljeno sodno prakso lahko predmet ničnostne tožbe na podlagi člena 173 Pogodbe ES (po
spremembi postal člen 230 ES) tisti akti in odločbe, ki pomenijo ukrepe s takimi zavezujočimi pravnimi učinki, ki posegajo
v interese tožeče stranke tako, da znatno spremenijo njen pravni položaj (zgoraj v točki 34 navedena sodba IBM proti Komisiji,
točka 9; sodba Sodišča z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji, C-68/94 in C-30/95, Recueil, str. I‑1375,
točka 62; sodba Sodišča prve stopnje z dne 4. marca 1999 v zadevi Assicurazioni Generali in Unicredito proti Komisiji, T-87/96,
Recueil, str. II-203, točka 37, in zgoraj v točki 31 navedena sodba Coca-Cola proti Komisiji, točka 77).
36     Vsaka fizična ali pravna oseba lahko vloži ničnostno tožbo zoper odločitev institucije Skupnosti, ki v celoti ali delno ne
ugodi neki določeni in jasni zahtevi, ki jo poda ta oseba, in je v pristojnosti omenjene institucije (v tem smislu v zvezi
z zahtevo na podlagi člena 3(2)(b) Uredbe št. 17 glej sodbo Sodišča z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro proti Komisiji,
26/76, Recueil, str. 1875, točka 13). V takem položaju delna zavrnitev take zahteve ali zavrnitev take zahteve v celoti sproži
zavezujoče pravne učinke, ki posegajo v interese njenega izdajatelja.
37     V smislu teh načel je treba preveriti, ali je ta ničnostna tožba dopustna.
38     Tožeče stranke so v obravnavani zadevi toženo stranko obvestile o dogovorih v zvezi z ustanovitvijo TPS in o omejitvah, ki
so jih upoštevale kot pomožne v tej transakciji z namenom pridobiti, po členu 2 Uredbe št. 17, negativni izvid za celotno
trajanje omenjenih dogovorov, torej za deset let, ali v primeru neizpolnitve tega, da bi na podlagi člena 4(1) iste uredbe
pridobile individualno izjemo za enako obdobje.
39     Vendar iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da se tak negativni izvid o klavzuli o prepovedi konkurence (člen 2) kot individualna
izjema v povezavi s klavzulo o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih (člen 3) dodeljujeta samo za obdobje treh
let.
40     Iz te omejitve trajanja negativnega izvida in iz izjeme, ki sta določena v zgoraj omenjenih členih 2 in 3, izhaja, da so tožeče
stranke pravno varnost, ki izhaja iz takih odločb, lahko uživale veliko manj časa, kot je bila v začetku predvidena. Poleg
tega so tožeče stranke trdile, ne da bi jim tožena stranka pri tem nasprotovala, da je tako dejansko stanje vplivalo tudi
na izračun donosnosti naložb pred sklenitvijo priglašenih sporazumov.
41     Torej ima ta del izreka izpodbijane odločbe takšne obvezujoče pravne učinke, ki lahko posežejo v interese tožečih strank.
42     V zvezi s tem ni tako pomembno, da tožeče stranke po novi priglasitvi spornih omejitev sicer lahko pridobijo nov negativni
izvid ali izjemo v krajšem, enakem ali celo daljšem obdobju od tega, ki je bilo prvotno dodeljeno. Dejansko so njihovi interesi,
s tem ko že sedaj nimajo na voljo pravne varnosti, katero bi imele, če bi bila predvidena negativni izvid in izjema v skladu
s členoma 2 in 3 izpodbijane odločbe dodeljena za obdobje desetih let, s tem delom izreka izpodbijane odločbe na določen način
prizadeti.
43     Nazadnje je treba ugotoviti, da se v nasprotju z zahtevami v zadevah, v katerih sta bili izrečeni zgoraj v točki 31 navedeni
sodbi NBV in NVB proti Komisiji ter Coca-Cola proti Komisiji, ničnostna tožba, ki so jo vložile tožeče stranke, nanaša na
izrek in ne na obrazložitev izpodbijane odločbe. Tožeče stranke v svojih ugotovitvah dejansko zahtevajo ničnost členov 2 in
3 izreka izpodbijane odločbe. Poleg tega, če drži, da je v zgoraj navedeni sodbi NBV in NVB proti Komisiji (točka 32) Sodišče
prve stopnje ugotovilo, da je odločitev o negativnem izvidu „da[la] zadoščenje prosilcu in po svojem značaju n[i] mogla spremeniti
njegovega pravnega položaja in ne poseči v njegove interese“, potem je treba ugotoviti, da je bil v zadevi, v kateri je bila
izrečena omenjena sodba, negativni izvid izdan za obdobje, ki je ustrezalo temu, ki so ga zahtevale zainteresirane stranke.
Nasprotno, kot je bilo že opozorjeno zgoraj, se negativni izvid v tej zadevi izda samo za obdobje treh let, medtem ko so tožeče
stranke zahtevale, naj se izda za obdobje desetih let.
44     Iz zgoraj navedenega izhaja, da je ta tožba dopustna.
B –
Temelj
45     Sodišče prve stopnje bo najprej preučilo tožbene razloge, ki se nanašajo na razglasitev ničnosti člena 3 izpodbijane odločbe,
torej te, ki se nanašajo na klavzulo o ekskluzivnosti in na klavzulo o tematskih programih. Zatem bo Sodišče preučilo tožbeni
razlog, naveden zoper člen 2 izpodbijane odločbe v zvezi s klavzulo o prepovedi konkurence.
1.
Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 3 izpodbijane odločbe
46     V zvezi s členom 3 izpodbijane odločbe se tožeče stranke sklicujejo na dva tožbena razloga, ki izhajata iz nepoznavanja določb
člena 85(1) in (3) Pogodbe. V okviru prvega tožbenega razloga trdijo, da je tožena stranka kršila člen 85(1) Pogodbe, in sicer
v delu, kjer primarno ocenjujejo, da klavzula ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih ne pomenita omejitve konkurence
v smislu te določbe, in podredno, da je te obveznosti treba opredeliti kot pomožne omejitve v zvezi z ustanovitvijo TPS. V
okviru drugega tožbenega razloga tožeče stranke menijo, da je tožena stranka kršila člen 85(3) Pogodbe, s tem da ni pravilno
uporabila meril za izjeme, ki jih določa ta določba, in je tako napačno presodila glede trajanja izjeme.
a)     Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 85(1) Pogodbe
i) Utemeljitev, navedena primarno, da klavzula ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih ne pomenita omejitve konkurence
v smislu člena 85(1) Pogodbe
47     Tožeče stranke navajajo, da se je tožena stranka, zato da bi v izpodbijani odločbi ugotovila, da klavzula o ekskluzivnosti
in klavzula o tematskih programih pomenita omejitve konkurence v smislu člena 85(1) Pogodbe, oprla na napačne presoje in je
napačno uporabila to določbo.
48     Tožena stranka, ki jo podpira intervenientka, izpodbija utemeljenost teh dveh očitkov.
–       Očitek, ki izhaja iz napačne presoje
–       Trditve strank
49     Tožeče stranke poudarjajo, da se je tožena stranka, da bi ugotovila omejitveni značaj klavzule o ekskluzivnosti v zvezi s
konkurenco, v uvodnih izjavah od 102 do 107 izpodbijane odločbe trudila dokazati, da so programi s splošno vsebino predstavljali
privlačne programe za televizijske gledalce in da je bil učinek te klavzule ta, da je konkurentom TPS odvzela dostop do takih
programov. Vendar po mnenju tožečih strank ta ugotovitev temelji na napačnih presojah.
50     Prvič, tožeče stranke navajajo, da ugotovitev, po kateri se privlačnost programov s splošno vsebino v ponudbi TPS razlaga
z obstojem nepokritih območij v Franciji, torej območij, v katerih je herčni sprejem teh kanalov slabe kakovosti ali pomanjkljiv,
ni točna. Po mnenju tožečih strank so številke študije, ki jo je novembra/decembra 1997 izvedla ustanova Médiamétrie o dvomesečnem
spremljanju uvedbe programov (v nadaljevanju: študija Médiamétrie) in ki jo je navedla tožena stranka, napačne in ne upoštevajo
dejstva, da imajo skoraj vsi Francozi dober sprejem programov TF1, France 2 in France 3. V utemeljitev te trditve so tožeče
stranke na obravnavi zagovarjale stališče, da študija Médiamétrie po eni strani ni navedla metodoloških načel, po katerih
je bila sestavljena, in po drugi strani, da je kakovost oddajanja televizijskih programov na francoskih kanalih vsakih pet
let preverjal Conseil supérieur de l'audiovisuel v okviru postopka izdaje dovoljenja ali podaljšanja dovoljenja.
51     Drugič, tožeče stranke ugotavljajo, da v nasprotju s tem, kar tožena stranka navaja v izpodbijani odločbi, iz tržnih študij
izhaja, da se televizijski gledalci za TPS odločajo bolj iz razlogov bogate ponudbe kakor sprejemanja programov s splošno
vsebino v digitalnem načinu.
