CELEX: 62003TJ0328
Ανταγωνισμός
Συμπράξεις
Κοινοποιηθείσα συμφωνία
Τρίτη γενιά κινητών τηλεπικοινωνιών
Αρνητική πιστοποίηση
Ατομική απαλλαγή
Ανάλυση της καταστάσεως ελλείψει συμφωνίας
Συνέπειες της συμφωνίας επί του ανταγωνισμού

, στηρίζουν εν προκειμένω την εκτίμηση αυτή, η Επιτροπή, αφού υπογράμμισε την ιδιαιτέρως συγκεντρωτική δομή της οικείας
αγοράς η οποία αριθμεί τέσσερις επιχειρήσεις, προέβαλε δύο πτυχές που δεν απαντούν σε όλες τις συμφωνίες περιαγωγής. Αφενός,
η περιαγωγή αντιπροσωπεύει ένα σημαντικό τμήμα της συμφωνίας. Δημιουργεί μια κατάσταση κατά την οποία η O2 δεν είναι υποχρεωμένη
να αναπτύξει δίκτυο στο μεγαλύτερο μέρος της γερμανικής επικράτειας και έχει ιδιαιτέρως αρνητικές συνέπειες για τα αστικά
κέντρα που παρουσιάζουν το μεγαλύτερο οικονομικό συμφέρον. Αφετέρου, ο μηχανισμός καθορισμού των τιμών χονδρικής, ο οποίος
περιλαμβάνει ένα πάγιο τέλος, εξαρτά τις τιμές χρεώσεως της O2 από τις τιμές τις οποίες καταβάλλει στην T-Mobile. Περιορίζοντας
το περιθώριο που διαθέτει η O2 για τη διαμόρφωση των τιμών της, ο μηχανισμός αυτός περιορίζει τον ανταγωνισμό. Επιπλέον, η
καθής επισήμανε ότι η εκτίμηση που διατυπώνεται με την αιτιολογική σκέψη 107 επεξηγείται σε πλείονα σημεία της αποφάσεως.
90     Λαμβανομένων, επομένως, υπόψη των δύο στοιχείων που προέβαλε η καθής, πρέπει να εξετασθεί αν με την προσβαλλόμενη απόφαση
αποδεικνύονται οι προσαπτόμενοι στη συμφωνία περιορισμοί του ανταγωνισμού.
91     Πρώτον, από την απόφαση, και ιδίως από τις αιτιολογικές της σκέψεις 107 και 108, προκύπτει ότι, όσον αφορά τη σημασία της
περιαγωγής στο πλαίσιο της συμφωνίας και των περιοριστικών αποτελεσμάτων της στα αστικά κέντρα, η Επιτροπή, προκειμένου να
επιβεβαιώσει τον εξ ορισμού περιοριστικό του ανταγωνισμού χαρακτήρα της εθνικής περιαγωγής και, εν προκειμένω, της συμφωνίας,
έκρινε ότι οι επιπτώσεις της ήταν σοβαρότερες στις περιοχές όπου ο ανταγωνισμός μπορεί να ασκηθεί υπό συνθήκες οικονομικώς
συμφέρουσες, ιδίως στα αστικά κέντρα, και κατέληξε ότι η εθνική περιαγωγή δεν ήταν δικαιολογημένη στις περιοχές αυτές.
92     Εντούτοις, από τον φάκελο της υποθέσεως προκύπτει ότι, προκειμένου να προσαρμόσουν το συμβατικό πλαίσιο στην εξέλιξη της αγοράς,
ιδίως όσον αφορά την εθνική περιαγωγή, οι διάδικοι τροποποίησαν τρεις φορές, στις 20 Σεπτεμβρίου 2001, στις 22 Ιανουαρίου
2002 και στις 21 Μαΐου 2003, την αρχική συμφωνία της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, η οποία είχε κοινοποιηθεί στις 6 Φεβρουαρίου 2002.
Κατά συνέπεια, η τροποποιηθείσα συμφωνία διακρίνει τρεις κατηγορίες περιοχών, ήτοι τις αστικές περιοχές, τις περιοχές «δευτερεύουσας
οικονομικής σημασίας» και τις περιοχές «υποδεέστερης οικονομικής σημασίας», και προβλέπει ότι στις περιοχές της πρώτης κατηγορίας
η περιαγωγή θα επιτρέπεται για μικρότερο χρονικό διάστημα. Πράγματι, από την οικονομία της συμφωνίας, όπως περιγράφεται με
την απόφαση, προκύπτει ότι τα δικαιώματα προσβάσεως στην περιαγωγή καθορίζονται αναλόγως προς τις περιοχές καλύψεως και ότι
προβλέπεται χρονοδιάγραμμα καταργήσεως των δικαιωμάτων αυτών.
