CELEX: 62001CJ0044
Tillnärmning av lagstiftning
Direktiv 84/450/EEG och 97/55/EG
Vilseledande reklam
Villkoren för tillåten jämförande reklam

Domskäl
1 Oberster Gerichtshof har, genom beslut av den 19 december 2000 som inkom till domstolen den 2 februari 2001, i enlighet med artikel 234 EG ställt fyra frågor om tolkningen av rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 (EGT L 290, s. 18, nedan kallat direktiv 84/450).
2 Frågorna har uppkommit i en tvist mellan de österrikiska bolagen Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG (nedan kallat Pippig), å ena sidan, och Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (nedan kallat Hartlauer) och arvingarna efter Franz Josef Hartlauer, tidigare verkställande direktör för Hartlauer, å andra sidan. Tvisten avser den reklam som Hartlauer gör för sina optikprodukter genom att jämföra dem med glasögon som saluförs av Pippig.
Tillämpliga bestämmelser
De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3 Direktiv 84/450, som i sin ursprungliga lydelse endast avsåg vilseledande reklam, ändrades genom direktiv 97/55 för att även avse jämförande reklam. Titeln på direktiv 84/450 ändrades i enlighet härmed genom artikel 1.1 i direktiv 97/55.
4 I sjunde skälet i direktiv 84/450 anges följande:
"Objektiva minimikriterier bör i detta syfte fastställas för att man skall kunna avgöra om viss reklam är vilseledande."
5 I artikel 1 i direktiv 84/450 föreskrivs följande:
"Avsikten med detta direktiv är att skydda konsumenterna, dem som bedriver närings- eller affärsverksamhet eller utövar hantverk eller ett fritt yrke och allmänheten mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten."
6 Enligt artikel 2.2 i direktiv 84/450 skall med vilseledande reklam i detta direktiv avses "all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda de personer den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteende, eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent".
7 Enligt artikel 2.2a i direktiv 84/450 skall med jämförande reklam i detta direktiv avses "all reklam som uttryckligen eller indirekt pekar ut en konkurrent eller varor eller tjänster som tillhandahålls av en konkurrent".
8 I artikel 3a.1 i direktiv 84/450 föreskrivs följande:
"Jämförande reklam skall, såvitt avser själva jämförelsen, vara tillåten under förutsättning att
a) den inte är vilseledande enligt artiklarna 2.2, 3 och 7.1,
b) den jämför varor eller tjänster som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål,
c) den på ett objektivt sätt jämför en eller flera väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos dessa varor och tjänster, vilket även kan inbegripa priset,
d) den inte medför förväxling på marknaden mellan annonsören och en konkurrent eller mellan annonsörens och en konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor eller tjänster,
e) den varken misskrediterar eller uttrycker sig nedsättande om en konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor, tjänster, verksamhet eller förhållanden,
f) den i fråga om produkter med ursprungsbeteckning alltid avser produkter med samma beteckning,
g) den inte drar otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes, firmanamns eller andra känneteckens renommé eller av en konkurrerande produkts ursprungsbeteckning,
h) den inte framställer en vara eller en tjänst som en imitation eller ersättning för en vara eller tjänst som har ett skyddat varumärke eller firmanamn."
9 I artikel 7.1 och 7.2 i direktiv 84/450 föreskrivs följande:
"1. Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna från att bibehålla eller anta bestämmelser som avser att tillförsäkra konsumenterna, näringsidkarna och allmänheten ett mera omfattande skydd mot vilseledande reklam.
2. Punkt 1 skall inte tillämpas på jämförande reklam såvitt avser själva jämförelsen."
10 Av punkterna 2, 3, 14, 15 och 18 i skälen i direktiv 97/55 framgår följande:
"2. Den inre marknadens fullbordan kommer att medföra alltfler urvalsmöjligheter. Konsumenterna kan och måste på bästa sätt utnyttja den inre marknaden och reklamen är ett betydelsefullt sätt att frambringa verkliga avsättningsmöjligheter i hela gemenskapen för alla varor och tjänster. De grundläggande bestämmelserna om utformningen av och innehållet i jämförande reklam bör vara enhetliga och förutsättningarna för användning av jämförande reklam i medlemsstaterna bör harmoniseras. Om dessa villkor uppfylls kommer det att bli lättare att på ett objektivt sätt visa fördelarna med olika jämförbara produkter. Jämförande reklam kan också till konsumentens fördel stimulera konkurrensen mellan leverantören av varor och tjänster.
3. ... Olika nationella lagstiftningars tillåtande av eller inte tillåtande av jämförande reklam kan leda till att den fria rörligheten av varor och tjänster hindras och till snedvridning av konkurrensen.
...
14. För att jämförande reklam skall vara verkningsfull kan det emellertid vara absolut nödvändigt att peka ut ... en konkurren[t]s varor eller tjänster genom att [det] hänvisas till ett varumärke eller ett firmanamn som tillhör konkurrenten.
15. En sådan användning av en annans varumärke, firmanamn eller andra särskiljande märken utgör ... inte något intrång i ensamrätten i fall då villkoren i detta direktiv är uppfyllda eftersom det avsedda syftet endast är att särskilja dem och därigenom framhäva skillnader på ett objektivt sätt.
