CELEX: 62009TJ0331
Bendrijos prekių ženklas
Protesto procedūra
Žodinio Bendrijos prekių ženklo TOLPOSAN paraiška
Ankstesnis žodinis tarptautinis prekių ženklas TONOPAN
Santykinis atmetimo pagrindas
Galimybė supainioti
Reglamento (EB) Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktas

Ginčo aplinkybės
2004 m. lapkričio 22 d.
Sanochemia Pharmazeutika AG
, remdamasi iš dalies pakeistu 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11,
1994, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146) (pakeistas 2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamentu
(EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 78, p. 1)), pateikė Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir
pramoniniam dizainui) (VRDT) paraišką įregistruoti Bendrijos prekių ženklą.
Prašomas įregistruoti prekių ženklas yra žodinis žymuo TOLPOSAN.
Prekės, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, priklauso peržiūrėtos ir iš dalies pakeistos 1957 m. birželio 15 d. Nicos
sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 5 klasei ir atitinka tokį aprašymą: „Vaistai,
kurių sudėtyje yra tolperizono; veterinarijos preparatai, kurių sudėtyje yra tolperizono“.
Bendrijos prekių ženklo paraiška buvo paskelbta 2005 m. birželio 27 d.
Bendrijos prekių ženklų biuletenyje
Nr. 26/2005.
2005 m. liepos 6 d. ieškovė
Novartis AG
, remdamasi Reglamento Nr. 40/94 42 straipsniu (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 41 straipsnis), pateikė protestą dėl prekių
ženklo TOLPOSAN registracijos šio sprendimo 3 punkte nurodytoms prekėms.
Protestas buvo grindžiamas žodinio prekių ženklo TONOPAN tarptautine registracija Nr. 227508, dėl kurios buvo kreiptasi 1960 m.
sausio 13 d., galiojančia, be kita ko, Austrijoje ir Ispanijoje, 5 klasei priskiriamoms prekėms, kurios atitinka tokį aprašymą:
„Farmacijos prekės“.
Protestas buvo grindžiamas Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkte (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio
1 dalies b punktas) nurodytu pagrindu.
2006 m. kovo 20 d. Bendrijos prekių ženklo paraišką pateikusio asmens prašymu VRDT 2006 m. balandžio 12 d. paprašė ieškovę
pateikti įrodymų pagal Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalis (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 42 straipsnio 2 ir
3 dalys), kad penkerius metus iki prekių ženklo, dėl kurio paduotas protestas, paraiškos paskelbimo ankstesnis prekių ženklas
buvo iš tikrųjų naudotas toje teritorijoje, kurioje jis yra saugomas
2006 m. liepos 5 d. ieškovė per nustatytą terminą pateikė įvairių dokumentų siekdama įrodyti, kad prekių ženklas, kuriuo grindžiamas
protestas, buvo iš tikrųjų naudojamas Austrijoje ir Ispanijoje.
2006 m. rugsėjo 27 d. paraišką pateikęs asmuo, atsižvelgdamas į tai, kad įrodymai dėl ankstesnio prekių ženklo naudojimo iš
tikrųjų pateikti dėl analgetiko, vartojamo gydyti galvos skausmą, apribojo paraiškoje įregistruoti nurodytas prekes 5 klasei
priskiriamomis prekėmis, kurios atitinka tokį aprašymą: „Raumenis atpalaiduojantys vaistai, kurių sudėtyje yra tolperizono;
raumenis atpalaiduojantys veterinariniai preparatai, kurių sudėtyje yra tolperizono“.
2006 m. spalio 28 d. laišku ieškovė VRDT nurodė, kad vaistas, kuriam skirtas ankstesnis prekių ženklas, turi būti laikomas
paprastu analgetiku.
2007 m. rugpjūčio 14 d. sprendimu Protestų skyrius atmetė protestą. Jis manė, kad prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, nepanašūs
ir kad todėl nereikia tikrinti, ar yra galimybė supainioti, kaip ji suprantama pagal Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies
b punktą. Jis taip pat tvirtino, kad nebūtina atsižvelgti į dokumentus, kuriuos ieškovė pateikė siekdama įrodyti ankstesnio
prekių ženklo naudojimą iš tikrųjų, nes jie nekeičia jo išvados.
2007 m. spalio 9 d. ieškovė pagal Reglamento Nr. 40/94 57‑62 straipsnius (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 58–64 straipsniai)
pateikė apeliaciją VRDT dėl Protestų skyriaus sprendimo.