93     Εντούτοις, η απόφαση, μολονότι εκδόθηκε κατόπιν των τροποποιήσεων αυτών, δεν περιλαμβάνει, στο πλαίσιο της εξετάσεως της συμφωνίας
υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, συγκεκριμένη
εκτίμηση των στοιχείων αυτών του ανταγωνισμού, παρά το γεγονός ότι τα εν λόγω στοιχεία προσαρμόζουν ακριβώς στον χώρο και
στον χρόνο την προβλεπόμενη από τη συμφωνία εθνική περιαγωγή. Πρέπει να γίνει δεκτό ιδίως ότι η γενική εκτίμηση του περιοριστικού
για τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της περιαγωγής δεν δικαιολογείται λαμβανομένης υπόψη της ουσιώδους παραμέτρου της διάρκειας
της συμφωνίας, ήτοι του χρονοδιαγράμματος καταργήσεως της περιαγωγής που προβλέπεται για κάθε περιοχή.
94     Στο κοινοτικό όργανο εναπέκειτο προδήλως να λάβει υπόψη, κατά την ανάλυση της συμβατότητας της συμφωνίας προς την κοινή αγορά,
τα νέα αυτά στοιχεία, τα οποία προέκυψαν κατόπιν των τροποποιήσεων που επέφεραν οι αντισυμβαλλόμενοι στη συμφωνία κατά τη
διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας και τα οποία αφορούσαν, ειδικότερα, την περιαγωγή στα αστικά κέντρα, καθώς και να επανεκτιμήσει,
ενδεχομένως, ορισμένες από τις διαπιστώσεις του.
95     Πράγματι, η συνεκτίμηση, κατά την εξέταση της συμβατότητας της συμφωνίας προς την κοινή αγορά, των τροποποιήσεων της συμφωνίας
ως προς την περιαγωγή στα αστικά κέντρα μπορούσε να οδηγήσει την Επιτροπή σε διαφορετικά συμπεράσματα από εκείνα που διατυπώνονται
με την απόφαση, ιδίως όσον αφορά τον αναγκαίο χαρακτήρα των νέων αυτών στοιχείων για την πρόσβαση της O2 στην αγορά 3G στις
αστικές περιοχές.
96     Εντούτοις, η συνεκτίμηση αυτή των συγκεκριμένων λεπτομερειών που ρυθμίζουν την εθνική περιαγωγή στο πλαίσιο της τροποποιηθείσας
συμφωνίας πραγματοποιείται, με την προσβαλλόμενη απόφαση, για πρώτη φορά κατά την εξέταση της δυνατότητας χορηγήσεως απαλλαγής
δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ, γεγονός το οποίο
δεν αναπληρώνει τα διαπιστωθέντα κενά. Πράγματι, η ανάλυση του συμβατού χαρακτήρα μιας συμφωνίας προς την κοινή αγορά και,
σε περίπτωση που η συμφωνία κηρύσσεται ασύμβατη, η ανάλυση της δυνατότητας χορηγήσεως απαλλαγής αποτελούν διακριτές διαδικασίες,
εκ των οποίων η δεύτερη προϋποθέτει ότι η απόδειξη του ασύμβατου χαρακτήρα της συμφωνίας έχει δεόντως πραγματοποιηθεί στο
πλαίσιο της πρώτης.
97     Οι διευκρινίσεις που παρέσχε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επιβεβαιώνουν τη διαπίστωση ότι η ανάλυση της συμφωνίας,
στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, δεν έλαβε υπόψη
τις επίμαχες τροποποιήσεις. Συγκεκριμένα, η καθής υποστήριξε ότι δεν μπορούσε να της προσαφθεί ότι δεν ανέλυσε το ζήτημα κατά
πόσον η εθνική περιαγωγή στις αστικές περιοχές ήταν αναγκαία για την είσοδο της O2 στην αγορά, διότι η αρχικώς κοινοποιηθείσα
συμφωνία δεν προέβλεπε περιαγωγή στις περιοχές αυτές.