...
18. I enlighet med artikel 7 i direktiv 84/450/EEG får medlemsstaterna bibehålla eller anta bestämmelser som syftar till att tillförsäkra konsumenterna, näringsidkarna och allmänheten ett mer omfattande skydd, och den bestämmelsen bör inte vara tillämplig på jämförande reklam eftersom ändringen av detta direktiv är avsedd att fastställa på vilka villkor jämförande reklam är tillåten."
Den nationella lagstiftningen
11 Republiken Österrike införlivade direktiv 97/55 genom att med verkan från och med den 1 april 2000 ändra Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (federal lag om otillbörlig konkurrens) av den 16 november 1984 (BGBl. 1984/448, nedan kallad UWG). Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid att direktivet redan före utgången av fristen för införlivande beaktades i österrikisk rättspraxis vid tolkningen av 2 § UWG.
12 I 2 § första stycket UWG föreskrivs följande:
"Den som i affärssammanhang i marknadsföringssyfte lämnar vilseledande uppgifter om innehållet i ett erbjudande kan förpliktas att upphöra att använda dessa uppgifter ... ."
Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
13 Pippig driver tre optikerbutiker specialiserade på medicinsk optik i Linz (Österrike). I butikerna saluförs glasögon. Företaget köper sina varor från ett sextiotal olika tillverkare och har ett representativt urval av varje leverantörs glasögonkollektion.
14 Hartlauer är ett handelsföretag med varuhus spridda i hela Österrike. I varuhusen finns avdelningar för optik där glasögon av för det mesta föga kända märken säljs till fördelaktiga priser. Glasögon av mer kända märken levereras inte direkt av samma tillverkare som ombesörjer leverans till optiker, utan företaget skaffar sig dessa varor utanför den vanliga distributionskanalen, bland annat genom parallellimport.
15 I början av september 1997 skickade Hartlauer ut ett reklamblad över hela Österrike. I reklambladet angavs att 52 prisjämförelser för glasögon gjorda under sex år visade att priset för de glasögon som såldes av Hartlauer var totalt 204 777 ATS lägre (i genomsnitt 3 900 ATS lägre per glasögonpar) än det pris som togs ut av traditionella optiker. I reklambladet angavs dessutom att en optikers vinstmarginal vid försäljning av klara glas av märket Zeiss uppgick till 717 procent.
16 I reklambladet gjordes även en direkt jämförelse mellan det pris på 5 785 ATS, som Pippig tillämpade på glasögonen Titanflex Eschenbach med glas av märket Zeiss, och det pris på 2000 ATS som Hartlauer begärde för samma glasögonmodell men med glas av märket Optimed.
17 Prisjämförelsen tillkännagavs även i reklaminslag i vissa österrikiska radio- och TV-kanaler. I dessa reklaminslag preciserades det inte, till skillnad från i reklambladet, att glasögonen hade glas av olika märken. I TV-reklamen visades fasaden från den butik som tillhör käranden i målet vid den nationella domstolen med firmalogotypen Pippig.
18 I förberedelserna för denna jämförande reklam ingick ett testköp. En av Hartlauers anställda besökte Pippigs butik den 8 juli 1997 och beställde ett par Titanflex Eschenback-glasögon med glas av märket Zeiss. Glasögonen fotograferades sedan och fotot användes vid två tillfällen i Hartlauers reklamblad, en gång för att illustrera Pippigs erbjudande avseende nämnda glasögon och en gång som illustration för Hartlauers erbjudande avseende glasögon av samma modell med glas av märket Optimed, eftersom Hartlauer vid dagen för testköpet ännu inte saluförde Titanflex Eschenbach-glasögonbågar i sina butiker.
19 Pippig väckte talan mot Hartlauer och Franz Josef Hartlauers arvingar och yrkade att Hartlauer skulle förpliktas att upphöra med den typ av prisjämförande reklam som återges i punkterna 15-18 ovan, med motiveringen att reklamen var vilseledande och misskrediterade Pippig. Pippig yrkade även att svarandena skulle förpliktas att betala skadestånd och att domen skulle publiceras på svarandens bekostnad.
20 Sedan underinstanserna bifallit merparten av Pippigs yrkanden, väckte båda parter var för sig en så kallad Revisionstalan i Oberster Gerichtshof.
21 Oberster Gerichtshof ansåg att tolkning av direktiv 84/450 var nödvändig för att rätten skulle kunna avgöra tvisten och beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
"1) Skall artikel 7.2 i direktiv 84/450 i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam (nedan kallat direktivet) tolkas på så sätt att uttrycket jämförande reklam såvitt avser själva jämförelsen avser uppgifter om annonsörens eget erbjudande, uppgifter om konkurrentens erbjudande samt uppgifter om förhållandet mellan dessa två erbjudanden (det vill säga uppgifter om jämförelsens resultat)? Eller avser jämförelsen, i den mening som avses i artikel 7.2 i direktivet, endast uppgifter om jämförelsens resultat, så att felaktiga uppgifter beträffande andra egenskaper hos de jämförda varorna eller tjänsterna kan bedömas enligt eventuellt strängare nationella kriterier rörande begreppet vilseledande?