2009 m. birželio 18 d. sprendimu (toliau – ginčijamas sprendimas) VRDT pirmoji apeliacinė taryba apeliaciją atmetė. Apeliacinė
taryba manė, jog kadangi nagrinėjamos prekės priklauso 5 klasei, atitinkamą visuomenę sudaro specialistai (gydytojai, chemikai
ir vaistininkai) bei plačioji visuomenė, kurių pastabumo lygis yra aukštesnis, ir kad atitinkamą teritoriją sudaro Austrija
ir Ispanija. Apeliacinė taryba nurodė, kad nebuvo ginčijamasi dėl to, kad ankstesnio prekių ženklo naudojimo iš tikrųjų įrodymai
pateikti tik dėl dalies prekių, kurioms jis įregistruotas, ir kad todėl pagal Reglamento Nr. 207/2009 42 straipsnio 3 dalį
nagrinėjant protestą ankstesnis prekių ženklas laikomas įregistruotu tik konkrečios farmacinės prekės, t. y. analgetiko, tinkamo
gydyti galvos skausmą ir migreną, atžvilgiu. Dėl prekių palyginimo Apeliacinė taryba nurodė, kad nagrinėjamos prekės yra šiek
tiek panašios. Dėl žymenų palyginimo Apeliacinė taryba manė, kad visapusiškas žymenų, dėl kurių kilo ginčas, vertinimas vizualiai
ir fonetiškai leidžia daryti išvadą, kad dėl žymenų pirmųjų ir paskutiniųjų dalių tapatumo bei viduriniųjų dalių skirtumų
jie yra panašūs vidutiniškai. Dėl konceptualaus panašumo Apeliacinė taryba nurodė, kad žymenys, dėl kurių kilo ginčas, paprastam
vartotojui ispanui arba austrui nieko nereiškia. Todėl, atsižvelgdama į nedidelį nagrinėjamų prekių panašumą ir vidutinį žymenų,
dėl kurių kilo ginčas, panašumą bei didesnį atitinkamos visuomenės pastabumo laipsnį Apeliacinė taryba padarė išvadą, jog
nėra galimybės supainioti, kaip ji suprantama pagal Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktą.

Šalių reikalavimai
Ieškovė Teismo prašo:
–        panaikinti ginčijamą sprendimą,
–        priteisti iš VRDT bylinėjimosi išlaidas.
VRDT Teismo prašo:
–        atmesti ieškinį,
–        priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

Dėl teisės
Ieškovė pateikia vienintelį ieškinio pagrindą, susijusį su Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu.
Pagal Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktą ankstesnio prekių ženklo savininkui užprotestavus, prekių ženklas,
kurį įregistruoti buvo paduota paraiška, neregistruojamas, jeigu dėl savo panašumo į ankstesnį prekių ženklą ar tapatumo jam
arba dėl prekių ar paslaugų, kurioms prekių ženklai yra skirti, panašumo ar tapatumo yra galimybė suklaidinti visuomenę toje
teritorijoje, kurioje ankstesnis prekių ženklas yra apsaugotas. Galimybė suklaidinti apima ir galimybę sieti su ankstesniu
prekių ženklu. Be kita ko, pagal Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio 2 dalies a punkto iii papunktį ankstesni prekių ženklai
reiškia prekių ženklus, įregistruotus pagal valstybėje narėje galiojančius tarptautinius susitarimus.
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką galimybę supainioti sudaro galimybė, kad visuomenė gali manyti, jog nagrinėjamos prekės
ar paslaugos pagamintos arba suteiktos tos pačios įmonės arba ekonomiškai susijusių įmonių. Remiantis šia praktika, galimybė
supainioti turi būti visapusiškai vertinama atsižvelgiant į tai, kaip atitinkama visuomenė suvokia nagrinėjamus žymenis ir
prekes ar paslaugas, ir į visus konkrečiam atvejui būdingus veiksnius, ypač į žymenų ir jais žymimų prekių ar paslaugų panašumo
tarpusavio priklausomybę (Pirmosios instancijos teismo sprendimai: 2003 m. liepos 9 d. Sprendimo
Laboratorios RTB prieš VRDT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS)
, T‑162/01, Rink. p. II‑2821, 30–33 punktai ir 2008 m. gruodžio 16 d. Sprendimo
Focus Magazin Verlag prieš VRDT – Editorial Planeta (FOCUS Radio)
, T‑357/07, Rink. p. II‑0000, 24 ir 25 punktai).