52     Tretjič, tožeče stranke menijo, da je trditev tožene stranke, da sta bila druga dva digitalna paketa, namreč CanalSatellite
in AB-Sat, lahko uspešno uvedena v obratovanje brez ekskluzivnega predvajanja programov s splošno vsebino, v obravnavani zadevi
neupoštevna. Dejansko trdijo, da je bila družba CanalSatellite ob svojem zagonu po eni strani deležna številnih filmskih in
športnih ekskluzivnosti in ima še vedno ekskluzivno pravico do oddajanja kanala Canal+, in da je bila po drugi strani družba
AB-Sat vzpostavljena na drugačnem segmentu tržišča.
53     Tožeče stranke na koncu pojasnjujejo, da – v nasprotju s tem, kar je ugotovila tožena stranka v izpodbijani odločbi – dejstvo,
da štiri programe s splošno vsebino, ki pomenijo 90 odstotkov vseh televizijskih gledalcev in približno 75 odstotkov kabelskih
gledalcev, ekskluzivno oddaja TPS, še ne pomeni nujno, da je dostop konkurentov do programov na teh kanalih omejen. Dejansko
navajajo, da sta trg prosto dostopne televizije in trg plačljive televizije dva različna trga, tako da med njima ne more biti
take vzročno posledične zveze. Poleg tega po mnenju tožečih strank ni gotovo, da bi bili v primeru, če štirje splošni kanali
ne bi bili udeleženi v ustanovitvi TPS, ti kanali pripravljeni sodelovati v neki drugi digitalni ponudbi. Sicer tudi ugotavljajo,
da – kot to izkazuje položaj v drugih evropskih državah, kjer je na trgu plačljive televizije v monopolnem položaju en sam
ponudnik – nov vstop na trg plačljive televizije v Franciji ni več mogoč.
54     Tožena stranka, ki jo podpira intervenientka, nasprotuje temu, da ugotovitev v izpodbijani odločbi, po kateri ekskluzivnost
oddajanja štirih kanalov s splošno vsebino pomeni omejitev konkurence, temelji na napačnih ocenah.
–       Presoja Sodišča prve stopnje
55     Treba je poudariti, da so dejstva, na katera se sklicujejo tožeče stranke z namenom dokazati, da ugotovitev tožene stranke
o omejitvenem značaju klavzule o ekskluzivnosti v zvezi s konkurenco temelji na napačnih ocenah, bodisi nenatančna bodisi
neupoštevna.
56     Najprej je treba poudariti, da tožečim strankam, če ni prepričljivih dejstev v prid njihovi trditvi, ni mogoče pritrditi v
tem, da so podatki študije Médiamétrie o obstoju nepokritih območij, ki so bili povzeti v uvodni izjavi 104 izpodbijane odločbe,
netočni in da skoraj vsi televizijski gledalci v Franciji dobro sprejemajo TF1, France 2 in France 3.
57     Intervenientka je na obravnavi navedla, ne da bi tožeče stranke temu nasprotovale, da je ustanova Médiamétrie edina raziskovalna
ustanova, ki v Franciji izdeluje študije gledanosti in da se na te študije sklicujejo vsi francoski televizijski programi,
ki jih uporabljajo zlasti pri izračunu svojih oglaševalskih prihodkov.
58     Še več, v nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, opravljeni nadzor, ki ga vsakih pet let opravi Conseil supérieur de
l'audiovisuel v okviru postopka izdaje dovoljenj ali podaljšanja, ni dokaz o netočnosti teh podatkov. Dejansko, kakor so to
sicer priznale na obravnavi, se nadzor, ki ga opravi omenjeni Conseil, nanaša samo na kakovost oddajanja televizijskih kanalov
in ne na kakovost sprejema teh kanalov pri francoskih televizijskih gledalcih.
59     Treba je tudi ugotoviti, da obstoj velikih nepokritih območij v Franciji, ki jih navaja študija Médiamétrie, potrjuje tržna
študija, ki so jo predložile tožeče stranke, saj iz te izhaja, da so se [...] anketirane osebe na TPS naročile „zaradi korektnega
sprejema nacionalnih programov“.
60     Poleg tega je tožena stranka v izpodbijani odločbi jasno navedla, da so številke, objavljene v študiji Médiamétrie, zanjo
imele le „indikativno vrednost, ker se poleg štirih programov s splošno vsebino, ki jih je ekskluzivno predvajala TPS, ti
podatki navezujejo tudi na Arte in la Cinquième, kjer je stopnja uvedbe programov zajela 80,6 % gospodinjstev, in na Canal+
v herčni tehniki, in da bi približno [...] gospodinjstev slabo sprejemalo“ (uvodna izjava 104 izpodbijane odločbe).
61     Drugič, treba je poudariti, da dejstvo, da se glede na različne tržne študije, ki jih je naročila TPS (zlasti študija BVA),
razlogi oseb, ki so se naročile na TPS, navezujejo predvsem na bogastvo njene ponudbe in ne na možnost sprejemanja tudi kanalov
s splošno vsebino, kakor to zatrjujejo tožeče stranke, ne izpodbija ugotovitve tožene stranke. Dejansko, s tem ko programi
s splošno vsebino omogočajo bogatitev ponudbe TPS, ti tudi prispevajo k privlačnosti take ponudbe. Poleg tega, kakor je bilo
ugotovljeno zgoraj v točki 59, iz istih tržnih študij izhaja, da je velik del vprašanih oseb izjavil, da so se za naročilo
na TPS odločili zaradi dobrega sprejema programov s splošno vsebino.
62     Tretjič, glede argumenta tožečih strank, da naj bi bilo dejstvo, da sta bila CanalSatellite in AB-Sat lahko lansirana na trg
brez ekskluzivnega oddajanja programov s splošno vsebino, neupoštevno v obravnavani zadevi, je treba dodati, da je tožena
stranka to dejstvo uporabila z namenom dokazati, da programi s splošno vsebino niso pomenili „niti ločene kategorije programov
niti takega tipa vsebine, ki bi bil bistvenega pomena za plačljivo televizijo“ (uvodna izjava 106 izpodbijane odločbe). Čeprav
je res, da je ta element relativno drugotnega pomena v zvezi z določitvijo omejitvenega značaja klavzule o ekskluzivnosti
v zvezi s konkurenco, pa vendarle omogoča ugotovitev, da omenjena klavzula ni objektivno potrebna za ustanovitev TPS, tako
da je ni mogoče upoštevati kot pomožno omejitev (v tem smislu glej točko 118 in naslednje).
63     Nazadnje, treba je zavreči dejanske trditve, ki jih navajajo tožeče stranke z namenom dokazati, da klavzula o ekskluzivnosti,
v nasprotju s tem, kar je določila Komisija v sprejeti izpodbijani odločbi, nima takega učinka, da bi „konkurentom TPS odvzela
dostop do privlačnih programov“.
64     Dejansko je očitno, da če ima le TPS dovoljenje za oddajanje programov s splošno vsebino zaradi njene ekskluzivnosti, potem
konkurenti TPS nimajo dostopa do programov, ki so jih kot privlačne ocenili številni francoski televizijski gledalci.
65     Poleg tega tožeče stranke niso predložile dokazov v podporo svoji trditvi, po kateri se naj ne bi smelo izključiti, da programi
s splošno vsebino odklanjajo, da bi bili predvajani v okviru drugih digitalnih paketov.
66     Glede na navedeno tožeče stranke niso dokazale, da se je tožena stranka oprla na napačne presoje, da bi dokazala, da je klavzula
o ekskluzivnosti pomenila omejevanje konkurence v smislu člena 85(1) Pogodbe.
67     Ta očitek je treba zato zavrniti.
–       Očitek, ki izhaja iz napačne uporabe člena 85(1) Pogodbe (neuporaba pravila razumne presoje)
–       Trditve strank
68     Tožeče stranke navajajo, da bi tožena stranka morala člen 85(1) Pogodbe uporabiti v smislu pravila razumne presoje in ne na
abstrakten način. V skladu s takim pravilom bi se protikonkurenčna praksa izognila prepovedi, določeni v členu 85(1) Pogodbe,
če prinaša več pozitivnih kakor negativnih učinkov za konkurenco na določenem trgu. Menijo, da je obstoj pravila razumne presoje
v skupnostnem pravu Sodišče že potrdilo (sodbi Sodišča z dne 8. junija 1982 v zadevi Nungesser in Eisele proti Komisiji, 258/78,
Recueil, str. 2015, in z dne 6. oktobra 1982 v zadevi Coditel in drugi, 262/81, Recueil, str. 3381, točka 20). Poleg tega
zatrjujejo, da sta, v nasprotju s tem, kar trdi tožena stranka, omenjeni sodbi upoštevni v obravnavani zadevi, ker je do ustanovitve
TPS prav tako prišlo v povsem posebnih pogojih in na trgu posebne vrste.
69     Tožeče stranke trdijo, da bi uporaba pravila razumne presoje dopustila sklepanje o neuporabi člena 85(1) Pogodbe za klavzulo
o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih. Dejansko poudarjajo, da, kakor implicitno izhaja iz načina dokazovanja
tožene stranke glede člena 85(3) Pogodbe, omenjene klavzule, prej kot da bi omejevale konkurenco na trgu plačljive televizije
v Franciji, to konkurenco vzpodbujajo, saj novemu ponudniku omogočajo dostop do tržišča, ki ga je do tedaj obvladoval en sam
ponudnik, namreč CanalSatellite in matična družba Canal+, s tem da ponudba AB-Sat v resnici ni bila konkurenčna, temveč prej
dopolnilna ponudbi Canal+.