Är hänvisningen i artikel 3a.1 a i direktivet till artikel 7.1 i direktivet att anse som ett undantag från artikel 7.2 i direktivet, så att de eventuellt strängare nationella kriterierna rörande begreppet vilseledande kan tillämpas på samtliga delar av jämförelsen?
Skall artikel 3a.1 a i direktivet tolkas så, att jämförelsen mellan en märkesvaras pris och priset för en vara av ett okänt märke av samma kvalitet är förbjuden, när tillverkarnas namn inte anges, eller utgör artikel 3a.1 c och artikel 3a.1 g i direktivet hinder för att ange tillverkarnas namn? Är en (märkes)varas image en egenskap hos varan eller tjänsten i den mening som avses i artikel 3a.1 c i direktivet? Om svaret på denna fråga är nej, är då varje (pris)jämförelse mellan en märkesvara och en vara av ett okänt märke av samma kvalitet förbjuden?
2) Skall artikel 7.2 i direktivet tolkas så, att även skillnader avseende sättet för införskaffande av den vara eller den tjänst vars egenskaper jämförs med egenskaperna hos konkurrentens vara eller tjänst enbart skall bedömas enligt artikel 3a i direktivet?
Om svaret på denna fråga är jakande:
Skall artikel 3a i direktivet tolkas så, att en (pris)jämförelse är tillåten endast om de jämförda varorna har införskaffats genom samma distributionskanaler och därför finns i ett jämförbart urval hos annonsören och hans konkurrent(er)?
3) Skall uttrycket jämförelse, i den mening som avses i artikel 7.2 i direktivet, även anses omfatta skapandet av underlaget för jämförelsen genom ett testköp?
Om svaret på denna fråga är jakande:
Skall artikel 3a i direktivet tolkas så, att jämförelsen är förbjuden om annonsören medvetet väljer att göra en för honom själv fördelaktig (pris)jämförelse genom ett testköp som genomförs redan innan hans eget erbjudande börjar gälla?
4) Är en jämförelse misskrediterande, i den mening som avses i artikel 3a.1 e i direktivet, om annonsören väljer ut den hos konkurrenten inköpta varan på ett sätt som gör att en prisskillnad som är större än den genomsnittliga prisskillnaden uppnås och (eller) om sådana prisjämförelser görs upprepade gånger, så att man får intrycket att konkurrentens/konkurrenternas priser generellt sett är orimligt höga?
Skall artikel 3a.1 e i direktivet tolkas så, att de uppgifter som gör det möjligt att identifiera konkurrenten skall begränsas till vad som är absolut nödvändigt och att det alltså är förbjudet att förutom konkurrentens namn även visa hans firmalogotyp (om sådan finns) och butik?"
Den första frågan
22 Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att för det första få klarhet i huruvida artikel 7.2 i direktiv 84/450 är tillämplig på samtliga uppgifter i jämförelsen, det vill säga uppgifter om annonsörens erbjudande, om konkurrentens erbjudande och förhållandet mellan dessa erbjudanden, eller enbart på den sista uppgiften. För det andra önskar den nationella domstolen få klarhet i om artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 skall tolkas så att strängare nationella bestämmelser om skydd mot vilseledande reklam får tillämpas på jämförande reklam. Den nationella domstolen önskar för det tredje få veta huruvida artikel 3 a.1 a i direktiv 84/450 skall tolkas så att en jämförelse mellan märkesvaror och varor utan märke är tillåten när tillverkarnas namn inte anges.
Yttranden som har inkommit till domstolen
23 Pippig har gjort gällande att artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 är en väsentlig bestämmelse, eftersom den föreskriver att reklam inte får vara vilseledande i den mening som avses i artiklarna 2.2, 3 och 7.1 i direktivet. Bestämmelsen hänvisar enligt Pippig inte till artikel 7.2 utan till artikel 7.1, vilket medför att det beträffande vilseledande jämförande reklam är tillåtet att tillämpa strängare nationella kriterier på samtliga uppgifter som ingår i jämförelsen.
24 Enligt Pippig skall artikel 7.2 i direktiv 84/450, för att den inte skall berövas sin ändamålsenliga verkan, tolkas så att jämförelsen inte kan begränsas i sig, förutom vid vilseledande reklam.
25 Pippig anser att artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 skall tolkas så att en jämförelse mellan priset på en märkesvara och priset på en vara utan märke av samma kvalitet är förbjuden när namnet på märkesvarans tillverkare inte anges. Detta följer av kravet på en objektiv jämförelse som anges i punkterna 7 och 15 i skälen i direktiv 97/55.
26 Svarandena i målet vid den nationella domstolen har anfört att genom artikel 7.2 i direktiv 84/450 har en fast norm införts som innebär att medlemsstaterna inte får tillämpa strängare nationella kriterier för vilseledande på några uppgifter i den jämförande reklamen. En motsatt tolkning leder till att en reklamkampanj som innehåller jämförande reklam, och som skapats för att användas i samtliga medlemsstater, kan vara tillåten i vissa medlemsstater men förbjuden i andra.