Šiuo atveju yra žinoma, kad ankstesnis prekių ženklas TONOPAN yra registruotas tarptautiniu lygiu, o jo registracija galioja
Austrijoje ir Ispanijoje, kurios, analizuojant galimybę supainioti, sudaro atitinkamą teritoriją.
Kalbant apie atitinkamą visuomenę, pažymėtina, jog pagal teismo praktiką tuo atveju, kai nagrinėjamos prekės yra vaistai,
atitinkamą visuomenę sudaro medicinos specialistai ir pacientai, kurie yra galutiniai minėtų prekių vartotojai (žr. 2008 m.
spalio 21 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Aventis Pharma prieš VRDT – Nycomed (PRAZOL)
, T‑95/07, Rink. p. II‑0000, 27 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką). Šiuo atveju neginčijama, kad atitinkamą visuomenę
sudaro specialistai, t. y. gydytojai ir vaistininkai, bei galutiniai vartotojai, t. y. pacientai.
Tačiau ieškovė ginčija Apeliacinės tarybos vertinimus, susijusius su atitinkamos visuomenės pastabumo lygiu, prekių palyginimu,
žymenų palyginimu bei galimybės supainioti šiuo atveju buvimu.

Dėl atitinkamos visuomenės pastabumo lygio
Pagal teismų praktiką, kalbant apie atitinkamos visuomenės pastabumo laipsnį, pasakytina, jog visapusiško galimybės supainioti
vertinimo tikslais paprastas atitinkamų prekių vartotojas laikomas pakankamai informuotu ir protingai pastabiu bei nuovokiu.
Be to, reikia atsižvelgti ir į tą aplinkybę, kad paprasto vartotojo pastabumo lygis gali kisti pagal nagrinėjamą prekių ar
paslaugų kategoriją (žr. 2007 m. vasario 13 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Mundipharma prieš VRDT – Altana Pharma (RESPICUR)
, T‑256/04, Rink. p. II‑449, 42 punktą ir jame nurodytą Teisingumo Teismo praktiką).
Šiuo atveju Apeliacinė taryba manė, jog kadangi nagrinėjamos prekės yra ne kasdieninio vartojimo, bet su vartotojo sveikata
susijusios prekės, galutinio vartotojo pastabumo laipsnis yra didesnis.
Ieškovė tvirtina, kad prekės, kurioms skirtas ankstesnis prekių ženklas, yra nebrangūs, be recepto parduodami vaistai nuo
skausmo, kuriuos vartotojas laiko kasdienio vartojimo preke ir kuriuos pirkdamas jis nėra pastabesnis nei įsigydamas kitų
vartojimo prekių. Ji ginčija ir Apeliacinės tarybos tvirtinimą, kad tuo atveju, kai reikia pasirinkti vaistus, plačioji visuomenė
paprastai kreipiasi į vaistininkus ir gydytojus patarimo. Vertinant galimybę supainioti, į vaistus perkančius galutinius vartotojus
reikia atsižvelgti kaip į negavusius specialistų patarimo. Iš tikrųjų vaistai, kuriems skirtas ankstesnis prekių ženklas,
parduodami be recepto ir internetu, o tai paneigia specialisto priežiūrą.
Iš teismo praktikos išplaukia, kad, viena vertus, medicinos specialistai yra labai pastabūs skirdami vaistus. Kita vertus,
iš to matyti, kad, kalbant apie galutinius vartotojus, tais atvejais, kai farmacijos prekės parduodamos be recepto, reikia
daryti prielaidą, jog šios prekės domina vartotojus, kurie laikomi pakankamai informuotais ir pastabiais bei nuovokiais, nes
šios prekės daro įtaką jų sveikatos būklei, ir kad mažai tikėtina, jog šie vartotojai supainios skirtingus minėtų prekių tipus.
Be to, net ir tuo atveju, kai gydytojo receptas yra būtinas, skiriant nagrinėjamas prekes vartotojai gali būti labai pastabūs,
nes kalbama apie farmacijos prekes (21 punkte minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo
PRAZOL
29 punktas ir 2009 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Procter & Gamble prieš VRDT–Laboratorios Alcala Farma (oli)
, T‑240/08, Rink. p. II‑0000, 50 punktas). Taigi galima manyti, jog kalbant apie vaistus, išduodamus su arba be gydytojo recepto,
pakankamai informuotų ir protingai pastabių bei nuovokių vartotojų pastabumo laipsnis yra padidėjęs (2009 m. gruodžio 15 d.
Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Trubion Pharmaceuticals prieš VRDT – Merck (TRUBION)
, T‑412/08, Rink. p. II‑0000, 28 punktas).