70     Po mnenju tožečih strank ti argumenti o neuporabi člena 85(1) Pogodbe v zvezi s klavzulo o ekskluzivnosti in s klavzulo o
tematskih programih na podlagi sodne prakse Sodišča še bolj stopajo v ospredje. Dejansko bi iz te sodne prakse izhajalo, da
mora klavzula o ekskluzivnosti prodaje na eni strani biti predmet ekonomske presoje in tako ni nujno podrejena učinkovanju
člena 85(1) Pogodbe (sodba Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi Société technique minière, 56/65, Recueil, str. 337) in
da, po drugi strani, ekskluzivna pravica, ki se dodeli z namenom prodreti na nov trg, ne spada nujno v okvir učinka prepovedi,
določene v tem členu (zgoraj v točki 68 navedena sodba Nungesser in Eisele proti Komisiji in zgoraj navedena sodba Société
technique minière; bolj splošno, o obsegu člena 85(1) in (3) Pogodbe, sodba Sodišča z dne 12. decembra 1995 v zadevi Oude
Luttikhuis in drugi, C‑399/93, Recueil, str. I-4515, točka 10; sodba Sodišča prve stopnje z dne 14. maja 1997 v zadevi VGB
in drugi proti Komisiji, T-77/94, Recueil, str. II-759, točka 140, ter zgoraj v točki 34 navedena sodba European Night Services
in drugi proti Komisiji, točka 136).
71     Tožena stranka izpodbija, da bi kršila člen 85(1) Pogodbe, s tem ko ni uporabila načela razumne presoje, kakor so to namignile
tožeče stranke v okviru preučitve združljivosti klavzule o ekskluzivnosti in klavzule o tematskih programih s to določbo.
–       Presoja Sodišča prve stopnje
72     Po mnenju tožečih strank obstoj pravila razumne presoje v skupnostnem konkurenčnem pravu pomeni, da je v okviru uporabe člena
85(1) Pogodbe treba pretehtati učinke, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti sporazuma, da bi se lahko določilo, ali
le-ta spada v okvir učinkovanja prepovedi, ki jo predpisuje omenjeni člen. Vendar je treba najprej poudariti, da v nasprotju
s tem, kar trdijo tožeče stranke, obstoj tega pravila kot takega sodišča Skupnosti niso potrdila. Prav nasprotno, v različnih
sodbah sta se Sodišče in Sodišče prve stopnje potrudili, da bi opozorili na dvomljiv značaj obstoja pravila razumne presoje
v skupnostnem konkurenčnem pravu (glej sodbo Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Montecatini proti Komisiji, C‑235/92 P,
Recueil, str. I-4539, točka 133 („tudi če bi ‚rule of reason‘ imelo svoje mesto v okviru člena 85(1) Pogodbe“), in sodbi Sodišča
prve stopnje z dne 10. marca 1992 v zadevi Montedipe proti Komisiji, T‑14/89, Recueil, str. II-1155, točka 265, in z dne 6.
aprila 1995 v zadevi Tréfilunion proti Komisiji, T‑148/89, Recueil, str. II-1063, točka 109).
73     Nato je treba poudariti, da je razlaga člena 85(1) Pogodbe, kot jo predlagajo tožeče stranke, težko uskladljiva z normativno
strukturo te določbe.
74     Dejansko, člen 85 Pogodbe v odstavku 3 izrecno predvideva možnost izvzetja omejitvenih sporazumov glede konkurence, če ti
izpolnjujejo določeno število pogojev, še zlasti če se izkažejo kot nujno potrebni za uresničitev nekaterih ciljev in podjetjem
ne dajejo možnosti, da bi odpravila konkurenco pri bistvenem delu zadevnih proizvodov. Tehtanje učinkov, ki govorijo v prid
in proti konkurenčnosti omejitve, se lahko opravi samo v natančno določenem okviru te določbe (v tem smislu glej sodbo Sodišča
z dne 28. januarja 1986 v zadevi Pronuptia, 161/84, Recueil, str. 353, točka 24; sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. julija
1994 v zadevi Matra Hachette proti Komisiji, T‑17/93, Recueil, str. II-595, točka 48, in zgoraj v točki 34 navedeno sodbo
European Night Services in drugi proti Komisiji, točka 136). Člen 85(3) Pogodbe bi v velikem delu izgubil svoj polni učinek,
če bi bilo treba tako preučitev opraviti že v okviru člena 85(1) Pogodbe.
75     Res je, da sta se Sodišče in Sodišče prve stopnje v določenem številu sodb izrekli v prid bolj prožnega branja prepovedi,
ki jo določa člen 85(1) Pogodbe (glej zlasti zgoraj v točki 70 navedeni sodbi Société technique minière in Oude Luttikhuis
in drugi; zgoraj v točki 68 navedeni sodbi Nungesser in Eisele proti Komisiji in Coditel in drugi; zgoraj v točki 74 navedeno
sodbo Pronuptia, zgoraj v točki 34 navedeno sodbo European Night Services in drugi proti Komisiji, ter sodbo Sodišča z dne
15. decembra 1994 v zadevi DLG, C-250/92, Recueil, str. I-5641, točke od 31 do 35).
76     Vendar teh sodb ni mogoče razlagati, kot da v konkurenčnem pravu Skupnosti določajo obstoj pravila razumne presoje. Bolj sodijo
v širši tok sodne prakse, v skladu s katerim ni treba na povsem abstrakten in nejasen način ugotavljati, da vsak sporazum,
ki omejuje svobodo delovanja strank ali ene od njih, nujno spada v okvir učinkovanja prepovedi, določene v členu 85(1) Pogodbe.
Dejansko je iz namena preučitve uporabe te določbe v zvezi s sporazumom treba upoštevati konkretni okvir, v katerem ima ta
svoje učinke in zlasti ekonomski in pravni okvir, v katerem delujejo zadevna podjetja, naravo proizvodov in/ali storitev po
takem sporazumu kakor tudi resnične pogoje delovanja in strukture trga (glej zlasti zgoraj v točki 34 navedeno sodbo European
Night Services in drugi proti Komisiji, točka 136, zgoraj v točki 70 navedeno sodbo Oude Luttikhuis in drugi, točka 10, VGB
in drugi proti Komisiji, točka 140, ter sodbo Sodišča z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis, C-234/89, Recueil, str.
I-935, točka 31).
77     Ob spoštovanju normativne strukture člena 85 Pogodbe in zlasti polnega učinka njegovega odstavka 3 ta razlaga dejansko omogoča
izogib temu, da se prepoved, določena v odstavku 1 te določbe, na popolnoma abstrakten in nejasen način ne razširi na vse
sporazume, ki omejujejo svobodo delovanja strank ali ene izmed njih. Vendar je treba poudariti, da tak pristop ne pomeni tehtanja
učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti sporazuma z namenom, da bi se določila uporaba prepovedi, določene v členu
85(1) Pogodbe.
78     Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da je tožena stranka, v nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, v izpodbijani
odločbi pravilno uporabila člen 85(1) Pogodbe v povezavi s klavzulo o tematskih programih, ker ni bila dolžna opraviti tehtanja
učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti teh obveznosti izven natančno določenega okvira člena 85(3) Pogodbe.
79     Nasprotno, v skladu s sodno prakso je ocenila omejitveni značaj teh klavzul v zvezi s konkurenco v njihovem ekonomskem in
pravnem okviru. Tako je upravičeno ugotovila, da kanali s splošno vsebino ponujajo privlačne programe za naročnike družbe
s plačljivo televizijo in da je posledica klavzule o ekskluzivnosti to, da je konkurentom TPS odvzela dostop do takih programov
(uvodne izjave od 102 do 107 izpodbijane odločbe). Glede klavzule o tematskih programih je tožena stranka ugotovila, da je
ta privedla do omejevanja ponudbe na teh kanalih na trgu za deset let (uvodna izjava 101 izpodbijane odločbe).
80     Ta očitek je treba zato zavrniti.
ii) Podredno navedena utemeljitev, da klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih pomenita pomožne omejitve
–       Trditve strank
–       Pojem pomožne omejitve
81     V zvezi s pojmom pomožne omejitve tožeče stranke menijo, da se je treba sklicevati na XXIV. Poročilo Komisije o konkurenčni
politiki iz leta 1994 (str. 120, točka 166), iz katerega izhaja, da so „omejitve konkurence, ki se nanašajo na skupna podjetja,
omejitve, ki se naložijo samo delom ali celotnemu skupnemu podjetju (z izjemo tretjih strank), in ki so objektivno potrebne
za dobro delovanje skupnega podjetja; da so torej že po svoji naravi neločljivo povezane z načrtovano transakcijo“.
82     Tožeče stranke se prav tako sklicujejo na obvestilo Komisije z dne 16. februarja 1993 o obravnavanju skupnih sodelovalnih
podjetij glede na člen 85 Pogodbe EGS (UL C 43, str. 2, v nadaljevanju: obvestilo o sodelovalnih skupnih podjetjih), v katerem
je tožena stranka navedla, da je sporazume, „ki se neposredno navezujejo na skupno podjetje in so potrebni za njegov obstoj,
treba ocenjevati skupaj s tem slednjim. S stališča konkurenčnega prava jih je treba upoštevati kot pomožne omejitve, če ostajajo
podrejeni glavnemu cilju skupnega podjetja“ (točka 66).