27 Svarandena i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att ifrågavarande jämförande reklam är tillåten, eftersom glas av märket Optimed liksom glas av märket Zeiss är märkesglas. En annan tolkning skulle få till följd att jämförande reklam endast är möjlig mellan identiska produkter, vilket inte stämmer överens med artikel 3a.1 b, d, e, g och h i direktiv 84/450.
28 Det är dessutom inte obligatoriskt att ange namnet på den konkurrent som berörs av jämförelsen. Att en sådan angivelse är frivillig följer dels av artikel 3a i direktiv 84/450, dels av punkt 15 i skälen i direktiv 97/55.
29 Den österrikiska regeringen anser det tillåtet att använda ett strängare nationellt kriterium för begreppet vilseledande beträffande den risk för vilseledande som avses i artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 men inte beträffande definitionen av jämförande reklam eller de villkor som föreskrivs i nämnda artikel 3a.1 b-h. En motsatt tolkning skulle beröva artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 dess mening. Det skulle även vara svårt att förklara av vilka skäl vilseledande reklam på nationell nivå kan behandlas på ett strängare sätt utanför än inom ramen för en sådan jämförelse.
30 Den österrikiska regeringen har anfört att även om en jämförelse mellan en vara utan märke och en märkesvara ofta leder till antingen vilseledande eller misskreditering, så bör en sådan jämförelse inte systematiskt anses förbjuden.
31 Enligt kommissionen innehåller direktiv 84/450 vad gäller jämförande reklam en uttömmande reglering som omfattar samtliga uppgifter som ingår i en jämförelse av varor eller tjänster i reklamsyfte. Direktivet ger följaktligen inte utrymme för strängare nationell lagstiftning eller rättspraxis beträffande tillåtligheten av sådan reklam.
32 Under dessa omständigheter kan den hänvisning till artikel 7.1 som görs i artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 endast betyda att jämförande reklam som i sig är tillåten enligt direktivets bestämmelser emellertid är otillåten om den i något annat avseende än just själva jämförelsen innehåller vilseledande uppgifter.
33 Kommissionen har även konstaterat att jämförelser mellan märkesvaror och varor utan märke inte förbjuds i någon av direktivets bestämmelser. Vad emellertid gäller glasögon kan det faktum att de innehåller märkesglas vara ett sådant särskiljande drag som höjer kvalitén och därigenom priset, med följd att det på de glasögon som är föremål för en prisjämförelse skall anges om de har sådana glas eller inte för att reklamen inte skall vara vilseledande.
Domstolens bedömning
34 Vad gäller den första delen av frågan om huruvida artikel 7.2 i direktiv 84/450 är tillämplig på samtliga uppgifter i jämförelsen, erinrar domstolen om att med jämförande reklam avses enligt artikel 2.2a i direktivet all reklam som uttryckligen eller indirekt pekar ut en konkurrent, eller varor eller tjänster som tillhandahålls av en konkurrent.
35 Såsom domstolen redan har fastställt rör det sig om en vid definition som kan omfatta alla typer av jämförande reklam. För att jämförande reklam skall föreligga är det således tillräckligt att det finns ett meddelande som pekar ut en konkurrent eller varor och tjänster som tillhandahålls av denne, även om det bara sker indirekt (se dom av den 25 oktober 2001 i mål C-112/99, Toshiba Europe, REG 2001, s. I-7945, punkterna 30 och 31).
36 All jämförande reklam syftar till att framhäva fördelarna med de varor eller tjänster som annonsören erbjuder i förhållande till de varor som en konkurrent erbjuder. För att detta skall lyckas är det nödvändigt att understryka vad som skiljer de jämförda varorna eller tjänsterna åt genom att beskriva varornas eller tjänsternas huvudsakliga kännetecken i meddelandet. Annonsörens jämförelse är med nödvändighet en följd av en sådan beskrivning.
37 Det saknas därför skäl att vad gäller bestämmelserna i direktiv 84/450 göra åtskillnad mellan jämförelsens olika uppgifter, det vill säga uppgifter om annonsörens erbjudande, konkurrentens erbjudande och om förhållandet mellan dessa två erbjudanden.
38 Vad gäller den andra delen av frågan, som gäller huruvida strängare nationella regler om skydd mot vilseledande reklam kan tillämpas på jämförande reklam, konstaterar domstolen att syftet med direktiv 84/450 är att fastställa villkoren för när jämförande reklam skall anses vara tillåten inom den inre marknaden.
39 I artikel 3a i direktiv 84/450 räknas de villkor upp som härvid skall vara uppfyllda. Bland dessa återfinns ett krav på att den jämförande reklamen inte är vilseledande i den mening som avses i artiklarna 2.2, 3 och 7.1 i samma direktiv (se artikel 3a.1 a i direktiv 84/450).
40 Eftersom gemenskapslagstiftaren endast gjort en minimiharmonisering av nationell lagstiftning vad gäller vilseledande reklam kan medlemsstaterna enligt artikel 7.1 i direktiv 84/450 på detta område tillämpa stängare nationella bestämmelser som syftar till att ge bland annat konsumenterna ett mera långtgående skydd.