Todėl reikia manyti, kad šiuo atveju atitinkamos visuomenės pastabumas bet kuriuo atveju gali būti didesnis už vidutinį.
Priešingai nei tvirtina ieškovė, aplinkybė, kad galutinis vartotojas gali internetu įsigyti be recepto parduodamą vaistą be
vaistininko ar gydytojo patarimo, nesumažina jo pastabumo tokios prekės įsigijimo momentu.
Todėl Apeliacinė taryba teisingai nusprendė, kad atitinkamą visuomenę sudaro medicinos sektoriaus specialistai ir galutiniai
vartotojai, austrai ir ispanai, kurių pastabumas yra didesnis.

Dėl prekių palyginimo
Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, siekiant įvertinti prekių ar paslaugų panašumą, reikia atsižvelgti į visus svarbius
ryšį tarp šių prekių ar paslaugų apibūdinančius veiksnius. Tarp šių veiksnių visų pirma yra jų rūšis, paskirtis, naudojimas
ir konkuruojantis ar papildomas pobūdis. Taip pat galima atsižvelgti į kitus veiksnius, kaip antai atitinkamų prekių platinimo
būdai (žr. 2007 m. liepos 11 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
El Corte Inglés prieš VRDT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños)
, T‑443/05, Rink. p. II‑2579, 37 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).
Šiuo atveju pirmiausia reikia nurodyti, kad ankstesnis prekių ženklas buvo įregistruotas 5 klasei priskiriamoms „farmacijos
prekėms“. Šalys neginčija, kad ankstesnio prekių ženklo naudojimo iš tikrųjų įrodymų ieškovė pateikė tik dėl šių prekių pakategorės,
t. y. dėl „analgetiko, tinkamo, be kita ko, gydyti galvos skausmą ir migreną“, ir kad pagal Reglamento Nr. 207/2009 42 straipsnio
2 dalį nagrinėjant protestą ankstesnis prekių ženklas laikomas įregistruotu tik šioms prekėms.
Taigi vertindama prekių panašumą Apeliacinė taryba teisingai atsižvelgė į, pirma, 5 klasei priskiriamus „analgetikus, malšinančius
skausmą, ypač gydant galvos skausmą ir migreną“, kuriems skirtas ankstesnis prekių ženklas, ir, antra, į 5 klasei priskiriamus
„raumenis atpalaiduojančius vaistus, kurių sudėtyje yra tolperizono (ir) raumenis atpalaiduojančius veterinarinius preparatus,
kurių sudėtyje yra tolperizono“ ir kurių atžvilgiu prašoma registracijos.
Apeliacinė taryba nusprendė, jog nors nagrinėjamos prekės yra panašios tuo, kad priklauso 5 klasei, jos yra tik šiek tiek
panašios, nes prekės, kurioms skirtas ankstesnis prekių ženklas, priklauso analgetikų pakategorei, o prekės, kurių atžvilgiu
prašoma registracijos, priklauso raumenis atpalaiduojančių preparatų pakategorei.
Ieškovė tvirtina, kad nagrinėjamų prekių panašumas yra labai didelis. Ji kaltina Apeliacinę tarybą neatsižvelgus į aplinkybę,
jog prekės, kurių atžvilgiu prašoma registracijos, yra raumenis atpalaiduojantys preparatai, kurie taip pat mažina skausmą
ir dėlto yra labai panašūs į analgetikus, kuriems skirtas ankstesnis prekių ženklas. Ji nurodo, kad tai yra vaistai, kurių
paskirtys tam tikra prasme sutampa, nes raumenis atpalaiduojantys preparatai, kaip ir analgetikai, mažina raumenų spazmų sukeliamą
skausmą. Be to, jie naudojami kaip vieni kitus papildantys vaistai, juos gamina farmacinės įmonės, jie platinami tais pačiais
prekybos kanalais bei yra skirti tam pačiam galutiniam vartotojui. Taigi visi svarbūs veiksniai, išskyrus prekių paskirtį,
t. y. terapinę indikaciją, sutampa. Ieškovė mano, kad aplinkybė, jog nagrinėjamos prekės yra vienos kitas papildančios, nes
analgetikai gali būti skiriami esant skausmingiems raumenų spazmams, yra veiksnys, leidžiantys daryti išvadą, kad nagrinėjamos
prekės yra labai panašios.