83     Poleg tega tožeče stranke poudarjajo, da iz obvestila o sodelovalnih skupnih podjetjih izhaja, da je bilo po eni strani ekskluzivno
dovoljenje za obratovanje, dodeljeno skupnemu podjetju za neomejen čas, obravnavano kot nujno potrebno za ustanovitev in dejavnost
tega podjetja, in po drugi strani, da se bo teorija pomožnih omejitev na splošno uporabljala v primeru skupnega podjetja z
novimi dejavnostmi, glede katerih ustanovitelji niso trenutni ali potencialni konkurenti temu podjetju (točka 76 obvestila
o sodelovalnih skupnih podjetjih).
84     Po mnenju tožečih strank praksa sprejemanja odločitev tožene stranke priča o natančni uporabi teh načel.
85     Tožeče stranke dejansko poudarjajo, da je bilo v Odločbi 94/895/ES Komisije z dne 15. decembra 1994 v zvezi s postopkom izvajanja
člena 85 Pogodbe ES in člena 53 Sporazuma EGP (IV/34.768 – International Private Satellite Partners) (UL L 354, str. 75, točka
61) ugotovljeno, da bi omejitvene klavzule o konkurenci morale biti upoštevane kot pomožne, če so nujno potrebne zaradi skupnega
podjetja in ne presegajo tega, kar zahtevata ustanovitev in delovanje te družbe (glej tudi Odločbo Komisije 97/39/ES z dne
18. decembra 1996 v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 Pogodbe ES in člena 53 Sporazuma EGP (IV/35.518 – Iridium) (UL 1997,
L 16, str. 87, točka 48 in naslednje) in Odločbo Komisije z dne 6. aprila 1995, ki razglaša združljivost koncentracije s skupnim
trgom na podlagi Uredbe št. 4064/89 (IV/M.564 – Havas Voyages proti American Expressu) (UL C 117, str. 8)).
86     Tožeče stranke poleg tega zatrjujejo, da so odločbe in sodbe, ki jih navaja tožena stranka, v tej zadevi neupoštevne.
87     Tožeče stranke dejansko pojasnjujejo, da se sodba Pronuptia (navedena zgoraj v točki 74) in sodba Sodišča z dne 11. julija
1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji (42/84, Recueil, str. 2545) navezujeta na merila za uporabo člena 85(1) in (3)
Pogodbe, brez kakršnegakoli sklicevanja na problematiko pomožnih omejitev. Zatem ugotavljajo, da Odločba Komisije 87/100/EGS
z dne 17. decembra 1986 v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 pogodbe EGS (IV/31.340 – Mitchell Cotts proti Sofiltra) (UL
1987, L 41, str. 31, točka 23) ne prinaša nobenega novega elementa. Glede Odločbe Komisije 90/410/EGS z dne 13. julija 1990
v zvezi s postopkom izvajanja člena 85 Pogodbe EGS (IV/32.009 – Elopak proti Metal Box-Odin) (UL L 209, str. 15, točka 31)
po mnenju tožečih strank ta prej pritrjuje kakor nasprotuje načelu, navedenemu v odločbah, ki so jih navedle.
88     Na koncu tožeče stranke menijo, da – v nasprotju s tem, kar predlagata tožena stranka in intervenientka – opredelitev klavzule
kot pomožno omejitev ne sme ustrezati njeni abstraktni preučitvi, temveč zahteva temeljito preučitev trga.
89     Tožeče stranke namreč poudarjajo, da je tožena stranka tako preučitev opravila v izpodbijani odločbi. Ugotavljajo tudi, da
vse odločbe in sodbe, ki jih navaja intervenientka, opisujejo dejstvo, da je kontekst trga upoštevan v okviru opredelitve
„pomožnih omejitev“. Tako naj bi v zgoraj omenjeni sodbi Remia in drugi proti Komisiji Sodišče glede na okoliščine obravnavane
zadeve pri vrednotenju klavzule o prepovedi konkurence kot pomožne omejitve zavrnilo njeno trajanje na več kot štiri leta.
V Odločbi Komisije 1999/329/ES z dne 12. aprila 1999 v zvezi s postopkom izvajanja členov 85 in 86 Pogodbe ES in členov 53
in 54 Sporazuma EGP (zadevi št. IV/D-1/30.373 – Clubs de protection et d'indemnisation: accord du Groupe international in
št IV/D-1/37.143 – Clubs de protection et d'indemnisation: accord de mise en commun) (UL L 125, str. 12) je bilo odločeno,
po preučitvi cen in prodajnih pogojev na trgu pozavarovanj, da je skupno naročilo pozavarovalnih pogodb v tem primeru pomenilo
pomožno omejitev. V Odločbi Komisije 1999/574/ES z dne 27. julija 1999 v zvezi s postopkom izvajanja člena 81 Pogodbe ES in
člena 53 Sporazuma EGP (IV/36.581 – Télécom développement) (UL L 218, str. 24, v nadaljevanju: Odločba Télécom développement)
je tožena stranka opravila ekonomsko in konkurenčno presojo položaja družbe Télécom développement na trgu glasovne telefonije
in ugotovila, da priglašene klavzule spadajo v kategorijo pomožnih omejitev. In na koncu, v Odločbi 97/93 se je tožena stranka
glede na specifične okoliščine obravnavane zadeve prav tako odločila, da priglašene klavzule opredeli kot pomožne omejitve.
90     Tožena stranka, ki jo podpira intervenientka, nasprotuje razlagi pojma pomožne omejitve, kot ga zagovarjajo tožeče stranke.
–       Posledice opredelitve pomožnih omejitev
91     Tožeče stranke poudarjajo, da tako iz publikacij tožene stranke kakor iz njene prakse odločanja izhaja, da je treba obveznosti,
ki se opredelijo kot pomožne omejitve, obravnavati na enak način, kot je obravnavana glavna transakcija.
92     Tožeče stranke poudarjajo, da je tožena stranka v svojem XXIV. Poročilu o konkurenčni politiki navedla, da pomožne omejitve
niso „predmet ločene presoje z vidika člena 85(1), če skupno podjetje samo ne krši tega člena ali če mu je dodeljena izjema
na podlagi člena 85(3). Medtem ko se te omejitve običajno sprejmejo za omejeno obdobje, se v primeru skupnih podjetij na splošno
dodelijo za celoten čas trajanja skupnega podjetja“. Podobno ugotavljajo, da je v obvestilu o sodelovalnih skupnih podjetjih
tožena stranka navedla, da „če skupno podjetje kot tako ne spada v okvir člena 85(1), potem to velja za vse dodatne sporazume,
ki sami po sebi predstavljajo omejitve konkurence, vendar jih je treba upoštevati kot pomožne v smislu, določenem tu zgoraj“
(točka 67) in da jih „je treba presojati skupaj s [skupnim podjetjem]“ (točka 66).
93     Tožeče stranke ugotavljajo, da je tožena stranka ta načela uporabljala v svoji praksi sprejemanja odločitev. Tako naj bi tožena
stranka v uvodni izjavi 62 Odločbe 94/895 ugotovila, da če skupno podjetje ni spadalo v okvir učinkovanja prepovedi, določene
v členu 85(1) Pogodbe, potem je to veljalo tudi za sporne zadevne klavzule (glej tudi Odločbo 97/39, uvodna izjava 48).
94     Tožena stranka poudarja, da tudi če je res, da je pravna posledica uporabe pojma pomožne omejitve odprava tistih pogodbenih
klavzul, ki vnaprej omejujejo konkurenco in ki lahko občutno vplivajo na trgovino med državami članicami, iz področja uporabe
člena 85 Pogodbe, to še ne pomeni, da za te klavzule nujno velja negativni izvid za enako obdobje kot za glavno transakcijo.
Po mnenju Komisije, kot izhaja iz sodbe Remia in drugi proti Komisiji, navedene v točki 87 zgoraj, in iz izpodbijane odločbe,
trajanje omejitve dejansko lahko pomeni bistveno merilo za določitev, ali je ta pomožna ali ne.
–       Opredelitev klavzule o ekskluzivnosti kot pomožno omejitev
95     Tožeče stranke menijo, da ni dvoma, da bi tožena stranka morala klavzulo o ekskluzivnosti opredeliti kot pomožno omejitev.
96     Navajajo, da je glede na prevladujoči položaj družbe Canal+, zlasti na trgu pravic predvajanja francoskih in ameriških filmov,
ta ekskluzivnost pomenila edini način, da je lahko vstopila na trg plačljive televizije v Franciji in da je tam ostala ob
ohranjanju privlačnosti svoje ponudbe. Povsem nenavaden značaj te ugodnosti jasno izhaja tudi iz dejstva, da so jo TPS dodelili
njeni delničarji brez plačila enih ali drugih z namenom, da se ji zagotovi uspeh na tem trgu.
97     Po mnenju tožečih strank je glavni argument, ki ga navaja tožena stranka, da bi izpodbijala pomožni značaj klavzule o ekskluzivnosti
– namreč da je ustanovitev podjetja na področju digitalnega televizijskega oddajanja štirih kanalov s splošno vsebino prek
satelita mogoča brez dodelitve ekskluzivnih pravic –, napačen. Poudarjajo, da v trenutku, ko so se odločile za ustanovitev
TPS, niso razpolagale z ekskluzivnimi pravicami za filmske in športne dogodke – in z njimi še vedno razpolagajo le v zelo
majhni meri –, tako da je bilo (in je še vedno) njihovo edino konkurenčno orožje ekskluzivno oddajanje programov s splošno
vsebino. Ta klavzula je torej v neposredni povezavi z ustanovitvijo družbe TPS in je potrebna za njeno dobro delovanje.