41 I artikel 7.2 i direktiv 84/450 föreskrivs emellertid uttryckligen att punkt 1 inte skall tillämpas på jämförande reklam såvitt avser själva jämförelsen.
42 Bestämmelserna i direktiv 84/450 om villkoren för tillåten jämförande reklam hänvisar å ena sidan till artikel 7.1 beträffande definitionen av vilseledande reklam (artikel 3a.1 a) men utesluter å andra sidan tillämpning av denna bestämmelse (artikel 7.2). Inför denna uppenbara motsägelse i texten krävs en tolkning av bestämmelserna. Tolkningen skall ske med beaktande av syftet med direktiv 84/450 och mot bakgrund av domstolens rättspraxis, enligt vilken de villkor som skall vara uppfyllda vad gäller jämförande reklam skall tolkas på det sätt som är mest fördelaktigt för denna reklam (domen i det ovannämnda målet Toshiba Europe, punkt 37).
43 Enligt punkt 2 i skälen i direktiv 97/55 bör de grundläggande bestämmelserna om utformningen av och innehållet i jämförande reklam vara enhetliga och förutsättningarna för användning av jämförande reklam i medlemsstaterna harmoniseras. Enligt punkt 3 i skälen i samma direktiv kan olika nationella lagstiftningars tillåtande, eller inte tillåtande, av jämförande reklam leda till att den fria rörligheten för varor och tjänster hindras och till snedvridning av konkurrensen. Enligt punkt 18 i skälen i nämnda direktiv får strängare nationella bestämmelser beträffande vilseledande reklam inte tillämpas på jämförande reklam, eftersom gemenskapslagstiftarens syfte med antagandet av direktiv 97/55 var att fastställa på vilka villkor jämförande reklam är tillåten i hela gemenskapen.
44 Härav följer att direktiv 84/450 har säkerställt en uttömmande harmonisering av de villkor på vilka jämförande reklam är tillåten i medlemsstaterna. En sådan harmonisering medför på grund av sin natur att frågan huruvida jämförande reklam är tillåten endast skall bedömas mot bakgrund av de kriterier som gemenskapslagstiftaren har fastställt. Strängare nationella bestämmelser om skydd mot vilseledande reklam kan följaktligen inte tillämpas på jämförande reklam såvitt avser utformning och innehåll i själva jämförelsen.
45 Vad gäller frågans tredje del om huruvida en jämförelse mellan märkesvaror och varor utan märke är tillåten, konstaterar domstolen att samtliga varor i målet vid den nationella domstolen är märkesvaror.
46 Under dessa omständigheter tolkar domstolen den ställda frågan så att den avser huruvida en jämförelse av olika märkesvaror är tillåten när tillverkarnas namn inte nämns.
47 Det skall inledningsvis påpekas att en annonsör enligt direktiv 84/450 får ange märket på en konkurrents varor i jämförande reklam på vissa villkor.
48 Detta framgår för det första av punkt 14 i skälen i direktiv 97/55, enligt vilken det för att jämförande reklam skall vara verkningsfull kan vara absolut nödvändigt att peka ut en konkurrents varor eller tjänster genom att hänvisa till ett varumärke som tillhör konkurrenten.
49 Ovanstående följer även av artikel 3a.1 d, e och g i direktiv 84/450. I dessa bestämmelser föreskrivs tre villkor för att jämförande reklam skall vara tillåten, nämligen att den inte medför förväxling på marknaden mellan annonsörens och en konkurrents varumärken, att den varken misskrediterar eller uttrycker sig nedsättande om en konkurrents varumärken och att den inte drar otillbörlig fördel av en konkurrents varumärkes renommé. Härav följer att när jämförande reklam inte syftar till eller har sådan otillbörlig konkurrens som verkan, så är användning av en konkurrents varumärke tillåten enligt gemenskapsrätten.
50 Domstolen erinrar härvid om att den redan har fastställt att användning av någon annans varumärke kan anses vara berättigad om det är nödvändigt för att upplysa allmänheten om en produkts art eller om ändamålet med en erbjuden tjänst (domen i det ovannämnda målet Toshiba Europe, punkt 34).
51 Annonsören har således möjlighet att ange en konkurrents varumärke i jämförande reklam.
52 Om en sådan angivelse utelämnas i reklam som innehåller en jämförelse vilseleder detta under speciella omständigheter, eller kan i vart fall vilseleda, de personer reklamen riktar sig till och gör därmed att reklamen är vilseledande i den mening som avses i artikel 2.2 i direktiv 84/450.
53 För det fall en varas märke kan vara av avgörande betydelse för köparens val och jämförelsen avser konkurrerande varor där stor skillnad föreligger mellan de olika märkenas renommé, strider det mot artikel 3a.1 a i direktiv 84/450, i vilken ett av villkoren för att jämförande reklam skall vara tillåten föreskrivs, att utelämna det mest kända märket.
54 Eftersom de villkor som föreskrivs i artikel 3a.1 i direktiv 84/450 är kumulativa är sådan jämförande reklam förbjuden enligt gemenskapsrätten.