Reikia konstatuoti, kad tokios prekės kaip vaistai yra tos pačios rūšies (farmacinės prekės), turi tą patį tikslą arba paskirtį
(žmogaus sveikatos problemų gydymas), skirtos tiems patiems vartotojams (medicinos sektoriaus specialistams ir pacientams)
ir platinamos tais pačiais kanalais (paprastai vaistinėse). Toks konstatavimas išplaukia iš nagrinėjamų prekių priklausymo
tai pačiai bendrai prekių, t. y. vaistų kategorijai. Taigi tai yra labai plati kategorija, apimanti prekes, kurios gali būti
skirtingos. Vadinasi, reikia manyti, kad vaistų priklausymas tai pačiai bendrai prekių kategorijai neleidžia konstatuoti tik
silpno visų vaistų panašumo.
Veiksniai, į kuriuos buvo atsižvelgta šio sprendimo 35 punkte, neleidžia atskirti skirtingų vaistų pakategorių, todėl siekiant
teisingai įvertinti vaistų panašumą reikia atsižvelgti į kitus veiksnius. Šie veiksniai visų pirma yra vaistų konkuruojantis
arba papildantis pobūdis bei jų konkretus tikslas ir paskirtis (konkrečių sveikatos problemų gydymas). Atsižvelgiant į šiuos
veiksnius, vaisto terapinė indikacija turi lemiamą reikšmę.
Į šią vaistų specifiką jau buvo atsižvelgta teismo praktikoje, pagal kurią vartotojas pirmiausia ieško jo specifinius poreikius
atitinkančios prekės ar paslaugos, todėl nagrinėjamos prekės ar paslaugos tikslas yra pagrindinis jo pasirinkimą lemiantis
veiksnys. Kadangi vartotojai šiuo kriterijumi vadovaujasi prieš pirkdami bet kokią prekę, tikslo ir paskirties kriterijus
yra svarbiausias apibrėžiant prekių ar paslaugų pakategorę. Gydomojo preparato tikslas ir paskirtis nurodomi jo terapinėje
indikacijoje (23 punkte minėto Sprendimo
RESPICUR
29 ir 30 punktai).
Nagrinėjamu atveju yra žinoma, kad skiriasi pagrindinė nagrinėjamų prekių gydymo indikacija. Iš tikrųjų prekės, kurioms skirtas
ankstesnis prekių ženklas, yra analgetikai, skirti gydyti, visų pirma, galvos skausmą, o prekės, kurių atžvilgiu prašoma registracijos,
skirti gydyti raumenų skausmą juos atpalaiduojant. Taigi Apeliacinė taryba teisingai nusprendė, kad nagrinėjamos prekės priklauso
skirtingoms vaistų pakategorėms. Todėl reikia manyti, kad nagrinėjamos prekės nėra konkuruojančios (pakeičiančios vienos kitas).
Žinoma, kaip nurodo ieškovė, raumenis atpalaiduojantys preparatai, žymimi prašomu įregistruoti prekių ženklu, gali malšinti
ir skausmą. Tačiau tai nekeičia išvados, kad šių vaistų terapinėje indikacijoje nurodytas jų tikslas yra atpalaiduoti raumenis,
taigi jis skiriasi nuo analgetikų, kuriems skirtas ankstesnis prekių ženklas, tikslo.
Vertinant vaistų panašumą mažai svarbu ir tai, kad tas pats pacientas gali skųstis keliais skirtingais negalavimais ir tuo
pat metu vartoti kelis vaistus. Šis konstatavimas svarbus būtent šiuo atveju, nes analgetikai gali būti vartojami kartu su
kitais vaistais.
Todėl aplinkybės, kad nagrinėjamas prekes tas pats vartotojas gali vartoti tuo pačiu metu, nepakanka jas laikyti vienos kitas
papildančiomis teismų praktikos prasme. Iš tikrųjų vienos kitas papildančios prekės ar paslaugos yra tos, tarp kurių egzistuoja
glaudus ryšys, t. y. viena yra tokia būtina ar svarbi kitai naudoti, jog vartotojai gali manyti, kad atsakomybė už šių prekių
pagaminimą arba už šių paslaugų teikimą tenka tai pačiai įmonei (žr. 2009 m. sausio 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Commercy prieš VRDT – easyGroup IP Licensing (easyHotel)
, T‑316/07, Rink. p. II‑43, 57 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad, atsižvelgiant į šio sprendimo 35 punkte patvirtintus nagrinėjamų prekių panašumus ir su
jų terapine indikacija susijusį skirtumą, Apeliacinė taryba nesuklydo nuspręsdama, kad nagrinėjamos prekės yra tik šiek tiek
panašios.