98     Tožena stranka izpodbija, da naj bi napačno presodila, ko klavzule o ekskluzivnosti ni opredelila kot pomožno omejitev.
–       Opredelitev klavzule o tematskih programih kot pomožno omejitev
99     Tožeče stranke menijo, da je tožena stranka napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ni opredelila kot pomožno
omejitev.
100   Po mnenju tožečih strank tožena stranka dejansko ni upoštevala dejstva, da je bila omenjena klavzula nujno potrebna za ustanovitev
in delovanje TPS, ker sta omenjeni prednostni dostop do kanalov in programov svojih delničarjev ter pravica do zadnje zavrnitve
pomenila edino sredstvo, ki ga je TPS imela na voljo, da je zavarovala svojo pridobitev na tematskih kanalih, zlasti glede
na posebno močan položaj skupine Canal+ na trgu teh kanalov.
101   Tožeče stranke v zvezi s tem menijo, da se je koristno obrniti na Odločbo 1999/573/ES Komisije z dne 20. maja 1999 v zvezi
s postopkom izvajanja člena 81 Pogodbe ES (IV/36.592 – Cégétel +4) (UL L 218, str. 14, v nadaljevanju: Odločba Cégétel) in
na Odločbo Télécom développement. Na eni strani se te odločbe nanašajo na konkurenčne položaje, ki so precej podobni obravnavani
zadevi, gre namreč za trge, kjer prevladuje en sam že dolgo uveljavljeni ponudnik in kjer naj bi se na drugi strani v teh
odločbah preučitev tožene stranke nanašala na klavzule, ki bi se lahko približale klavzuli o tematskih programih, saj gre
v Odločbi Télécom développement za klavzulo, ki predvideva preferenčni dostop do infrastrukture, in v Odločbi Cégétel za klavzulo,
ki predvideva preferenčni nakup skupnega podjetja pri svojih delničarjih. Tožeče stranke ugotavljajo, da v nasprotju z odločitvijo,
ki jo je sprejela v tej zadevi, tožena stranka teh klavzul ni oklevala opredeliti kot pomožne omejitve in jim nameniti strogo
enako obravnavanje, kot ga je namenila skupnemu podjetju (glej tudi Odločbo 1999/329).
102   Tožena stranka izpodbija, da naj bi napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ni opredelila kot pomožno omejitev.
–       Presoja Sodišča prve stopnje
103   Najprej je treba določiti obseg pojma pomožne omejitve v konkurenčnem pravu Skupnosti in posledice, ki izhajajo iz take opredelitve.
Nato je treba uporabiti načela, ki so uveljavljena v zvezi s klavzulo o ekskluzivnosti in klavzulo o tematskih programih,
da bi ugotovili, kot to zatrjujejo tožeče stranke, ali je tožena stranka napačno presodila, ko teh obveznosti ni opredelila
kot pomožne omejitve.
–       Pojem pomožne omejitve
104   V konkurenčnem pravu Skupnosti pojem pomožne omejitve obsega vsako omejitev, ki je neposredno povezana in potrebna za izvršitev
glavnega ukrepa (v tem smislu glej obvestilo Komisije z dne 14. avgusta 1990 o pomožnih omejitvah v postopkih koncentracij
(UL C 203, str. 5, v nadaljevanju: obvestilo o pomožnih omejitvah, točka I), obvestilo sodelovalnih skupnih podjetjih (točka
65) ter člena 6(1)(b) in 8(2)(2) Uredbe št. 4064/89).
105   Komisija je v sporočilu o pomožnih omejitvah upravičeno poudarila, da je treba omejitev, ki se neposredno navezuje na izvedbo
glavne transakcije, razumeti kot vsakršno omejitev, ki je po pomembnosti podrejena izvedbi te transakcije in ki je v očitni
povezavi z njo (točka II 4).
106   Pogoj o nujnostnem značaju omejitve zahteva dvojno preučitev. Dejansko je treba po eni strani preučiti, ali je omejitev objektivno
potrebna za izvedbo glavne transakcije, in na drugi strani, ali je sorazmerna glede na njo (v tem smislu glej zgoraj v točki
87 navedeno sodbo Remia in drugi proti Komisiji, točka 20; glej tudi točki II 5 in II 6 obvestila o pomožnih omejitvah).
107   Glede značaja objektivne nujnosti omejitve je treba poudariti, da če, kot je bilo dokazano zgoraj v točkah 72 in naprej, obstoja
pravila razumne presoje ni mogoče dopustiti v konkurenčnem pravu Skupnosti, potem bi bilo pogoj objektivne nujnosti, v okviru
opredelitve pomožnih omejitev, zmotno razlagati v smislu, kot da zahteva tehtanje učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti
nekega sporazuma. Taka preučitev se dejansko lahko opravi samo v specifičnem okviru člena 85(3) Pogodbe.
108   Tako stališče je upravičeno ne le zaradi spoštovanja polnega učinka člena 85(3) Pogodbe, temveč tudi iz razlogov koherentnosti.
Dejansko, s tem ko člen 85(1) Pogodbe ne zahteva preučitve pozitivnih in negativnih učinkov za konkurenco v povezavi z glavno
omejitvijo, se ista ugotovitev pojavi v zvezi s preučitvijo omejitev, ki to spremljajo.
109   S tem, kot to upravičeno trdi tožena stranka, je lahko preučitev značaja objektivne nujnosti neke omejitve glede na glavno
transakcijo samo relativno abstraktna. Ne gre za to, da bi preučevali, ali je omejitev glede na konkurenčni položaj na zadevnem
trgu nujno potrebna za poslovni uspeh glavne transakcije, temveč za to, da se določi, ali je v posebnem okviru glavne transakcije
ta omejitev potrebna za izvršitev te transakcije. Če se v odsotnosti take omejitve glavna transakcija izkaže za težko izvedljivo
ali celo neizvedljivo, potem se ta omejitev lahko upošteva kot objektivno potrebna za njeno izvršitev.
110   Sodišče je tako v svoji zgoraj v točki 87 navedeni sodbi Remia in drugi proti Komisiji (točka 19) menilo, da je bila klavzula
o prepovedi konkurence objektivno potrebna za izvršitev prenosa podjetij, če se v odsotnosti te klavzule „in če prodajalec
in kupec ostane[ta] v konkurenci po prenosu, izkaže, da sporazuma o prenosu podjetja ne bi bilo mogoče izvršiti. Dejansko
bi prodajalec, ki posebej dobro pozna značilne posebnosti prenesenega podjetja, obdržal možnost, da k sebi na novo pritegne
svoje stare stranke takoj po prenosu, in bi tako onemogočil preživetje takemu podjetju.“
111   Tožena stranka je v okviru svoje prakse odločanja tudi lahko ugotovila, da je bilo določeno število omejitev objektivno potrebno
za izvršitev nekaterih transakcij. Zadevna transakcija dejansko brez takih omejitev „ne bi mogla biti izvršena ali bi bila
le v bolj negotovih pogojih, z bistveno višjimi stroški in v očitno daljšem roku ali z veliko manjšimi možnostmi za uspeh“
(točka II 5 obvestila o pomožnih omejitvah; kot primer glej tudi Odločbo 90/410, točka 22 in naslednje).
112   V nasprotju s tem, kar trdijo tožeče stranke, nobena od različnih odločb, na katere se sklicujejo, ne priča o tem, da bi tožena
stranka opravila preučitev konkurence z namenom, da bi zadevne klavzule opredelila kot pomožne omejitve. Prav nasprotno, te
odločbe pričajo o relativno abstraktnem značaju preučitve tožene stranke. Tako je v točki 77 Odločbe 1999/329 določeno:
„Dogovor o porazdelitvi škode ne more delovati pravilno, če stranke v skupnem dogovoru ne določijo neke ravni zavarovalnega
kritja. Dejansko nobena od strank ne bi bila pripravljena deliti odškodninskih zahtevkov drugih klubov, katerih zahtevki bi
bili višji od tega, ki ga sama predloži združenju.“
113   S tem ko je omejitev objektivno potrebna za izvršitev glavne transakcije, je treba preveriti, če njeno trajanje in materialno
ter geografsko področje uporabe ne presegata tega, kar je potrebno za izvršitev te transakcije. Če trajanje ali področje uporabe
omejitve presegata to, kar je potrebno za izvršitev transakcije, mora ta biti predmet ločene preučitve v okviru člena 85(3)
Pogodbe (v tem smislu glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 2. julija 1992 v zadevi Dansk Pelsdyravlerforening proti Komisiji,
T-61/89, Recueil, str. II-1931, točka 78).
114   Nazadnje je treba poudariti, da če presoja značaja pomožnosti neke posebne obveznosti glede na glavno transakcijo zahteva
izvedbo kompleksnih ekonomskih presoj s strani tožene stranke, potem se pravni nadzor te presoje omeji na preverjanje postopkovnih
pravil, značaj zadostne obrazloženosti in materialne natančnosti dejstev, odsotnosti napačne presoje in zlorabe pooblastil
(v tem smislu v zvezi z dopustnim trajanjem neke klavzule o prepovedi konkurence glej zgoraj v točki 87 navedeno sodbo Remia
in drugi proti Komisiji, točka 34).