55 Det ankommer emellertid på den behöriga nationella domstolen att i varje enskilt fall, mot bakgrund av relevanta omständigheter i målet, pröva om de villkor som räknas upp i punkt 53 i denna dom är uppfyllda, genom att beakta de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha (dom av den 13 januari 2000 i mål C-220/98, Estée Lauder, REG 2000, s. I-117, punkterna 27 och 30).
56 Den första frågan skall därför besvaras enligt följande:
- Artikel 7.2 i direktiv 84/450 utgör hinder mot att strängare nationella bestämmelser om skydd mot vilseledande reklam tillämpas på jämförande reklam såvitt avser jämförelsens utformning och innehåll. Någon åtskillnad behöver därvid inte göras mellan jämförelsens olika uppgifter, det vill säga uppgifter om annonsörens erbjudande, konkurrentens erbjudande och förhållandet dem emellan.
- Artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 skall tolkas så, att även om det i princip står annonsören fritt att ange märket på konkurrerande varor i en jämförande reklam ankommer det emellertid på den nationella domstolen att pröva om det, under speciella omständigheter som kännetecknas av hur viktigt märket är för köparens val och om det föreligger en betydande skillnad i renommé mellan de jämförda varornas märken, kan vara vilseledande att utelämna det märke som åtnjuter störst renommé.
Den andra frågan
57 Med den andra frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i huruvida skillnader avseende införskaffandet av de varor vars egenskaper jämförs har någon inverkan på huruvida den jämförande reklamen är tillåten.
Yttranden som har inkommit till domstolen
58 Pippig har anfört att när skillnaderna avseende varornas och tjänsternas anskaffande är avgörande för reklamen och när produktens ursprung kan vara viktigt för konsumenten och följaktligen för beräkningen av priset, skall även dessa skillnader bedömas utifrån artikel 3a i direktiv 84/450. En sådan tolkning överensstämmer med direktivets syfte, eftersom det i artikel 3a.1 a uttryckligen hänvisas till artiklarna 3 och 7.1. I artikel 3 a i samma direktiv föreskrivs dock att det vid bedömningen av om reklam är vilseledande är av väsentlig betydelse om varornas och tjänsternas kommersiella ursprung angetts i reklamen.
59 Enligt svarandena i målet vid den nationella domstolen medför inte skillnader i sättet att införskaffa en vara att varans karakteristiska egenskaper ändras. Således förblir glasögon av ett visst märke samma märkesvara oavsett om de införskaffats genom den officiella distributören eller genom parallellimport. Jämförande reklam för varor av samma märke kan för övrigt endast ske mellan en parallellimportör och en officiell distributör, eftersom de officiella distributörerna vanligtvis följer de priser som tillverkaren rekommenderar och därigenom omöjliggör priskonkurrens.
60 Den österrikiska regeringen har gjort gällande att artikel 3a i direktiv 84/450 inte utgör hinder för en jämförelse av varor som annonsören och hans konkurrenter införskaffar genom olika distributionskanaler. Även kommissionen har uttalat stöd för denna tolkning i den mån inga särskilda omständigheter talar däremot, såsom till exempel en konsuments avsikt att göra regelbundna inköp av en vara.
Domstolens bedömning
61 Genom direktiv 84/450 genomförs såsom domstolen erinrat om i punkt 44 i denna dom, en uttömmande harmonisering av de villkor på vilka jämförande reklam är tillåten i medlemsstaterna. Bland de villkor som räknas upp i artikel 3a.1 i direktivet återfinns inget krav på att de jämförda varorna skall ha införskaffats genom samma distributionskanal.
62 Ett sådant villkor skulle dessutom strida mot syftet med såväl den inre marknaden som med direktiv 84/450.
63 Vid fullbordandet av den inre marknaden, som är ett område utan inre gränser där fri konkurrens skall råda, spelar parallellimport en viktig roll för att förhindra en uppdelning i nationella marknader.
64 Det följer av punkt 2 i skälen i direktiv 97/55 att jämförande reklam syftar till att ge konsumenterna möjlighet att på bästa sätt kunna utnyttja den inre marknaden, eftersom reklamen är ett betydelsefullt sätt att frambringa verkliga avsättningsmöjligheter i hela gemenskapen för alla varor och tjänster.
65 Den andra frågan skall därför besvaras så, att artikel 3a.1 i direktiv 84/450 inte utgör hinder för att de jämförda varorna införskaffas genom olika distributionskanaler.
Den tredje frågan
66 Med sin tredje fråga önskar den nationella domstolen få klarhet i huruvida artikel 3a i direktiv 84/450 utgör hinder för att annonsören utför ett testköp hos en av sina konkurrenter redan innan hans eget erbjudande börjar gälla.
Yttranden som har inkommit till domstolen
67 Pippig har gjort gällande att det i artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 görs en uttrycklig hänvisning till de villkor för tillåten jämförande reklam som räknas upp i artikel 3 i samma direktiv. I artikel 3 preciseras att "resultat från provningar och undersökningar som utförts på varorna eller tjänsterna" kan avgöra om viss reklam är vilseledande. Det faktum att en annonsör avsiktligt gör en prisjämförelse som är till egen fördel genom att, redan innan hans eget erbjudande börjar gälla, göra ett för ändamålet bestämt testköp medför således att jämförelsen är förbjuden.