98     Επομένως, επί του πρώτου αυτού σημείου πρέπει να γίνει δεκτό ότι, καθόσον δεν προσάρμοσε την ανάλυσή της στα νέα στοιχεία
της δικογραφίας περί της περιαγωγής στις αστικές περιοχές, η Επιτροπή βαρύνεται με παράλειψη συνεκτιμήσεως των πραγματικών
περιστατικών που της υπέβαλαν οι συντάκτες της κοινοποιήσεως.
99     Περαιτέρω, όσον αφορά το δεύτερο περιοριστικό του ανταγωνισμού στοιχείο το οποίο κατά την Επιτροπή εμφανίζεται μόνο στην επίμαχη
συμφωνία, ήτοι τον προαναφερθέντα στην ανωτέρω σκέψη 89 μηχανισμό καθορισμού των τιμών, πρέπει να τονισθεί ότι το προβαλλόμενο
περιοριστικό αποτέλεσμα δεν αποδεικνύεται.
100   Όσον αφορά, αφενός, τις επιπτώσεις που έχουν οι καταβαλλόμενες στην T-Mobile τιμές χονδρικής επί των τιμών χονδρικής και λιανικής
που εφαρμόζει η O2, η προσφεύγουσα βρίσκεται, από την άποψη αυτή, σε κατάσταση ανάλογη με κάθε επιχείρηση έναντι των προμηθευτών
της. Η O2, όπως άλλωστε και η T-Mobile, εξαρτώνται από τις τιμές που τους χρεώνουν οι προμηθευτές των αγαθών και υπηρεσιών
τα οποία έχουν ανάγκη για την παροχή των δικών τους υπηρεσιών, οπότε δεν μπορεί να αποκλεισθεί η περίπτωση μετακυλίσεως του
κόστους αυτού στους πελάτες τους. Επιπλέον, η προβαλλόμενη τιμολογιακή εξάρτηση δεν αποδεικνύεται. Αντιφάσκει μάλιστα προς
τη μνεία της αποφάσεως ότι τα αντισυμβαλλόμενα μέρη της συμφωνίας εφαρμόζουν διαφορετικές αρχές τιμολογήσεως (αιτιολογική
σκέψη 140). Εξάλλου, απαντώντας στα προαναφερθέντα στην ανωτέρω σκέψη 36 ερωτήματα του Πρωτοδικείου περί της δομής των τιμών
χρεώσεως της O2, η προσφεύγουσα προσκόμισε στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι επιδιώκει να διαφοροποιείται τιμολογιακώς από
την T-Mobile, παρέχοντας προϊόντα και υπηρεσίες διαφόρων ονομασιών, προσφέροντας διάφορα πακέτα συνδρομών και εφαρμόζοντας
μεθόδους τιμολογήσεως που συνδυάζουν ποικίλες μεταβλητές.
101   Όσον αφορά, αφετέρου, την ύπαρξη πάγιου τέλους καταβαλλόμενου από την O2 στην T-Mobile, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η απόφαση
δεν περιλαμβάνει ανάλυση της υποχρεώσεως αυτής. Επιπλέον, η καθής αναγνώρισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η παράμετρος
αυτή δεν είχε συζητηθεί στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας.
102   Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η διατυπωθείσα με την αιτιολογική σκέψη 103 γενική εκτίμηση, σύμφωνα με την οποία η εθνική περιαγωγή
περιορίζει τον ανταγωνισμό διότι παρέχει στον επιχειρηματία που τη χρησιμοποιεί τη δυνατότητα να καθυστερήσει την ανάπτυξη
του δικτύου του και διότι τον περιάγει σε κατάσταση τεχνικής και οικονομικής εξαρτήσεως από τον επιχειρηματία του φιλοξενούντος
δικτύου, δεν στηρίζεται σε συγκεκριμένα στοιχεία της συμφωνίας που να μνημονεύονται στην απόφαση, η οποία, εξάλλου, βαρύνεται
με παράλειψη συνεκτιμήσεως των τροποποιήσεων της συμφωνίας ως προς την περιαγωγή στις αστικές περιοχές.
103   Περαιτέρω, η γενική αυτή εκτίμηση δεν συνάγεται από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου για τον τομέα των τηλεπικοινωνιών.