Dėl žymenų palyginimo
Pagal teismo praktiką du prekių ženklai yra panašūs, kai atitinkamos visuomenės požiūriu jie yra tapatūs bent iš dalies vienu
ar keliais aspektais, t. y. vizualiais, fonetiniais ir konceptualiais aspektais (Pirmosios instancijos teismo sprendimai:
2002 m. spalio 23 d. Sprendimo
Matratzen Concord prieš VRDT – Hukla Germany (MATRATZEN)
, T‑6/01, Rink. p. II‑4335, 30 punktas ir 2008 m. gruodžio 10 d. Sprendimo
MIP Metro prieš VRDT – Metronia (METRONIA)
, T‑290/07, Rink. p. II‑0000, 41 punktas).
Be to, visapusis galimybės supainioti vertinimas, kiek jis susijęs su vizualiu, fonetiniu ar konceptualiu prekių ženklų, dėl
kurių kilo ginčas, panašumu, turi būti pagrįstas bendru jų daromu įspūdžiu atsižvelgiant, visų pirma, į jų skiriamuosius ir
dominuojančius elementus. Tai, kaip paprastas nagrinėjamų prekių ir paslaugų vartotojas suvokia prekių ženklą, yra lemiamas
kriterijus visapusiškai vertinant galimybę supainioti. Taigi paprastas vartotojas prekių ženklą dažniausiai suvokia kaip visumą
ir nenagrinėja įvairių jo detalių (2007 m. birželio 12 d. Teisingumo Teismo sprendimo
VRDT prieš Shaker
, C‑334/05 P, Rink. p. I‑4529, 35 punktas ir 2009 m. kovo 4 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Professional Tennis Registry prieš VRDT – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY)
, T‑168/07, Rink. p. II‑0000, 28 punktas).
Šiuo atveju Apeliacinė taryba manė, kad abu nagrinėjami žodiniai žymenys TOLPOSAN ir TONOPAN yra vidutiniškai panašūs vizualiai
ir fonetiškai dėl jų pirmųjų ir paskutiniųjų dalių tapatumo bei jų viduriniųjų dalių skirtumų ir kad žymenų, dėl kurių kilo
ginčas, neįmanoma palyginti konceptualiai.
Pirmiausia reikia nurodyti, kad, kalbant apie konceptualų palyginimą, ieškovė neginčija Apeliacinės tarybos vertinimo, pagal
kurį prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, nieko nereiškia paprastam vartotojui austrui ir paprastam vartotojui ispanui.
Pateikdama argumentus dėl Apeliacinės tarybos atlikto žymenų, dėl kurių kilo ginčas, palyginimo ieškovė daugiausiai dėmesio
skiria vizualiam ir fonetiniam aspektams.
Ji tvirtina, kad prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, yra labai panašūs vizualiai ir fonetiškai ir kad šių prekių ženklų
bendrumai aiškiai nusveria skirtumus. Kalbėdama apie vizualų aspektą, ji tvirtina, kad prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas,
turi šešias tapačias raides, iš kurių penkios išdėstytos ta pačia tvarka („t“, „o“, „o“, „a“ ir „n“), ir kad ankstesniame
prekių ženkle raidė „p“ eina po balsės „o“, o prašomame įregistruoti prekių ženkle – prieš balsę „o“. Kalbant apie fonetinį
aspektą, pažymėtina, jog ieškovė kaltina Apeliacinę tarybą neatsižvelgus į šių prekių ženklų viduriniųjų dalių, t. y. garsų
„op“ ir „po“ panašumus, tapačią balsių („o“, „o“ ir „a“) seką ir raidžių „p“ ir „o“ tapatumą. Ieškovės nuomone, Apeliacinė
taryba išskaidė prekių ženklus, dėl kurių kilo ginčas, į tapačius ir skirtingus elementus ir neatsižvelgė į bendrą jų sukuriamą
įspūdį.
Kalbant apie vizualų panašumą, pirmiausia reikia nurodyti, kad prekių ženklai TOLPOSAN ir TONOPAN sudaryti iš vieno triskiemenio
žodžio, kuriame yra beveik toks pats raidžių skaičius, atitinkamai aštuonios ir septynios, ir kurių balsės išdėstytos ta pačia
tvarka („o“, „o“ ir „a“). Prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, prasideda dviem tokiomis pačiomis raidėmis „t“ ir „o“ ir
baigiasi dviem tokiomis pačiomis raidėmis „a“ ir „n“. Tačiau taip pat reikia konstatuoti, kad šie prekių ženklai turi vizualių
skirtumų, atsirandančių, pirma, dėl raidžių „l“ ir „s“, esančių vidurinėje prašomo įregistruoti prekių ženklo dalyje, ir,
antra, dėl to, kad raidės „p“ ir „o“ prekių ženklų, dėl kurių kilo ginčas, vidurinėse dalyse išdėstytos atvirkštine tvarka.