–       Posledice opredelitve pomožnih omejitev
115   Če se ugotovi, da je omejitev neposredno povezana in potrebna za izvršitev glavne transakcije, se mora združljivost take omejitve
s pravili o konkurenci preučiti z združljivostjo z glavno transakcijo.
116   Zatorej, če glavna transakcija ne spada v okvir učinkovanja prepovedi, določene v členu 85(1) Pogodbe, potem enako velja tudi
za omejitve, ki so neposredno povezane s to transakcijo in zanjo potrebne (v tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Remia in
drugi proti Komisiji, točka 20). Če, ravno nasprotno, glavna transakcija pomeni omejitev v smislu te določbe, vendar je deležna
izjeme po členu 85(3) Pogodbe, potem ta izjema enako velja tudi za omenjene pomožne omejitve.
117   Poleg tega, če so omejitve neposredno povezane in potrebne za transakcijo koncentracije v smislu Uredbe št. 4064/89, iz člena
6(1)(b) in iz člena 8(2)(2) te uredbe izhaja, da so omenjene omejitve utemeljene z odločbo Komisije, ki transakcijo razglasi
za združljivo s skupnim trgom.
–       Opredelitev klavzule o ekskluzivnosti kot pomožno omejitev
118   Glede na načela, navedena v zgornjih točkah od 103 do 114, je treba preučiti, ali je tožena stranka v obravnavani zadevi napačno
presodila, ker klavzule o ekskluzivnosti ob ustanovitvi TPS ni opredelila kot pomožno omejitev.
119   Tožeče stranke ugotavljajo, da se je klavzula o ekskluzivnosti ob ustanovitvi TPS izkazala kot pomožna, s tem da je bila v
odsotnosti filmskih in športnih ekskluzivnih dogodkov prvega reda nujno potrebna, da je družbi TPS lahko omogočila prodor
na trg plačljive televizije v Franciji.
120   Vseeno je uvodoma treba poudariti, da je dejstvo, da je klavzula o ekskluzivnosti potrebna zato, da bi TPS omogočila trajno
umestitev na tem trgu, brez pomena za opredelitev omenjene klavzule kot pomožno omejitev.
121   Kakor je bilo poudarjeno zgoraj v točki 106, take ocene, ki se navezujejo na nujnostni značaj omejitve v povezavi s konkurenčnim
položajem na zadevnem trgu, ne spadajo v preučitev pomožnega značaja omejitve. Upoštevajo se lahko samo v okviru člena 85(3)
Pogodbe (glede tega glej zgoraj v točki 74 navedeno sodbo Pronuptia, točka 24, in zgoraj v točki 113 navedeno sodbo Dansk
Pelsdyravlerforening proti Komisiji, točka 78).
122   Nato je treba poudariti, da če so tožeče stranke v obravnavani zadevi na zahtevani pravni način ugotovile, da se je klavzula
o ekskluzivnosti neposredno navezovala na ustanovitev TPS, po drugi strani niso dokazale, da je bilo ekskluzivno predvajanje
programov s splošno vsebino objektivno potrebno za to transakcijo. Glede tega je treba poudariti, kot to upravičeno poudarja
tožena stranka, da družba v sektorju plačljive televizije v Franciji lahko začne z delovanjem, ne da bi zaradi tega morala
razpolagati z ekskluzivnostjo predvajanja programov s splošno vsebino. V takem položaju sta na tem trgu ostala dva ponudnika,
družbi CanalSatellite in AB-Sat.
123   Čeprav je bila klavzula o ekskluzivnosti objektivno potrebna za ustanovitev TPS, tožena stranka ni napačno presodila, ko je
ocenila, da ta omejitev ni bila sorazmerna glede na omenjeni cilj.
124   Začetno trajanje klavzule o ekskluzivnosti je deset let. Vendar, kot to ugotavlja tožena stranka v uvodni izjavi 134 izpodbijane
odločbe, se zdi tako trajanje predolgo, če „je umestitev TPS na trgu [treba] izpeljati pred iztekom tega obdobja“. Pravzaprav
je zelo verjetno, da se bo konkurenčna neugodnost za TPS predvsem v zvezi z dostopom do ekskluzivnih športnih in filmskih
dogodkov sčasoma zmanjševala (v tem smislu glej uvodno izjavo 133 izpodbijane odločbe). Torej ni mogoče izključiti, da bi
ji ekskluzivno predvajanje programov s splošno vsebino, čeprav prvotno namenjeno krepitvi konkurenčnega položaja TPS na trgu
plačljive televizije, glede na okoliščine, čez nekaj let omogočilo izriniti konkurenco na tem trgu.
125   Poleg tega je klavzula o ekskluzivnosti nesorazmerna tudi zaradi tega, ker povzroči prikrajšanje konkurentov TPS, tako sedanjih
kakor potencialnih, od vsakršnega dostopa do programov, ki jih je kot privlačne ocenilo veliko število francoskih televizijskih
gledalcev (v tem smislu glej zgoraj v točki 70 navedeno sodbo Oude Luttikhuis in drugi, točka 16). Poleg tega je ta pretirani
značaj obveznosti poudarjen z obstojem nepokritih območij. Dejansko se televizijski gledalci, ki prebivajo v takih območjih
in ki se želijo naročiti na plačljivo televizijo, ki oddaja tudi programe s splošno vsebino, lahko obrnejo le na TPS.
126   Zato je treba ugotoviti, da tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko klavzule o ekskluzivnosti ob ustanovitvi TPS ni
opredelila kot pomožno omejitev.
127   Ta del utemeljitve tožečih strank se zato zavrne.
–       Opredelitev klavzule o tematskih programih kot pomožno omejitev
128   Treba je tudi preučiti, glede na načela, navedena zgoraj v točkah od 103 do 114, ali je v obravnavani zadevi tožena stranka
napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ni opredelila kot pomožno omejitev.
129   V zvezi s tem je treba spomniti, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi (uvodna izjava 101) navedla:
„Lahko se vprašamo, ali obveznost družbenikov, da svoje tematske programe prednostno ponudijo TPS, ne predstavlja pomožne
klavzule ob vzpostavitvi satelitske platforme; vendar ta obveznost, ki je določena za obdobje desetih let, vodi do omejevanja
ponudbe tematskih programov in televizijskih storitev. V skladu s tem preučena klavzula spada v področje uporabe člena 85(1).“
130   Iz te uvodne izjave izhaja, da je tožena stranka predvsem zaradi dolgotrajnega negativnega vpliva omenjene klavzule na položaj
tretjih zavrnila, da bi jo opredelila kot pomožno omejitev.
131   Čeprav ostaja breme dokaza pri tožečih strankah, te niso predložile nobenega dokaza, ki bi omogočil ovreči to presojo.
132   Omejujejo se na trditve, da so tematski programi, ki jih predvajajo ali ustvarjajo same, zaradi politike ekskluzivnosti, ki
jo izvaja družba CanalSatellite, edini, do katerih ima TPS dostop, tako da je sporna klavzula neizogibno potrebna za obstoj
TPS. S pritrjevanjem, da so te trditve resnične, se taka ocena o konkurenčnem položaju TPS ne more upoštevati za opredelitev
te klavzule kot pomožno omejitev. Kot je bilo navedeno v zgornjih točkah od 107 do 112, se objektivna potreba po klavzuli
preverja ne glede na konkurenčni položaj.
133   Poleg tega, ker je za trg, kjer se tržijo tematski programi, značilen hiter razmah (uvodna izjava 65 izpodbijane odločbe),
tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko je ocenila, da je obveznost delničarjev TPS, da svoje tematske programe prednostno
ponujajo TPS v obdobju desetih let, presegla to, kar je bilo treba za njeno ustanovitev.
134   Nazadnje, kot to upravičeno poudarja tožena stranka, se tožeče stranke napačno sklicujejo na odločbi Cégétel in Télécom développement
v delu, kjer se slednji navezujeta na različna dejanska položaja. Tako položaja TPS ni mogoče primerjati s položajem novega
udeleženca na trgu, ki ga obvladuje družba z dolgotrajnim monopolom in ki zahteva dostop do osnovne infrastrukture. Vendar
družba Canal+ ne razpolaga z dolgotrajnim monopolom na trgu trženja tematskih programov in vstop na ta trg ne zahteva dostopa
do osnovne infrastrukture. Še več, v odločbah Cégétel in Télécom développement analizirane klavzule niso povzročile izrinjenja
tretjih od vsakršne možnosti dostopa do storitev delničarjev. Šlo je le za preferenčno možnost.
135   Glede na to je treba ugotoviti, da tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko klavzule o tematskih programih ob ustanovitvi
TPS ni opredelila kot pomožno omejitev.
136   Ta del podredne utemeljitve tožečih strank se zato zavrne.
iii) Sklep
137   Glede na zgoraj navedeno se ta pritožbeni razlog zavrne kot neutemeljen.
b)     Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 85(3) Pogodbe
i) Argument napačne uporabe meril o izjemi, določenih v členu 85(3) Pogodbe

Trditve strank
138   Tožeče stranke najprej navajajo, da je tožena stranka kršila člen 85(3) Pogodbe, ker je na ravni izvajanja te določbe upoštevala
presoje o konkurenci na trgu plačljive televizije, ki po njihovem mnenju spadajo v odstavek 1 te določbe.