Όπως προκύπτει από τις απαντήσεις της Επιτροπής στα προαναφερθέντα στην ανωτέρω σκέψη 36 ερωτήματα του Πρωτοδικείου, καμία
από τις οδηγίες που αφορούν τον εν λόγω τομέα δεν ρυθμίζει τις συμφωνίες εθνικής περιαγωγής και το ζήτημα της συμβατότητάς
τους προς το κοινοτικό δίκαιο, μολονότι τέτοιες συμφωνίες υπάγονται στο δίκαιο του ανταγωνισμού και ειδικότερα στις διατάξεις
του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
104   Επιπλέον, κατά την προσφεύγουσα, η γενική εκτίμηση της Επιτροπής για την εθνική περιαγωγή δεν συνάδει προς τα σχετικά με την
επίμαχη αγορά πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά εκτίθενται με την ίδια την απόφαση.
105   Πράγματι, σύμφωνα με την απόφαση, η οποία στηρίζεται στα τότε διαθέσιμα στοιχεία για την κατάσταση της αγοράς των κινητών
τηλεπικοινωνιών 2G, η T-Mobile, αρχικώς θυγατρική της Deutsche Telekom, κατέχει προφανώς το 100 % της αγοράς χονδρικής εθνικής
περιαγωγής για υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών 3G. Η απόφαση διευκρινίζει, εξάλλου, ότι οι δυνατότητες εισόδου στην αγορά αυτή,
σε επίπεδο επιχειρήσεων εκμεταλλεύσεως δικτύων, είναι περιορισμένες λόγω του περιορισμένου αριθμού των διαθέσιμων αδειών,
του υψηλού τους κόστους και των σημαντικών επενδύσεων που απαιτούνται για τις υποδομές του δικτύου 3G (αιτιολογικές σκέψεις
74 και 75).
106   Όσον αφορά την αγορά λιανικών υπηρεσιών 3G, η απόφαση επισημαίνει ότι έξι επιχειρήσεις έχουν αποκτήσει άδεια, ήτοι, πέραν
της T-Mobile και της O2, η D2 Vodafone, η E-Plus, η Mobil-com και η Group 3G, εκ των οποίων η O2 είναι η τελευταία που εισήλθε
στην αγορά, και ότι οι βασικοί ανταγωνιστές στις αγορές λιανικής είναι τέσσερις. Η απόφαση διευκρινίζει ότι τα μερίδιά τους
αγοράς για τις επικοινωνίες 2G, τα οποία αποτελούσαν κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως τα μόνα διαθέσιμα στοιχεία, εκφραζόμενα
σε πελάτες φορέων παροχής υπηρεσιών ανέρχονταν σε 41,7 % για την T-Mobile, 38,3 % για την D2 Vodafone, 12,2 % για την E-Plus
και 7,8 % για την O2 (αιτιολογικές σκέψεις 76 και 77).
107   Από την παρουσίαση αυτή προκύπτει ότι η T-Mobile είναι η επικρατούσα επιχείρηση στη γερμανική αγορά χονδρικής και λιανικής
κινητών τηλεπικοινωνιών, ενώ η O2, η οποία είναι η τελευταία επιχείρηση που εισήλθε στη γερμανική αγορά, κατέχει την ασθενέστερη
ανταγωνιστική θέση. Μολονότι, όπως επισημαίνεται με την απόφαση (αιτιολογική σκέψη 97), η Ο2 δεν στερείται υποδομών δικτύου,
εντούτοις τα περιορισμένα μερίδιά της αγοράς και η ιδιότητα του τελευταίου εισελθόντα στην αγορά την τοποθετούν αντικειμενικά
σε λιγότερο ευνοϊκή κατάσταση.
108   Επομένως, η επικρινόμενη από την Επιτροπή εξάρτηση προκύπτει από μια πραγματική ανισότητα την οποία ακριβώς η συμφωνία επιδιώκει
να εξισορροπήσει, περιάγοντας την Ο2 σε ευνοϊκότερη ανταγωνιστική θέση, δεδομένου ότι η κατάστασή της αποδεικνύεται η λιγότερο
ανταγωνιστική σε σχέση με τους λοιπούς πραγματικούς ή δυνητικούς επιχειρηματίες-ανταγωνιστές που κατονομάζονται με την απόφαση.