Todėl Apeliacinė taryba nesuklydo manydama, kad žymenų, dėl kurių kilo ginčas, pirmosios dalys „to“ ir paskutiniosios dalys
„an“ yra tapačios, o jų vidurinės dalys „lpos“ ir „nop“ – skirtingos.
Toliau, kalbant apie fonetinį panašumą, reikia nurodyti, kad prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, prasideda tuo pačiu garsu
„to“ ir baigiasi tuo pačiu garsu „an“. Jų vidurinėse dalyse „lpos“ ir „nop“ yra balsė „o“, bet jos tariamos skirtingai. Todėl,
pirma, raidžių „o“ ir „p“ sukeitimas vietomis prekių ženklų, dėl kurių kilo ginčas, vidurinėje dalyje lemia, kad prekių ženklai
tariami skirtingai. Antra, tai, kad prašomame įregistruoti prekių ženkle yra raidė „l“, einanti prieš raidę „p“, ir raidė
„s“, sustiprina šį tarimo skirtumą.
Todėl Apeliacinė taryba nesuklydo nusprendusi, kad žymenys, dėl kurių kilo ginčas, fonetiniu požiūriu tariami skirtingai dėl
netapačios raidžių sekos ir dėl skirtingų raidžių jų vidurinėse dalyse.
Iš to išplaukia, kad Apeliacinė taryba teisingai nusprendė, kad žymenims, dėl kurių kilo ginčas, būdingas vidutinis fonetinis
ir vizualus panašumas.
Galiausiai, kalbant apie ieškovės kaltinimą, kad Apeliacinė taryba neatsižvelgė į prekių ženklų, dėl kurių kilo ginčas, sukuriamą
bendrą įspūdį, pakanka nurodyti, jog ginčijamame sprendime Apeliacinė taryba konstatavo, kad būtent visapusis žymenų, dėl
kurių kilo ginčas, vertinimas vizualiai ir fonetiškai leido jai padaryti išvadą, jog šių žymenų panašumas yra vidutinio laipsnio.
Be to, ji nurodė, kad šios išvados nepaneigtų, net jei būtų atsižvelgta į aplinkybę, jog atitinkama visuomenė dėmesį labiausiai
atkreipia į jų tapačias pirmąsias dalis, t. y. „to“. Ji pridūrė, kad toks dėmesio skyrimas tik pirmajai žymens daliai reikštų
prekių ženklų, dėl kurių kilo ginčas, sukuriamo bendro įspūdžio vertinimo ignoravimą.
Aplinkybė, kad Apeliacinė taryba nusprendė, jog prekių ženklams, dėl kurių kilo ginčas, būdingas bendras vidutinis panašumas,
įrodo, kad, priešingai nei tvirtina ieškovė, Apeliacinė taryba atliko bendrą šių prekių ženklų vertinimą, atsižvelgdama ir
į jų tapačius ir skirtingus elementus. Kaip pažymi VRDT, prekių ženklų, dėl kurių kilo ginčas, sukuriamo bendro įspūdžio vertinimas
netrukdo palyginti tokius jų skirtingus elementus ir skiemenis, kokie jie pateikiami vartotojui.
Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad dėl vidutinio žymenų, dėl kurių kilo ginčas, vizualaus ir fonetinio panašumo ir dėl
konceptualios jų reikšmės nebuvimo Apeliacinė taryba teisingai nusprendė, kad bendrai žymenų, dėl kurių kilo ginčas, panašumas
yra vidutinio laipsnio.

Dėl galimybės supainioti
Apeliacinė taryba padarė išvadą, kad dėl nedidelio prekių panašumo ir vidutinio žymenų panašumo visapusis vertinimas leidžia
atmesti bet kokią galimybę supainioti vokiškai ir ispaniškai kalbančiuose regionuose. Ji patikslino, kad ši išvada grindžiama
aplinkybe, jog atitinkama visuomenė yra pastabesnė ginčijamų prekių, susijusių su jos sveikata, atžvilgiu ir atsargesnė, kai
turi jas pasirinkti.