139   Tožeče stranke nato poudarjajo, da morajo biti v skladu s sodno prakso Sodišča (sodba Sodišča prve stopnje z dne 11. julija
1996 v zadevi Métropole télévision in drugi proti Komisiji, T-528/93, T-542/93, T-543/93 in T-546/93, Recueil, str. II‑649,
točka 114) dejstva, na katera se tožena stranka sklicuje za uporabo člena 85(3) Pogodbe, relevantna in se nanašati na ta člen.
Vendar je tožena stranka po mnenju tožečih strank, namesto da bi preučila, ali klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih
programih, za kateri je presodila, da nista v skladu s členom 85(1) Pogodbe, izpolnjujeta pogoje glede izjeme, navedene v
odstavku 3 tega člena, dejansko preučila, ali je ustanovitev TPS na trgu izpolnjevala te pogoje.
140   Tožena stranka izpodbija, da je napačno uporabila merila glede izjeme, določena v členu 85(3) Pogodbe.

Presoja Sodišča prve stopnje
141   Glede utemeljitve tožečih strank glede obveznosti tožene stranke, da v okviru uporabe člena 85(1) Pogodbe, bolj kot člena
85(3) Pogodbe, pretehta učinke, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti omejitve, je treba upoštevati razvoj dogodkov,
navedenih zgoraj v točki 72 in naslednjih.
142   Glede vprašanja, ali je tožena stranka pravilno preverila, ali so bili pogoji za izjemo v zvezi s klavzulo o ekskluzivnosti
in klavzulo o tematskih programih izpolnjeni, je treba najprej ugotoviti, da je tožena stranka, v nasprotju s tem, kar trdijo
tožeče stranke, preučila, ali so bili omenjeni pogoji izpolnjeni za vsako od obeh klavzul.
143   Tako je tožena stranka v zvezi s pogojem o prispevku k izboljšanju produkcije ali distribucije ali k pospeševanju tehničnega
ali ekonomskega razvoja ugotovila, da je bil ta pogoj izpolnjen, če [klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih]
„s podporo uspešnemu zagonu nove platforme na trgu plačljive televizije omogočata nastop novega ponudnika in razširjata ponudbo
televizijskih storitev plačljive televizije za francoske televizijske gledalce“ (uvodna izjava 114 izpodbijane odločbe).
144   Ti klavzuli imata tudi ugodne posledice za potrošnike, če sta povzročili „povečanje ponudbe in razvoja novih storitev, ki
temeljita na uporabi nove tehnologije“ (uvodna izjava 118 izpodbijane odločbe) in „zelo živahno konkurenco, ki se je vzpostavila
po ustanovitvi TPS med to platformo in CanalSatellite/Canal+“ (uvodna izjava 119 izpodbijane odločbe).
145   V zvezi z nujnostnim značajem spornih klavzul je tožena stranka ugotovila zlasti, da „[bi bila TPS] brez preferenčnega dostopa
do teh [tematskih] programov prisiljena k temu, da bi sama oddajala veliko število programov, kar bi nepremišljeno povečalo
že tako visoke stroške zagona platforme“ (uvodna izjava 122 izpodbijane odločbe) in da „je ekskluzivno predvajanje programov
s splošno vsebino, kot posledica poziva in kot razlikovalni element v ponudbi TPS, neizogibno potrebno za umestitev le-te
na francoski trg plačljive televizije“ (uvodna izjava 132 izpodbijane odločbe).
146   Res je, da se tožena stranka v zvezi s četrtim pogojem, ki ga določa člen 85(3) Pogodbe, z zahtevo po odsotnosti izrinjanja
konkurence za bistven del zadevnih proizvodov, ni eksplicitno sklicevala na klavzulo o ekskluzivnosti in na klavzulo o tematskih
programih. Zadovoljila se je z ugotovitvijo, da „sporazum TPS, daleč od tega, da bi izrinjal konkurenco, to celo pospešuje“
(uvodna izjava 135 izpodbijane odločbe). Iz preučitve tožene stranke pa vendarle implicitno izhaja, da je za namene te ugotovitve
upoštevala omenjeni klavzuli ob oceni, da sta bili nujno potrebni za uspeh TPS.
147   Drugič, smotrno je poudariti, da, čeprav je tožena stranka pravilno ugotovila, da klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o
tematskih programih ob ustanovitvi TPS ne moreta biti opredeljeni kot pomožni omejitvi iz razlogov, navedenih zgoraj v točkah
od 118 do 137, se te omejitve vendarle neposredno navezujejo na omenjeno transakcijo. Zato bi bilo treba preučitev izpolnitve
različnih pogojev, določenih v členu 85(3) Pogodbe, opraviti ob upoštevanju glavne transakcije, na katero se omenjeni klavzuli
navezujeta.
148   Treba je ugotoviti, da so trditve tožečih strank v zvezi s tem kontradiktorne. Po eni strani potrjujejo, da bi tožena stranka
te klavzule ob ustanovitvi TPS morala upoštevati kot pomožne omejitve, in po drugi strani, da bi tožena stranka morala ne
glede na glavno transakcijo preveriti, ali so bili pogoji, določeni v členu 85(3) Pogodbe, v zvezi z njimi izpolnjeni.
149   To protislovje temelji na napačni razlagi pojma pomožne omejitve. Po mnenju tožečih strank je treba omejitev, ki je ni mogoče
opredeliti kot pomožno omejitev, nujno preučiti ločeno. Vendar, kot je bilo že navedeno zgoraj v točki 147, tako stališče
ne upošteva dejstva, da če nekaterih omejitev, ki se neposredno navezujejo na neko transakcijo, ni mogoče opredeliti kot pomožne
omejitve, ker niso objektivno potrebne ali ker niso sorazmerne glede na izvršitev glavne transakcije, te kljub vsemu ostajajo
nerazdružljivo povezane s slednjo. Zato je normalno, da se preučujejo ob upoštevanju njenega ekonomskega in pravnega okvira.
150   Ta del utemeljitve tožečih strank se posledično zavrne.
ii) Argument napačne presoje glede trajanja posamične izjeme

Trditve strank
151   Tožeče stranke menijo, da je tožena stranka napačno presodila, ko je v izpodbijani odločbi ugotovila, da bi moralo biti trajanje
izjeme za klavzulo o ekskluzivnosti določeno za tri leta. Tako naj bi bila obrazložitev tožene stranke, da naj bi ta omejitev
na eni strani bila za TPS nujno potrebna samo v času zagona in, na drugi strani, da se bo omenjeni značaj nujnosti sčasoma
zmanjšal tako, da bo TPS lahko pridobivala naročnike in izkušnje na področju plačljive televizije, kar ji bo omogočilo izboljšati
njeno ponudbo, napačna.
152   Po mnenju tožečih strank se nujnostni značaj ekskluzivnosti ne bo zmanjšal, temveč, ravno nasprotno, povečal ob upoštevanju
neizpodbitnega položaja, ki ga ima Canal+ na trgu. Poudarjajo, da bi bila možnost preživetja TPS brez ekskluzivnega oddajanja
programov s splošno vsebino v nevarnosti.
153   Tožeče stranke glede tega menijo, da se je treba sklicevati na Odločbo Cégétel, v kateri je bila klavzula o ekskluzivni distribuciji
nekaterih telefonskih storitev deležna izjeme za obdobje desetih let, zlasti iz razloga, da bi Cégétel dovoljene naložbe v
telekomunikacijske storitve lahko poslovno ovrednotil šele po izteku dokaj dolgega obdobja.
154   Tožeče stranke tudi ugotavljajo, da je tožena stranka napačno presodila, ko je na tri leta, torej na obdobje zagona, omejila
trajanje izjeme za klavzulo o tematskih programih. Dejansko menijo, da se nujnostni značaj te klavzule ne omejuje na obdobje
zagona, kakor to trdi tožena stranka, temveč da se uporablja za celotno obdobje delovanja TPS, če je za slednjo ta klavzula
edini način, da si zagotovi pridobitev tematskih programov.
155   Tožena stranka nasprotuje, da naj bi napačno presodila, ko je čas trajanja izjeme določila na tri leta.

Presoja Sodišča prve stopnje
156   Najprej je treba poudariti, da mora v skladu z ustaljeno sodno prakso izvajanje pooblastil tožene stranke v okviru člena 85(3)
Pogodbe nujno temeljiti na zapletenih ekonomskih presojah, kar vključuje, da se mora pravni nadzor nad temi presojami omejiti
zlasti na preučitev resničnosti dejstev in pravnih opredelitev, ki jih tožena stranka iz tega izvaja (glej zlasti sodbo Sodišča
z dne 13. julija 1966 v zadevi Consten in Grundig proti Komisiji, 56/64 in 58/64, Recueil, str. 429, 501, in zgoraj v točki
74 navedeno sodbo Matra Hachette proti Komisiji, točka 104).
157   To načelo velja zlasti glede določitve obdobja s strani tožene stranke, v katerem se omejitev upošteva kot nujno potrebna
(zgoraj v točki 87 navedena sodba Remia in drugi proti Komisiji, točka 34).
