CELEX: 62000TJ0158
Mededinging
Concentraties
Ontvankelijkheid
Markten van betaaltelevisie en digitale interactieve televisiediensten
Ernstige twijfel over verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt
Verbintenissen aangegaan tijdens eerste onderzoeksfase
Ontoereikendheid van verbintenissen

Rechtskader
Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen
[PB L 395, blz. 1, zoals gerectificeerd in PB 1990, L 257, blz. 13, en zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van
de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1), hierna:
verordening nr. 4064/89 ofwel
concentratieverordening], is op grond van artikel 1 ervan van toepassing op alle concentraties die een communautaire dimensie in de zin van de leden
2 en 3 van het genoemde artikel hebben.
Op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 besluit de Commissie, indien zij constateert dat de aangemelde
concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt maar er geen ernstige twijfel bestaat over de
verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, zich er niet tegen te verzetten, en verklaart zij deze concentratie
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt (hierna:
fase I).
Artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 bepaalt daarentegen, dat indien de Commissie constateert dat de aangemelde
concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en er ernstige twijfel bestaat over haar verenigbaarheid
met de gemeenschappelijke markt, zij beslist de procedure in te leiden (hierna:
fase II).
Artikel 6, lid 2, van de genoemde verordening luidt als volgt: Indien de Commissie constateert dat er, ingevolge door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige
twijfel in de zin van lid 1, sub c, bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, kan zij besluiten de concentratie
verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig lid 1, [sub] b.De Commissie kan aan haar beschikking krachtens lid 1, [sub] b, voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen
dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie
verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
Op grond van artikel 18, lid 1, van verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998 betreffende de aanmeldingen,
de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening nr. 4064/89 (PB L 61, blz. 1), moeten
[d]e verbintenissen die door de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 6, lid 2, van verordening (EEG) nr. 4064/89
aan de Commissie worden voorgesteld met het doel een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van die verordening
te verkrijgen, [...] binnen drie weken na de datum van ontvangst van de aanmelding bij de Commissie worden ingediend.
In haar mededeling betreffende op grond van verordening nr. 4064/89 en verordening nr. 447/98 aanvaardbare corrigerende maatregelen
(PB 2001, C 68, blz. 3; hierna:
mededeling betreffende corrigerende maatregelen) geeft de Commissie aan, welke richtsnoeren zij met betrekking tot verbintenissen wil gaan volgen.
De feiten die aan het geschil ten grondslag liggen
Op 22 december 1999 hebben de ondernemingen British Sky Broadcasting Group plc (hierna:
BSkyB) en Kirch Vermögensverwaltungs GmbH & Co KG (hierna:
KVV) een concentratievoornemen bij de Commissie aangemeld overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 4064/89, zoals gewijzigd
bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1, gerectificeerd in PB 1998, L 40, blz. 17;
hierna:
verordening nr. 1310/97). Dit voornemen betrof de verwerving door BSkyB, gezamenlijk met KVV, van de zeggenschap over de onderneming KirchPayTV GmbH
& Co KGaA (hierna:
KirchPayTV).
De Britse onderneming BSkyB is actief op het gebied van de media, met name op het gebied van analoge en digitale televisiediensten
die in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland via de satelliet en de kabel worden uitgezonden, en daarnaast op het gebied van
de digitale terrestrische televisie in het Verenigd Koninkrijk. BSkyB exploiteert haar eigen betaaltelevisiekanalen, hetzij
rechtstreeks, hetzij via ondernemingen die de uitzending per kabel of per antenne verzorgen. Bovendien heeft zij een deelneming
in British Interactive Broadcasting/Open, dat digitale interactieve televisiediensten in het Verenigd Koninkrijk aanbiedt.
Tot slot levert BSkyB een reeks diensten die met televisie verband houden.
Ten tijde van de aanmelding was BSkyB in Duitsland niet actief op de markten van de betaaltelevisie, de digitale interactieve
televisie en de acquisitie van televisierechten.
KirchPayTV, een Duitse vennootschap, stond ten tijde van de aanmelding geheel onder zeggenschap van KVV, zelf een 100 % dochteronderneming
van de Kirch-groep, een mediagroep die actief was op de gebieden van de gratis televisie, de handel in rechten van sportprogramma's
en fictionele werken, de productie van films en televisieuitzendingen, televisie voor ondernemingen, betaaltelevisie en de
verrichting van technische diensten in verband met betaaltelevisie.
De aanmelding van het concentratievoornemen van 22 december 1999 is gepubliceerd in het Publicatieblad van 11 januari 2000
(PB C 7, blz. 5). Op dezelfde dag heeft verzoekster van de Commissie een verzoek om inlichtingen ontvangen, op grond waarvan
zij vóór 14 januari 2000 haar opmerkingen moest indienen over de gevolgen van het concentratievoornemen voor de mededinging.
Verzoekster heeft de Commissie binnen de gestelde termijn meegedeeld dat de betrokken voorgenomen concentratie naar haar mening
zou leiden tot een versterking van de machtspositie van KirchPayTV op de markten van de betaaltelevisie, de acquisitie van
programmarechten en de verrichting van technische diensten in verband met betaaltelevisie, alsmede tot het ontstaan van een
machtspositie op de markt van digitale interactieve televisiediensten. Ook sprak verzoekster haar vrees uit dat door de samenwerking
tussen Kirch en BSkyB de verticale integratie van de deelnemende ondernemingen op de betrokken markten zou worden versterkt,
en de concurrentie tussen lidstaten, met name op het gebied van de acquisitie van televisieprogramma's en van de digitale
interactieve televisiediensten, zou worden beperkt.
Op 21 januari 2000 heeft verzoekster de Commissie aanvullende en nadere opmerkingen over het onderwerp toegestuurd. Zij concludeerde
hierin dat de Commissie de aangemelde concentratie moest verbieden op grond dat deze onverenigbaar was met de interne markt.
Subsidiair stelde zij dat een eventuele toestemming voor de concentratie aan minimumeisen en -voorwaarden moest worden verbonden.
Bij brief van 22 februari 2000 heeft verzoekster de Commissie desgevraagd meegedeeld, welke eisen, voorwaarden of publieke
contractuele verbintenissen zij uit mededingingsrechtelijk oogpunt in de betrokken concentratieprocedure noodzakelijk achtte.
Zij herhaalde haar standpunt, inhoudende dat niet aan de voorwaarden voor toestemming voor de concentratie was voldaan, en
formuleerde subsidiair een aantal voorstellen voor verbintenissen die de partijen in de concentratieprocedure naar haar mening
in ieder geval moesten aanvaarden.
De bij de concentratie betrokken partijen hebben de Commissie een pakket verbintenissen doen toekomen en de Commissie heeft
verzoekster op 29 februari 2000 gevraagd om haar opmerkingen over deze verbintenissen uiterlijk op 2 maart 2000 in te dienen.
In haar antwoord van 2 maart 2000 heeft verzoekster tegen deze verbintenisvoorstellen als kritiek geuit dat deze niet meer
inhouden dan de belofte om de machtspositie van KirchPayTV niet te misbruiken.
Op 14 maart 2000 heeft de Commissie verzoekster gevraagd om uiterlijk op 15 maart 2000 om 13 uur haar opmerkingen in te dienen
over een eerste gewijzigde versie van het pakket verbintenissen. Verzoekster heeft een beknopt commentaar ingediend.
De Commissie heeft verzoekster niet op de hoogte gesteld van een tweede gewijzigde versie van het verbintenissenpakket en
heeft haar ook niet verzocht om er haar opmerkingen over te maken; verzoekster vernam op 18 maart 2000 via een derde van het
bestaan ervan.
Bij beschikking van 21 maart 2000 (hierna:
bestreden beschikking) heeft de Commissie de betrokken concentratie met toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, en artikel 6, lid 2, van verordening
nr. 4064/89 en artikel 57 van de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-overeenkomst), onder bepaalde
voorwaarden goedgekeurd.
De bestreden beschikking
In de bestreden beschikking heeft de Commissie onderzocht welke gevolgen de concentratie zou hebben voor de drie betrokken
markten: betaaltelevisie, digitale interactieve televisie en acquisitie van televisierechten.
De betaaltelevisiemarkt
Volgens de punten 23 tot en met 27 van de bestreden beschikking vormt de markt van de betaaltelevisie een afzonderlijke markt,
los van die van de gratis televisie, dat wil zeggen de door reclame gefinancierde commerciële televisie en de door heffingen
en reclame-inkomsten gefinancierde publieke televisie. Volgens de Commissie heeft de betaaltelevisiemarkt een nationale dimensie.
In de bestreden beschikking stelt de Commissie vast dat KirchPayTV via de vennootschap Premiere vrijwel een monopolie op de
verrichting van betaaltelevisiediensten in Duitsland heeft. Ook stelt zij vast dat BSkyB een machtspositie op de betaaltelevisiemarkt
in het Verenigd Koninkrijk heeft. In punt 51 komt de Commissie tot de slotsom dat de concentratie ernstige twijfel oproept
over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, aangezien de machtspositie van KirchPayTV op de betaaltelevisiemarkt
in Duitsland wordt versterkt. De Commissie is namelijk van mening dat KirchPayTV door de inbreng van de financiële middelen
en de knowhow van BSkyB haar machtspositie op de markt kan handhaven. In dit verband overweegt zij het volgende: Inbreng van financiële middelen en knowhow
50.
De partijen zelf erkennen dat KirchPayTV
een injectie van aanzienlijke middelen nodig heeft om haar activiteiten te ontwikkelen. Zij schatten de totale voor KirchPayTV benodigde investeringen op [...],
terwijl de gecumuleerde verliezen [...] bedragen. KirchPayTV stelt in haar aanmelding echter dat zij de benodigde fondsen
niet op de vrije markt heeft kunnen werven. Naast geld brengt BSkyB een schat aan knowhow op het gebied van marketing en distributie
in, waaraan KirchPayTV, zoals sommige marktdeelnemers tegenover de Commissie hebben geopperd, dringend behoefte heeft. Gezien de hoge exploitatiekosten op deze markt, en met name de noodzaak om diensten de eerstkomende jaren te digitaliseren,
betwijfelt de Commissie ten zeerste of KirchPayTV zonder deze operatie haar positie op de Duitse betaaltelevisiemarkt zou
kunnen handhaven. Indien zij bijvoorbeeld haar betaaltelevisiediensten niet in overeenstemming met de verwachtingen van de
markt moderniseert, of haar controle over de voor betaaltelevisie noodzakelijke inhoud niet kan handhaven, kan dit de voorwaarden
voor toetreding tot de markt op middellange termijn voor een derde partij aanzienlijk verbeteren. Zoals in artikel 2, lid 1,
sub b, van de concentratieverordening wordt verklaard, zijn de economische en financiële macht van de partijen factoren waarmee
de Commissie rekening moet houden bij de beoordeling van de gevolgen die een concentratie voor de mededinging heeft. Ook moet
worden opgemerkt dat de Commissie in een aantal beschikkingen heeft verklaard dat de samenvoeging van grotere financiële middelen
door een concentratie ertoe kan leiden dat een machtspositie wordt geschapen of versterkt.
Overigens heeft de Commissie in de punten 52 tot en met 72 van de bestreden beschikking ook de kwestie van de uitschakeling
van potentiële mededinging onderzocht. In dit verband is zij in punt 54 tot de conclusie gekomen, dat noch BSkyB, noch enige
andere onderneming op
korte of middellange termijn haar entree op de Duitse betaaltelevisiemarkt zou kunnen maken. Deze conclusie is gebaseerd op de volgende vier hoofdredenen:
─
de dominantie van de gratis televisie in Duitsland belemmert een significante ontwikkeling van de betaaltelevisie;
de dominantie van de gratis televisie in Duitsland belemmert een significante ontwikkeling van de betaaltelevisie;
─
Kirch heeft via BetaResearch de controle over de decoderingsinfrastructuur (met de zogenaamde
d-box) en de voor de toegangscontrole in Duitsland noodzakelijke technologie;
Kirch heeft via BetaResearch de controle over de decoderingsinfrastructuur (met de zogenaamde
d-box) en de voor de toegangscontrole in Duitsland noodzakelijke technologie;
─
BSkyB beschikt niet over adequate programma's voor de Duitse markt;
BSkyB beschikt niet over adequate programma's voor de Duitse markt;
─
voor toetreding tot de Duitse betaaltelevisiemarkt zijn enorme financiële middelen noodzakelijk.
voor toetreding tot de Duitse betaaltelevisiemarkt zijn enorme financiële middelen noodzakelijk.
In punt 70 van de bestreden beschikking heeft de Commissie dan ook geconcludeerd dat BSkyB geen potentiële toetreder tot de
betrokken markt was.
De markt van de digitale interactieve televisiediensten
In de bestreden beschikking wordt vastgesteld dat op het ogenblik in Duitsland geen digitale interactieve televisiediensten
worden aangeboden. De Commissie vermeldt echter dat KirchPayTV in de nabije toekomst op deze markt actief zal worden. De Commissie
stelt ook vast dat ten minste vier andere ondernemingen hun entree op de markt in de nabije toekomst voorbereiden, namelijk
Bertelsmann, verzoekster, UPC en de Primacom group. BSkyB is de enige onderneming in Europa met rechtstreekse ervaring op
de markt van de digitale interactieve televisiediensten.
De deelnemers op deze markt zijn in beginsel niet de leveranciers van de aangeboden producten en diensten die door de consument
worden gekocht. De marktdeelnemers leveren een
platform waarop de verkopers of aanbieders van inhoud (
content) en diensten, deze promoten en verkopen. Daarom zijn het die verkopers die in de eerste plaats voor de vraag en dus voor
de inkomsten van de marktdeelnemers zorgen. De diensten die doorgaans via digitale interactieve televisie kunnen worden aangeboden,
zijn vooral thuis bankieren, thuis winkelen, vakantie- en reisdiensten.
De Commissie constateert weliswaar dat de markt van digitale interactieve televisiediensten is onderscheiden van de betaaltelevisiemarkt,
maar merkt op dat de laatstgenoemde markt een
hefboom voor de digitale interactieve televisiediensten kan vormen. Aangezien de betaaltelevisie exclusieve programma's aanbiedt,
kunnen de marktdeelnemers hiermee een aanzienlijk aantal televisiekijkers met een bovengemiddeld inkomen aantrekken. Het zijn
twee afzonderlijke, maar complementaire markten. Ook hier is de geografische markt een nationale markt.
Wat de digitale interactieve televisiediensten betreft, constateert de Commissie dat Kirch de in Duitsland belangrijkste decoderings-infrastructuur
(de d-box) beheerst, die ook noodzakelijk is voor de verrichting van digitale interactieve televisiediensten, en daarom reeds
een belangrijk concurrentievoordeel voor de aanbieding van deze diensten heeft. Volgens de Commissie kan de concentratie het
ontstaan van een machtspositie nog verder in de hand werken, aangezien BSkyB de noodzakelijke financiële middelen en de op
de Britse markt verworven knowhow inbrengt. De Commissie spreekt dan ook eveneens op dit punt ernstige twijfel uit over de
verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt.
De markt van de acquisitie van uitzendrechten
Volgens de bestreden beschikking zijn films en sportevenementen de speerpunten van betaaltelevisie en is het bezit van de
intellectuele-eigendomsrechten op deze producten noodzakelijk om programma's aan te bieden die voldoende aantrekkelijk zijn
opdat potentiële abonnees voor de ontvangst van televisiediensten willen betalen.
De acquisitie van uitzendrechten gebeurt nog op nationaal niveau of per taalgebied, in dit geval de Duitse of de Duitstalige
markt. Bepaalde rechten van sportevenementen worden daarentegen voor heel Europa aangeworven en vervolgens per land doorverkocht.
Er kan dus een afzonderlijke geografische ma rkt voor de paneuropese rechten van sportwedstrijden zijn. Toch hoeft de markt
volgens de Commissie in het onderhavige geval niet nader te worden afgebakend.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat Kirch de markt van acquisitie van de rechten in Duitsland domineerde
(door middel van exclusieve overeenkomsten op lange termijn), terwijl BSkyB deze markt in het Verenigd Koninkrijk domineerde.
De Commissie heeft geen twijfel geuit met betrekking tot de markt van acquisitie van televisierechten. Met name acht zij de
cumulatie van de acquisities door respectievelijk KirchPayTV en BSkyB onwaarschijnlijk.
De verbintenissen
Gezien de door de partijen voorgestelde verbintenissen ─ die volgens de Commis sie haar ernstige twijfel over de verenigbaarheid
van de concentratie met de inte rne markt met betrekking tot de gevolgen ervan voor de betaaltelevisiemarkt en de markt van
de digitale interactieve televisiediensten konden wegnemen ─ heeft  de Commissie de concentratie overeenkomstig artikel 6,
lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 toegestaan.
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij op 13 juni 2000 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij op 29 september 2000 ter griffie van het Gerecht neerlegde akte heeft KirchPayTV verzocht om toelating tot interventie
aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 11 december 2000 is dit verzoek ingewilligd.
Bij op 23 november 2000 ter griffie van het Gerecht neerlegde akte heeft BSkyB verzocht om toelating tot interventie aan de
zijde van de Commissie. Bij beschikking van 19 februari 2001 is dit verzoek ingewilligd.
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
─
de beschikking van de Commissie van 21 maart 2000 in zaak COMP/JV.3 7 nietig te verklaren;
de beschikking van de Commissie van 21 maart 2000 in zaak COMP/JV.3 7 nietig te verklaren;
─
de Commissie te verwijzen in de kosten.
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
─
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
─
verzoekster te verwijzen in de kosten.
verzoekster te verwijzen in de kosten.
KirchPayTV concludeert dat het het Gerecht behage:
─
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
─
verzoekster te verwijzen in de kosten.
verzoekster te verwijzen in de kosten.
BSkyB concludeert dat het het Gerecht behage:
─
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
─
verzoekster te verwijzen in de kosten, met inbegrip van die van BSkyB.
verzoekster te verwijzen in de kosten, met inbegrip van die van BSkyB.
Ontvankelijkheid
Verzoeksters bevoegdheid om het beroep in te stellen
Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat zij door de bestreden beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt in de zin van artikel 230,
vierde alinea, EG.
De Commissie zegt te betwijfelen of verzoekster individueel door de bestreden beschikking wordt geraakt.
Zij betoogt dat deelname aan de administratieve procedure, zelfs op verzoek van de Commissie, op zichzelf nog geen grond is
dat de onderneming individueel door de bestreden beschikking wordt geraakt, vooral indien, zoals in het onderhavige geval,
een groot aantal andere ondernemingen tijdens de procedure eveneens een standpunt heeft kenbaar gemaakt of door de Commissie
is geraadpleegd. Het onderzoek van een concentratie impliceert per definitie regelmatige contacten met talrijke ondernemingen.
De Commissie betoogt dat verzoekster op het ogenblik slechts actief is op de markt van de gratis televisie, waarop de bestreden
beschikking geen betrekking heeft. De door verzoekster ingeroepen verplichtingen om doelstellingen te bereiken voor de toepassing
van digitale distributietechnologie, betreft dan ook in elk geval alleen die markt.
Daarentegen blijkt nergens uit dat verzoekster van plan is om toe te treden tot de betaaltelevisiemarkt, waarop de bestreden
beschikking betrekking heeft. Zij kan dus zelfs niet als een potentiële concurrent op deze markt worden beschouwd.
Zij kan hooguit op de toekomstige markt van digitale interactieve televisiedienst en als een potentiële concurrent worden
beschouwd. Als zodanig is zij echter slechts één van de vele potentiële concurrenten op deze toekomstige markt. Hieraan wordt
niet afgedaan door de omstandigheid dat zij betrokken is bij de ontwikkeling van een concurrerend technisch platform.
Op verzoeksters argument dat zij individueel door de bestreden beschikking wor dt geraakt omdat de versterking van de dominante
positie op de markt van de betaaltelevisie gevolgen heeft voor de positie van de belanghebbenden op de ma rkt van de technische
diensten voor de digitale televisie, en daardoor dus ook op de markt van de gratis digitale televisie, antwoordt de Commissie,
dat volgens de rechtspraak het feit enkel een concurrent te zijn ─ bovendien slechts een potentiële ─ op een in de bestreden
beschikking onderzochte markt, op zichzelf onvoldoende is om individueel te zijn geraakt, zodat dit zeker het geval is voor
een onderneming die actief is op een markt die zelfs niet onder de beschikking valt.
Wat de aangegane verbintenissen van de partijen bij de concentratie betreft, betoogt de Commissie dat indien verzoekster zich
als rechthebbende beschouwt, dit ook geldt voor derden die zich op deze verbintenissen willen beroepen.
De Commissie concludeert dat verzoekster slechts een van de vele ondernemingen is die potentiële concurrenten of klanten van
de bij de concentratie betrokken ondernemingen zijn. Haar situatie verschilt dus niet van die van alle ondernemingen die als
(potentiële) concurrenten van KirchPayTV kunnen worden beschouwd of die op aangrenzende markten opereren. Verzoekster is dus
niet de enige concurrente van de bij de concentratie betrokken ondernemingen, in tegenstelling tot de verzoekster in de zaak
die heeft geleid tot de arresten Air France I (arres t Gerecht van 19 mei 1994, Air France/Commissie,
Air France I, T-2/93, Jurispr. blz. II-323, punt 82) en Air France II (arrest Gerecht van 24 maart 1994, Air France/Commissie,
Air France II, T-3/93, Jurispr. blz. II-121, punt 45). Bovendien wordt haar situatie niet ─ zoals die van verzoekster in de zaak die heeft
geleid to t het reeds aangehaalde arrest Air France I (punt 82) ─ in het kader van de betrokken concentratie duidelijk gekarakteriseerd
ten opzichte van die van ande re ondernemingen in dezelfde sector.
KirchPayTV betwist dat verzoekster door de bestreden beschikking rechtstreeks wordt geraakt. Uit het reeds aangehaalde arrest
Air France I (punt 80) leidt zij af dat voor het rechtstreeks geraakt zijn in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG, noodzakelijk
is dat de betrokkene actief is op de markten waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. De bestreden beschikking treft
verzoekster slechts voorzover het gaat om haar positie op de markt van de gratis digitale televisie, waarop zij een potentieel
concurrente is, maar waarop de bestreden beschikking geen betrekking heeft.
KirchPayTV betwist ook dat verzoekster door de bestreden beschikking individu eel wordt geraakt.
In dit verband betoogt zij in de eerste plaats dat de loutere deelname aan de administratieve procedure niet voldoende is
om verzoekster te individualiseren.
Het doel van het stellen van eisen ten aanzien van de bevoegdheid om een beroep tot nietigverklaring in te stellen ─ namelijk
beroepen slechts in beperkte mate toe te laten ─ zou niet meer worden bereikt indien de loutere deelname aan een concentratieprocedure
als een toereikend criterium zou moeten worden beschou wd. Gezien het grote aantal deelnemers in deze procedures zouden er
erg veel personen bevoegd zijn om beroep in te stellen.
KirchPayTV betwist in de tweede plaats, dat de verbintenissen die door de partijen bij de concentratie worden aangeboden,
verzoekster individualiseren. Deze verbintenissen kunnen namelijk aan een groot aantal concurrenten ten goede komen, en dus
niet alleen aan verzoekster.
In de derde plaats betwist KirchPayTV dat verzoeksters deelname aan het samenwerkingsverband Free Universe Network (hierna:
FUN) haar individualiseert. FUN is namelijk geen potentieel concurrerend technisch platfor m, maar een eenvoudige belangengemeenschap
die als doel heeft, bepaalde technische oplossingen voor de exploitatie van technische platforms ingang te doen vinden. Als
eenvoudige belangengemeenschap kan zij dus niet individueel door de bestreden beschikking worden geraakt. Uit verzoeksters
loutere deelname aan deze belangengemeenschap kan dus zeker niet worden afgeleid dat zij door deze beschikking individueel
wordt geraakt.
In de vierde plaats stelt KirchPayTV vast dat verzoekster een samenwerkingsverband van publieke omroepmaatschappijen vormt.