Η εξάρτηση της O2 από το δίκτυο της T-Mobile πρέπει εξάλλου να θεωρηθεί ως προσωρινή, δεδομένου ότι προβλέπεται η ελάττωσή
της καθ’ όλη τη διάρκεια ισχύος της συμφωνίας, βάσει του χρονοδιαγράμματος καταργήσεως των δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή
το οποίο προβλέπεται από τις τροποποιηθείσες διατάξεις της κοινοποιηθείσας συμφωνίας που υποβλήθηκαν στον έλεγχο της Επιτροπής
στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Επί του σημείου αυτού, η απόφαση, η οποία, όπως τονίσθηκε ανωτέρω, δεν παρέχει κανένα
συγκεκριμένο στοιχείο, δεν αποδεικνύει τα περιοριστικά αποτελέσματα της συμφωνίας ως προς την ανάπτυξη των δικτύων της O2.
Κατά μείζονα λόγο, η Επιτροπή δεν απέδειξε, όπως υποστηρίζει με τις γραπτές της παρατηρήσεις, ότι η συμφωνία τείνει στην καθυστέρηση
ή στην αναστολή της αναπτύξεως του δικτύου της προσφεύγουσας. Αντιθέτως, από τα έγγραφα που προσκόμισε η καθής, μεταξύ άλλων
της 4ης Μαρτίου 2003 και της 9ης Απριλίου 2003, προκύπτει ότι η συμφωνία αποσκοπεί στη βιώσιμη ανάπτυξη του δικτύου 3G της
Ο2 σύμφωνα προς τις απαιτήσεις, από απόψεως χρονοδιαγράμματος και καλύψεως, της άδειας την οποία κατέχει.
109   Επομένως, εν προκειμένω, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι μια συμφωνία περιαγωγής όπως η συναφθείσα μεταξύ T-Mobile και O2, αντί
να περιορίζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων εκμεταλλεύσεως δικτύου, ενδέχεται, αντιθέτως, υπό ορισμένες προϋποθέσεις,
να παρέχει στη μικρότερη επιχείρηση τη δυνατότητα να ανταγωνισθεί τις επικρατούσες επιχειρήσεις, όπως είναι η T-Mobile και
η D2-Vodafone στην αγορά λιανικής, ή ακόμη και τις δεσπόζουσες επιχειρήσεις, όπως είναι η T-Mobile στην αγορά χονδρικής.
110   Εντούτοις, το ειδικό αυτό πλαίσιο, συνιστώμενο από τα ειδικά χαρακτηριστικά της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, δεν ελήφθη υπόψη
κατά την εκτίμηση του συμβατού χαρακτήρα της συμφωνίας προς την κοινή αγορά, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του
άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.
111   Αντιθέτως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη το ειδικό αυτό πλαίσιο όταν, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του
άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ, αποφάσισε να χορηγήσει απαλλαγή, εκτιμώντας ότι η συμφωνία ήταν αναγκαία και ότι
χωρίς αυτήν η O2 δεν θα είχε αποτελεσματική πρόσβαση στην αγορά.
112   Πράγματι, με την απόφαση τονίζεται ότι χάρη στη συμφωνία η O2 θα περιέλθει σε καλύτερη ανταγωνιστική θέση εντός της περιοχής
που υπόκειται στην κανονιστική υποχρέωση κάλυψης του πληθυσμού κατά 50 % μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2005 (αιτιολογική σκέψη 123)
και ότι, εκτός της περιοχής αυτής, είναι μάλλον απίθανο να μπορούσε να εκπληρώσει τις απορρέουσες από την άδεια υποχρεώσεις
(αιτιολογική σκέψη 126). Επισημαίνεται επίσης ότι, «καθότι [η Ο2] είναι ο μικρότερος φορέας εκμετάλλευσης στην αγορά κινητής
επικοινωνίας με μικρό μερίδιο στην αγορά 2G (περίπου 8 %) είναι απίθανο να μπορέσει να αναπτύξει γρήγορα ένα δίκτυο υψηλής
ποιότητας με επαρκή κάλυψη ώστε να μπορεί να ανταγωνίζεται αποτελεσματικά ευθύς εξ αρχής με τους υπόλοιπους εδραιωμένους φορείς
που έχουν άδεια εκμετάλλευσης δικτύων και υπηρεσιών 3G στη Γερμανία» (αιτιολογική σκέψη 124).