158   Drugič, treba je opozoriti, da je Sodišče prve stopnje v sodbi Matra Hachette proti Komisiji, navedeni zgoraj v točki 74 (točka
104), presodilo, da „so podjetja, ki se priglašajo, Komisiji dolžna priskrbeti dokaze, ki dokazujejo, da so pogoji, določeni
v členu 85(3), izpolnjeni (sodba Sodišča z dne 17. januarja 1984 v zadevi VBVB in VBBB proti Komisiji, 43/82 in 63/82, Recueil,
str. 19), pri čemer je treba to obveznost v okviru zadevnega postopka presoditi ob upoštevanju dolžnosti, ki spada v odgovornost
tožeče stranke, da priskrbi take dokaze, ki bodo omajali presojo Komisije“.
159   Treba je torej ugotoviti, da so se tožeče stranke zadovoljile s trditvijo, da je tožena stranka napačno presodila, da se bo
nujnostni značaj ekskluzivnosti prej ko ne zmanjševal, kot je to tožena stranka ugotovila v uvodni izjavi 133 izpodbijane
odločbe, medtem ko se bo ta po njihovem mnenju, ravno nasprotno, povečeval glede na neizpodbitni položaj, ki ga ima skupina
Canal+ na trgu. V zvezi s klavzulo o tematskih programih zatrjujejo, da je ta potrebna zato, da bi se zagotovila preskrba
TPS s programi te vrste. Kljub vsemu ne prispevajo nobenega dokaza, da bi dokazale resničnost te trditve, ki povrhu vsega
ne upošteva razvoja dogodkov na trgu. Na koncu tožeče stranke ne nasprotujejo nobenemu od dejstev, na podlagi katerih je tožena
stranka po eni strani presodila, da se bo nujnostni značaj teh klavzul sčasoma zmanjševal, in po drugi strani ugotovila, da
tri leta predstavljajo minimalno obdobje, v katerem so te nujno potrebne za delovanje TPS (uvodna izjava 134 izpodbijane odločbe).
160   Tretjič, treba je ugotoviti, da se tožeče stranke napačno sklicujejo na odločbo Cégétel. Kot tožena stranka pravilno poudarja,
je bila predmet ekskluzivnosti v tej odločbi le distribucija nekaterih proizvodov, distribucija teh proizvodov pa je pomenila
le manjši del dejavnosti družbe Cégétel, medtem ko ekskluzivnost predvajanja programov s splošno vsebino pomeni bistveni element
ponudbe družbe TPS.
161   Zato je treba ugotoviti, da tožena stranka ni očitno napačno presodila, ko je trajanje izjeme omejila na tri leta.
162   Ta del utemeljitve tožečih strank se posledično zavrne.
iii) Sklep
163   Glede na zgoraj navedeno je treba ta tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljenega.
2.
Očitek v zvezi s členom 2 izpodbijane odločbe: kršitev načela pravne varnosti

Trditve strank
164   Tožeče stranke menijo, da se tožena stranka, s tem ko je izdala negativni izvid za omejeno obdobje treh let, z obrazložitvijo,
da je bilo mogoče klavzulo o prepovedi konkurence ob ustanovitvi TPS opredeliti kot pomožno omejitev le v času zagona, ni
uskladila s pravili, ki jih je oblikovala v svojem XXIV. Poročilu o konkurenci. Dejansko poudarjajo, da je tožena stranka
v tem dokumentu, ki jo obvezuje, navedla, da „kadar gre za skupna podjetja, se [pomožne omejitve] na splošno dovolijo za celotno
trajanje skupnega podjetja“ (str. 120, točka 166).
165   Po mnenju tožečih strank iz sodne prakse (sodbi Sodišča prve stopnje z dne 17. decembra 1991 v zadevi Hercules Chemicals proti
Komisiji, T-7/89, Recueil, str. II-1711, in z dne 10. marca 1992 v zadevi Hüls proti Komisiji, T-9/89, Recueil, str. II-499)
izhaja, da je tožena stranka z nespoštovanjem omenjenega pravila v tem primeru kršila načelo pravne varnosti.
166   Tožeče stranke poudarjajo, da je stališče tožene stranke v tej zadevi še toliko bolj vredno kritike, saj je omenjeno pravilo
še vedno aktualno, kot to izhaja iz odločb Cégétel in Télécom développement. Dejansko sta bili v teh odločbah klavzuli o prepovedi
konkurence opredeljeni kot pomožni omejitvi in sta bili obravnavani enako kot skupno podjetje.
167   Tožena stranka izpodbija, da naj bi kršila načelo pravne varnosti ali napačno presodila, ko je ugotovila, da je klavzula o
prepovedi konkurence pomenila pomožno omejitev samo v obdobju zagona, torej v prvih treh letih.

Presoja Sodišča prve stopnje
168   Uvodoma je treba poudariti, da iz povzetka XXIV. Poročila o konkurenci, ki ga navajajo tožeče stranke in po katerem se pomožne
omejitve „na splošno dovolijo za celotno trajanje skupnega podjetja“, kakor tudi iz konkretnega okvira, v katerega se uvršča
preučitev petih ustanovitev skupnih podjetij v sektorju raziskav in razvoja, izhaja, da tisti del Poročila, v katerem se nahaja
ta povzetek, ne vsebuje strogih pravil, ki bi si jih tožena stranka zadala v zvezi z opredelitvijo obveznosti pomožne omejitve.
Prej gre za preprost opis določenega števila načel, ki jih tožena stranka običajno spoštuje v okviru svoje preučitve nekaterih
klavzul, za katere meni, da so pomožne glavni transakciji.
169   V nasprotju s tem, kar navajajo tožeče stranke, obravnavane zadeve ni mogoče primerjati z zadevo, v kateri je bila izrečena
sodba Hercules Chemicals proti Komisiji, navedena zgoraj v točki 165. V tej zadevi je tožena stranka dejansko prek svojega
letnega poročila o konkurenčni politiki objavila določeno število pravil o dostopu do spisa na področju konkurence, ki si
jih je določila.
170   Iz povzetka XXIV. Poročila o konkurenci, ki ga navajajo tožeče stranke, izhaja, da povzetek le skoraj dobesedno povzema načela,
ki jih tožena stranka navaja v točki 67 obvestila o sodelovalnih skupnih podjetjih. Vendar, kot jasno izhaja iz tega obvestila,
ima to le indikativno vrednost glede na način, kako tožena stranka uporablja teorijo pomožnih omejitev v praksi.
171   Iz tega sledi, da se tožeče stranke ne morejo sklicevati na zgoraj navedeni povzetek, da bi dokazale, da je tožena stranka
glede njih kršila načelo pravne varnosti.
172   Glede na zgoraj navedeno je treba ta tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljenega.
173   Ker so vsi očitki, ki jih navajajo tožeče stranke, neutemeljeni, se tožba zavrne.

Stroški
174   V skladu s členom 87(2), prvi pododstavek, Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.
Ker v obravnavanem primeru tožeče stranke niso uspele, se jim poleg plačila lastnih stroškov naloži tudi plačilo stroškov,
ki sta jih priglasili tožena stranka in intervenientka skladno z njunimi predlogi.
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (tretji senat)
razsodilo:
1)
Tožba se zavrne.
2)
Tožeče stranke nosijo svoje stroške in stroške, ki sta jih priglasili tožena stranka in intervenientka.
Azizi
Lenaerts
Jaeger
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 18. septembra 2001.
Sodni tajnik

Predsednik
H. Jung

J. Azizi
Stvarno kazalo
Splošni okvir
A –  Opis postopka
B –  Zadevni trgi in njihova struktura
1.  Trg plačljive televizije v Franciji
2.  Trg pridobivanja predvajalskih pravic, zlasti na področju filma in športa
3.  Trg, na katerem se tržijo in delujejo tematski programi
C –  Priglasitev in priglašeni sporazumi
1.  Klavzula o prepovedi konkurence
2.  Klavzula o tematskih programih
3.  Klavzula o ekskluzivnosti
D –  Izpodbijana odločba
Postopek in predlogi strank
Pravo
A –  Dopustnost tožbe
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
B –  Temelj
1.  Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 3 izpodbijane odločbe
a)  Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 85(1) Pogodbe
i) Utemeljitev, navedena primarno, da klavzula ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih ne pomenita omejitve konkurence
v smislu člena 85(1) Pogodbe
–  Očitek, ki izhaja iz napačne presoje
–  Trditve strank
–  Presoja Sodišča prve stopnje
–  Očitek, ki izhaja iz napačne uporabe člena 85(1) Pogodbe (neuporaba pravila razumne presoje)
–  Trditve strank
–  Presoja Sodišča prve stopnje
ii) Podredno navedena utemeljitev, da klavzula o ekskluzivnosti in klavzula o tematskih programih pomenita pomožne omejitve
–  Trditve strank
–  Pojem pomožne omejitve
–  Posledice opredelitve pomožnih omejitev
–  Opredelitev klavzule o ekskluzivnosti kot pomožno omejitev
–  Opredelitev klavzule o tematskih programih kot pomožno omejitev
–  Presoja Sodišča prve stopnje
–  Pojem pomožne omejitve
–  Posledice opredelitve pomožnih omejitev
–  Opredelitev klavzule o ekskluzivnosti kot pomožno omejitev
–  Opredelitev klavzule o tematskih programih kot pomožno omejitev
iii) Sklep
b)  Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 85(3) Pogodbe
i) Argument napačne uporabe meril o izjemi, določenih v členu 85(3) Pogodbe
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
Stroški
*
Jezik postopka: francoščina.