Volgens vast e rechtspraak wordt de vereniging die is opgericht ter behartiging van de collectieve belangen van de groep,
niet individueel geraakt door een handeling die de collectieve belangen van de groep treft (beschikking Hof van 18 december
1997, Sveriges Betodlares en Henrikson/Commissie, C-409/96 P, Jurispr. blz. I-7531, punt 45, en arrest Gerecht van 11 februari
1999, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt Unternehmen en Hapag-Lloyd/Commissie, T-86/96, Jurispr. blz. II-179, punten 55
e.v.). Een dergelijke vereniging kan met name geen beroep instellen indien haar leden, zoals in het onderhavige geval, dit
niet mogen doen.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 230, vierde alinea, EG, kan
iedere natuurlijke of rechtspersoon [...] onder dezelfde voorwaarden beroep instellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen,
alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere
persoon, hem rechtstreeks en individueel raken.
Aangezien de bestreden beschikking niet tot verzoekster is gericht, maar uitsluitend tot de partijen bij de concentratie,
moet worden onderzocht, of verzoekster er rechtstreeks en individueel door wordt geraakt.
In tegenstelling tot hetgeen KirchPayTV betoogt, kan niet worden betwist dat verzoekster rechtstreeks wordt geraakt. Aangezien
de bestreden beschikking de onmiddellijke totstandkoming van de beoogde concentratie mogelijk maakt, kan deze tot een onmiddellijke
wijziging van de situatie op de betrokken markten leiden, die dus slechts van de wil van partijen afhangt (zie arrest Air
France II, reeds aangehaald, punt 80, en arrest Gerecht van 3 april 2003, BaByliss/Commis sie, T-114/02, Jurispr. blz. II-1279,
punt 89).
Daarom moet worden onderzocht, of verzoekster door de bestreden beschikking ook individueel wordt geraakt.
Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet de geadresseerde van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te
worden geraakt indien deze beschikking hen
treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander
karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de geadresseerde van een beschikking (arresten Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 205, 232, en 10 december 2002, Commissie/Camar en
Tico, C-312/00 P, Jurispr. blz. I-11355, punt 73, en de daarin aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval moet worden onderzocht, in hoeverre verzoeksters deelname aan de procedure en de aantasting van haar
positie op de markt haar kunnen individualiseren in de zin van artikel 230 EG.
Wat in de eerste plaats de deelname aan de procedure betreft, stelt het Gerecht vast dat verzoekster op 11 januari 2000 van
de Commissie een verzoek om inlichtingen in de zin van artikel 11 van verordening nr. 4064/89 heeft ontvangen, op grond waarvan
zij binnen drie dagen haar opmerkingen moest indienen over de gevolgen van het concentratievoornemen voor de mededinging.
Bij brief van 14 januari 2000 heeft verzoekster de gevraagde inlichtingen verstrekt.
Op 21 januari 2000, dus binnen de termijn van tien dagen die overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 4064/89
in het Publicatieblad is vastgesteld, heeft verzoekster bij de Commissie een nota met aanvullende opmerkingen ingediend over
de gevolgen van de betrokken concentratie voor de mededinging in de betrokken markten en voor haar eigen situatie.
Op 22 februari 2000 heeft verzoekster op verzoek van de diensten van de Task force Fusiecontrole de Commissie opnieuw een
zeer gedetailleerde nota toegestuurd, waarin zij haar opmerkingen over alle gevoelige aspecten van de concentratieprocedure
herhaalde en ─ vasthoudend aan haar standpunt dat de voorgenomen concentratie onverenigbaar was ─ aangaf welke voorwaarden,
eisen of verbintenissen volgens haar noodzakelijk waren in geval de Commissie mocht besluiten zich niet tegen de concentratie
te verzetten. Deze voorstellen hadden betrekking op de voorwaarden voor de opening van de betrokken markten en met name op
de niet-discriminerende toegang van andere decoders dan de d-box tot alle televisieprogramma's en alle interactieve diensten,
de toegang van andere exploitanten tot de rechten op de programma's van KirchPayTV en de voorkoming van een indirecte invloed
van de Kirch-groep op het gebruik van de breedbandkabel-infrastructuur van Deutsche Telekom AG.
In de bestreden beschikking verwijst de Commissie tien keer naar opmerkingen van derden (punten 49, 50, 53, 57, 71, 73, 75,
77, 79 en 84 van de bestreden beschikking), en de meeste daarvan hebben betrekking op kwesties die expliciet door verzoekster
zijn opgeworpen in de nota's met opmerkingen die zij tijdens de administratieve procedure bij de Commissie heeft ingediend.
Zo stelde verzoekster in haar nota van 22 februari 2000 dat Kirch alleen financieel niet sterk genoeg was om zelfstandig de
ontwikkeling van digitale diensten ter hand te nemen, en in haar nota's van 14 en 21 januari 2000, dat BSkyB onvergelijkelijke
ervaring en knowhow op het gebied van de marketing en de distributie van betaaltelevisie had, waarvan in de overeenkomst de
overdracht werd geregeld. In punt 49 van de bestreden beschikking stelt de Commissie, dat een aantal derden heeft betoogd
dat de concentratie de machtspositie van KirchPayTV op de Duitse betaaltelevisiemarkt zou versterken en dat deze haar aanzienlijke
financiële middelen en knowhow zou opleveren. In de punten 50 en volgende van de bestreden beschikking heeft de Commissie
geconcludeerd dat de basis van deze beweringen uiterst twijfelachtig is.
Tot slot vermeldt de Commissie in punt 53 van de bestreden beschikking, dat een aantal derden heeft geopperd dat BSkyB de
meest plausibele toetreder tot de Duitse betaaltelevisiemarkt was, hetgeen door verzoekster in haar nota van 14 januari 2000
naar voren was gebracht.
Ook heeft de Commissie in punt 75 van de bestreden beschikking, net als verzoekster in haar nota van 21 januari 2000, vastgesteld
dat de toetreding van KirchPayTV op de markt van interactieve digitale televisiediensten tot een machtspositie kon leiden,
waardoor haar d-box de standaarddecoder in Duitsland zou worden.
Tot slot reageert de Commissie in punt 84 van de bestreden beschikking op het argument van derden betreffende de koopkracht
van Kirch voor de acquisitie van uitzendrechten, een problematiek die verzoekster in haar nota's van 14 en 21 januari 2000
heeft opgeworpen.
Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie haar bestreden beschikking heeft gebaseerd op talrijke argumenten die verzoekster
tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd.
Verder heeft de Commissie verzoekster gevraagd haar standpunt mee te delen over eventuele verbintenissen die de ernstige twijfel
over de concentratie zouden kunnen wegnemen, en verzoeksters voorstellen zijn, ten minste gedeeltelijk, in de bestreden beschikking
overgenomen.
Ook heeft de Commissie verzoekster om opmerkingen over de eerste twee versies van de verbintenissen gevraagd. In antwoord
op schriftelijke vragen van het Gerecht heeft de Commissie in dit verband meegedeeld dat, afgezien van verzoekster, slechts
twee ondernemingen, namelijk Bertelsmann AG en Universal Studio Inc., eveneens kopieën van de eerste twee versies van de verbintenissen
hebben ontvangen, terwijl Bertelsmann bovendien, in tegenstelling tot verzoekste r, de derde en laatste versie heeft ontvangen.
Bovendien gebeurde het toesturen van de brieven door verzoekster aan de Commissie niet eenzijdig en ongevraagd, maar heeft
de Commissie verzoekster meermaals verzocht, haar opmerkingen in te dienen.
Hieruit volgt dat verzoekster actief aan de procedure heeft deelgenomen. Hoewel de loutere deelneming aan een procedure, zoals
de Commissie terecht opmerkt, op zichzelf niet voldoende is om vast te stellen dat verzoekster individueel door de beschikking
wordt geraakt ─ vooral niet op het gebied van concentraties, waarbij voor een nauwkeurig onderzoek contacten met veel ondernemingen
nodig zijn ─ vormt een actieve deelname aan de administratieve procedure een element waarmee rekening moet worden gehouden,
ook op het meer specifieke gebied van de controle op concentraties, om in combinatie met andere specifieke omstandigheden
de ontvankelijkheid van een beroep vast te stellen (arrest BaByliss/Commissie, reeds aangehaald, punt 95). Dit geldt a fortiori
in de onderhavige zaak, aangezien deze actieve deelname, zoals hierboven is vastgesteld, van invloed is geweest op het verloop
van de procedure en, ten minste gedeeltelijk, op de inhoud van de bestreden handeling, zowel met betrekking tot de vaststelling
van de ernstige twijfel die door de concentratie wordt opgeroepen als met betrekking tot de verbintenissen die volgens de
Commissie nodig zijn om deze weg te nemen (zie in die zin arrest Hof van 28 januari 1986, Cofaz/Commissie, 169/8 4, Jurispr.
blz. 391, punten 24 en 25).
Wat in de tweede plaats, de vaststelling van verzoeksters positie op de markt betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt
dat de betrokken concentratie betrekking heeft op de markt van de betaaltelevisie, en dat vaststaat dat verzoekster op die
markt niet actief is. Bij brief van 22 februari 2000 aan de Commissie heeft verzoekster zelfs meegedeeld dat
ARD public broadcasting stations are neither mandated nor considering to enter the PayTV market.
Toch betekent het feit dat verzoekster niet als concurrente, en zelfs niet als potentiële concurrente van KirchPayTV op de
betaaltelevisiemarkt is te beschouwen, niet noodzakelijkerwijze dat zij niet individueel door de beschikking wordt geraakt.
Hoewel de activiteiten van KirchPayTV zich toespitsten op betaaltelevisie, is dat slechts één van de drie markten ten aanzien
waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de machtspositie van de Kirch-groep er door de concentratie werd versterkt. Evenals
potentiële concurrenten van de partijen bij de concentratie bevoegd kunnen zijn om beroep tot nietigverklaring in te stellen
tegen de beslissing tot goedkeuring in oligopolistische markten (zie in die zin arrest Gerecht van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie,
T-290/94, Jurispr. blz. II-2137, en arrest BaByliss/Commissie, reeds aangehaald), kan, wanneer een onderneming met een monopoliepositie,
zoals in het onderhavige geval, haar po sitie versterkt door de concentratie, een beroep tot nietigverklaring van een marktdeelnemer
die alleen actief is op aangrenzende markten of op markten lager of hoger in de bedrijfskolom, in bepaalde omstandigheden
ook ontvankelijk zijn.
In het onderhavige geval kan aan de hand van de volgende vijf elementen worden vastgesteld of verzoeksters positie wordt geraakt:
het bestaan van een zekere concurrentie tussen gratis televisie en betaaltelevisie; het in de toekomst naar elkaar toe groeien
van gratis televisie en betaaltelevisie als gevolg van de digitalisering; de weerslag van de concentratie op digitale interactieve
televisiediensten; verzoeksters deelname aan het FUN-project, en de acquisitie van uitzendrechten.
─ Het bestaan van een zekere concurrentie tussen gratis televisie en betaaltelevisie
Hoewel de markt van de gratis televisie waarop verzoekster actief is, een afzonderlijke markt is ten opzichte van die van
de betaaltelevisie, zoals in de punten 23, 24 en 25 van de bestreden beschikking wordt verklaard, wordt in punt 56 van de
beschikking uitdrukkelijk erkend dat er een zekere wisselwerking tussen deze twee markten bestaat. In het kader van het onderzoek
van de belemmeringen voor de toegang tot de Duitse betaaltelevisiemarkt wordt in de beschikking namelijk verklaard dat genoemde
markt zich door de kracht van de markt van de gratis televisie slechts moeizaam ontwikkelt.
Hieruit volgt dat, aangezien de concentratie tot doel heeft, de financiële armslag van Kirch te vergroten door de inbreng
van middelen en knowhow van BSkyB, zodat zij haar activiteiten op het gebied van de betaaltelevisie kan ontwikkelen en moderniseren,
deze concentratie naar haar aard bepaalde gevolgen kan hebben voor de markt van de gratis televisie. Verzoekster is een van
de twee publieke televisiemaatschappijen op de markt van de gratis televisie in Duitsland en bovendien een van de belangrijkste
exploitanten op die markt. Met name valt te verwachten dat indien Kirch er door de concentratie in slaagt nieuwe abonnees
t e werven, verzoekster televisiekijkers verliest en dus haar reclame-inkomsten zal zien dalen. Hieruit volgt, dat de bestreden
beschikking verzoekster kan raken.
─ Het in de toekomst naar elkaar toegroeien van gratis televisie en betaaltelevisie als gevolg van de digitalisering
In punt 25 van de bestreden beschikking wordt ook erkend dat de betaaltelevisie en de gratis televisie in de toekomst naar
verwachting als gevolg van de digitalisering in zekere mate zullen convergeren.
Aangezien betaaltelevisie het enige gebied is waar de digitale techniek zich op het ogenblik heeft kunnen ontwikkelen, heeft
de machtspositie van KirchPayTV op de betaaltelevisiemarkt bovendien zijn weerslag op de markt van de digitale televisie.
Gezien haar openbare dienstverplichtingen dient verzoekster de doelstellingen van de staat met betrekking tot de invoering
van digitale distributietechnologie te verwezenlijken.
Hoewel de concentratie plaats heeft op de betaaltelevisiemarkt, kan deze verzoeksters concurrentiepositie op de toekomstige
markt van digitale gratis televisie in Duitsland aantasten.
─ De weerslag van de concentratie op digitale interactieve televisiediensten
Uit de punten 30 tot en met 41 en 73 tot en met 80 van de bestreden beschikking blijkt dat de betrokken concentratie van invloed
kan zijn op de toekomstige markt van digitale interactieve televisiediensten. De Commissie merkt in dit verband in de punten 32,
40 en 94 namelijk op dat de Duitse betaaltelevisiemarkt een hefboom voor de ontwikkeling van bedoelde markt vormt, aangezien
de betaaltelevisie exclusieve programma's aanbiedt waarmee exploitanten van interactieve televisiediensten een aanzienlijk
aantal televisiekijkers met hoge inkomens kunnen aantrekken. Aangezien de concentratie de positie van Kirch op de betaaltelevisiemarkt
versterkt (punt 50), versterkt zij deze dus ook op de toekomstige markt van interactieve televisiediensten. Volgens punt 73
is verzoekster een van de vier marktdeelnemers die hun voornemen hebben uitgesproken om in de nabije toekomst interactieve
diensten te ontwikkelen.
Overigens zijn voor de aanleg van een technische infrastructuur voor de uitzending van digitale interactieve televisiediensten
aanzienlijke investeringen nodig. In punt 75 van de bestreden beschikking wordt in dat verband vastgesteld dat de concentratie
de mogelijkheden voor derden om tot de markt toe te treden aanzienlijk kan beperken; Kirch kan hierdoor immers eerder dan
alle andere deelnemers op de markt verschijnen en aldus de belemmeringen voor de toetreding tot de markt aanzienlijk vergroten
door de d-box als de standaarddecoder voor Duitsland in te voeren.
De concentratie kan dus verzoeksters positie als toekomstig deelneemster op de markt van digitale interactieve televisiediensten
aantasten doordat in de eerste plaats de potentiële concurrent Kirch wordt versterkt en in de tweede plaats verzoeksters afhankelijkheid
van de technologie van Kirch die nodig is om tot die markt toe te treden, groter wordt.
─ Verzoeksters deelname aan het FUN-project
Vaststaat dat voor het aanbieden van digitale televisiediensten, of het nu gaat om betaaltelevisie, gratis televisie of interactieve
televisie, een bepaalde technologie noodzakelijk is. Op het ogenblik is de enige technologie die in Duitsland voor de distributie
per kabel van digitale signalen wordt gebruikt, de technologie die is ontwikkeld door BetaResearch, een dochteronderneming
van Kirch, en die wordt geëxploiteerd door BetaDigital, een andere dochteronderneming van Kirch, en door Deutsche Telekom,
dat een licentie van BetaResearch voor de exploitatie van de technologie van Kirch heeft. Verzoekster is de enige televisie-exploitant
die deelneemt aan het samenwerkingsproject FUN, dat wordt gevormd door ondernemingen die ieder op haar eigen wijze (in het
bijzonder door de inbreng van coderingstechnologie, een decoder, een elektronische programmagids, enz.) bijdragen aan de ontwikkeling
van een tweede digitaal platform in Duitsland. Het doel van dit project is, een open alternatief platform te ontwikkelen,
hetgeen wil zeggen dat het, in anders dan dat van KirchPayTV, niet functioneert met een geoctrooieerd toegangscontrolesysteem.
De machtspositie van KirchPayTV op de markt van technische diensten voor digitale televisie, die voortvloeit uit de machtspositie
op de markt van diensten in verband met betaaltelevisie, kan de ontwikkeling van het FUN-platform bemoeilijken. Daarom wordt
verzoekster op bijzondere wijze geraakt door de gevolgen van de betrokken concentratie.
─ De acquisitie van uitzendrechten
Aangezien de concentratie de financiële armslag van Kirch vergroot en haar banden met BSkyB, een andere belangrijke acquisiteur
van uitzendrechten, versterkt, kan niet worden uitgesloten dat deze gevolgen heeft voor verzoekster als inkoper van deze rechten.
Volgens de punten 81 en 83 van de bestreden beschikking domineren Kirch en BSkyB respectievelijk de Duitse en de Britse markt
van acquisitie van uitzendrechten van films en de belangrijkste sportevenementen, terwijl BSkyB bovendien over bepaalde uitzendrechten
in Duitsland beschikt.
In de punten 85 en volgende van de bestreden beschikking concludeerde de Commissie dat de concentratie geen ernstige twijfel
op die markt opriep, waarbij zij met name opmerkte dat deze noch een aanmerkelijke versterking van de machtspositie van Kirch,
noch het risico van heimelijke samenwerking tussen de moedermaatschappijen van KirchPayTV met zich meebracht.
Verzoekster heeft evenwel tijdens de administratieve procedure de vrees uitgesproken dat de concentratie tot een bundeling
van de vraag op het gebied van de acquisitie van rechten van films en sportevenementen op de Duitse markt zou kunnen leiden
en de partijen bij de concentratie hebben hun ontwerp-verbintenis ingediend die dit zou moeten tegengaan, en verder heeft
verzoekster voor het Gerecht aangevoerd dat deze verbintenis ontoereikend is en dat de Commissie in de bestreden beschikking
van deze verbintenis slechts akte heeft genomen zonder deze als een noodzakelijke voorwaarde voor de goedkeuring van de concentratie
aan te merken.
In deze omstandigheden wordt verzoekster, een concurrent van de partijen bij de concentratie op de markt van acquisitie van
uitzendrechten voor de Duitse markt, ook door de bestreden beschikking geraakt.
Uit bovenstaande overwegingen volgt dat verzoekster door haar gekwalificeerde deelname aan de administratieve procedure, tijdens
welke zij opmerkingen heeft ingediend die de inhoud van de bestreden beschikking en de aard van de verbintenissen gedeeltelijk
hebben bepaald, en door de omstandigheid dat haar positie op de markten van de digitale televisie, de digitale interactieve
televisiediensten, de technische diensten voor de digitale televisie en de acquisitie van uitzendrechten bijzonder wordt geraakt,
door de bestreden beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt, zodat het beroep ontvankelijk is.
De voorwaarden van artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering
In de eerste plaats betoogt de Commissie dat het beroep niet-ontvankelijk is, aangezien het verzoekschrift ongedifferentieerd
naar de argumenten van de administratieve procedure verwijst of de juridische argumenten onvoldoende duidelijk uiteenzet.
Vastgesteld moet worden dat de verwijzing naar de argumenten die tijdens de administratieve procedure zijn gebruikt, het beroep
niet niet-ontvankelijk kan maken. Aangezien het echter, zoals het Gerecht reeds heeft verklaard,
niet de taak van het Gerecht [is] om in de bijlagen de middelen te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep
zou kunnen beschouwen, daar de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (arrest Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T-84/96, Jurispr. blz. II-2081, punt 34), behoeft geen rekening te
worden gehouden met de door verzoekster tijdens de administratieve procedure gebruikte argumenten die niet in het verzoekschrift
zijn opgenomen.
In de tweede plaats is de Commissie van mening dat het verzoekschrift niet voldoet aan de eisen van artikel 44, lid 1, sub c,
of e, van het Reglement voor de procesvoering, aangezien de middelen niet zijn gemotiveerd of verzoekster niet het geringste
bewijs voor haar beweringen levert. Aangezien deze grief evenmin betrekking heeft op de ontvankelijkheid van het beroep zelf,
maar op die van de verschillende middelen, zullen zij bij het onderzoek van die middelen worden behandeld.
Ten gronde
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan: (i) onjuiste behandeling van de feiten wat artikel 2,
leden 3 en 4, van verordening nr. 4064/89; betreft; (ii) schending van artikel 6, lid 2, van verordening nr. 4064/89; (iii) ontoereikendheid
van de verbintenissen; (iv) gebrekkige procedure als gevolg van het niet-inleiden van de procedure krachtens artikel 6, lid 1,
sub c, van verordening nr. 4064/89 en (v) een ontoelaatbare beperking van de rechten van derden om aan de procedure deel te
nemen.
Het eerste middel: onjuiste beoordeling van de feiten wat artikel 2, leden 3 en 4, van verordening nr. 4064/89 betreft
Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat de Commissie met betrekking tot de gevolgen van de concentratie voor de bestaande concurrentie op
de betaaltelevisiemarkt in Duitsland in punt 54 van de bestreden beschikking, op basis van argumenten in de punten 56 tot
en met 70 ervan, tot de slotsom is gekomen dat noch BSkyB noch enige andere onderneming op korte of middellange termijn een
potentiële concurrent van KirchPayTV op die markt is.
Zij merkt op dat deze conclusie in tegenspraak is met de constatering van de Commissie in punt 50 van de bestreden beschikking,
waarin zij verklaarde ernstig te betwijfelen of KirchPayTV haar positie op de Duitse betaaltelevisiemarkt zou kunnen handhaven
indien de concentratie niet zou plaatsvinden, en stelde dat indien KirchPayTV haar positie op die markt niet zou handhaven,
de voorwaarden voor toetreding tot die markt voor derden op middellange termijn sterk zouden kunnen verbeteren.
Zij verwijt de Commissie dus, de gevolgen van de concentratie voor de potentiële concurrentie op die markt uitsluitend te
hebben beoordeeld op basis van de situatie op het moment van de beslissing, dus toen KirchPayTV een onbetwiste machtspositie
had, in plaats van zich te baseren op de evolutie die deze positie volgens haar eigen constatering op middellange termijn
zou doormaken indien de concentratie zou uitblijven.
Zij bekritiseert deze wijze van beoordeling van de potentiële concurrentie, die ─ wat betreft de vaststelling van de positie
op de markt van de onderneming waarop de concentratie betrekking heeft en dus van de mate waarin de toetreding tot de markt
voor potentiële concurrent en door deze positie wordt belemmerd ─ is gebaseerd op de bestaande situatie en geen rekening houdt
met de waarschijnlijke toekomstige ontwikkeling van deze positie.
Deze wijze van beoordeling van de potentiële concurrentie ziet zij als een onjuiste beoordeling van de feiten, die een juiste
beoordeling van de concentratie belet wat artikel 2, leden 3 en 4, van de concentratieverordening betreft.
Verzoekster betwist geen van de feiten waarop de Commissie in de punten 56 tot en met 70 van de bestreden beschikking haar
standpunt baseert dat noch BSkyB, noch enige andere onderneming als een potentiële concurrent van KirchPayTV kan worden beschouwd.