68 Svarandena i målet vid den nationella domstolen samt kommissionen anser emellertid att det enligt artikel 3a i direktiv 84/450 inte krävs att annonsören redan då testköpet hos en konkurrent görs erbjuder den vara till försäljning som senare kommer att jämföras med den testköpta varan. Enligt svarandena i målet vid den nationella domstolen är det ofrånkomligt att testköpet föregår reklamen och därför i tiden ligger före den tidpunkt då annonsören själv erbjuder den jämförda varan till ett lägre pris.
69 Den österrikiska regeringen har understrukit att de villkor som skall vara uppfyllda för att en prisjämförelse skall vara tillåten är uttömmande uppräknade i artikel 3a i direktiv 84/450. Det ankommer därför på den nationella domstolen att avgöra om det är vilseledande att avsiktligt göra en prisjämförelse som är till annonsörens fördel genom att göra ett testköp redan innan det egna erbjudandet börjar gälla.
Domstolens bedömning
70 Eftersom ett testköp som annonsören gör hos en av sina konkurrenter inte i sig är förbjudet enligt direktiv 84/450, är reklam vari annonsörens erbjudande jämförs med konkurrentens erbjudande förbjuden endast om villkoren i artikel 3a.1 i direktivet inte är uppfyllda, vilket det ankommer på den nationella domstolen att pröva.
71 Den tredje frågan skall därför besvaras så, att artikel 3a i direktiv 84/450 utgör hinder för att annonsören gör ett testköp hos en konkurrent redan innan annonsörens eget erbjudande börjar gälla, under förutsättning att de villkor som föreskrivs i denna artikel för att jämförande reklam skall vara tillåten är uppfyllda.
Den fjärde frågan
72 Med den fjärde frågan önskar den nationella domstolen för det första få klarhet i huruvida en prisjämförelse medför misskreditering av konkurrenter, och därmed är förbjuden enligt artikel 3a.1 e i direktiv 84/450, när varorna har valts för att uppnå en större prisskillnad än den genomsnittliga prisskillnaden och/eller när jämförelsen upprepas och därmed ger intryck av att konkurrentens pris är orimligt högt. Den nationella domstolen vill för det andra få klargjort huruvida denna bestämmelse skall tolkas så att jämförande reklam är förbjuden om den förutom konkurrentens namn även återger dennes firmalogotyp och en bild av hans butik.
Yttranden som har inkommit till domstolen
73 Pippig har gjort gällande att en jämförelse medför misskreditering i den mening som avses i artikel 3a.1 e i direktiv 84/450 om annonsören väljer den vara han köper hos konkurrenten i syfte att få en större prisskillnad än den normala prisskillnaden och när han upprepade gånger gör sådana jämförelser och därigenom ger intryck av att konkurrentens priser i allmänhet är orimligt höga. Kravet på objektivitet medför att annonsören inte har rätt att ge upphov till ett sådant intryck.
74 Det följer av punkt 15 i skälen i direktiv 97/55 att användning av en konkurrents varumärke, firmanamn, firmalogotyp eller en bild av dennes butiksfasad inte utgör något intrång i ensamrätten i de fall då villkoren i direktiv 84/450 är uppfyllda, då det avsedda syftet endast är att särskilja konkurrentens varor och tjänster och därigenom framhäva skillnader på ett objektivt sätt. Pippig anser emellertid att annonsören i målet vid den nationella domstolen saknade anledning att visa upp sig på ett "triumferande sätt" framför konkurrentens butik när dennes varor var föremål för jämförelsen.
75 Svarandena i målet vid den nationella domstolen har anfört att det enligt artikel 3a i direktiv 84/450 inte krävs att endast en eventuell genomsnittlig prisskillnad mellan de jämförda företagens erbjudanden anges i jämförande reklam. Det föreligger enligt svarandena inga restriktioner vad gäller antalet prisjämförelser som får göras. Om ett sådant krav, som inte återfinns i artikel 3a, skulle införas vore prisjämförelser av vissa varor mellan företag som i genomsnitt har samma priser inte möjliga att göra.
76 Att i reklam hänvisa till en konkurrents butikslokaler eller adressen till en av hans butiker är ett sätt att identifiera konkurrenten som är tillåtet enligt punkt 14 i skälen i direktiv 97/55.
77 Enligt den österrikiska regeringen ankommer det på den nationella domstolen att med stöd av artikel 3a.1 jämförd särskilt med artikel 2.2 i direktiv 84/450 avgöra huruvida prisjämförande reklam medför misskreditering av konkurrenten och om det är tillåtet att förutom dennes namn även visa hans firmalogotyp och butik.
78 Kommissionen anser att en angivelse enbart av en konkurrents högre priser inte i sig utgör misskreditering av eller ett nedsättande uttryck om konkurrenten. För att fastställa om en prisjämförelse är objektiv och inte vilseledande är det tillräckligt att tillämpa artikel 3a.1 a, b och c i direktiv 84/450. Kommissionen har hävdat att eftersom det saknas föreskrivna prisnivåer kan ett påstående om att en konkurrent ständigt tar ut orimligt höga priser inte i sig vara misskrediterande eller nedsättande, såvida det inte påstås att priserna utgör ocker.