113   Γενικώς και καταληκτικώς, η απόφαση επισημαίνει ότι «η περιαγωγή της O2 […] στο δίκτυο 3G της T-Mobile ακόμη και στις κύριες
αστικές περιοχές για περιορισμένο χρονικό διάστημα θεωρείται αναλογική και απαραίτητη, ενώ δεν θα ίσχυε το ίδιο κατ’ ανάγκη
στην περίπτωση άλλων φορέων εκμετάλλευσης με πιο εδραιωμένη θέση στην αγορά» (αιτιολογική σκέψη 133). Τέλος, τονίζει ότι «[χ]ωρίς
πρόσβαση στην εθνική περιαγωγή για τις υπηρεσίες 3G στο δίκτυο της T-Mobile, η O2 […] θα ήταν λιγότερο αποτελεσματικός ανταγωνιστής
κατά το στάδιο ανάπτυξής της και δεν θα ήταν πιθανό να εισέλθει στις χονδρικές και λιανικές αγορές 3G ως ανταγωνίστρια σε
εθνική κλίμακα (ή σε κάθε περίπτωση παρέχοντας την ευρύτερη δυνατή γεωγραφική κάλυψη που θα υπάρχει πιθανώς εκείνη την περίοδο)»
(αιτιολογική σκέψη 135).
114   Συνεπώς, από την εξέταση που πραγματοποιήθηκε στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3,
της Συμφωνίας ΕΟΧ προκύπτει ότι, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών χαρακτηριστικών της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, η ανταγωνιστική
θέση της O2 στην αγορά 3G πιθανώς δεν θα ήταν εξασφαλισμένη χωρίς τη συμφωνία, ενδεχομένως μάλιστα να ετίθετο σε κίνδυνο.
Οι εκτιμήσεις αυτές συνηγορούν υπέρ της απόψεως ότι οι παραδοχές στις οποίες στήριξε η Επιτροπή την εξέτασή της δυνάμει του
άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ δεν μπορούν να θεωρηθούν αποδεδειγμένες.
115   Το επιχείρημα που προέβαλε η καθής κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι υπάρχει μεγάλη διαφορά μεταξύ της αδυναμίας διεισδύσεως
σε μια αγορά και της δυσχερούς διεισδύσεως δεν αναιρεί, εν πάση περιπτώσει, τις ανωτέρω σκέψεις, δεδομένου ότι η Επιτροπή
δεν ανέλυσε αντικειμενικά με την απόφασή της τις συνθήκες του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, στο πλαίσιο του άρθρου 81,
παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.
116   Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η απόφαση, καθόσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος
1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, βαρύνεται με παράλειψη αναλύσεως, αφενός, καθόσον δεν περιλαμβάνει αντικειμενική εξέταση των συνθηκών
του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, γεγονός που αλλοιώνει την εκτίμηση των πραγματικών και δυνητικών συνεπειών της συμφωνίας
για τον ανταγωνισμό, και, αφετέρου, καθόσον δεν αποδεικνύει in concreto
,
στο πλαίσιο της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, ότι οι σχετικές με την περιαγωγή διατάξεις της συμφωνίας περιορίζουν τον ανταγωνισμό,
αλλά, αντιθέτως, περιορίζεται σ’ έναν διάλληλο συλλογισμό και σε γενικόλογους ισχυρισμούς.
117   Για τον λόγο αυτό πρέπει, συνεπώς, να γίνουν δεκτά τα αιτήματα περί μερικής ακυρώσεως του άρθρου 2 και του άρθρου 3, στοιχείο
α΄, της αποφάσεως 2004/207/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, οπότε παρέλκει η εξέταση του δεύτερου λόγου ακυρώσεως
της προσφεύγουσας.

Επί των δικαστικών εξόδων
118   Δυνάμει του άρθρου 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά
έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του αντιδίκου. Δεδομένου ότι η Επιτροπή ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά
έξοδα, σύμφωνα με τα αιτήματα της προσφεύγουσας.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (τέταρτο τμήμα)
αποφασίζει:
1)
Ακυρώνει τα άρθρα 2 και 3, στοιχείο α΄ της αποφάσεως 2004/207/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, σχετικά με διαδικασία
δυνάμει του άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland
και O2 Germany: συμφωνία πλαίσιο περί της κοινής χρήσεως δικτύου), καθόσον συνεπάγονται ότι οι ρήτρες τις οποίες αφορούν εμπίπτουν
στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81 ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας ΕΟΧ.
2)
Καταδικάζει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Legal
Mengozzi
Wiszniewska-Białecka
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 2 Μαΐου 2006.
Ο Γραμματέας

Ο Πρόεδρος
E. Coulon

H. Legal
*
Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.