In antwoord op het argument van KirchPayTV, dat de Commissie in haar analyse van de gevolgen van de concentratie voor de potentiële
concurrentie tussen KirchPayTV en BSkyB of andere ondernemingen was uitgegaan van een prognose op middellange termijn en zich
dus niet op de bestaande situatie heeft gebaseerd, geeft verzoekster toe dat de Commissie bij deze analyse inderdaad gedeeltelijk
een prognose op middellange termijn heeft laten meewegen. Daarbij heeft de Commissie echter geen rekening gehouden met haar
eigen opmerking in punt 50 van de bestreden beschikking, dat bij het uitblijven van een aanzienlijke kapitaalinjectie in KirchPayTV
de voorwaarden voor de toegang van derden tot de Duitse betaaltelevisiemarkt op middellange termijn aanzienlijk zouden kunnen
verbeteren. In plaats van rekening te houden met deze afname van de belemmeringen voor de toetreding tot de markt op middellange
termijn, is zij juist op basis van de huidige machtspositie van KirchPayTV op technologisch en inhoudelijk gebied tot de slotsom
gekomen dat er geen potentiële concurrentie is. In die zin heeft zij de potentiële concurrentie op basis van de bestaande
situatie beoordeeld.
Verzoekster betwist de argumenten van BSkyB dat het belang van de markt van de gratis televisie in Duitsland een aanzienlijke
belemmering voor de toetreding van potentiële concurrenten tot de Duitse betaaltelevisiemarkt vormt en dat een mislukking
van KirchPayTV niet bevorderlijk is voor de toetreding van potentiële concurrenten tot die markt, maar deze juist zou afschrikken
en objectief zou illustreren hoe groot de belemmeringen voor de toetreding tot deze markt zijn.
Volgens verzoekster zijn deze argumenten zuiver hypothetisch en dus kennelijk irrelevant. Alleen rechtsoverwegingen die de
Commissie daadwerkelijk in de bestreden beschikking heeft gebruikt, en niet de overwegingen die zij had kunnen gebruiken,
zijn relevant bij het bepalen of zij artikel 2, lid 3, van de concentratieverordening heeft geschonden.
Bovendien is het belang van de markt van gratis televisie in Duitsland slechts één van de vier argumenten die de Commissie
heeft aangevoerd om het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse betaaltelevisiemarkt te betwisten Uit niets in de
bestreden beschikking blijkt, dat de Commissie heeft overwogen dat de Duitse markt van gratis televisie in dat verband specifiek
van belang was. Evenmin heeft de Commissie betoogd dat een mislukking van KirchPayTV een afschrikkende werking op potentiële
concurrenten zou hebben.
De Commissie stelt primair dat het middel niet-ontvankelijk is.
In de eerste plaats is het middel volgens haar niet-ontvankelijk omdat het ongedifferentieerd verwijst naar de argumenten
die verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd. De Commissie verwijst in dit verband vooral naar de
volgende passage op bladzijde 6 van het verzoekschrift:
Voor het beroep herhaalt verzoekster haar betoog ten overstaan van de Commissie betreffende de beoordeling en de noodzakelijke
controle van de concurrentie op de gevolgen van de bestreden concentratie.
In de tweede plaats worden de juridische argumenten in het verzoekschrift niet voldoende duidelijk uitgewerkt. Verzoekster
beperkt zich tot het maken van enkele opmerkingen, namelijk dat de Commissie haar beschikkingspraktijk heeft gewijzigd, KirchPayTV
heeft geholpen om haar machtspositie duurzaam te consolideren en BSkyB ten onrechte als potentiële concurrent heeft uitgesloten.
Zij geeft echter niet aan, in welk opzicht de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikking onjuist is.
Subsidiair stelt de Commissie, gesteund door KirchPayTV en BSkyB, dat het middel ongegrond is.
Beoordeling door het Gerecht
Met betrekking tot het argument van de Commissie, dat het middel niet-ontvankelijk is, moet worden vastgesteld dat uit het
verzoekschrift, hoewel het niet erg expliciet is, blijkt dat verzoekster een middel opwerpt betreffende onjuiste beoordeling
van de feiten wat artikel 2, leden 3 en 4, van verordening nr. 4064/89 betreft, aangezien de Commissie BSkyB niet als een
potentiële concurrent heeft beschouwd. Overigens moet de omstandigheid dat verzoekster haar bewering dat BSkyB als een potentiële
concurrente van KirchPayTV moet worden beschouwd, niet heeft gestaafd, in het onderzoek ten gronde aan de orde komen. Hieruit
volgt dat het middel ontvankelijk is
Verzoekster betoogt in wezen, dat de Commissie de feiten wat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 4064/89 betreft, onjuist
heeft beoordeeld door in punt 54 van de bestreden beschikking te stellen dat noch BSkyB, noch enige andere onderneming tot
de Duitse betaaltelevisiemarkt zou kunnen toetreden, terwijl zij in punt 50 van de bestreden beschikking had erkend dat KirchPayTV
bij het uitblijven van financiële injecties als gevolg van de concentratie, niet de nodige investeringen zou kunnen doen om
haar huidige machtspositie op die markt te handhaven. Verzoekster verwijt de Commissie geen rekening te hebben gehouden met
de zwakke financiële positie van KirchPayTV en te hebben gedwaald door BSkyB niet als een potentiële concurrent te beschouwen
Allereerst moet worden vastgesteld dat, anders dan verzoekster beweert, de beoordelingen in de punten 50 en 54, niet tegenstrijdig
zijn.
De beoordelingen in deze twee punten hebben geen betrekking op dezelfde periode. De in punt 50 genoemde verbetering van de
toegankelijkheid van de markt voor derden betreft slechts de middellange termijn, terwijl de constatering in punt 54 dat noch
BSkyB noch enige andere onderneming een potentiële concurrent is, alleen betrekking heeft op de korte tot middellange termijn,
dus een kortere periode dan die welke in punt 50 wordt bedoeld.
Bovendien is punt 50 van de bestreden beschikking als een hypothese geformuleerd, waarbij de Commissie slechts aangeeft dat
indien [KirchPayTV] haar betaaltelevisiediensten niet in overeenstemming met de verwachtingen van de markt moderniseert of
haar controle over de voor betaaltelevisie noodzakelijke inhoud niet kan handhaven, [...] dit de voorwaarden voor toetreding
tot de markt op middellange termijn voor een derde partij aanzienlijk [kan] verbeteren.
Overigens blijkt ook uit de bewoordingen van punt 54 van de bestreden beschikking dat de Commissie zich, in tegenstelling
tot hetgeen verzoekster beweert, bij haar analyse van de gevolgen van de concentratie voor de concurrentie niet heeft gebaseerd
op de bestaande situatie, maar een prognose voor de korte of middellange termijn heeft gegeven.
In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat de vaststelling in punt 54 van de bestreden beschikking, dat noch BSkyB noch
enige andere onderneming op korte of middellange termijn een potentiële concurrent van KirchPayTV op de markt van de Duitse
betaaltelevisie is, zoals in punt 55 van de bestreden beschikking is verklaard, gebaseerd is op vier hoofdargumenten die in
de punten 56 tot en met 70 van de bestreden beschikking worden uitgewerkt, namelijk het belang van de gratis televisie in
Duitsland (punten 56 en 57 van de bestreden beschikking), de beheersing van de Kirch-groep van de in Duitsland gebruikte decoderingsinfrastructuur
en coderingstechnologie (punten 58-64 van de bestreden beschikking), de controle van de Kirch-groep over aanzienlijke uitzendrechten
van films en sportevenementen waardoor de toegang hiertoe voor een potentiële concurrent bemoeilijkt wordt (punten 65-67 van
de bestreden beschikking), en de geringe kans dat BSkyB op korte of middellange termijn op de betrokken markt haar entree
doet, aangezien er hoge investeringen voor nodig zijn (punten 68-70 van de bestreden beschikking).
Zoals verzoekster in repliek uitdrukkelijk heeft toegegeven, betwist zij geen van deze vier argumenten.
Verzoekster stelt echter dat aangezien Kirch door haar zwakke financiële positie niet de noodzakelijke investeringen in programma's
en in de technische infrastructuur kon doen, de belemmeringen voor de toetreding tot de markt dermate gering zijn geworden
dat BSkyB als een potentiële concurrent moet worden beschouwd.
Deze grief moet worden verworpen aangezien verzoekster niet aantoont hoe er alleen op grond van de zwakke financiële positie
van de Kirch-groep, in weerwil van de argumenten van de Commissie, kan worden geconcludeerd tot een potentiële concurrentie
op korte of middellange termijn.
De zwakke financiële positie van KirchPayTV zou hooguit van invloed kunnen zijn op twee van de vier argumenten op grond waarvan
de Commissie heeft vastgesteld dat er geen potentiële concurrentie was, namelijk de controle die Kirch in Duitsland uitoefent
over de decoderingsinfrastructuur en de coderingstechnologie, alsmede over de toegang tot de inhoud van de programma's. De
andere twee argumenten, namelijk het belang van de markt van gratis televisie in Duitsland en de behoefte aan aanzienlijke
financiële middelen, worden niet weerlegd door de financiële problemen van Kirch. Integendeel, uit deze problemen blijkt juist
dat zij gegrond zijn. Een dergelijke mislukking zou andere ondernemingen er eerder van weerhouden tot deze markt toe te treden
en bevestigen dat er aanzienlijke belemmeringen voor deze toegang bestaan die onafhankelijk zijn van de positie van KirchPayTV.
Het feit dat KirchPayTV er door de sterke positie van de gratis televisie in Duitsland niet in slaagt om winst te maken, hoewel
zij wat de infrastructuur en de inhoud van de programma's betreft een machtspositie heeft en de enige exploitante op de betaaltelevisiemarkt
is, zal andere marktdeelnemers ontmoedigen om tot de markt toe te treden.
Ook een financiële mislukking van KirchPayTV zou slechts de juistheid bevestigen van het argument dat voor de toetreding tot
de markt aanzienlijke investeringen nodig zijn. Verzoekster heeft de verklaring in de punten 68 en 69 van de bestreden beschikking
niet weersproken, namelijk dat BSkyB aanzienlijke bedragen moet investeren om zich als exploitant van digitale televisiediensten
in het Verenigd Koninkrijk te vestigen en een platform per satelliet moet opzetten om de concurrentie het hoofd bieden, en
dat het daarom niet waarschijnlijk is dat zij de nodige middelen zal vinden om toe te treden tot een nieuwe markt die a priori
verliesgevend is.
Verzoeksters argument dat potentiële concurrenten bij het uitblijven van nieuwe financiële middelen voor KirchPayTV indien
de concentratie niet door mocht gaan, tot de betrokken markt zullen toetreden, berust op de niet-bewezen vooronderstelling
dat een financiële mislukking van KirchPayTV op deze markt een factor zou zijn die de toetreding van potentiële concurrenten
tot de markt begunstigt.
Uit het bovenstaande volgt dat het middel, inhoudende dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door te overwegen
dat BSkyB niet als een potentiële concurrent op de korte of middellange termijn kon worden beschouwd, ongegrond is.
In ieder geval is het middel irrelevant, aangezien de Commissie in de punten 51 en 92 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld
dat de concentratie twijfel opriep doordat zij de machtspositie van KirchPayTV op de Duitse betaaltelevisiemarkt versterkte
als gevolg van de door BSkyB ingebrachte financiële middelen. De vaststelling in punt 54 van de bestreden beschikking, dat
er op korte of middellange termijn geen potentiële concurrentie is, lijkt dus niet de noodzakelijke ondersteuning van de bestreden
beschikking te zijn en kan dan ook niet leiden tot nietigverklaring ervan.
In dit verband moet er om te beginnen aan worden herinnerd, dat artikel 2, lid 2, van verordening 4064/89 bepaalt dat concentraties
die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke
markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten
worden verklaard. Hieruit volgt dat indien een concentratie een machtspositie in het leven roepen of versterkt, de Commissie
de concentratie toch moet toestaan indien deze niet tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op significante wijze
wordt belemmerd (zie in deze zin arresten Gerecht Air France I, reeds aangehaald, punten 78 en 79; arrest Gerecht van 25 maart
1999, Gencor/Commissie,T-102/96, Jurispr. blz. II-753, punten 170, 180 en 193, en 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T-342/99,
Jurispr. blz. II-2585, punt 58).
Aangezien de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie ernstige twijfel opriep, moest zij noodzakelijkerwijze oordelen
dat deze tot gevolg had dat de mededinging op significante wijze werd belemmerd, en aangezien vaststaat dat KirchPayTV een
monopoliepositie op de Duitse betaaltelevisiemarkt heeft, kan deze belemmering van de mededinging slechts betrekking hebben
op de potentiële concurrentie. Hieruit volgt dat de beschikking ─ ondanks de vaststelling in punt 54 van de bestreden beschikking
dat iedere concurrentie ontbreekt ─ gezien het feit dat de Commissie ernstige twijfel had en verbintenissen heeft opgelegd,
niettemin berustte op de vooronderstelling dat er sprake was van potentiële concurrentie, zij het alleen op lange termijn,
en dat de concentratie tot gevolg had dat deze werd belemmerd.
Uit het bovenstaande volgt dat het eerste middel, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de feiten, inhoudend dat BSkyB
als een potentiële concurrent moest worden beschouwd, moet worden afgewezen.
Het tweede middel: schending van artikel 6, lid 2, van verordening nr. 4064/89
Argumenten van partijen
Verzoekster wijst erop dat de concentratie in het onderhavige geval tijdens de eerste fase van de controle op concentraties,
nadat de verbintenissen van de betrokken ondernemingen waren ingediend, overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub b, van de concentratieverordening
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard.
Zij wijst erop dat het verenigbaar verklaren van een concentratie met de gemeenschappelijke markt op basis van verbintenissen
van de betrokkenen ondernemingen tijdens de eerste fase van de controle op concentraties ─ een gebruikelijke handelwijze van
de Commissie die in de doctrine sterk wordt bekritiseerd ─ pas onlangs een formele wettelijke basis heeft gekregen in het
nieuwe artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening, dat is ingevoerd bij verordening nr. 1310/97.
Zij merkt op dat verordening nr. 1310/97 aan deze mogelijkheid strikte voorwaarden heeft verbonden, namelijk, zoals blijkt
uit overweging 8 van de considerans van de betrokken verordening,
[...] indien het mededingingsprobleem scherp is omlijnd en gemakkelijk kan worden verholpen [...].
Volgens haar stemt deze beperking van de betrokken mogelijkheid overeen met de systematiek van artikel 6, lid 1, van de concentratieverordening,
waarin wordt bepaald dat indien de Commissie constateert dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de aangemelde
concentratie met de gemeenschappelijke markt, zij beslist de tweede fase van de controle op concentraties in te leiden. Volgens
verzoekster moet de Commissie de tweede fase van de controle juist inleiden in de gevallen waarin de mededingingsproblemen
die door de concentratie worden opgeworpen, niet voldoen aan de criteria van overweging 8 van de considerans van verordening
nr. 1310/97.
Verzoekster erkent dat de Commissie bij het beantwoorden van de vraag of een mededingingsprobleem
scherp is omlijnd en gemakkelijk kan worden verholpen, een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft die door het Gerecht slechts marginaal kan worden getoetst (zie in deze zin arrest
Hof van 17 november 1987, BAT en Reynolds/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487, punt 62).
Zij stelt vast dat de juistheid van deze uitlegging niet wordt bestreden door de Commissie of door BSkyB, maar uitsluitend
door KirchPayTV, wier argumenten zij echter betwist.
In antwoord op het argument van KirchPayTV dat verzoeksters standpunt geen rekening houdt met de beginselen van evenredigheid
en voortvarende behandeling, stelt verzoekster in de eerste plaats dat deze beginselen worden geëerbiedigd door het nieuwe
artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening. Overweging 8 van de considerans van verordening nr. 1310/97 houdt juist
een beperking van het beginsel van voortvarende behandeling in. In de tweede plaats stelt zij dat KirchPayTV zich vergist
wanneer zij haar redenering baseert op de veronderstelling dat in alle gevallen waarin de in de eerste fase van de controle
voorgestelde verbintenissen voldoende zijn, het inleiden van de tweede fase van deze controle onevenredig is. Volgens verzoekster
kan de Commissie alleen indien het gerezen mededingingsprobleem scherp is omlijnd en gemakkelijk kan worden verholpen, reeds
in de eerste fase van de controle beoordelen of de verbintenissen haar ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de concentratie
met de gemeenschappelijke markt kunnen wegnemen. Indien de Commissie daarentegen aan het einde van de eerste controlefase
zou kunnen concluderen dat haar twijfel is weggenomen, zelfs indien niet aan de voorwaarden van overweging 8 van de considerans
van verordening nr. 1310/97 is voldaan, zou de Commissie geneigd zijn om overhaast belangrijke verbintenissen te accepteren
waarmee zeer complexe mededingingsproblemen zouden moeten worden opgelost, alleen om te voorkomen dat de betrokken ondernemingen
de tweede controlefase moeten doorlopen.
In antwoord op het argument van KirchPayTV dat de aan de Commissie toebedeelde termijn om de voorgestelde verbintenissen te
onderzoeken tijdens de tweede controlefase, namelijk vier weken, bijna even kort is als die in de eerste controlefase, namelijk
drie weken, stelt verzoekster in de eerste plaats dat uit het argument niet blijkt welke juridische werkingssfeer overweging
8 van de considerans van verordening nr. 1310/97 heeft, noch om welke reden deze overweging geen juridische werkingssfeer
zou hebben. In de tweede plaats houdt KirchPayTV er naar haar mening geen rekening mee dat de onderzoekstermijn van vier weken
in de tweede controlefase wordt voorafgegaan door een termijn van drie maanden vanaf het begin van de tweede controlefase,
waaraan weer de termijn van de eerste controlefase voorafgaat. Tijdens de eerste drie maanden van de tweede controlefase heeft
de Commissie de mogelijkheid om de gestelde mededingingsproblemen diepgaand te analyseren. Indien zij daarentegen de concentratie
aan het einde van de eerste controlefase op basis van verbintenissen van de betrokken ondernemingen verenigbaar wil verklaren
met de gemeenschappelijke markt, heeft zij vanaf de aanmelding van de concentratie in totaal slechts zes weken om een definitieve
beslissing te nemen.
Op het argument van KirchPayTV, dat uit het Groenboek van de Commissie van 31 januari 1996 betreffende de herziening van de
concentratieverordening [COM (96) 19 def) van 31 januari 1996] blijkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat een termijn van
twee weken voldoende is voor de controle van de verbintenissen die tijdens de eerste controlefase zijn ingediend, antwoordt
verzoekster, dat deze passage (punt 126) moet worden gelezen in samenhang met de verklaring van de Commissie (punt 123) dat
de aanvaarding van verbintenissen tijdens de eerste controlefase slechts mogelijk is
in zaken waarin de concurrentieverstoring duidelijk omschreven en in vergelijking met de overeenkomst in haar geheel beperkt
is en ook gemakkelijk kan worden verholpen, en waarin gemakkelijk toezicht kan worden gehouden op de nakoming ervan.
Volgens verzoekster is in het onderhavige geval niet voldaan aan de eisen van overweging 8 van de considerans van verordening
nr. 1310/97. Naar haar mening waren de door de concentratie gerezen mededingingsproblemen niet scherp omlijnd en niet gemakkelijk
te verhelpen.
Ter ondersteuning van dit standpunt wijst zij er in de eerste plaats op dat onlangs drie andere concentraties waarbij ondernemingen
van de Kirch-groep betrokken waren en die betrekking hadden op de Duitse markten van de betaaltelevisie en de daarmee verbonden
technische en administratieve diensten, verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt zijn verklaard: beschikking 94/922/EG
van de Commissie van 9 november 1994 (zaak IV/M. 469 ─ MSG Media Service) (PB L 364, blz. 1) (hierna:
beschikking MSG Media Service); beschikking 1999/153/EG van de Commissie van 27 mei 1998 (zaak IV/M. 993 ─ Bertelsmann/Kirch/Premiere) (PB 1999, L 53,
blz. 1) (hierna:
beschikking Bertelsmann/Kirch/Premiere) en beschikking 1999/154/EG van de Commissie van 27 mei 1998 (zaak IV/M. 1027 ─ Deutsche Telekom/BetaResearch) (PB 1999,
L 53, blz. 31) (hierna:
beschikking Deutsche Telekom/BetaResearch).
Volgens haar blijkt alleen al uit deze omstandigheid, dat de mededingingsproblemen die naar aanleiding van onderhavige zaak
op dezelfde markten zijn ontstaan en die volgens haar overigens overeenkomsten met de drie voorafgaande zaken vertonen, noch
scherp omlijnd, noch gemakkelijk te verhelpen zijn.
Zij preciseert dat zij niet stelt dat de feiten die ten grondslag lagen aan de reeds aangehaalde verbodsbeschikkingen, dezelfde
zijn als die welke tot de onderhavige bestreden toestemmingsbeschikking hebben geleid. Volgens haar zouden echter de gevolgen
die de door de drie reeds aangehaalde beschikkingen verboden concentraties voor de concurrentie zouden hebben gehad, dezelfde
zijn geweest als die van de concentratie die door de bestreden beschikking is toegelaten.
Zij wijst erop dat het in de drie reeds aangehaalde beschikkingen en in de onderhavige bestreden beschikking gaat om op hetzelfde
probleem van de versterking van een machtspositie van de Kirch-groep op de markten van de betaaltelevisie en de acquisitie
van televisierechten en op de ─ voor het eerste in de bestreden beschikking geanalyseerde ─ markt van de digitale interactieve
televisiediensten.
Zij stelt dat deze versterking van de machtspositie van de Kirch-groep sinds de vaststelling van de drie reeds aangehaalde
beschikkingen zelfs pregnanter is geworden door de overname door KirchPayTV van het betaaltelevisiekanaal Premiere van de
groep Bertelsmann en Canal+ SA, en door de overdracht van de activa van het digitale betaaltelevisiekanaal DF1 aan Premiere.
Het gemeenschappelijke probleem in deze vier zaken was een juiste beoordeling van het belang van de administratieve en technische
diensten voor de digitale televisie en, in die context, de controle van de Kirch-groep over de decoderingstechnologie via
de d-box.
In dit verband merkt verzoekster op dat de concentraties in de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere (punt 139) en Deutsche
Telekom/BetaResearch (punten 64 en 78) met name onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn verklaard omdat de door
de betrokken ondernemingen voorgestelde verbintenissen de controle van de Kirch-groep over de decoderingstechniek niet ongedaan
maakte. Daarentegen heeft de Commissie in de onderhavige bestreden beschikking een radicaal ander standpunt ingenomen door
verbintenissen goed te keuren die deze controle niet kunnen verhinderen.
Verzoekster is van mening dat door deze radicale standpuntwijziging één van de twee volgende conclusies moet worden getrokken:
ofwel had de Commissie in het onderhavige geval moeite met het juist beoordelen van de mededingingsproblemen die uit de concentratie
voortkwamen, hetgeen zou betekenen dat deze niet scherp omlijnd zijn, ofwel heeft zij de gerezen mededingingsproblemen op
de juiste wijze onderkend. In het tweede geval dwingt de omstandigheid dat de verbintenissen die zijn voorgesteld in de zaken
Bertelsmann/Kirch/Premiere en Deutsche Telekom/BetaResearch, zijn geweigerd terwijl soortgelijke in de onderhavige zaak voorgestelde
verbintenissen zijn aanvaard, tot de conclusie dat de mededingingsproblemen in die zaken weliswaar scherp omlijnd waren, maar
niet gemakkelijk konden worden verholpen.
In beide hypotheses is niet voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan de Commissie verbintenissen tijdens de eerste fase
van de controle op concentraties mag aanvaarden.
Verzoekster betwist het zowel door KirchPayTV als door BSkyB gebruikte argument dat de drie eerdere beschikkingen getuigen
van de ervaring die de Commissie heeft verworven bij het analyseren en het oplossen van mededingingsproblemen die kunnen voortkomen
uit concentraties op de betrokken markten en daarom, anders dan verzoekster stelt, een aanwijzing vormen voor het feit dat
de mededingingsproblemen in het onderhavige geval gemakkelijk kunnen worden herkend en opgelost. In dit verband vraagt verzoekster
zich af hoe de interveniërende partijen het feit kunnen verklaren dat de Commissie in 1998 heeft geoordeeld dat het probleem
van de versterking van de machtspositie van de Kirch-groep op de Duitse betaaltelevisiemarkt niet kon worden opgelost door
deze groep te laten afzien van haar controle over het decoderingssysteem met de d-box, terwijl zij minder dan twee jaar later,
onder dezelfde marktomstandigheden en zonder nadere motivering, van oordeel is dat het probleem ook zonder dergelijke verbintenissen
kan worden opgelost.