Kalbant apie visapusį galimybės supainioti vertinimą, pasakytina, jog iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad, atsižvelgiant
į aplinkybę, jog, viena vertus, nagrinėjamos prekės yra tik šiek tiek panašios, o prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, yra
vidutiniškai panašūs, ir kad, kita vertus, atitinkama visuomenė yra didesnio nei vidutinio pastabumo, Apeliacinė taryba nesuklydo
nusprendusi, kad nėra galimybės supainioti, kaip ji suprantama pagal Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktą.
Šios išvados negalima paneigti net jeigu, kaip pažymi ieškovė, iš teismų praktikos išplaukia, kad paprastas vartotojas tik
retai turi galimybę tiesiogiai palyginti įvairius prekių ženklus ir jam tenka pasikliauti netobulai prisimenamu jų vaizdu
(1999 m. birželio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimo
Lloyd Schuhfabrik Meyer
, C‑342/97, Rink. p. I‑3819, 26 punktas ir 2002 m. spalio 23 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo
Oberhauser prieš VRDT – Petit Liberto (Fifties)
, T‑104/01, Rink. p. II‑4359, 28 punktas). Iš tikrųjų, kaip jau buvo konstatuota šiame sprendime, šiuo atveju atitinkama visuomenė
yra labiau pastabi nagrinėjamų prekių įsigijimo momentu.
Be to, šios išvados nepaneigia ieškovės argumentas, kad kadangi galutinis vartotojas savo pageidavimą pirkti vaistininkui
išreiškia žodžiu, o vaistus vaistininkai iš didmenininkų užsako telefonu, žymenų, dėl kurių kilo ginčas, fonetinis panašumas
yra svarbesnis.
Remiantis teismo praktika, visapusiškai vertinant galimybę supainioti vizualūs, fonetiniai ar konceptualūs žymenų, dėl kurių
kilo ginčas, aspektai ne visada vienodai svarbūs, ir reikia išanalizuoti objektyvias aplinkybes, kuriomis prekių ženklai gali
būti pateikti rinkoje (Pirmosios instancijos teismo sprendimai: 2003 m. liepos 3 d. Sprendimo
Alejandro prieš VRDT – Anheuser-Busch (BUDMEN)
, T‑129/01, Rink. p. II‑2251, 57 punktas ir 2004 m. spalio 6 d. Sprendimo
New Look prieš VRDT – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ir NLCollection)
, T‑117/03–T‑119/03 ir T‑171/03, Rink. p. II‑3471, 49 punktas). Žymenų, dėl kurių kilo ginčas, panašumo ar skirtumo svarbumas
gali priklausyti nuo jiems būdingų požymių arba nuo prekių ar paslaugų, kurias jie žymi, prekybos sąlygų. Tuo atveju, kai
prekės, pažymėtos nagrinėjamais prekių ženklais, paprastai parduodamos savitarnos parduotuvėse, kuriose vartotojas jas pats
renkasi ir todėl iš esmės privalo kliautis prekę žyminčio prekių ženklo vaizdu, vizualus žymens panašumas paprastai yra svarbesnis.
Tačiau jeigu vis dėlto žymima prekė parduodama pristatant ją žodžiu, paprastai svarbesnis yra žymenų fonetinis panašumas (minėto
Sprendimo
NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ir NLCollection
49 punktas).
Tačiau šiuo atveju prekių ženklų, dėl kurių kilo ginčas, fonetinis panašumas nėra labai didelis ir yra tokio paties lygio
kaip ir vizualus panašumas. Todėl aplinkybė, kad fonetinis panašumas yra svarbesnis už vizualų panašumą dėl to, kad nagrinėjamos
prekės tradiciškai parduodamos žodžiu, neleidžia daryti išvados, kad yra galimybė supainioti, kaip ji suprantama pagal Reglamento
Nr. 207/2009 8 straipsnio 1 dalies b punktą.
Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad reikia atmesti vienintelį pagrindą, susijusį su Reglamento Nr. 207/2009 8 straipsnio
1 dalies b punkto pažeidimu.

Dėl bylinėjimosi išlaidų
Pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti išlaidas, jeigu laimėjusi
šalis to reikalavo. Kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti VRDT bylinėjimosi išlaidas pagal šios pateiktus reikalavimus.
Remdamasis šiais motyvais,
BENDRASIS TEISMAS (pirmoji kolegija)
nusprendžia:
1.
Atmesti ieškinį.
2.
Priteiti iš
Novartis AG
bylinėjimosi išlaidas.
Wiszniewska-Białecka
Dehousse
Kanninen
Paskelbta 2010 m. gruodžio 15 d. viešame posėdyje Liuksemburge.
Parašai.
*
Proceso kalba: vokiečių.