79 Kommissionen har slutligen påpekat att enbart det faktum att en konkurrents logotyp eller butik återges inte heller är misskrediterande eller nedsättande, så länge det inte åtföljs av ett falskt eller förolämpande påstående. Ett sådant återgivande kan göra jämförande reklam mera effektiv och trovärdig.
Domstolens bedömning
80 Vad gäller den första delen av frågan konstaterar domstolen att en jämförelse av konkurrerande erbjudanden, särskilt vad gäller priset, utgör en naturlig del av den jämförande reklamen. Prisjämförelser kan inte i sig utgöra vare sig misskreditering eller ett nedsättande uttryck i den mening som avses i artikel 3a.1 e i direktiv 84/450 av en konkurrent som tillämpar högre priser.
81 Det skall preciseras att annonsörens val av antalet jämförelser mellan hans egna och konkurrenters erbjudanden ingår i annonsörens utövande av sin ekonomiska frihet. En eventuell skyldighet att begränsa varje prisjämförelse till ett genomsnittspris för de varor som annonsören erbjuder och konkurrerande varor skulle strida mot gemenskapslagstiftarens syften.
82 Enligt ordalydelsen i punkt 2 i skälen i direktiv 97/55 skall jämförande reklam bidra till att på ett objektivt sätt visa fördelarna med olika jämförbara produkter. En sådan objektivitet medför att de personer som reklamen riktas till skall ha kunskap om verkliga prisskillnader mellan de jämförda varorna och inte enbart om den genomsnittliga skillnaden mellan annonsörens priser och de priser som konkurrenterna tillämpar.
83 Beträffande den andra delen av frågan, rörande återgivandet i reklam av konkurrentens firmalogotyp och en bild av hans butiksfasad, erinrar domstolen om att användning av en annans varumärke, firmanamn eller andra särskiljande märken enligt punkt 15 i skälen i direktiv 97/55 inte utgör något intrång i ensamrätten i de fall där villkoren i detta direktiv är uppfyllda.
84 Mot bakgrund av vad som anförts skall den fjärde frågan besvaras så, att en prisjämförelse för det första inte medför misskreditering av en konkurrent i den mening som avses i artikel 3a.1 e i direktiv 84/450, vare sig på grund av att prisskillnaden mellan de jämförda varorna är större än den genomsnittliga prisskillnaden eller på grund av antalet jämförelser. Artikel 3a.1 e utgör för det andra inte hinder för att det i jämförande reklam, förutom en konkurrents namn, även återges hans firmalogotyp och en bild av hans butiksfasad, om reklamen uppfyller de villkor som fastställts i gemenskapsrätten för att sådan reklam skall vara tillåten.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
85 De kostnader som har förorsakats den österrikiska regeringen och kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
- angående de frågor som genom beslut av den 19 december 2000 har ställts av Oberster Gerichtshof - följande dom:
1) Artikel 7.2 i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997, utgör hinder mot att strängare nationella bestämmelser om skydd mot vilseledande reklam tillämpas på jämförande reklam såvitt avser jämförelsens utformning och innehåll. Någon åtskillnad behöver därvid inte göras mellan jämförelsens olika uppgifter, det vill säga uppgifter om annonsörens erbjudande, konkurrentens erbjudande och förhållandet dem emellan.
2) Artikel 3a.1 a i direktiv 84/450 i ändrad lydelse skall tolkas så, att även om det i princip står annonsören fritt att ange märket på konkurrerande varor i en jämförande reklam ankommer det emellertid på den nationella domstolen att pröva om det, under speciella omständigheter som kännetecknas av hur viktigt märket är för köparens val och om det föreligger en betydande skillnad i renommé mellan de jämförda varornas märken, kan vara vilseledande att utelämna det märke som åtnjuter störst renommé.
3) Artikel 3a.1 i direktiv 84/450 i ändrad lydelse utgör inte hinder för att de jämförda varorna införskaffas genom olika distributionskanaler.
4) Artikel 3a i direktiv 84/450 i ändrad lydelse utgör inte hinder för att annonsören gör ett testköp hos en konkurrent redan innan annonsörens eget erbjudande börjar gälla, under förutsättning att de villkor som föreskrivs i denna artikel för att jämförande reklam skall vara tillåten är uppfyllda.
5) En prisjämförelse medför inte misskreditering av en konkurrent i den mening som avses i artikel 3a.1 e i direktiv 84/450 i ändrad lydelse, vare sig på grund av att prisskillnaden mellan de jämförda varorna är större än den genomsnittliga prisskillnaden eller på grund av antalet jämförelser. Artikel 3a.1 e i direktiv 84/450 i ändrad lydelse utgör inte hinder för att det i jämförande reklam, förutom en konkurrents namn, även återges hans firmalogotyp och en bild av hans butiksfasad, om reklamen uppfyller de villkor som fastställts i gemenskapsrätten för att sådan reklam skall vara tillåten.