In de tweede plaats wijst verzoekster erop dat de Commissie in het onderhavige geval moest uitmaken of en, zo ja, hoe ─ gezien
de op dat moment bestaande monopoliesituatie en gezien de dreiging van een toekomstige monopoliesituatie ─ de markt voor potentiële
concurrenten kon worden opengehouden en kon worden voorkomen dat andere deelnemers op die markt, doordat zij voor de ontwikkeling
van hun eigen activiteiten gebruik zouden moeten maken van gemonopoliseerde diensten, afhankelijk zijn van het gedrag van
de monopolisten. Concluderend acht zij de door de concentratie ontstane mededingingsproblemen bijzonder ingewikkeld en oordeelt
zij dat deze dus niet scherp omlijnd en gemakkelijk te verhelpen waren.
Verzoekster stelt in de derde plaats, dat de complexiteit van de aan de orde gestelde mededingingsproblemen uit de aanwijzingen
van de bestreden beschikking zelf blijkt. In dat verband merkt zij op dat de Commissie tweemaal, namelijk in de punten 51
en 80, verklaart dat de concentratie ernstige twijfel oproept over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt,
aangezien deze in de eerste plaats de machtspositie van de Kirch-groep op de Duitse betaaltelevisiemarkt kan versterken (punt 51)
en deze in de tweede plaats een machtspositie of zelfs een monopolie kan creëren op de toekomstige markt van de digitale interactieve
televisiediensten (punt 80).
In de vierde plaats wijst verzoekster op het aantal, de complexiteit en het zeer omstreden karakter van de verbintenissen
die door de betrokken ondernemingen worden voorgesteld, en op de achtereenvolgende wijzigingen die daarin tijdens de procedure
zijn aangebracht.
Zij verwerpt in dit verband het argument van BSkyB dat hoe meer verbintenissen ondernemingen aangaan, hoe gemakkelijker de
mededingingsproblemen zijn op te lossen, en is juist van mening dat hoe meer verbintenissen de betrokken ondernemingen moeten
voorstellen om de mededingingsproblemen op te lossen, hoe moeilijker en ingewikkelder de oplossing ervan is.
Tot slot verwerpt verzoekster het argument van BSkyB, dat het feit dat zij in haar opmerkingen in het kader van de procedure
verbintenissen heeft voorgesteld die de ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de concentratie met gemeenschappelijke
markt zouden kunnen wegnemen, een aanwijzing vormt dat de gerezen mededingingsproblemen gemakkelijk waren op te lossen. In
de eerste plaats heeft zij haar voorstellen namelijk slechts subsidiair en op uitdrukkelijk verzoek van de Commissie gedaan,
terwijl zij in haar opmerkingen juist zeer gedetailleerd had verklaard waarom de concentratie naar haar mening wel onverenigbaar
met gemeenschappelijke markt moest worden verklaard. In de tweede plaats berust het argument van BSkyB op de vooronderstelling
dat iedere concentratie waarvan de mededingingsproblemen door verbintenissen kunnen worden opgelost, noodzakelijkerwijze betekent
dat deze problemen gemakkelijk oplosbaar zijn. Deze vooronderstelling is kennelijk onjuist. Indien deze wél juist was, zouden
de verbintenissen die tijdens de eerste controlefase worden voorgesteld, indien hiertoe zou worden besloten, immers noodzakelijkerwijs
in die fase moeten worden aanvaard, aangezien het evenredigheidsbeginsel zich dan tegen een tweede controlefase zou verzetten.
De Commissie acht het middel niet-ontvankelijk omdat verzoekster de juridische argumenten niet voldoende duidelijk uiteenzet.
Het middel is absoluut niet gemotiveerd, maar berust op een vage verwijzing naar de praktijk bij de controle op concentraties.
De Commissie en interveniënten stellen dat het middel niet-ontvankelijk en hoe dan ook ongegrond is.
Beoordeling door het Gerecht
Ten aanzien van het argument van de Commissie dat het middel niet-ontvankelijk is, aangezien verzoekster haar argumentatie
niet voldoende duidelijk uiteenzet, aangezien zij zich beperkt tot een vage, niet nader gemotiveerde verwijzing naar de praktijk
bij de controle op concentraties, moet worden opgemerkt dat het verzoekschrift weliswaar niet erg expliciet is, maar dat hieruit
toch valt op te maken dat verzoekster een schending van artikel 6, lid 2, van verordening nr. 4064/89 stelt. Overigens betreft
het verwijt dat verzoekster haar argumentatie onvoldoende heeft uitgewerkt, de grond van de zaak en niet de ontvankelijkheid.
Verzoekster stelt in wezen dat de Commissie de concentratie in de eerste fase van de onderzoeksprocedure niet op grond van
de verbintenissen kon goedkeuren, aangezien de mededingingsproblemen niet scherp omlijnd waren en niet gemakkelijk konden
worden verholpen.
In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat verordening nr. 4064/89 in de oorspronkelijke versie geen uitdrukkelijke
bepaling bevatte over de aanvaarding van verbintenissen door de Commissie om in de eerste fase te aanvaarden, aangezien artikel 8,
lid 2, slechts voor de tweede fase voorziet in de mogelijkheid voor de Commissie om een concentratie verenigbaar te verklaren
indien de door de partijen aangeboden verbintenissen de ernstige twijfel kunnen wegnemen. Artikel 6, lid 2, dat de beslissingen
in de eerste fase betrof, bevatte geen soortgelijke bepaling, hetgeen leek te impliceren dat de Commissie, indien zij van
oordeel was dat een concentratie ernstige twijfel opriep, geen andere keuze had dan de tweede fase in te leiden. Niettemin
heeft de Commissie in de praktijk, met name op grond van de beginselen van evenredigheid en voortvarende behandeling die op
de procedure van de concentratiecontrole van toepassing zijn, verscheidene concentraties in de eerste fase goedgekeurd, wanneer
met de door de partijen voorgestelde verbintenissen de mededingingsproblemen konden worden opgelost. Verordening nr. 1310/97 heeft de concentratieverordening gewijzigd om met name een bepaling in te voeren die uitdrukkelijk
voorziet in de mogelijkheid voor de Commissie om in de eerste fase een concentratie op grond van de door de partijen voorgestelde
verbintenissen goed te keuren. Overweging 8 van de considerans van verordening nr. 1310/97 luidt:
Overwegende dat de Commissie een concentratie in de tweede fase van de procedure alsnog als verenigbaar met de gemeenschappelijke
markt kan aanmerken ingevolge verbintenissen van de partijen die in verhouding staan tot het mededingingsprobleem en dit probleem
volledig wegwerken; dat het tevens dienstig is verbintenissen reeds in de eerste fase van de procedure te aanvaarden voorzover
het mededingingsprobleem scherp is omlijnd en gemakkelijk kan worden verholpen. Artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1310/97, betreffende het door de Commissie
verrichte onderzoek in de eerste fase, bepaalt dat indien de Commissie
constateert dat er, ingevolge door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel in de
zin van lid 1, sub c, bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, [...] zij kan besluiten de concentratie verenigbaar
te verklaren met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig lid 1, sub b.
Hieruit volgt dat dit middel twee vragen opwerpt. De eerste vraag is of artikel 6, lid 2, zoals verzoekster stelt, alleen
toestaat om in de eerste fase verbintenissen te aanvaarden indien het mededingingsprobleem scherp omlijnd is en gemakkelijk
kan worden verholpen, overeenkomstig overweging 8 van de considerans van verordening nr. 1310/97, dan wel of, zoals de Commissie
stelt, verbintenissen reeds in de eerste fase, zelfs als het probleem niet scherp omlijnd of gemakkelijk te verhelpen is,
mogen worden aanvaard indien op grond van die verbintenissen kan worden geconcludeerd dat de concentratie geen ernstige twijfel
oproept, evenals het geval is in de tweede fase. De tweede vraag, die daarentegen de juridische kwalificatie van de feiten
betreft, is of het mededingingsprobleem dat het betrokken concentratievoornemen oproept, als scherp omlijnd en gemakkelijk
te verhelpen kan worden beschouwd.
Het Gerecht is van oordeel dat eerst de tweede vraag moet worden onderzocht.
In het stadium van het verzoekschrift stelt verzoekster ter ondersteuning van het middel enkel dat de Commissie ernstige twijfel
heeft geuit en dat zij in het verleden drie concentraties op de betrokken markt heeft verboden.
Dit argument, gebaseerd op de vaststelling van de Commissie dat de concentratie ernstige twijfel over de verenigbaarheid met
de gemeenschappelijke markt opriep, is kennelijk ongegrond. Pas wanneer de Commissie heeft geoordeeld dat de door haar onderzochte
concentratie ernstige twijfel oproept, worden de partijen namelijk verzocht om verbintenissen voor te stellen teneinde genoemde
twijfel weg te nemen. Er moet van worden uitgegaan dat verbintenissen altijd bedoeld zijn om de ernstige twijfel weg te nemen
en de voorgenomen concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te maken. Het feit dat de Commissie ernstige twijfel
heeft geuit, is dan ook zeker geen bewijs dat de in het onderhavige geval gerezen mededingingsproblemen niet scherp omlijnd
waren en niet gemakkelijk konden worden verholpen.
Ten aanzien van verzoeksters stelling dat de door het concentratievoornemen gerezen mededingingsproblemen niet scherp omlijnd
waren, moet worden opgemerkt dat verzoekster in antwoord op het verzoek om informatie van de Commissie van 11 januari 2000
haar standpunt kenbaar heeft gemaakt, dat onder meer inhield dat de concentratie zou leiden tot een versterking van de machtspositie
van KirchPayTV op de betaaltelevisiemarkten, de acquisitie van programmarechten en de verrichting van technische diensten
in verband met betaaltelevisie, en dat de machtspositie van de Kirch-groep in Duitsland, gezien de grote overlappingen tussen
de technische diensten in verband met de verrichting van betaaltelevisiediensten en die in verband met de verrichting van
digitale interactieve televisiediensten (set top box, elektronische televisiegids, voorwaardelijk-toegangssysteem), een aanzienlijke
belemmering vormde voor de toetreding tot de markt voor alle potentiële concurrenten op de markt van de digitale interactieve
televisiediensten. Hieruit blijkt dat verzoekster binnen een termijn van drie dagen in staat was om de belangrijkste potentiële
mededingingsproblemen te identificeren, die juist ook door de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking zijn genomen.
Verzoekster kan dan ook niet beweren dat de mededingingsproblemen die het concentratievoornemen met zich meebracht, niet scherp
omlijnd waren.
Met betrekking tot de omstandigheid dat de Commissie in het verleden reeds drie beschikkingen met een verbod op concentraties
op de betrokken markten heeft vastgesteld, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat iedere concentratie moet worden onderzocht
op basis van de specifieke weerslag ervan op de markt. Zo kan dezelfde concentratie, die na een verbod opnieuw wordt aangemeld,
in bepaalde gevallen worden toegestaan indien de marktomstandigheden aldus zijn gewijzigd dat de concentratie niet meer onverenigbaar
met de gemeenschappelijke markt lijkt. Daarom kan een vergelijking tussen verschillende concentraties in voorkomend geval
slechts relevant zijn indien vaststaat dat deze dezelfde mededingingsproblemen met zich meebrengt en markten betreft waarvan
de omstandigheden niet zijn gewijzigd en die dezelfde kenmerken vertonen.
Hieruit volgt dat met de eenvoudige en niet nader gepreciseerde bewering dat de Commissie reeds andere concentraties op de
Duitse televisiemarkt heeft verboden, niet kan worden aangetoond dat de Commissie in de eerste fase geen verbintenissen in
het kader van de betrokken concentratie kon aanvaarden. Reeds om die enkele reden moet verzoeksters grief worden verworpen.
Bovendien zijn de door verzoekster ingeroepen beschikkingen niet relevant, aangezien zij andere partijen betreffen en de betrokken
markten en de gestelde mededingingsproblemen niet vergelijkbaar zijn.
De beschikking Bertelsmann/Kirch/Premiere betrof weliswaar, net als in het onderhavige geval, de Duitse betaaltelevisiemarkt,
maar betrof een concentratie tussen de enige twee ondernemingen die op de Duitse mark actief waren, namelijk Bertelsmann en
Kirch, terwijl de onderhavige beschikking betrekking heeft op de verwerving van een deelneming door een onderneming die actief
is op de Britse betaaltelevisiemarkt, BSkyB, in een op de Duitse markt opererende onderneming. Aangezien vaststaat dat de
betaaltelevisiemarkten nationaal of althans per taalgebied moet worden afgebakend, worden bij de betrokken concentratie geen
marktaandelen samengevoegd, maar wordt alleen de machtspositie van KirchPayTV versterkt door de financiële injectie van BSkyB.
Hieruit volgt dat de mededingingsproblemen in deze twee zaken niet vergelijkbaar zijn.
De beschikking Deutsche Telekom/BetaResearch betrof niet dezelfde markten als die welke in het onderhavige geval aan de orde
zijn. De concentratie, die samenhing met de in de beschikking Kirch/Bertelsmann/Premiere onderzochte concentratie, verschafte
Deutsche Telekom toegang tot de decoderingstechnologie van Kirch om haar kabelnetten te voeden, wat deze zowel voor de satelliet
als voor de kabel de enige op de Duitse markt beschikbare technologie had gemaakt, zodat Deutsche Telekom, die het kabelnet
beheerste, iedere toegang tot de kabel van iedereen die met de door Premiere per satelliet uitgezonden digitale programma
wilde concurreren zou kunnen blokkeren.
De beschikking MSG Media Service betrof de creatie van een machtspositie op de markt van technische diensten voor betaaltelevisie
in Duitsland, die ook tot een machtspositie op de betaaltelevisiemarkt zou hebben geleid, en is dus evenmin vergelijkbaar
met de onderhavige bestreden beschikking, die een betere toegang tot financiële middelen betreft.
Verzoeksters bewering in repliek, dat de feiten in deze drie zaken weliswaar verschilden van die in het onderhavige geval,
maar dat de gevolgen van deze concentraties voor de concurrentie, indien zij zouden zijn toegestaan, dezelfde zouden zijn
geweest als die in het onderhavige geval, bevestigt slechts dat de problemen in deze zaken niet vergelijkbaar zijn. Zo leidden
de concentraties in deze drie zaken tot het ontstaan van monopolies door de verschillende concurrerende of aanvullende activiteiten
van de partijen samen te voegen, terwijl het probleem in het onderhavige geval het gevolg is van de versterking van de positie
van KirchPayTV door de financiële injecties van BSkyB.
In ieder geval blijkt niet ─ en stelt verzoekster overigens ook niet ─ dat de Commissie deze drie verbodsbeschikkingen heeft
vastgesteld op grond dat de mededingingsproblemen niet scherp omlijnd waren of met verbintenissen in de eerste fase gemakkelijk
konden worden verholpen. Deze beschikkingen zijn namelijk aan het einde van de tweede fase vastgesteld, niet omdat de problemen
niet scherp omlijnd waren of niet gemakkelijk konden worden verholpen, maar omdat de door de partijen voorgestelde verbintenissen
niet voldoende waren om de ernstige twijfel weg te nemen en de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te
maken. Zoals verzoekster zelf naar voren heeft gebracht, moet het onderhavige middel niet worden verward met de vraag die
bij het derde middel aan de orde komt, namelijk of de voorgestelde en in de bestreden beschikking overgenomen verbintenissen
voldoende zijn.
De drie door verzoekster ingeroepen beschikkingen leveren dan ook zeker niet het bewijs dat de gestelde mededingingsproblemen
niet scherp omlijnd of gemakkelijk te verhelpen waren, maar zij bewijzen integendeel dat de Commissie een grondige kennis
van de sector had. Zoals zojuist is vermeld, was de weerslag van de drie concentratievoorstellen op de mededinging anders
dan die in het onderhavige geval, maar deze drie eerdere beschikkingen hebben de Commissie reeds in de gelegenheid gesteld
om de mededingingsproblemen op de Duitse markten van de betaaltelevisie, de technische diensten en de uitzendrechten van films
en sportevenementen te onderzoeken.
Gezien de rijke ervaring die de Commissie heeft opgedaan in deze eerdere zaken en in een reeks andere beschikkingen van de
Commissie die niet door verzoekster zijn genoemd, met name de zaak British Interactive Broadcasting/Open (zaak IV/36.539),
betreffende de creatie van een gemeenschappelijke onderneming om in het Verenigd Koninkrijk interactieve televisiediensten
te leveren met de deelname van zowel de betaaltelevisie-exploitant BSkyB, die de uitzendrechten en de technische diensten
in verband met de decoders beheerste, als de exploitant met een machtspositie in de telecommunicatiesector, British Telecom,
is het argument dat de materie technisch complex is, ongegrond. Bovendien moet worden opgemerkt dat de grote technische complexiteit
van het onderwerp en de omvang en de complexiteit van de verbintenissen op zichzelf niet uitsluiten dat de ernstige twijfel
van de Commissie over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt gemakkelijk kan worden weggenomen.
Bovendien kan een technisch onderwerp op het eerste gezicht voor een leek weliswaar ingewikkeld lijken, maar dit hoeft niet
te gelden voor de partijen die in de sector actief zijn, zoals in de eerste plaats uiteraard de betrokken partijen en de belanghebbende
derden, die zeer goed in staat zijn om de Commissie zonodig van informatie te voorzien. De verordening maakt overigens geen
enkel onderscheid tussen concentraties naar vakgebied waarop zij betrekking hebben.
Ook kan er geen argument worden ontleend aan het grote aantal verbintenissen die door de partijen zijn voorgesteld, aangezien
dit hoge aantal evengoed een aanwijzing kan zijn dat zij alle aspecten van de mededingingsproblemen van het concentratievoornemen
hebben kunnen verhelpen.
Tot slot is verzoeksters argument betreffende de machtspositie van KirchPayTV of, meer in het algemeen, van de Kirch-groep,
ongegrond. De mate van dominantie bewijst op zichzelf namelijk niet dat het probleem niet gemakkelijk kan worden verholpen.
Uit het bovenstaande volgt dat het tweede middel moet worden afgewezen, zonder dat de vraag behoeft te worden beantwoord of
verbintenissen slechts in de eerste fase kunnen worden aanvaard indien de mededingingsproblemen scherp omlijnd zijn en gemakkelijk
kunnen worden verholpen, of dat het voldoende is dat zij de door de concentratie opgeroepen ernstige twijfel kunnen wegnemen.
Er is immers niet bewezen dat de Commissie een kennelijke fout heeft gemaakt door te stellen dat het probleem scherp omlijnd
was en gemakkelijk kon worden verholpen.
Het derde middel: ontoereikendheid van de verbintenissen
Verzoekster stelt dat de door de Commissie aanvaarde verbintenissen voldoende zijn om de ernstige twijfel over de verenigbaarheid
van de concentratie met de gemeenschappelijke markt weg te nemen. Zij ondersteunt dit middel met grieven die voor alle verbintenissen
tezamen gelden, specifieke grieven met betrekking tot de verschillende verbintenissen en grieven betreffende het ontbreken
van bepaalde verbintenissen die naar haar mening onmisbaar zijn.
Opmerkingen over alle verbintenissen tezamen
─ Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt in eerste plaats dat de controle van concentraties een meerwaarde moet hebben ten opzichte van het tweede
algemene toezicht op misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG, namelijk niet alleen het misbruik van een machtspositie
voorkomen, maar ook het ontstaan of de versterking van die machtspositie zelf verhinderen [zie in die zin punt 137 van beschikking
2001/98/EG van de Commissie van 13 oktober 1999 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de
werking van de EER-overeenkomst wordt verklaard (zaak nr. IV/M.1439 ─ Telia/Telenor, PB 2001, L 40, blz. 1)].
Zij verbindt daaraan de conclusie dat bij een verbintenis waarin slechts wordt beloofd om een machtspositie niet te misbruiken,
de controle op concentraties geen meerwaarde kan hebben ten opzichte van het in artikel 82 voorgeschreven toezicht. Een dergelijke
verbintenis heeft namelijk slechts tot doel, gedragingen te voorkomen die op grond van artikel 82 EG toch al verboden zijn,
namelijk het misbruik maken van een machtspositie, maar kan niet het ontstaan of de versterking van deze machtspositie verhinderen,
terwijl dat toch het doel van de controle op concentraties is.
Om dit doel te bereiken, moeten de door de partijen voorgestelde verbintenissen de mededingingsproblemen die door de concentratie
zijn gerezen, exact reflecteren.
Volgens verzoekster houden de voorgestelde verbintenissen slechts beloften in om de door de Commissie vastgestelde machtsposities
niet te misbruiken, maar kunnen zij het ontstaan of de versterking van deze machtsposities niet verhinderen. Zij leidt hieruit
af dat deze verbintenissen de ernstige twijfel van de Commissie over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke
markt niet konden wegnemen. De Commissie had deze dan ook niet moeten aanvaarden, maar de tweede controlefase moeten inleiden.
Verzoekster betwist het argument van KirchPayTV, dat de verbintenissen bindend zijn voor de ondernemingen van de Kirch-groep,
namelijk BetaDigital, Gesellschaft für digitale Fernsehdienste GmbH (hierna:
BetaDigital) en BetaResearch, Gesellschaft für die Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen GmbH (hierna:
BetaResearch), die zelf geen machtspositie hebben op de markten waar zij actief zijn, zodat de verbintenissen meer inhouden dan de belofte
om geen misbruik te maken van een machtspositie.
In dit verband erkent verzoekster dat de positie van BetaDigital, die het technisch platform voor distributie per satelliet
van de Kirch-groep exploiteert, is verminderd doordat in Duitsland de distributie per kabel aan belang heeft ingeboet ten
opzichte van die per satelliet. Volgens haar moet er niettemin rekening mee worden gehouden dat het technische platform voor
kabeldistributie weliswaar wordt geëxploiteerd door een onderneming die niet tot de Kirch-groep behoort, namelijk MSG MediaServices
GmbH, een dochteronderneming van Deutsche Telekom, die echter de decoderingstechniek van BetaResearch, een onderdeel van de
Kirch-groep, gebruikt. Met het oog op de opening van de markt van betaaltelevisie in Duitsland en die van digitale interactieve
televisiediensten, dus van diensten die redelijkerwijze alleen per kabel en per satelliet kunnen worden uitgezonden, moet
er absoluut op worden toegezien dat deze decoderingstechniek niet exclusief door MSG MediaServices GmbH wordt gebruikt.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat de verbintenissen indruisen tegen de mededeling van de Commissie betreffende de
corrigerende maatregelen. In deze mededeling legt de Commissie het reeds aangehaalde arrest Gencor/Commissie aldus uit, dat
verbintenissen binnen een kort tijdsbestek doelmatig tot uitvoering moeten kunnen worden gebracht, en dat de uitgevoerde verbintenissen
geen verder toezicht mogen vergen (punt 10). In het onderhavige geval vergen de verbintenissen, in strijd met dit beginsel,
toezicht op middellange en lange termijn.
In het derde plaats merkt verzoekster op dat de verbintenissen alleen de Kirch-groep binden. BSkyB kan, door aan bepaalde
voorwaarden te voldoen, de volledige zeggenschap over KirchPayTV in handen te krijgen, dus een machtspositie innemen zonder
op haar beurt gebonden te zijn aan de verbintenissen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft.  De Commissie en interveniënten achten deze grieven ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Artikel 6, lid 2, van verordening nr. 4064/89 bepaalt dat indien de Commissie constateert dat een concentratie, op grond van
de door de partijen voorgestelde verbintenissen, niet langer ernstige twijfel oproept, zij deze concentratie overeenkomstig
artikel 6, lid 1, sub b, verenigbaar kan verklaren met de gemeenschappelijke markt. Aangezien de verordening tot doel heeft,
de schepping of de versterking van marktstructuren te voorkomen die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke
markt aanzienlijk kunnen belemmeren, moeten de voorgestelde verbintenissen de ernstige twijfel kunnen wegnemen die volgens
de Commissie door de betrokken concentratie wordt opgeworpen.
Zoals uit de rechtspraak blijkt, is de Commissie slechts bevoegd om verbintenissen te aanvaarden die het ontstaan of de versterking
kunnen verhinderen van een machtspositie die zij bij haar analyse van de concentratie heeft vastgesteld. Om na te gaan of
aan dit criterium is voldaan, moet elke verbintenis per geval worden onderzocht, waarbij niet van belang is of deze als een
verbintenis die op gedragingen betrekking heeft, dan wel als een structurele verbintenis kan worden aangemerkt. Hoewel structurele
verbintenissen in beginsel de voorkeur verdienen boven verbintenissen die gedragingen betreffen, aangezien deze het ontstaan
of de versterking van de eerder door de Commissie geconstateerde machtspositie definitief of althans voor langere tijd verhinderen,
en wel zonder toezichtsmaatregelen op middellange of lange termijn, kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat ook verbintenissen
die op het eerste gezicht louter op gedragingen betrekking lijken te hebben, zoals de toegang onder niet-discriminerende voorwaarden
tot een belangrijke infrastructuur, het ontstaan of de versterking van een machtspositie kunnen verhinderen (arrest Gencor/Commissie,
reeds aangehaald, punt 319).
Gezien de complexe economische beoordelingen die de Commissie moet maken bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid
om de door de partijen bij de concentratie voorgestelde verbintenissen te toetsen, is het overigens de taak van de verzoeker
die een beschikking tot goedkeuring van een concentratie wil laten nietigverklaren met als motivering dat de verbintenissen
onvoldoende zijn om de ernstige twijfel weg te nemen, om aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft
gemaakt (arrest Gerecht van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie, T-119/02, Jurispr. blz. II-1433, punt 78).
Tegen deze achtergrond moet het middel betreffende de ontoereikendheid van de verbintenissen worden onderzocht.
In het onderhavige geval berust de vaststelling van de Commissie dat de betrokken concentratie de machtspositie van de Kirch-groep
op de Duitse betaaltelevisiemarkt kan versterken en een machtspositie voor deze groep op de toekomstige markt van de digitale
interactieve televisiediensten kan creëren, op het bestaan van een belemmering van de toegang van derden tot genoemde markt.
Verzoekster weerspreekt de in de bestreden beschikking uitgesproken ernstige twijfel niet, en beweert niet dat de concentratie
andere ernstige twijfel oproept, maar stelt alleen dat de verbintenissen onvoldoende waren om deze twijfel weg te nemen.
Om deze ernstige twijfel weg te nemen, heeft de Commissie een groot pakket verbintenissen geëist en aanvaard. Doel van deze
verbintenissen was, de vastgestelde mededingingsproblemen op te lossen door de belemmeringen van de toegang tot de markt wat
de aanbieding van betaaltelevisiediensten betreft te verminderen, en te voorkomen dat KirchPayTV haar gestelde machtspositie
op de betaaltelevisiemarkt bij haar activiteiten op de markt van de digitale interactieve televisiediensten in haar voordeel
zou gebruiken. In wezen betreft het eerste deel van deze verbintenissen de vrije toegang tot de markt voor programmaverkopers
(verbintenissen 1-5). Het tweede deel is bedoeld om de toegangsdrempels tot de markt voor exploitanten van technische platforms
te verlagen en om aldus extra mogelijkheden te bieden om programma's via concurrerende platforms uit te zenden (verbintenissen 6-10).
Op het eerste gezicht lijkt het pakket verbintenissen dan ook een overeenkomstige verlaging van de toegangsdrempels met zich
mee te brengen en aldus de ernstige twijfel weg te nemen die door de versterking van de positie van KirchPayTV als gevolg
van de concentratie was ontstaan.
In het kader van het eerste onderdeel van dit middel voert verzoekster drie grieven aan die de verbintenissen in hun geheel
betreffen.
Ten aanzien van de eerste grief, die inhoudt dat de verbintenissen slechts eenvoudige beloften zijn om de door de Commissie
vastgestelde machtsposities niet te misbruiken, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat deze verbintenissen, hoewel
zij eerder betrekking hebben op gedragingen, toch een structureel karakter hebben, omdat zij bedoeld zijn om een structureel
probleem op te lossen, namelijk dat van de toegang tot de markt voor derden. De Commissie kon dan ook redelijkerwijze concluderen
dat door het sluiten van Simulcrypt-overeenkomsten, de openstelling van de programmeringsinterface van de d-box voor derden,
de totstandkoming van de DVB-MHP-standaard en de toekenning van licenties voor de techniek van de d-box en de vervaardiging
ervan, de mededinging op de verschillende niveaus van de digitale infrastructuur aanzienlijk kan worden versterkt. Hieruit
volgt dat de verbintenissen niet kunnen worden aangemerkt als eenvoudige gedragingen betreffende beloften die ongeschikt zijn
om de door de Commissie vastgestelde mededingingsproblemen op te lossen.
Aangezien de verbintenissen, zoals hierboven is aangegeven, de structuur voor de digitale distributie op de verschillende
niveaus voor de concurrentie wordt geopend, hebben zij een veel ruimere strekking dan een simpel verbod om een machtspositie
te misbruiken.
Bovendien is de kwestie niet of de verplichtingen uit de verbintenissen, zoals wordt beweerd, uit artikel 82 EG voortvloeien,
maar of deze verbintenissen de door de concentratie ontstane problemen kunnen oplossen. Vastgesteld moet worden dat verzoekster
in haar verzoekschrift de geschiktheid van de verbintenissen slechts in abstracto betwist en dat zij niet nagaat of zij in
verhouding staan tot de mededingingsproblemen die de Commissie duidelijk heeft vastgesteld.
Overigens toont verzoekster niet aan dat de verbintenissen geen meerwaarde hebben ten opzichte van het algemene toezicht op
misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG. In het kader van het algemene toezicht op misbruik van een machtspositie
op grond van artikel 82 EG moet het bewijs van een machtspositie op de relevante markt en van misbruik hiervan namelijk door
de Commissie en door de derden worden geleverd. Daarentegen brengen verbintenissen die als voorwaarde voor een beschikking
tot goedkeuring van een concentratie worden opgelegd, met zich mee dat de last van het bewijs dat deze worden nageleefd, komt
te liggen bij de bedrijven die bij de desbetreffende concentratie zijn betrokken. In zoverre hebben de verbintenissen reeds
een ruimere strekking dan het algemene toezicht van artikel 82 EG.
Bovendien zou bij het ontbreken van verbintenissen de nationale of communautaire procedure op grond van artikel 82 EG moeten
worden ingesteld, waarvan de uitkomst onzeker zou zijn, en in ieder geval moeilijker af te dwingen. Hierdoor zou de rechtsonzekerheid
voor de rechtssubjecten groter worden. Daarentegen leggen de verbintenissen gedetailleerde, binnen korte termijn te vervullen
verplichtingen op, waarvan de naleving wordt verzekerd door een doeltreffende en bindende arbitrageprocedure waarbij de bewijslast
wordt omgekeerd ten nadele van de Kirch-groep. De verbintenissen bieden aldus een veel grotere rechtszekerheid dan artikel 82
EG.
Evenmin heeft verzoekster aangetoond dat aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 82 EG was voldaan.
Zo blijkt weliswaar uit de beschikking dat KirchPayTV op de Duitse betaaltelevisiemarkt een machtspositie inneemt, doch verzoekster
heeft niet aangetoond, of zelfs maar gesteld, waardoor KirchPayTV deze machtspositie zou hebben misbruikt. Daarentegen kunnen
door het pakket verbintenissen reeds nu de belemmeringen van de toegang voor derden tot zowel de betaaltelevisiemarkt als
de aangrenzende markten aanzienlijk worden verminderd.
Zoals KirchPayTV terecht naar voren brengt, gelden de verbintenissen eveneens voor een aantal ondernemingen van de Kirch-groep
die actief zijn op andere markten dan die waarop de bestreden beschikking betrekking heeft en waarvan niet is aangetoond dat
zij een machtspositie hebben op de betrokken markten of op die waarop zij actief zijn.
Zo zijn de verbintenissen 1 tot en met 3 gericht tot BetaDigital, die de technische platforms voor distributie per satelliet
van de Kirch-groep exploiteert, via welke de programma's van KirchPayTV en die van andere omroepmaatschappijen worden uitgezonden.
Aangezien de uitzending per satelliet in Duitsland van veel minder belang is dan die per kabel, en het technische platform
voor kabeldistributie wordt geëxploiteerd door een onderneming die niet tot de Kirch-groep behoort, namelijk MSG Media Services
GmbH, een dochterbedrijf van Deutsche Telekom, blijkt op het eerste gezicht niet dat BetaDigital een machtspositie op de markt
van technische diensten heeft.
Verzoekster heeft evenmin aangetoond dat de aard van de betrokken markt en de positie van de ondernemingen van de Kirch-groep
op die markt dusdanig zijn, dat in het onderhavige geval aan de noodzakelijke restrictieve voorwaarden voor de toepassing
van de rechtspraak inzake essentiële infrastructuren wordt voldaan, en zeker niet dat op grond daarvan verplichtingen of sancties
kunnen worden opgelegd die ─ in dezelfde mate als de verbintenissen ─ de toegang voor concurrenten tot de markt kunnen vergemakkelijken.
Bovendien is de sanctie op niet-nakoming van verplichtingen uit verbintenissen doeltreffender dan die op niet-nakoming van
de wettelijke verplichtingen uit hoofde van artikel 82 EG. Op grond van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 4064/89 kan
de Commissie haar beschikking namelijk intrekken indien de betrokken ondernemingen in strijd met een van de bij genoemde beschikking
voorgeschreven verplichtingen handelen. Artikel 82 EG kent niet een dergelijke sanctie.
Ten aanzien van de tweede grief, namelijk dat de verbintenissen niet aanvaardbaar zijn aangezien zij een controle op middellange
termijn opleggen, moet worden opgemerkt dat de mededeling betreffende corrigerende maatregelen niet de betekenis en de strekking
heeft die verzoekster eraan toekent.
In punt 10 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen merkt de Commissie op dat zodra de concentratie tot uitvoering
is gebracht, de gewenste mededingingsvoorwaarden op de markt niet daadwerkelijk kunnen worden hersteld zolang de verbintenissen
niet zijn nagekomen, en verklaart zij dat daarom verbintenissen binnen een kort tijdsbestek doelmatig tot uitvoering moeten
kunnen worden gebracht en geen verder toezicht mogen vergen. Doel van deze opmerking is niet om iedere controle door de Commissie
op de uitvoering van verbintenissen te verbieden, maar om te verzekeren dat de verbintenissen de door de concentratie ontstane
problemen zodanig oplossen dat hiervoor niet bovendien nog een permanente controle door de Commissie nodig is.
In het onderhavige geval voorzien de verbintenissen evenwel in een reeks precieze maatregelen om de verschillende markten
toegankelijk te maken en in een bindende arbitrageprocedure voor eventuele problemen bij de uitvoering.
Ten aanzien van de derde grief, namelijk dat de aangemelde overeenkomst ook inhoudt dat BSkyB de volledige zeggenschap over
KirchPayTV krijgt, moet erop worden gewezen dat de bestreden beschikking uitsluitend de verwerving van gezamenlijke zeggenschap
van KirchPayTV door BSkyB en Kirch betreft. De verwerving door BSkyB van de volledige zeggenschap over KirchPayTV zou een
nieuw concentratievoornemen zijn, dat bij de Commissie zou moeten worden aangemeld en het voorwerp van een nieuw onderzoek
zou moeten worden.
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven van het eerste onderdeel moeten worden afgewezen.
Specifieke opmerkingen over bepaalde verbintenissen
─ Toegang voor derden tot het Kirch-platform (verbintenissen 1-3)
1.Argumenten van partijen
Volgens verzoekster vormen de verbintenissen om belanghebbende derden tot het technische platform van de Kirch-groep toe te
laten, dus om technische diensten tegen billijke, gepaste en niet-discriminerende voorwaarden aan te bieden, slechts een herhaling
van de wettelijke verplichting die op grond van de rechtspraak van het Hof rust op iedere onderneming met een machtspositie
op de markt die installaties levert die anderen nodig hebben om hun economische activiteit te kunnen uitoefenen. Zij wijzen
er in dit verband op dat indien de leverancier van een infrastructuur die onontbeerlijk is voor de verrichting van andere
diensten op markten, lager in de bedrijfskolom een machtspositie heeft, en deze infrastructuur door de andere marktdeelnemers
niet tegen economisch redelijke kosten kan worden opgezet, hij verplicht is om laatstgenoemde tot de betrokken infrastructuur
toe te laten (arresten Hof van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C-241/91 P, en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743, punten 48
e.v., en 26 november 1998, Bronner, C-7/97, Jurispr. blz. I-7791, punten 23 e.v.).
Deze verbintenissen zouden misbruik door KirchPayTV van haar machtspositie dus alleen moeilijker maken, zonder de versterking
van die machtspositie door de concentratie tegen te gaan. Zij zijn dan ook onvoldoende.
Verzoekster voegt hieraan toe dat de verbintenissen op middellange en lange termijn een controle achteraf door de Commissie
impliceren, hetgeen naar haar oordeel in strijd is met het arrest Gencor/Commissie, reeds aangehaald, en van de mededeling
betreffende corrigerende maatregelen.
Zij betwist de stelling van KirchPayTV, dat de markt van de technische diensten niet door de concentratie wordt geraakt. Deze
stelling is volgens haar in tegenspraak met het door KirchPayTV erkende feit dat de verbintenissen, die potentiële concurrenten
toelaten tot de door de Kirch-groep aangeboden technische diensten, bedoeld zijn om de door de concentratie gerezen mededingingsproblemen
op te lossen. Daarmee erkent KirchPayTV stilzwijgend dat de opening van de markt voor technische diensten van doorslaggevend
belang is voor de toegang van potentiële concurrenten tot de markten van betaaltelevisie en digitale interactieve televisiediensten.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
2.Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster betoogt in wezen dat de verbintenissen die bedoeld zijn om belanghebbende derden tot het technische platform van
de Kirch-groep toe te laten, slechts de uitvoering vormen van de op grond van artikel 82 EG op iedere onderneming met een
machtspositie op de markt rustende verplichting om haar technische diensten aan derden ter beschikking te stellen, zodat deze
met haar in concurrentie kunnen treden. Zij stelt aldus dat de verbintenissen onvoldoende zijn.
Deze eerste drie verbintenissen van de Kirch-groep zijn bedoeld om leveranciers van inhoudelijke producten toegang te bieden
tot de markt van de betaaltelevisie en de digitale interactieve televisiediensten. Zij garanderen de toegang tot het technische
satelliet-platform van de Kirch-groep tegen billijke, gepaste en niet-discriminerende voorwaarden, zodat hun digitale diensten
door de d-box kunnen worden ontvangen. Op grond daarvan hebben de drie verbintenissen dus een structureel effect. Zij blijven
niet beperkt tot een belofte om geen misbruik van een machtspositie te maken in de zin van artikel 82 EG en zijn als zodanig
niet ongeschikt om de mededingingsproblemen op te lossen die in het onderhavige geval door de voorgenomen concentratie zijn
ontstaan.
Overigens moet worden vastgesteld dat de verschillende diensten afzonderlijk worden aangeboden, dat er een verplichting is
om voor iedere dienst een aparte boekhouding te voeren en om derden binnen twee weken toegang tot de boekhouding te verschaffen,
dat de Kirch-groep verplicht is de prijzen en de verkoopvoorwaarden openbaar te maken en dat er voor haar een samenwerkingsverplichting
en een verplichting om derden hetzelfde te behandelen als ondernemingen van de groep bestaat.
Ook gelden de verbintenissen voor een aantal ondernemingen van de Kirch-groep die actief zijn op andere markten dan die waarop
de bestreden beschikking betrekking heeft, en waarvan niet vaststaat dat zij een machtspositie innemen op de betrokken markt
of op de markt waarop zij actief zijn. Deze ondernemingen vallen dus niet binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG. Er kan
dan ook niet worden gesteld dat deze verbintenissen tot inhoud hebben om artikel 82 EG niet te schenden.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat artikel 82 EG in uitzonderingsgevallen eveneens van toepassing is
op structurele mededingingsproblemen die vergelijkbaar zijn met die welke tot de verbintenissen hebben geleid (arrest Hof
van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215; arresten RTE en ITP/Commissie,
reeds aangehaald, punten 48 e.v., en Bronner, reeds aangehaald, punten 23 e.v.).
Uit de hierboven aangehaalde rechtspraak volgt, dat er slechts sprake kan zijn van misbruik indien de weigering van toegang
tot de dienst in een infrastructuur die van wezenlijk belang is voor het verrichten van andere diensten op markten lager in
de bedrijfskolom ertoe leidt dat alle concurrentie op de markt hoger in de bedrijfskolom wordt uitgesloten, zonder dat dit
objectief gerechtvaardigd kan worden.
In het onderhavige geval heeft verzoekster niet aangetoond dat Kirch over een dergelijke infrastructuur beschikt waardoor
deze verplichtingen voor haar zouden gelden.
Daarentegen moet enerzijds worden vastgesteld dat digitale signalen hetzij per kabel, hetzij per satelliet kunnen worden gedistribueerd.
Het FUN-project heeft nu juist tot doel een alternatief platform te ontwikkelen, dat echter alleen voor de distributie per
satelliet zal functioneren. In punt 62 van de bestreden beschikking wordt vastgesteld dat in Duitsland de distributie per
satelliet niet vergelijkbaar is met die per kabel, aangezien de televisie-exploitant die alleen de eerstgenoemde methode gebruikt,
slechts een derde van de huishoudens bereikt. Anderzijds beschikt Kirch, wat de kabeldistributie betreft, slechts over de
technologie die wordt gebruikt in de kabelnetten van Deutsche Telekom.
Uit het bovenstaande volgt dat de grief moet worden verworpen. Het toegankelijk maken van het d-boxsysteem van Kirch voor de toepassingen van derden (verbintenis nr. 4)    Verzoekster betoogt in de eerste plaats dat het toegankelijk maken van het d-boxsysteem van Kirch voor de toepassingen
van derden slechts een herhaling is van een wettelijke verplichting die op grond van de rechtspraak inzake artikel 82 EG toch
al bestaat. Aangezien het d-boxsysteem ─ zoals blijkt uit de beschikking (punten 61 e.v.) ─ reeds een monopoliepositie met
zich brengt, is het in ieder geval a priori aan de door artikel 82 EG voorgeschreven algemene controle op misbruik van een
machtspositie onderworpen. Zij voegt hieraan toe dat de betrokken verbintenissen geen absolute verplichtingen inhouden om
toegang te bieden, maar verbonden zijn aan de voorwaarde dat Kirch en de derden overeenstemming bereiken over redelijke, gepaste
en niet-discriminerende voorwaarden. Met deze verbintenissen wordt slechts een duurzaam toezicht op gedrag ingevoerd dat reeds
op grond van artikel 82 EG voor ondernemingen met een machtspositie bestaat en geen enkele meerwaarde voor derden biedt.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat alleen de afstand door de Kirch-groep van haar controle over het d-boxsysteem voldoende
zou zijn geweest.
Zij betoogt in dit verband dat de verbintenis niets verandert aan het feit dat Kirch de controle over de technologische ontwikkeling
van het d-boxsysteem in handen houdt. In de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere (punten 37-39) en Deutsche Telekom/BetaResearch
(punten 56-61) heeft de Commissie de betrokken concentraties onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard, met
name om te voorkomen dat de technologie van het d-boxsysteem de enige digitale norm in het Duitse taalgebied wordt, hetgeen
ertoe zou leiden dat iedere andere potentiële exploitant van een toegangscontrolesysteem afhankelijk zou zijn van het licentiebeleid
van de onderneming BetaResearch, die tot de Kirch-groep behoort. De betrokken verbintenis heeft juist geen einde gemaakt aan
de controle van Kirch over de technische infrastructuur en de daaruit voortvloeiende afhankelijkheid van derden van licentieverleningen
door de Kirch-groep. Verzoekster herinnert er in dit verband aan dat de Commissie inzake de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere
(punt 139) en Deutsche Telekom/BetaResearch (punt 64), vergelijkbare verbintenissen als de onderhavige heeft afgewezen, met
als motivering dat deze de controle over de technologie van het d-boxsysteem door de Kirch-groep niet aantastten.
Daarom verwerpt verzoekster het argument van de Commissie dat de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere en Deutsche Telekom/BetaResearch
niet vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval. De feiten in die zaken verschillen weliswaar van die in onderhavige zaak,
maar de mededingingsproblemen zijn volgens verzoekster in al deze zaken hetzelfde.
Bovendien merkt verzoekster op dat de verbintenis niet voldoet aan de voorwaarden die de Commissie in haar mededeling betreffende
corrigerende maatregelen heeft uitgewerkt. Zij haalt hieruit de volgende passage aan:
Wanneer het mededingingsprobleem te wijten is aan controle over sleuteltechnologie, verdient afstoting van deze technologie
de voorkeur aangezien op deze wijze een langdurige relatie tussen de fusieonderneming en haar concurrenten wordt vermeden.
De Commissie kan echter ook licentieregelingen (bij voorkeur exclusieve licenties zonder enige gebruiksbeperking voor de licentienemer)
aanvaarden als een alternatief voor afstotingen wanneer bijvoorbeeld een afstoting een belemmering zou vormen voor het efficiënte
verloop van lopende onderzoeksactiviteiten [...] (punt 29).
Zij concludeert hieruit dat in het onderhavige geval het probleem van de machtspositie van KirchPayTV op de markten voor betaaltelevisie
en voor digitale interactieve televisiediensten in principe alleen had kunnen worden opgelost wanneer de Kirch-groep de controle
over de decoderingstechnologie, die van wezenlijk belang is voor de toegang tot deze markten, volledig zou afstoten, hetgeen
zou hebben betekend dat de Kirch-groep de controle over de onderneming BetaResearch had moeten opgeven. Zij voegt eraan toe
dat de partijen bij de concentratie nooit argumenten hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van een afwijking van het in de
mededeling betreffende corrigerende maatregelen vermelde beginsel en met name van de daarin bedoelde hypothese van belemmering
van de lopende onderzoeken.
Tot slot betwist verzoekster het argument van KirchPayTV dat de verbintenis met zich meebrengt dat derden hun diensten via
de d-box kunnen leveren zonder verplicht te zijn om vooraf een licentie of toestemming van de Kirch-groep te vragen. De verbintenis
heeft namelijk geen betrekking op de toegangscontroletechniek, en wijzigt dus niets aan de technische noodzaak voor derden
om met de Kirch-groep een overeenkomst over de toepassing van die techniek te sluiten, in dit geval Simulcrypt-overeenkomsten.
Deze consequentie had kunnen worden vermeden indien de Kirch-groep, zoals verzoekster tijdens de administratieve procedure
had gevraagd, akkoord was gegaan met de installatie van een gemeenschappelijke interface in de d-box, hetgeen laatstgenoemde
volgens verzoekster evenwel resoluut heeft geweigerd.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster acht het toegankelijk maken van het d-boxsysteem niet voldoende. Zij stelt in dit verband dat aangezien het d-boxsysteem
reeds een monopoliepositie met zich meebrengt het a priori aan de door artikel 82 EG voorgeschreven algemene controle op het
misbruik van machtspositie is onderworpen. Overigens stelt verzoekster dat alleen de afstand door de Kirch-groep van haar
controle over het d-boxsysteem voldoende zou zijn geweest.
Opgemerkt moet worden, dat de door Kirch uitgeoefende controle over de technische infrastructuur niet door de concentratie
wordt gewijzigd.
Met deze vierde verbintenis garandeert Kirch dat de interface die de toepassingen (d-boxsysteem) mogelijk maakt, toegankelijk
zal zijn voor derden, zodat de uitgifte van aanvullende toepassingen zoals programmagidsen mogelijk wordt.
Verzoekster licht niet toe waarom alleen de afstand door de Kirch-groep van haar controle over het d-boxsysteem voldoende
zou zijn geweest om de door de concentratie gerezen twijfel weg te nemen.
Overigens wordt de markt van de digitale decoderingstechnologie niet geraakt door de concentratie. Aangezien de verbintenis
met zich meebrengt dat derden hun diensten, onafhankelijk van enige licentie of toestemming van de Kirch-groep, via de d-box
kunnen leveren, lijkt de controle over dit systeem, die de latere ontwikkeling ervan bovendien met zich meebrengt, derden
verder niet kunnen beletten om toe te treden tot de markten voor betaaltelevisie en digitale interactieve televisiediensten.
Verzoeksters argument dat de verbintenis slechts een herhaling van een op grond van artikel 82 EG bestaande verplichting is,
moet om bovenstaande redenen worden afgewezen.
De grief betreffende deze verbintenis moet dan ook worden verworpen.
Aan deze slotsom wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat de Commissie vergelijkbare verbintenissen als de onderhavige
in de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere en Deutsche Telekom/BetaResearch heeft afgewezen met als motivering dat deze
de controle over de technologie van het d-boxsysteem door de Kirch-groep niet aantastte. Zoals hiervoor is uiteengezet, zijn
de onderhavige concentratie en de daaruit voortvloeiende problemen namelijk niet vergelijkbaar met die welke in die drie beschikkingen
aan de orde waren. Het ging daarin om andere betrokken partijen en om andere markten.
Om te bepalen of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, moet verder worden nagegaan of zij zich op het
standpunt mocht stellen dat de vastgestelde mededingingsproblemen met het geheel van de voorgestelde verbintenissen kunnen
worden opgelost, en dus niet of een verbintenis op zichzelf in een andere concentratie onvoldoende werd geacht. In het onderhavige
geval is de Commissie in fase I tot de slotsom gekomen dat de verbintenissen de door de concentratie gerezen ernstige twijfel
wegnamen. Het doel van de verbintenis is namelijk dat het voor de derde belanghebbende mogelijk wordt om toepassingen voor
de digitale interactieve televisie op het technische platform van Kirch te ontwikkelen. Gezien met name de interoperabiliteit
van de toepassingen, blijkt niet dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt toen zij zich op het standpunt
stelde dat deze verbintenis ook tot de opening van de digitale televisiemarkt leidt.
Hieruit volgt dat de grief moet worden verworpen. Interoperabiliteit van de toepassingen (verbintenis nr. 5)
─ Argumenten van partijen
Verzoekster is van mening dat de verbintenis waarmee de interoperabiliteit van de toepassingen wordt verzekerd, slechts de
noodzakelijke aanvulling op de hiervoor genoemde verbintenis vormt, waarmee alleen nog een element aan een permanente gedragscontrole
wordt toegevoegd en die geen oplossing kan vormen voor het mededingingsprobleem dat reeds in de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere
en Deutsche Telekom/BetaResearch en in de bestreden beschikking (met name punt 61), is vastgesteld, namelijk de controle van
de Kirch-groep over het d-boxsysteem.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Met deze vijfde verbintenis beoogt de Kirch-groep de interoperabiliteit van de toepassingen te verzekeren door middel van
een gemeenschappelijke standaard, de MHP.
Opgemerkt moet worden dat verbintenissen met betrekking tot gedragingen, aanvaardbaar zijn indien zij een structureel effect
hebben, hetgeen wil zeggen dat zij naar hun aard het ontstaan of de versterking van een machtspositie voorkomen (arrest Gencor/Commissie,
reeds aangehaald).
Verzoekster heeft niet aangetoond dat de betrokken verbintenis niet tot deze categorie behoort. Integendeel, de interoperabiliteit
van de toepassingen moet ervoor zorgen dat derde belanghebbenden toepassingen voor de digitale interactieve televisie kunnen
ontwikkelen die op meerdere technische platforms kunnen worden gebruikt. In tegenstelling tot hetgeen verzoekster stelt, lijkt
het voorstelbaar dat er concurrerende technische platforms worden opgezet, aangezien het samenwerkingsproject FUN juist tot
doel heeft een dergelijk technisch platform te ontwikkelen.
Bovendien brengt de verplichting om de DVB-MHP-standaard tot stand te brengen, in tegenstelling tot hetgeen verzoekster stelt,
geen permanente controle op gedragingen met zich mee, aangezien de gestandaardiseerde interface structureel de markt opent
voor leveranciers van concurrerende toepassingen. Iedere ontwikkelingsmaatschappij kan hierdoor namelijk gebruiksklare toepassingsprogramma's
ontwikkelen en daarmee samenhangende diensten aanbieden, onafhankelijk van enige licentie of toestemming van de Kirch-groep.
Overigens maken de vierde en de vijfde verbintenis in onderlinge samenhang een opening van de markt voor de toepassingen mogelijk.
In ieder geval moet worden vastgesteld dat verzoekster geen bewijs levert dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout
heeft gemaakt.
Uit het bovenstaande volgt dat de grief moet worden verworpen. Interoperabiliteit van concurrerende platforms (verbintenis nr. 6)
─ Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de verbintenis van de Kirch-groep om Simulcrypt-overeenkomsten te sluiten met exploitanten van concurrerende
technische platforms, de machtspositie van de Kirch-groep op de markt van de technische diensten, die dankzij het beschermde
voorwaardelijke-toegangssysteem van de d-box ook de toegangscontrolesystemen omvat, niet aantast. De verbintenis vormt volgens
haar een gedragsverplichting waaraan de Kirch-groep op grond van artikel 82 EG toch al gebonden was en die dus geen meerwaarde
heeft ten opzichte van het in dat artikel voorgeschreven algemene toezicht op misbruik van een machtspositie.
De inhoud van de gedragsverplichting die de Kirch-groep op zich heeft genomen, is naar haar mening namelijk bijzonder vaag.
In de eerste plaats verbindt de Kirch-groep zich alleen om alles in het werk te stellen om de Simulcrypt-overeenkomsten zo
snel mogelijk in werking te doen treden. De naleving van deze verbintenis hangt dan ervan af of de exploitant van een concurrerend
technisch platform zoveel als objectief noodzakelijk meewerkt om te zorgen dat deze exploitant billijke en gepaste voorwaarden
verkrijgt, en tot slot de technische veiligheid van het voorwaardelijke-toegangssysteem het overeenkomstige systeem van de
d-box niet in gevaar brengt.
Bovendien stelt verzoekster dat de verbintenis ─ die impliceert dat er Simulcrypt-overeenkomsten tussen de exploitanten van
concurrerende platforms en BetaResearch, dochteronderneming van de Kirch-groep, worden gesloten ─ altijd afhankelijk is van
de goede wil van de Kirch-groep. Nu valt te betwijfelen of deze goede wil bij de Kirch-groep aanwezig is, aangezien deze groep
ook programma's uitzendt en daarom kan worden benadeeld door het sluiten van Simulcrypt-overeenkomsten, die de uitzending
van concurrerende programma's vergemakkelijken. Er is dus een kans op een belangenconflict tussen BetaResearch, die de technische
diensten verricht, en de uitzender van de programma's van de groep die hierover de zeggenschap heeft. De onafhankelijkheid
van de zakelijke beslissingen van BetaResearch is dus niet gegarandeerd.
Verzoekster merkt in dit verband op, dat dit risico van misbruik door de Commissie is geanalyseerd en gekritiseerd in haar
beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere (punt 58) en Deutsche Telekom/BetaResearch (punt 38). Zij wijst ook op de slechte
ervaringen van het samenwerkingsverband FUN bij een poging om met de Kirch-groep over een Simulcrypt-overeenkomst te onderhandelen.
Tot slot merkt zij op dat de verbintenis het bestaan van concurrerende toegangssystemen veronderstelt. Het is evenwel moeilijk
voor te stellen, hoe deze vaste voet op de markt zouden kunnen krijgen.
In antwoord op het argument van KirchPayTV dat de Simulcrypt-overeenkomsten alleen worden gesloten tussen de technische platforms
maar dat de Kirch-groep geen platform voor kabeldistributie exploiteert, stelt verzoekster dat het belangrijkste technische
platform op dit gebied, MSG Mediaservices GmbH, uitsluitend de door de Kirch-groep ontwikkelde techniek gebruikt.
Naar aanleiding van de opmerking van KirchPayTV over de recente opkomst van nieuwe technische platforms voor kabeldistributie,
namelijk dat hiervan op het moment van de bestreden beschikkingen nog geen sprake was, dat deze opkomst dus irrelevant is
en zelfs op dit moment nog niet werkelijk heeft plaatsgehad ten gevolge van de belemmeringen die Deutsche Telekom ─ eigenaresse
van het grootste gedeelte van het kabelnet en, via haar dochterbedrijf MSG MediaServices GmbH, exploitante van het belangrijkste
technische distributieplatform ─ opwerpt voor potentiële exploitanten van concurrerende platforms. Zij verwijst in dit verband
naar de grote problemen die PrimaCom, exploitante van een concurrerend platform, heeft ondervonden bij het sluiten van een
Simulcrypt-overeenkomst met MSG MediaServices GmbH.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Deze zesde verbintenis heeft tot doel, de d-box open te stellen voor andere betaaltelevisiekanalen en voor digitale interactieve
televisiediensten.
Zo heeft de Kirch-groep zich verbonden om Simulcrypt-overeenkomsten te sluiten met exploitanten van technische platforms die
andere coderingssystemen gebruiken. De Simulcrypt-procedure maakt het gebruik van verschillende coderingssystemen mogelijk,
zonder dat de klant meerdere decoders nodig heeft om het ontvangen signaal te decoderen door de uitwisseling van coderingssleutels
tussen de platformexploitanten. Hierdoor kunnen alle betrokken programma's via één decoder worden ontvangen.
Deze verbintenis moet garanderen dat er concurrerende technische platforms worden opgezet door het mogelijk te maken om, wanneer
een verrichter van technische diensten een concurrerend coderingssysteem wil gebruiken, de ontvangst door middel van de Simulcrypt-procedure
via de d-box te laten verlopen. De Commissie en interveniënten hebben verklaard, zonder hierin door verzoekster te zijn weersproken,
dat de verrichters van technische diensten hierdoor hun coderingssysteem vrijelijk kunnen kiezen en dat de mededinging tussen
de exploitanten van technische platforms, maar ook die op de decodermarkt, door deze verbintenis wordt versterkt.
Overigens moet eraan worden herinnerd dat iedere verbintenis een wettelijke verplichting vormt en dat schending ertoe kan
leiden dat de Commissie de toestemming voor de concentratie intrekt. Uit de omstandigheid, die overigens niet door verzoeksters
is aangetoond dat Kirch niet bereid zou kunnen zijn om de verbintenis uit te voeren, blijkt niet dat de Commissie een kennelijke
beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de verbintenis de mededingingsproblemen kan oplossen.
Bovendien staat de betrokken verbintenis niet op zichzelf en moet deze worden beoordeeld in samenhang met alle door de Kirch-groep
aangegane verbintenissen, in het bijzonder met die welke in een ander technisch platform voor de betaaltelevisieprogramma's
van Kirch voorzien.
Hieruit volgt dat deze grief moet worden verworpen. Toegang van andere technische platforms tot de betaaltelevisiediensten van Kirch (verbintenis nr. 7).
─ Argumenten van partijen
Verzoeksters betoogt in de eerste plaats, dat de verbintenis van de Kirch-groep om haar betaaltelevisieprogramma's ook via
andere technische platforms op de markt te brengen, met name door middel van Simulcrypt-overeenkomsten, de machtspositie van
de Kirch-groep op de markten van de betaaltelevisie en de daarmee samenhangende technische diensten niet kan aantasten, geen
enkele meerwaarde heeft ten opzichte van de door artikel 82 EG voorgeschreven controle op misbruik van machtsposities.
In de eerste plaats vergemakkelijkt deze verbintenis namelijk niet de toegang tot concurrerende platforms op de markt, maar
wordt daarmee enkel ervan uitgegaan dat deze platforms reeds bestaan en een goed gedrag in overeenstemming met het mededingingsrecht
beloofd.
In de tweede plaats zijn de voorwaarden waarvan de uitvoering van deze belofte afhankelijk wordt gemaakt, bijzonder vaag gehouden.
In de derde plaats leidt de verbintenis tot een belangenconflict dat de doelmatigheid ervan schaadt. Door de Kirch-groep te
verplichten, haar betaaltelevisieprogramma's via concurrerende technische platforms op de markt te brengen, dwingt deze verbintenis
haar om beslissingen te nemen die in bepaalde gevallen in strijd kunnen zijn met haar eigen belangen als televisie-exploitante.
Daarom valt te betwijfelen of deze verbintenis loyaal zal worden uitgevoerd. Dit aspect heeft de Commissie in de beschikkingen
Bertelsmann/Kirch/Premiere en Deutsche Telekom/BetaResearch juist gezien.
In dit verband wijst verzoekster in de eerste plaats op de slechte ervaringen van het samenwerkingsverband FUN, dat een concurrerend
technisch platform wilde opzetten en daarbij stuitte op een weigering van KirchPayTV, in strijd met de betrokken verbintenis
en onder valse voorwendselen, om toegang te bieden tot het betaaltelevisieaanbod van de Kirch-groep. Vervolgens wijst zij
op de problemen van het technisch platform voor kabeldistributie PrimaCom om met de Kirch-groep een Simulcrypt-overeenkomst
te sluiten. Tot slot merkt zij op dat er op het ogenblik geen enkel voorbeeld bestaat van een technisch uitvoerbare Simulcrypt-oplossing
voor de verschillende decoderingssystemen.
Verzoekster betoogt in de tweede plaats dat de verbintenis een controle van het latere gedrag vereist, welke in strijd is
met het reeds aangehaalde arrest Gencor/Commissie en met de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Met de zevende verbintenis verbindt de Kirch-groep zich om haar betaaltelevisieprogramma's ook via andere technische platforms
op de markt te brengen, met name door middel van Simulcrypt-overeenkomsten.
Deze verbintenis vergemakkelijkt de toegang tot de markt voor de exploitanten van concurrerende technische platforms en bevordert
zo indirect de mededinging tussen de aanbieders van betaaltelevisie, aangezien zij hun programma's via de technische platforms
samen met de betaaltelevisieprogramma's van de Kirch-groep kunnen uitzenden.
Ten aanzien van verzoeksters argument betreffende de problemen die zij bij de uitvoering van verbintenis nr. 7 als mede-exploitant
van het alternatieve platform FUN zegt te hebben ondervonden, moet worden opgemerkt dat FUN volgens de verklaringen van interveniënten,
die door verzoekster niet zijn weersproken, niet de door de verbintenis voorziene arbitrageprocedure heeft ingeleid.
Op verzoeksters argument dat verbintenis nr. 7 niet tot opening van de markt leidt, maar is gebaseerd op de veronderstelling
dat er reeds concurrerende technische platforms bestaan, moet opnieuw worden opgemerkt dat de verbintenissen niet als op zichzelf
staand moeten worden beoordeeld.
Zoals de Commissie naar voren heeft gebracht, wordt de toegang voor een technisch platform tot de markt vergemakkelijkt door
de interoperabiliteit van concurrerende technische platforms door middel van de waarborg van Simulcrypt-overeenkomsten (verbintenis
nr. 6), door de beschikbaarstelling van de betaaltelevisieprogramma's van de Kirch-groep (verbintenis nr. 7) en eventueel
door het verlenen van een licentie op het gebruik van de technologie van het d-boxsysteem (verbintenis nr. 8). De verbintenissen
nrs. 6 en 7 zijn bedoeld om het voor een concurrent op de betaaltelevisiemarkt mogelijk te maken via een ander technisch platform
dan dat van Kirch te werken.
De grieven betreffende verbintenis nr. 7 moeten dan ook worden verworpen. Het gebruik van de technologie van het d-boxsysteem door concurrerende platforms (verbintenis nr. 8)
─ Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de verbintenis van de Kirch-groep om exploitanten van concurrerende platforms toegang tot de technologie
van het d-boxsysteem te verschaffen, de machtspositie van de Kirch-groep bij de technologische ontwikkeling van het systeem
niet kan aantasten.
In dit verband wijst zij er in de eerste plaats op, dat een soortgelijke verbintenis door de Commissie is geweigerd in de
beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere (punt 139) en Deutsche Telekom/BetaResearch (punt 64), met als motivering dat deze
geen einde kon maken aan deze machtspositie. Zij stelt dat in de bestreden beschikking op geen enkele wijze wordt gemotiveerd
waarom er in de onderhavige zaak uit mededingingsrechtelijk oogpunt een andere beoordeling moet worden gegeven terwijl de
feitelijke situatie identiek is aan die in de hiervoor genoemde zaken.
In de tweede plaats betoogt zij dat de verbintenis in strijd is met de door de directeur van de Task force Fusiecontrole geformuleerde
voorafgaande voorwaarden voor de aanvaarding van dergelijke verbintenissen (Drauz, G.-H.,
Remedies under the merger regulation,
International antitrust law & policy,
Fordham Corporate Law Institute, New York 1996, blz. 219-238, zie blz. 225 e.v.) en met name met de volgende voorwaarden:
─
de licentiegever moet zich niet aan de werking van de verleende licentie kunnen onttrekken door bijvoorbeeld belangrijke technische
bijstand te weigeren;
de licentiegever moet zich niet aan de werking van de verleende licentie kunnen onttrekken door bijvoorbeeld belangrijke technische
bijstand te weigeren;
─
de licentiegever mag van de licentiehouder geen overdreven hoge vergoeding vragen, en
de licentiegever mag van de licentiehouder geen overdreven hoge vergoeding vragen, en
─
de Commissie mag niet verplicht worden om een permanente controle op de naleving van de licentieovereenkomst uit te oefenen,
zoals een toetsing van de billijkheid van de licentievergoedingen.
de Commissie mag niet verplicht worden om een permanente controle op de naleving van de licentieovereenkomst uit te oefenen,
zoals een toetsing van de billijkheid van de licentievergoedingen.
In dit verband wijst verzoekster er in de eerste plaats op, dat alleen een verwijzing naar gepaste en niet-discriminerende
voorwaarden de vaststelling van overdreven hoge licentievergoedingen kan voorkomen, in de tweede plaats dat de verbintenis
geen bijzondere bepalingen op het gebied van de technische bijstand bevat en tot slot ─ en dit is de belangrijkste opmerking ─
dat de Commissie door de verbintenis een permanente gedragscontrole moet uitoefenen.
Zij voegt hieraan toe dat deze permanente gedragscontrole in strijd is met de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.
In antwoord op het argument van KirchPayTV dat er geen sprake is van een dergelijke permanente gedragscontrole, hetgeen blijkt
uit het bestaan van een arbitrageprocedure waarbij de bewijslast in het nadeel van de Kirch-groep wordt omgekeerd, stelt verzoekster
dat deze feiten het bestaan van deze controle niet weerspreken, en dat uit de noodzaak van een arbitrageprocedure juist blijkt
dat deze controle wél bestaat.
Verzoekster betoogt in de derde plaats, dat de beschikking een interne tegenstrijdigheid bevat, aangezien hierin enerzijds
de betrokken verbintenis wordt aanvaard, terwijl anderzijds wordt vastgesteld dat er een aanzienlijk gevaar van misbruik bestaat
in het licentiebeleid dat BetaResearch, een dochteronderneming van de Kirch-groep, waarschijnlijk zal gaan voeren ten aanzien
van potentiële concurrenten van KirchPayTV op de markt van digitale interactieve televisiediensten, en er zelfs concrete gevallen
van misbruik worden genoemd die door belanghebbende derden zijn gesignaleerd (punt 37 van de bestreden beschikking).
Verzoekster bestrijdt het argument van KirchPayTV dat de exploitanten van technische platforms hetzij de technologie van het
d-boxsysteem op basis van de betrokken verbintenis kunnen kiezen, hetzij een concurrerende technologie waarbij zij de d-boxabonnees
via Simulcrypt-overeenkomsten bereiken. Uit de slechte ervaringen van FUN en PrimaCom bij hun pogingen om met de Kirch-groep
Simulcrypt-overeenkomsten te sluiten, blijkt dat het tweede alternatief duidelijk inadequaat is.
De Commissie en interveniënten achten de grieven ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Het doel van deze verbintenis is, de exploitanten van concurrerende platforms toegang tot de technologie van het d-boxsysteem
te verschaffen.
Hiermee wordt het opzetten van concurrerende technische platforms vergemakkelijkt en wordt de markt dus toegankelijker voor
concurrerende leveranciers van inhoud, hetgeen de mededinging op de betaaltelevisiemarkt bevordert.
Verzoeksters argument betreffende de tegenstrijdigheid tussen de bestreden beschikkingen en de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere
en Deutsche Telekom/BetaResearch, moet om de hierboven uiteengezette redenen worden verworpen.
Op verzoeksters verklaring dat de betrokken verbintenis leidt tot een permanente gedragscontrole die in strijd is met de mededeling
betreffende corrigerende maatregelen, behoeft slechts te worden geantwoord dat alle geschillen over de naleving van verbintenissen
onderworpen moeten zijn aan een arbitrage die garant staat voor voldoende controle. Overigens kunnen derden die ontevreden
zijn over de uitvoering van de verbintenis, een arbitrageprocedure inleiden waarin de bewijslast bij de Kirch-groep ligt.
Zo de uitvoering van de verbintenis aan controle is onderworpen, berust deze dus niet bij de Commissie.
Met betrekking tot verzoeksters argument dat de verbintenis in strijd is met de door de directeur van de Task force Fusiecontrole
in een publicatie geformuleerde prealabele voorwaarden voor de aanvaarding van dergelijke verbintenissen, volstaat de opmerking
dat de verklaring van een ambtenaar die niet een officieel standpunt van de Commissie weergeven, haar niet kunnen binden.
Tot slot moet ook verzoeksters argument worden verworpen dat de Commissie door het aanvaarden van de verbintenis het gevaar
heeft miskend dat BetaResearch bij de verlening van exploitatielicenties voor het d-boxsysteem haar machtspositie kan misbruiken.
In de eerste plaats zijn de exploitanten van technische platforms immers vrij, een concurrerende technologie te kiezen en
de abonnees van het d-boxsysteem via Simulcrypt-overeenkomsten te bereiken. In de tweede plaats moet de betrokken verbintenis,
zoals hierboven reeds is opgemerkt, niet op zichzelf worden beoordeeld, maar als een deel van alle verbintenissen die door
overeenkomstige verplichtingen en voorwaarden worden gegarandeerd, en met name door een bindende arbitrageprocedure.
De grief betreffende verbintenis nr. 8 moet dan ook worden verworpen. De productie van
multisysteem-decoders (verbintenis nr. 9)
─ Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de verbintenis om licenties voor
multisysteem-decoders te verlenen eveneens in tegenspraak is met het oordeel van de Commissie in de eerdere beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere
(punt 139) en Deutsche Telekom/BetaResearch (punt 64), volgens welke een dergelijke verbintenis de twijfel vanuit mededingingsrechtelijk
oogpunt niet kan wegnemen, aangezien deze geen einde kan maken aan de controle van Kirch over de technologische ontwikkeling.
Zij stelt dat de Commissie deze verandering van oordeel vanuit het oogpunt van het recht inzake de controle van concentraties,
terwijl de feitelijke situatie identiek is, volstrekt niet heeft gemotiveerd.
De machtspositie had slechts kunnen worden aangetast indien de Commissie de Kirch-groep de aanvullende verplichting had opgelegd
om de houders van een licentie voor de vervaardiging van de d-box toe te staan, er niet alleen concurrerende coderingssystemen,
maar ook een gemeenschappelijke interface in aan te brengen. Het aanbrengen van concurrerende coderingssystemen is namelijk
een volstrekt ontoereikende oplossing, aangezien exploitanten van technische platforms die deze concurrerende coderingssystemen
gebruiken, gedwongen zouden zijn om Simulcrypt-overeenkomsten met de Kirch-groep te sluiten en de machtspositie van de Kirch-groep
met betrekking tot het d-boxsysteem dus intact zou blijven.
Verzoekster betwist in dit verband de verklaring van de Commissie dat de verbintenis de mogelijkheid inhoudt om een gemeenschappelijke
interface in de d-box op te nemen.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Het doel van deze negende verbintenis is, de fabrikanten van decoders licenties voor de ontwikkeling van de d-box aan te bieden
door hun toe te staan deze op te nemen in andere toegangscontrolesystemen, met inbegrip van een gemeenschappelijke interface.
Onder een gemeenschappelijke interface moet een modulesysteem in iedere d-box worden verstaan, die het mogelijk maakt om verschillende
decoderingssystemen in te zetten.
Vastgesteld moet worden dat verzoekster niet heeft aangetoond dat deze verbintenis niet kan waarborgen dat de toekomstige
d-boxabonnees ook door andere coderingssystemen kunnen worden bereikt. Verbintenis nr. 9 dient dus de markt te openen voor
exploitanten van technische platforms, aanbieders van inhoud, potentiële fabrikanten van d-boxen maar ook aanbieders van coderingssystemen.
Overigens zijn de feiten in de onderhavige zaak niet vergelijkbaar met de omstandigheden die tot de beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere
en Deutsche Telekom/BetaResearch hebben geleid. Aangezien het niet om een identieke feitelijke situatie ging, was de Commissie
niet verplicht haar beschikking specifiek te motiveren.
Deze grief moet dan ook worden verworpen. Overgang van het analoge naar het digitale systeem (verbintenis nr. 10)
─ Argumenten van partijen
Verzoekster is van mening dat de verbintenis om een digitale decoder (d-box) aan te bieden aan iedere abonnee van KirchPayTV
die slechts een analoge decoder heeft, voor de belanghebbende exploitanten de toegang tot de markten van de betaaltelevisie
en de digitale interactieve televisiediensten niet gemakkelijker kan maken, noch het voor hun gemakkelijker kan maken om hun
diensten aan deze abonnees aan te bieden. Aangezien de oplossing van de gemeenschappelijke interface wordt verworpen, zou
voor de toegang voor derden tot de betrokken markten via de d-box immers minimaal een Simulcrypt-overeenkomst met de Kirch-groep
moeten worden gesloten, hetgeen laatstgenoemde echter zou weigeren.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster betwist niet dat de betrokken verbintenis tot het aanbieden van een digitale decoder (d-box) aan iedere abonnee
van KirchPayTV die slechts een analoge decoder heeft, garandeert dat de Premiere-abonnees over een digitale decoder beschikken
en dat aanbieders van programma's niet van de markt worden uitgesloten door het feit dat zij hun programma's digitaal verspreiden.
Met deze verbintenis wordt voorkomen dat de activiteiten van concurrerende exploitanten op de betrokken markten worden belemmerd
doordat de consumenten analoge decoders gebruiken die voor dit soort activiteiten niet geschikt zijn. Verzoekster heeft dan
ook niet aangetoond in welk opzicht de Commissie een kennelijke beoordelingsfout zou hebben gemaakt door te oordelen dat deze
verbintenis de toegang tot de markt voor concurrerende exploitanten mogelijk maakt.
De grief met betrekking tot deze verbintenis moet dan ook worden verworpen. Beperking van de aanvullende capaciteiten op de kabelnetten (verbintenis nr. 11)
─ Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de verbintenis van KirchPayTV om tot 31 december 2000 geen aanvragen voor de toekenning van aanvullende
digitale capaciteit op de kabelnetten meer in te dienen, de technologische machtspositie van de Kirch-groep op de markt niet
kan aantasten. Ook kan de verbintenis zeker geen einde maken aan de in de bestreden beschikking (punt 78) uitgesproken bezorgdheid
van de Commissie in verband met de digitale verspreiding van televisieprogramma's via de breedband-kabelnetten van Deutsche
Telekom, die voortkomt uit het gebruik door laatstgenoemde van de BetaResearch-technologie, die eigendom is van de Kirch-groep.
Volgens verzoekster vreesde de Commissie voor het ontstaan van een machtspositie van KirchPayTV op de markt van digitale interactieve
televisiediensten.
Zij merkt op dat deze bezorgdheid inmiddels terecht is gebleken omdat Deutsche Telekom en de Kirch-groep nu voornemens zijn
om BetaResearch als gemeenschappelijke onderneming te beheren, welk voornemen bij het Bundeskartellamt is aangemeld.
Zij betwist de verklaring van de Commissie dat zij verplichtingen wilde opleggen aan een exploitante die niet bij de concentratie
betrokken was, namelijk Deutsche Telekom. Zij is simpelweg van mening dat de verbintenis de door de Commissie in punt 78 van
de bestreden beschikking uitgesproken ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke
markt niet kan wegnemen.
De Commissie en interveniënten achten de grief ongegrond.
─ Beoordeling door het Gerecht
De verbintenis om tot 31 december 2000 geen aanvragen voor de toekenning van aanvullende digitale capaciteit op de kabelnetten
meer in te dienen, wil tegemoet komen aan de vrees dat het betaaltelevisieaanbod van Kirch te veel plaats op de kabelnetten
gaat innemen, zodat er niet genoeg voor het aanbod van derden zou overblijven.
Verzoeksters verwijt dat de Commissie Deutsche Telekom niet heeft verplicht om voor haar kabelnetten een andere technologie
dan die van Kirch te gebruiken, moet worden verworpen. Deutsche Telekom is namelijk niet bij de onderhavige concentratie betrokken,
zodat de Commissie haar in het kader van onderhavige procedure geen verplichtingen kan opleggen.
De onderhavige concentratie houdt bovendien geen enkel verband met de beslissing van Deutsche Telekom om de technologie van
Kirch voor haar kabelnetten te gebruiken.
Verzoeksters opmerking over het voornemen van Deutsche Telekom en BetaResearch om een gemeenschappelijke onderneming op te
richten, is overigens irrelevant, aangezien de eventuele mededingingsproblemen als gevolg van deze concentratie geen enkel
verband houden met de bestreden beschikking.
Verzoeksters grief moet dan ook worden verworpen.
Kritische opmerkingen over het ontbreken van bepaalde, volgens verzoekster onontbeerlijke, verbintenissen
Verzoekster verwijt de Commissie, bepaalde verbintenissen niet te hebben opgelegd die zij tijdens de administratieve procedure
had voorgesteld (brieven van verzoekster van 22 februari 2000, 2 maart 2000 en 15 maart 2000) en die naar haar mening een
einde hadden kunnen maken aan de belangrijkste, door de Commissie zelf geuite, twijfel over de verenigbaarheid van de concentratie
met de gemeenschappelijke markt, ook al waren zij niet voldoende geweest om deze verenigbaarheid te herstellen.
Zij wijst het argument van KirchPayTV af dat de verbintenissen nrs. 1 tot en met 5 voldoende waren en dat de verbintenissen
nrs. 6 tot en met 9 betreffende de opening van de technische-dienstenmarkt zelfs niet noodzakelijk waren geweest en dat dit
laatste nog sterker gold voor de andere verbintenissen, met een nog ruimere strekking. Volgens verzoekster miskent KirchPayTV
met de stelling dat de verbintenissen nrs. 6 tot en met 9 niet noodzakelijk waren, hoe belangrijk de zeggenschap van de Kirch-groep
over de technologie van het d-boxsysteem is voor de opening van de markten van de betaaltelevisie en de digitale interactieve
televisiediensten. In de redenering van Kirch zou de bestreden beschikking nietig moeten worden verklaard omdat deze onnodige
verbintenissen zou hebben opgelegd.
─ Ontbreken van een verbintenis om de d-box van een gemeenschappelijke interface te voorzien
─ Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat aan de partijen bij de concentratie ten onrechte niet de door haar voorgestelde verbintenis is opgelegd
om de d-box van een gemeenschappelijke interface te voorzien.
Zij betoogt in dit verband dat concurrenten van KirchPayTV op basis van de aanvaarde verbintenissen hun programma's alleen
via de d-box kunnen uitzenden indien zij toegang hebben tot het door BetaResearch ─ een onderdeel van de Kirch-groep ─ ontwikkelde
voorwaardelijke-toegangssysteem, namelijk BetaCrypt, dat zij slechts mogen gebruiken nadat zij met BetaResearch een Simulcrypt-overeenkomst
hebben gesloten. Door de noodzaak om een dergelijke Simulcrypt-overeenkomst te sluiten, worden deze exploitanten afhankelijk
van BetaResearch, en kan de Kirch-groep misbruik maken van deze situatie om haar belangen op de markten van de betaaltelevisie
en de digitale interactieve televisiediensten veilig te stellen en haar potentiële concurrenten op die markten aldus te benadelen.
Verzoekster stelt dat dit risico is gesignaleerd door de Commissie in haar beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere (punt 58)
en Deutsche Telekom/BetaResearch (punt 38) en door het Zwitserse federale Ministerie van milieu, vervoer, energie en communicatie
in een beschikking van 8 november 1999 betreffende de Zwitserse betaaltelevisie-exploitant Teleclub AG, die voor 40 % in handen
is van KirchPayTV en die eveneens de d-box gebruikt.
Zij voegt hieraan toe dat dit risico inmiddels nog groter is geworden, omdat de Kirch-groep het betaaltelevisiekanaal Premiere
geheel heeft overgenomen en dit kanaal met DF1 is gefuseerd tot Premiere World. Zij wijst in dit verband ook op de praktische
problemen die bepaalde exploitanten, waaronder FUN, hebben ondervonden bij het sluiten van Simulcrypt-overeenkomsten met BetaResearch.
Zij betoogt dat zij, om dit risico te voorkomen, heeft voorgesteld om de Kirch-groep te verplichten, de d-box met een gemeenschappelijke
interface uit te rusten, waardoor via deze decoderprogramma's kunnen worden ontvangen die met andere voorwaardelijke-toegangssystemen
zijn gecodeerd. Met deze oplossing, MultiCrypt genoemd, kunnen de bovengenoemde nadelen worden ondervangen doordat concurrerende
exploitanten hun programma's die met andere voorwaardelijke-toegangssystemen dan die van de Kirch-groep zijn beschermd, via
de d-box kunnen uitzenden zonder met deze groep een Simulcrypt-overeenkomst te moeten sluiten.
In antwoord op de argumenten van KirchPayTV bestrijdt verzoekster dat richtlijn 95/47/EEG van het Europees Parlement en de
Raad van 24 oktober 1995 betreffende het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen (PB L 281, blz. 51; hierna:
richtlijn 95/47) ─ een harmonisatierichtlijn op basis van de artikelen 47, lid 2, EG, 55 EG en 95 EG ─ de beoordelingsbevoegdheid van de
Commissie betreffende de in het kader van het toezicht op concentraties te aanvaarden verbintenissen beperkt. Ook acht zij
argumenten betreffende de praktische voordelen voor de eindgebruikers van Simulcrypt, vergeleken met Multicrypt, niet relevant
voor het toezicht op concentraties.
─ Beoordeling door het Gerecht
Ter inleiding moet worden opgemerkt dat de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, wanneer zij onderzoekt
of er verbintenissen moeten worden opgelegd om de door een concentratie ontstane ernstige twijfel weg te nemen.
Hieruit volgt dat het niet aan het Gerecht is om zijn eigen beoordeling in plaats van die van de Commissie te stellen, maar
dat het slechts moet nagaan of de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. In het bijzonder bewijst het feit
dat de door verzoekster voorgestelde verbintenissen niet zijn opgelegd, op zichzelf niet dat de bestreden beschikking berust
op een kennelijke beoordelingsfout, en kan het feit dat ook andere verbintenissen hadden kunnen worden aanvaard, of dat deze
zelfs gunstiger voor de mededinging zouden zijn geweest, niet tot nietigverklaring van de beschikking leiden indien de Commissie
redelijkerwijze heeft kunnen oordelen dat de in de beschikking overgenomen verbintenissen de ernstige twijfel konden wegnemen.
Volgens verzoekster had de Commissie in plaats van een verbintenis om een Simulcrypt-overeenkomst te sluiten, een verbintenis
moeten voorschrijven om de d-box met een gemeenschappelijke interface uit te rusten.
In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat zowel met Simulcrypt als met de gemeenschappelijke interface
kan worden voorkomen dat een televisiekijker met een abonnement op betaaltelevisiekanalen met verschillende toegangscontrolesystemen
meer dan één decoder moet gebruiken. In richtlijn 95/47 worden beide oplossingen overigens als gelijkwaardig beschouwd.
Ook heeft verzoekster niet de verklaring van KirchPayTV betwist, dat Simulcrypt een aantal voordelen ten opzichte van de gemeenschappelijke
interface heeft. Zo stelt KirchPayTV dat Simulcrypt een betere bescherming tegen informatica-piraterij biedt en dat de televisiekijkers
door de gemeenschappelijke interface gedwongen zijn om behalve de decoder ook modules voor de verschillende voorwaardelijke-toegangscontrolesystemen
te kopen en de module te wisselen om programma's te kunnen bekijken die met een ander toegangscontrolesysteem zijn gecodeerd.
Daarnaast wijst KirchPayTV erop dat met de gemeenschappelijke interface geen toegang tot de bestaande d-boxen mogelijk is.
Overigens is, zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, verzoeksters grief dat de verbintenis om Simulcrypt-overeenkomsten te sluiten
niet voldoende is om de mededingingsproblemen in het onderhavige geval op te lossen, ongegrond.
Bijgevolg kan niet worden gesteld dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door geen verbintenis met
betrekking tot de gemeenschappelijke interface voor te schrijven.
─ Ontbreken van een verbintenis betreffende de eventuele banden tussen BetaResearch en Deutsche Telekom
─ Argumenten van partijen
Verzoekster verwijt de Commissie dat deze geen rekening heeft gehouden met haar voorstel om een verbintenis op te leggen dat
er geen vennootschapsrechtelijke of verbintenisrechtelijke banden tussen BetaResearch en Deutsche Telekom mogen ontstaan die
erop zijn gericht dat de door BetaResearch ontwikkelde technologische standaard als enige wordt gebruikt op het breedband-kabelnet
van Deutsche Telekom, die het grootste deel van de beschikbare netwerken in handen heeft. Zij stelt dat het vooruitzicht op
dergelijke banden immers ernstige vragen oproept die de Commissie in haar beschikking Deutsche Telekom/BetaResearch (punten 33
e.v.) heeft uiteengezet.
In antwoord op het argument van de Commissie dat zij geen juridische verplichtingen aan derden kan opleggen, stelt verzoekster
dat de Commissie de Kirch-groep wel degelijk had kunnen verplichten om te zorgen dat Deutsche Telekom een einde zou maken
aan het exclusieve gebruik van de door BetaResearch ontwikkelde technologische standaard. Indien de Kirch-groep deze verbintenis
niet had kunnen nakomen, had de Commissie deze niet-nakoming volgens haar moeten constateren en haar twijfel over de naleving
van het mededingingsrecht die zij in verband met dit exclusieve gebruik uitdrukkelijk in de bestreden beschikking had vermeld,
moeten handhaven (punt 61 van de bestreden beschikking).
Zij voegt hieraan toe dat de Commissie zich tot nu toe niet heeft verzet tegen het voornemen van Deutsche Telekom en de Kirch-groep
om BetaResearch als gemeenschappelijke onderneming te beheren, hoewel hierbij twee ondernemingen met een machtspositie zijn
betrokken.
In antwoord op het argument van KirchPayTV dat het gevaar van het gebruik door Deutsche Telekom van de door BetaResearch ontwikkelde
technologische standaard wordt geneutraliseerd door de verkoop van een belangrijk deel van de breedbandkabelnetten van Deutsche
Telekom, stelt verzoekster dat het tijdstip en de voorwaarden van deze verkoop nog niet waren bepaald op het moment van vaststelling
van de bestreden beschikking, en dat dit thans nog steeds niet is gedaan.
Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster verwijt de Commissie, geen beperking te hebben opgelegd met betrekking tot een eventuele band tussen Deutsche
Telekom en BetaResearch.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat deze grief dient te worden verworpen omdat verzoekster de Commissie in haar
verzoekschrift slechts heeft verweten dat deze haar voorstel om dergelijke banden te verbieden naast zich neer heeft gelegd,
zonder te verklaren, laat staan aan te tonen, om welke reden een dergelijke verbintenis noodzakelijk zou zijn om de door de
Commissie geuite twijfel over het betrokken concentratievoornemen weg te nemen.
In de tweede plaats had de Commissie hoe dan ook geen gevolg aan verzoeksters voorstel kunnen geven, omdat zij in een beschikking
krachtens verordening nr. 4064/89 geen verbintenis ten laste van een niet bij het concentratievoornemen betrokken partij kan
aanvaarden.
In de derde plaats betreft verzoeksters grief, zoals uit het opschrift blijkt, het ontbreken van een verbod op een eventuele
band tussen Deutsche Telekom en BetaResearch. Zoals verzoekster in repliek heeft gepreciseerd, verwijst zij in dit verband
naar een bij het Duitse Bundeskartellamt ingeleide procedure, waarin Deutsche Telekom en BetaResearch aankondigen, een gemeenschappelijke
onderneming te willen oprichten. De eventuele door dit voornemen ontstane mededingingsproblemen houden geen enkel verband
met de bestreden beschikking en verzoeksters bezwaren dienaangaande moeten worden ingediend aan de instantie die bevoegd is
om zich over dit voornemen uit te spreken.
In de vierde plaats lijkt verzoekster in repliek ook het huidige exclusieve gebruik door Deutsche Telekom van de door BetaResearch
ontwikkelde technologie in haar kabelnet in het geding te willen brengen. Deze grief is echter niet-ontvankelijk omdat het
een nieuw middel is, of althans niet voldoet aan de vereisten van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering
van het Gerecht; bovendien is de beslissing van Deutsche Telekom om de BetaResearch-technologie voor haar kabelnetten te gebruiken,
genomen vóór de concentratie waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, en heeft deze geen enkel verband daarmee.
Uit het bovenstaande volgt dat de grief moet worden verworpen.
─ Ontbreken van een verbintenis om programma's, technologie en apparatuur te ontclusteren
Argumenten van partijen
Verzoekster verwijt de Commissie dat deze haar voorstel niet heeft overgenomen om de Kirch-groep enerzijds te verplichten
om de d-box aan te bieden aan klanten die alleen de programma's van andere exploitanten willen bekijken en geen abonnement
op de door KirchPayTV aangeboden betaaltelevisieprogramma's van Premiere World willen nemen, en anderzijds klanten de mogelijkheid
te bieden om Premiere World met andere apparatuur dan de d-box te ontvangen. Volgens haar zouden deze verbintenissen een einde
hebben gemaakt aan de bestaande verticale integratie van de technologie en de programma's.
Verzoekster stelt dat indien programma's, technologie en decoders niet worden ontclusterd, exploitanten die een met de d-box
concurrerende technologie ontwikkelen of leveren, weinig kans van slagen hebben aangezien zij daarmee de enige volledige betaaltelevisiezender
van dit moment, namelijk Premiere World, niet kunnen uitzenden. Zij wijst in dit verband op de uit mededingingsrechtelijk
oogpunt nadelige gevolgen van het ontstaan of de handhaving van een machtspositie op markten op technologisch gebied, wat
de Commissie in haar beschikkingen Bertelsmann/Kirch/Premiere (punten 56 e.v.) en Deutsche Telekom/BetaResearch (punten 133
e.v.) heeft vastgesteld met betrekking tot de invloed van het d-boxsysteem waarover de Kirch-groep de controle heeft. Zij
merkt eveneens op dat de Commissie zelf in haar mededeling betreffende corrigerende maatregelen heeft vastgesteld dat wanneer
het mededingingsprobleem is te wijten aan controle over sleuteltechnologie, afstoting van deze technologie de voorkeur verdient
(punten 29 en 30).
Zij bestrijdt het argument van de Commissie dat de ontclustering van programma's, technologie en apparatuur reeds wordt gegarandeerd
door de verbintenissen die aan derden toegang bieden tot het technische platform van Kirch (verbintenissen nrs. 1-3) en die
aan concurrerende technische platforms toegang bieden tot de betaaltelevisiediensten van KirchPayTV (verbintenis nr. 7). Zij
noemt deze verbintenissen ondoelmatig en verwijst naar de hierop uitgeoefende kritiek. Wat verbintenis nr. 7 betreft, wijst
zij met name op de aanzienlijke praktische problemen die het alternatieve technische platform FUN heeft ondervonden toen zij
de Kirch-groep om toegang tot de programma's van Premiere World verzocht.
Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster stelt dat de Commissie een verbintenis had moeten voorschrijven die voor Kirch een verplichting inhield om enerzijds
de d-box aan te bieden aan klanten die geen abonnement op de door KirchPayTV aangeboden betaaltelevisieprogramma's wensen,
en anderzijds haar abonnees de mogelijkheid te bieden om haar programma's met andere apparatuur dan de d-box te ontvangen.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de verbintenissen nrs. 1, 2 en 3, die in de toegang voor derden tot het technische
platform van Kirch voorzien, alsmede verbintenis nr. 7, die voorziet in de toegang van andere technische platforms tot de
betaaltelevisiediensten van Kirch, juist tot doel hebben de toegang van concurrerende derden te verzekeren. Verzoeksters grieven,
volgens welke deze verbintenissen onvoldoende zijn om de door de Commissie geuite ernstige twijfel weg te nemen, zijn reeds
hiervoor verworpen.
Overigens heeft verzoekster niet aangetoond, of zelfs maar verklaard waarom het, gelet op de verschillende maatregelen tot
opening van de markten die voortvloeien uit alle in de beschikking vastgestelde verbintenissen, nog noodzakelijk was geweest
om hieraan de door haar voorstelde verbintenissen toe te voegen.
Hieruit volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en dat
de grief moet worden verworpen.
Hieraan wordt niet afgedaan door verzoeksters argument in repliek, dat het technische platform FUN moeite zou hebben om van
Kirch toegang tot de betaaltelevisieprogramma's van Premiere World te krijgen. De verbintenissen bevatten namelijk een gedetailleerde
regeling inzake een arbitrageprocedure waarmee met name bindende maatregelen kunnen worden genomen om zulke problemen op te
lossen; indien na deze procedure mocht blijken dat Kirch de verbintenissen niet nakomt, kan de Commissie de bestreden beschikking
intrekken overeenkomstig artikel 8, lid 5, van verordening nr. 4064/89.
Uit al het voorgaande volgt, dat het derde middel moet worden afgewezen.
Het vierde middel: een procedurefout als gevolg van het niet-inleiden van de procedure krachtens artikel 6, lid 1, sub c,
van verordening nr. 4064/89
Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie op grond van artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening, in samenhang met overweging
8 van de considerans van verordening nr. 1310/97, verbintenissen tijdens de eerste controlefase alleen mag aanvaarden indien
deze problemen scherp omlijnd zijn en gemakkelijk kunnen worden verholpen, en dat de Commissie alleen in dat geval ervan kan
afzien om de procedure van artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening in te leiden.
In dit verband merkt zij op dat de Commissie in de bestreden beschikking ernstige twijfel heeft geuit over de verenigbaarheid
van de concentratie met de gemeenschappelijke markt (zie met name de punten 51 en 80). Zij wijst bovendien op de zeer grote
complexiteit van de door de concentratie ontstane mededingingsproblemen en van de voorgestelde verbintenissen, en op de kennelijke
inadequaatheid van de aanvaarde verbintenissen. Zij leidt hieruit af dat de in het onderhavige geval gerezen mededingingsproblemen
niet scherp omlijnd en niet gemakkelijk te verhelpen waren, en dat de Commissie daarom niet ervan mocht afzien om de procedure
krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening in te leiden.
Verzoekster kwalificeert dit niet-inleiden van de procedure als een procedurefout.
Ter ondersteuning van deze stelling verwijst zij ook naar het arrest van het Gerecht van 10 mei 2000, SIC/Commissie (T-46/97,
Jurispr. blz. II-2125). Zij stelt dat het Gerecht in dit arrest, in een zaak betreffende staatssteun, een beschikking van
de Commissie nietig heeft verklaard, waarin deze weigerde de door een klager bekritiseerde financieringen als staatssteun
aan te merken, zonder de formele procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Verzoekster merkt op dat het Gerecht als
motivering voor deze conclusie heeft gewezen op de ernstige problemen van die kwalificatie en op het feit dat door de weigering
om een formele procedure in te leiden, de klager de mogelijkheid was ontnomen om aan de procedure deel te nemen door opmerkingen
in te dienen. Overwegende dat het probleem in de onderhavige zaak, hoewel het om controle op concentraties en niet om staatssteun
gaat, in wezen vergelijkbaar en zelfs aanzienlijk ingewikkelder is, was het naar haar mening in het onderhavige geval nog
noodzakelijker geweest om de procedure in te leiden.
Zij merkt op dat de door KirchPayTV voorgestelde uitlegging van artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening geen
rekening houdt met overweging 8 van de considerans van verordening nr. 1310/97 en met de kennelijke ongeschiktheid van de
aanvaarde verbintenissen.
In antwoord op het argument van KirchPayTV dat het genoemde arrest SIC/Commissie niet relevant is, met name wegens de verschillen
tussen de procedure inzake staatssteun en de procedure inzake controle op concentraties, merkt verzoekster op dat haar het
feit dat de procedure van artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening niet is ingeleid, met name tot gevolg heeft
gehad dat haar de ruimere procedurele rechten van artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 zijn ontnomen.
De Commissie en interveniënten concluderen tot afwijzing van het middel.
Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster voert drie argumenten aan ter ondersteuning van haar middel dat de Commissie de tweede fase van de procedure had
moeten inleiden.
Met betrekking tot het eerste argument, namelijk dat de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie ernstige twijfel opriep,
zij opgemerkt dat in artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening ─ waarin wordt bepaald dat de Commissie de procedure
moet inleiden indien zij constateert dat de concentratie ernstige twijfel over haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke
markt oproept ─ uitdrukkelijk wordt verklaard dat dit geschiedt onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel. In dat
lid wordt de Commissie juist toegestaan om bovengenoemde procedure niet in te leiden en de concentratie verenigbaar met de
gemeenschappelijke markt te verklaren, indien zij constateert dat de concentratie ingevolge de door de betrokken ondernemingen
aangebrachte wijzigingen niet langer ernstige twijfel oproept.
De omstandigheid dat de Commissie van mening was dat de concentratie ernstige twijfel opriep, betekent daarom niet dat zij
verplicht was om de tweede fase van de procedure in te leiden, aangezien de partijen verbintenissen hebben ingediend waarmee
de twijfel kon worden weggenomen. Inderdaad heeft de Commissie in punt 94 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de
door partijen ingediende verbintenissen de ernstige twijfel wegnamen.
Verder zijn verzoeksters argumenten dat de Commissie de verbintenissen niet in de eerste fase mocht aanvaarden aangezien de
mededingingsproblemen niet scherp waren omlijnd en dat de verbintenissen de door het concentratievoornemen gerezen ernstige
twijfel niet konden wegnemen, reeds in het kader van het tweede respectievelijk het derde middel verworpen.
Het derde argument ten slotte, waarbij een vergelijking wordt gemaakt met de zaak waarin het reeds aangehaalde arrest SIC/Commissie
is gewezen, is ongegrond aangezien de onderzoeksprocedures van de Commissie krachtens artikel 6 van de concentratieverordening
niet kunnen worden gelijkgesteld met de onderzoekprocedures krachtens artikel 88 EG.
In de eerste plaats hebben derde belanghebbenden tijdens de voorbereidende fase van een staatssteunprocedure namelijk geen
enkel recht om deel te nemen aan de procedure. Verder is de Commissie, indien zij tijdens het vooronderzoek op grond van artikel 88
EG vaststelt dat de voorgenomen maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG is en dat er daarom twijfel
bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, verplicht om de formele procedure in te stellen, terwijl
de Commissie, zoals hierboven is uiteengezet, indien zij constateert dat de concentratie ernstige twijfel oproept, niet verplicht
is de tweede fase in te leiden indien de wijzigingen in de concentratie of de verbintenissen van de betrokken ondernemingen
deze twijfel kunnen wegnemen.
Uit het voorgaande volgt, dat het vierde middel moet worden afgewezen.
Het vijfde middel: ontoelaatbare beperking van de rechten van derden om aan de procedure deel te nemen
Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie de rechten van derden op deelname aan de procedure heeft geschonden door het aanvaarden
van verbintenissen die dermate laat door de partijen bij de concentratie waren voorgesteld dat verzoekster hierover niet tijdig
een standpunt heeft kunnen bepalen.
Verzoekster herinnert eraan dat artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98 bepaalt dat de verbintenissen die door de betrokken
ondernemingen overeenkomstig artikel 6, lid 2, van verordening nr. 4064/89 aan de Commissie worden voorgesteld met als doel
een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van die verordening te verkrijgen, binnen drie weken na de datum van
ontvangst van de aanmelding bij de Commissie moeten worden ingediend.
Zij legt deze bepaling aldus uit, dat deze voorschrijft dat alle verbintenissen die de betrokken partijen willen voorstellen,
absoluut binnen drie weken na de datum van ontvangst van de aanmelding bij de Commissie moeten worden ingediend. Daarna zijn
alleen nog kleinere op het eerste gezicht duidelijke wijzigingen aanvaardbaar.
Zij ondersteunt deze uitlegging met drie argumenten.
In de eerste plaats wordt in artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening bepaald dat indien de Commissie niet binnen
zes weken een beschikking uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub b, heeft gegeven, de concentratie wordt geacht verenigbaar
met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard. Verzoekster leidt hieruit af dat indien zou worden aanvaard dat de bij
de concentratie betrokken ondernemingen hun verbintenissen onbeperkt kunnen wijzigen na het verstrijken van de termijn van
drie weken die is voorgeschreven in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98 betreffende aanmeldingen, zij kort voor
het verstrijken van de termijn van zes weken belangrijke wijzigingen zouden kunnen voorstellen en de Commissie zo tot een
stilzwijgende goedkeuring als bedoeld in artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening zouden dwingen.
In de tweede plaats wordt de voorgestelde uitlegging gerechtvaardigd met overweging 8 van de considerans van verordening nr. 1310/97,
volgens welke de Commissie verbintenissen tijdens de eerste fase van de procedure slechts mag aanvaarden voorzover het mededingingsprobleem
scherp is omlijnd en gemakkelijk kan worden verholpen. Verzoekster verwijst in dit verband ook naar de mededeling betreffende
corrigerende maatregelen, waarin de Commissie in punt 37 vaststelt dat aangezien de oplossingen uit de eerste controlefase
zijn bedoeld om een eenvoudig antwoord te geven voor scherp omlijnde mededingingsproblemen, wijzigingen slechts in beperkte
omvang kunnen worden aanvaard.
Verzoekster verwerpt in dit verband het argument van KirchPayTV dat wijzigingen waarin de opmerkingen van derden zijn verwerkt,
geen aanwijzing zijn dat de door de concentratie gerezen mededingingsproblemen niet scherp omlijnd zijn of niet gemakkelijk
kunnen worden verholpen. De Commissie mag de opmerkingen van derden namelijk alleen in aanmerking nemen om van partijen wijzigingen
in de voorgestelde verbintenissen te verlangen, indien deze opmerkingen bij haar twijfel opwekken over de mogelijkheid om
de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren. Belangrijke en veelvuldige wijzigingen in de voorgestelde
verbintenissen naar aanleiding van opmerkingen van derden zouden erop wijzen dat de concentratie aanzienlijke problemen opwerpt.
In de derde plaats wordt de voorgestelde uitlegging volgens haar bevestigd door het feit dat artikel 18, lid 1, van verordening
nr. 447/98 betreffende aanmeldingen niet in de mogelijkheid voor de Commissie voorziet om de termijn voor de indiening van
de verbintenissen te verlengen, in tegenstelling tot lid 2 van dat artikel, betreffende de verbintenissen die tijdens de tweede
fase worden voorgesteld.
Op grond van deze overwegingen komt verzoekster tot de slotsom dat de Commissie in principe geen wijzigingen van de verbintenissen
meer in overweging mocht nemen die werden voorgesteld na het verstrijken van de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98
vastgestelde termijn, in casu 29 februari 2000.
Verzoekster merkt op dat de Commissie desondanks na die datum twee wijzigingen in het verbintenissenpakket in aanmerking heeft
genomen die substantieel zijn en die om voor de hand liggende tactische redenen slechts zeer kort voor het verstrijken van
de in artikel 10, lid 1, van verordening nr. 4064/89 vastgestelde termijn van zes weken zijn ingediend.
Zij stelt dat de Commissie op deze wijze de rechten van derden op deelname aan de procedure op ontoelaatbare wijze heeft beperkt.
Zij voelt zich in die constatering gesterkt door het feit dat zij voor de eerste wijziging van het verbintenissenpakket slechts
een termijn van nauwelijks 24 uur heeft gekregen en dat haar voor de tweede wijziging van dit pakket geen gelegenheid is geboden
om opmerkingen in te dienen.
Verzoekster wijst erop dat zij niet een schending stelt van een recht van derden om te worden gehoord. De argumenten waarmee
de Commissie en KirchPayTV betwisten dat zij een dergelijk recht heeft, acht zij dan ook niet relevant. Om dezelfde reden
betwist zij de relevantie van de verwijzing van KirchPayTV naar artikel 16, lid 1, van verordening nr. 447/98, en van het
argument dat er geen termijn is voorgeschreven voor het horen van derden op basis van artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89.
In dezelfde context betoogt zij dat het reeds aangehaalde arrest Kaysersberg/Commissie, dat door de Commissie wordt ingeroepen
ter ondersteuning van haar argument dat de rechten van derden tijdens de controleprocedure van concentraties zeer beperkt
zijn, niet relevant is omdat dit arrest betrekking heeft op feiten van vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 447/98,
en dus van artikel 18, lid 1, ervan, waarin een termijn wordt vastgesteld waarbinnen verbintenissen kunnen worden voorgesteld.
Verzoekster merkt in dit verband op, dat het Gerecht in punt 141 van het genoemde arrest uitdrukkelijk wees op het ontbreken
van een bepaling waarin een termijn werd vastgelegd, hetgeen impliceerde dat de Commissie in het betrokken geval niet kon
weigeren verbintenissen te onderzoeken, zelfs wanneer deze laat waren ingediend. Verzoekster concludeert hieruit dat hier
de omgekeerde conclusie moet worden getrokken.
De Commissie, gesteund door KirchPayTV, concludeert tot verwerping van verzoeksters argumenten betreffende dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
De betrokken partijen hebben de concentratie op 7 februari 2000 volledig aangemeld; op 29 februari 2000 hebben zij de Commissie
verbintenissen voorgesteld en op 14 en 16 maart 2000 twee gewijzigde versies hiervan.
Artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98 luidt als volgt: De verbintenissen die door de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 6, lid 2, van verordening [...] nr. 4064/89 aan
de Commissie worden voorgesteld met het doel een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, sub b, van die verordening te
verkrijgen, moeten binnen drie weken na de datum van ontvangst van de aanmelding bij de Commissie worden ingediend.
Aangezien de Commissie in het onderhavige geval op 7 februari 2000 heeft verklaard dat de aanmelding volledig was, liep de
termijn om de Commissie tijdens de eerste fase verbintenissen voor te stellen volgens de in de artikelen 6 tot en met 9 en
18, lid 3, van verordening nr. 447/98 vastgelegde berekeningsmethode voor de termijnen af op 29 februari 2000. Hieruit volgt
dat de oorspronkelijke versie van de verbintenissen bij de Commissie is ingediend binnen de door artikel 18, lid 1, van verordening
nr. 447/98 voorgeschreven termijn.
Het staat echter vast dat de oorspronkelijke versie van de verbintenissen niet de versie is die uiteindelijk door de Commissie
in haar bestreden beschikking is aanvaard en dat zowel de gewijzigde versie van de verbintenissen als de uiteindelijke versie
ervan na 29 februari 2000 door de partijen zijn ingediend. Daarom moet worden onderzocht of de Commissie deze verbintenissen
mocht aanvaarden.
Wat dit aangaat, heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98 aldus moet worden opgevat
dat de partijen bij een concentratie de Commissie niet kunnen verplichten om rekening te houden met verbintenissen en wijzigingen
ervan die na de termijn van drie weken zijn ingediend, maar dat de Commissie daarentegen, indien zij voldoende tijd meent
te hebben om deze te onderzoeken, de concentratie op grond van genoemde verbintenissen moet kunnen goedkeuren, zelfs indien
er wijzigingen na de termijn van drie weken worden ingediend (arrest Royal Philips Electronics/Commissie, reeds aangehaald,
punt 239).
Hieruit volgt dat de Commissie de gewijzigde versie en de definitieve versie van de verbintenissen mocht aanvaarden na de
door artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98 voorgeschreven termijn van drie weken, aangezien genoemde termijn voor
haar niet bindend was.
Toegegeven moet worden dat de Commissie in punt 37 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen het volgende heeft
verklaard: Wijst het onderzoek uit dat de aangeboden verbintenissen niet volstaan om de mededingingsbezwaren waartoe de concentratie
aanleiding geeft, weg te nemen, dan worden de partijen hiervan in kennis gesteld. Aangezien de oplossingen uit fase I bedoeld
zijn om een duidelijk antwoord te geven voor een scherp omlijnd mededingingsprobleem, kunnen alleen beperkte wijzigingen van
de voorgestelde verbintenissen worden aanvaard. Dergelijke aanpassingen, die worden voorgesteld als onmiddellijke reactie
op de uitkomst van het overleg, zijn onder meer verduidelijkingen, verfijningen en/of andere verbeteringen die ervoor moeten
zorgen dat de verbintenissen uitvoerbaar en doeltreffend zijn.
Genoemde mededeling moet echter worden uitgelegd in het licht van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 447/98.
Hieruit volgt dat de Commissie, indien zij voldoende tijd meent te hebben om de na deze termijn aangebrachte wijzigingen van
de verbintenissen te onderzoeken, de concentratie op grond van de gewijzigde verbintenissen moet kunnen goedkeuren.
Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat de wijzigingen die in het onderhavige geval na de termijn van drie weken door de Commissie
zijn aanvaard, beperkt waren in de zin van punt 37 van de mededeling, aangezien zij zijn
voorgesteld als onmiddellijke reactie op de uitkomst van het overleg, en bestonden uit
verduidelijkingen, verfijningen en/of andere verbeteringen die ervoor moeten zorgen dat de verbintenissen uitvoerbaar en doeltreffend
zijn. In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat verzoekster noch in haar memories, noch ter terechtzitting heeft
aangetoond of zelfs maar heeft verklaard welke wezenlijke veranderingen na de termijn van drie weken zouden zijn aangebracht,
maar simpelweg volstaat met de bewering dat dergelijke wijzigingen zijn aangebracht.
In het algemeen blijkt na vergelijking van de oorspronkelijke versie van de verbintenissen, die binnen de termijn van drie
weken is ingediend, met de eerste wijziging van deze verbintenissen en de definitieve versie van de door de Commissie aanvaarde
verbintenissen, dat noch de algemene benadering van de Commissie, gericht op de opening van de toegang tot de markt, noch
de essentie zelf van elk van de verbintenissen is gewijzigd. Bovendien blijken de gewijzigde versie en de definitieve versie
van de verbintenissen een
verbetering ten opzichte van de oorspronkelijke versie te zijn, juist omdat de door derden, en met name verzoekster, ingediende opmerkingen
erin zijn verwerkt.
De veranderingen die in de ten opzichte van de oorspronkelijke versie gewijzigde versie zijn aangebracht in de eerste drie
verbintenissen ─ die de toegang tot het Kirch-platform voor derden betreffen ─ houden voornamelijk in dat de categorie van
degenen wie deze verbintenissen gelden, niet meer beperkt is tot de televisie-exploitanten, maar wordt uitgebreid tot alle
belanghebbende derden, en dat de verplichting voor de betrokken onderneming van Kirch om samen te werken met degene wie het
aanbod geldt, aldus wordt gepreciseerd dat hieronder de verplichting valt om binnen een maand na het schriftelijk verzoek
van de derde belanghebbende informatie over het voorwaardelijke-toegangssysteem en de technische diensten te verstrekken.
De wijzigingen in de definitieve versie van de vierde verbintenis ─ die de toegang tot het d-boxsysteem van Kirch voor toepassingen
van derden betreft ─ houden voornamelijk in dat het d-boxsysteem toegankelijk wordt via de Application Programming Interface,
bekend onder de naam DVB Multimedia Home Platform (MHP) (hierna:
API), mits Kirch en de derden overeenstemming bereiken over billijke, gepaste en niet-discriminerende voorwaarden. Overigens
veranderen de nieuwe bepalingen over de tests waaraan derden hun toepassing kunnen onderwerpen, niets aan de strekking van
de verbintenissen.
Daarom moet worden vastgesteld dat de essentie zelf van de verbintenis, namelijk dat het d-boxsysteem van Kirch beter toegankelijk
wordt voor derden, ongewijzigd blijft en dat de wijzigingen verbeteringen in de zin van punt 37 van de mededeling betreffende
corrigerende maatregelen zijn.
In de vijfde verbintenis, betreffende de interoperabiliteit van de toepassingen door middel van de API, zijn de wijzigingen
in de definitieve versie beperkt gebleven tot aanpassingen van de termijn waarbinnen de interoperabiliteit moet worden gerealiseerd
en tot de toezegging dat er voor de ontwikkeling van met MHP compatibele toepassingen geen extra licentie wordt gevraagd.
Van de zesde verbintenis, die de interoperabiliteit van concurrerende platformen betreft, bevat de definitieve versie als
enige wijziging een nadere precisering van de voorwaarden waaronder Kirch aanbiedt om Simulcrypt-overeenkomsten te sluiten
met alle leveranciers van digitale voorwaardelijke-toegangssystemen. Zo verbindt Kirch zich om alles in het werk te stellen
om te garanderen dat de Simulcrypt-overeenkomsten zo snel mogelijk van kracht worden, en dus niet binnen een termijn van twaalf
maanden. Met het oog op de nakoming van deze verbintenis moeten de leverancier van een voorwaardelijk-toegangssysteem en Kirch
bovendien
zoveel als objectief noodzakelijk samenwerken. Dit zijn duidelijk geringe aanpassingen die de aard of de inhoud van de verbintenis niet wijzigen.
In de zevende verbintenis, betreffende de toegang van andere technische platforms tot de betaaltelevisiediensten van Kirch,
wordt aan de verplichting van Kirch om haar betaaltelevisiediensten rechtstreeks aan de inschrijvers (of abonnees) te verkopen
de voorwaarde toegevoegd dat er niet mag worden gediscrimineerd tussen abonnees die de televisie via het technische platform
van Kirch ontvangen en abonnees die dit via andere platforms doen. Dit is een verbetering van de oorspronkelijke versie van
deze verbintenis, maar wijzigt niet de draagwijdte of de aard ervan.
Met betrekking tot de achtste verbintenis, betreffende het gebruik van de technologie van het d-boxsysteem door concurrerende
platforms, moet worden opgemerkt dat de wijzigingen van de oorspronkelijke versie een verbetering vormen, aangezien de voorwaarden
betreffende de garanties die derden moesten aanbieden, zijn vervangen door de toekenning van een licentie op redelijke en
niet-discriminerende basis aan iedere belanghebbende derde die hierom verzoekt.
In de wijzigingen in de negende verbintenis, betreffende de productie van
multisysteem-decoders, werd de strekking van de verbintenis van Kirch nader gepreciseerd en werd de toegang van derden vergemakkelijkt.
In de gewijzigde versie van deze verbintenis zegt Kirch namelijk toe, fabrikanten niet te beletten om in dergelijke decoders
een voorwaardelijke-toegangssysteem voor een derde aan te brengen, en om niet te weigeren aan de inschrijvers (of abonnees)
van haar betaaltelevisiediensten te leveren om de enkele reden dat zij een d-boxsysteem met een dergelijke voorziening willen
gebruiken. De definitieve versie voegt hieraan de verbintenis van Kirch toe om fabrikanten geen andere beperkingen op te leggen
die hen zouden beletten decoders te fabriceren die extra voorwaardelijke-toegangssystemen zouden bevatten.
Alleen de verbintenissen 10 en 11, die respectievelijk de overgang van het analoge naar het digitale systeem en de beperking
van de aanvullende capaciteiten op de kabelnetten betreffen, zijn toegevoegd. In vergelijking met de andere negen verbintenissen
kan echter niet worden gesteld dat deze toevoeging een wezenlijke wijziging vormt, aangezien deze verbintenissen slechts tot
doel hebben, de toegang van derden tot de verschillende betrokken markten te verbeteren, hetgeen juist ook het doel van de
eerste negen verbintenissen is.
De verbintenis betreffende de overgang van het analoge naar het digitale systeem moet voorkomen dat de activiteiten van belanghebbende
derden op de markt van de betaaltelevisie of van de digitale interactieve diensten worden belemmerd doordat de consumenten
analoge decoders gebruiken die voor dit soort activiteiten niet geschikt zijn. Deze verbintenis is niet als een wezenlijke
wijziging te beschouwen, maar juist als een verbetering van de toegankelijkheid van het Kirch-systeem voor derden.
Ook de laatste verbintenis van Kirch, namelijk om tot 31 december 2000 geen nieuwe digitale ruimte op de kabel te vragen,
waarmee moet worden voorkomen dat het betaaltelevisieaanbod van Kirch een dominante positie ten opzichte van het aanbod van
derden bereikt, is niet als een wezenlijke wijziging te beschouwen, maar juist als een verbetering van de oorspronkelijke
versie van de verbintenissen, die ervoor moet zorgen dat deze uitvoerbaar en doeltreffend zijn.
Uit een en ander volgt dat de gewijzigde en de definitieve versie van de verbintenissen als beperkte wijzigingen kunnen worden
beschouwd, die op grond van punt 37 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen na afloop de door artikel 18, lid 1,
van verordening nr. 447/98 voorgeschreven termijn door de Commissie kunnen worden aanvaard.
Bovendien heeft verzoekster de betrokken wijzigingen in haar memories herhaaldelijk gekwalificeerd als
onophoudelijke tactische wijzigingen van verbintenissen die reeds in hun oorspronkelijke vorm volledig ongeschikt en onvoldoende
zijn. Deze verklaringen wettigen de conclusie dat verzoekster zich in werkelijkheid tegen de oorspronkelijke verbintenissen verzet,
en niet tegen de wijzigingen die naar aanleiding van opmerkingen van derden zijn aangebracht om deze uitvoerbaar en doeltreffend
te maken, en dat noch de aard, noch de strekking van deze verbintenissen is gewijzigd.
Uit het bovenstaande volgt, dat de in de oorspronkelijke verbintenissen aangebrachte wijzigingen beperkt waren in de zin van
punt 37 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.
Toch moet nog wel worden onderzocht of verzoeksters bewering dat haar procedurele rechten zijn geschaad doordat de Commissie
de wijzigingen van de oorspronkelijke verbintenissen na afloop van de termijn van drie weken heeft aanvaard.
In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat verzoekster, voordat zij op 29 februari 2000 door de Commissie
werd ingelicht over de voorstellen voor verbintenissen van BSkyB en Kirch, als derde bij de procedure was betrokken en op
11 januari 2000 een verzoek om inlichtingen van de Commissie had ontvangen, op grond waarvan zij haar opmerkingen moest indienen
over de gevolgen van het concentratievoornemen voor de mededeling. Deze opmerkingen zijn op 14 en 21 januari 2000 ingediend,
en vervolgens heeft op 9 februari 2000 een onderhoud met het directoraat-generaal Concurrentie plaatsgehad.
Bovendien merkt het Gerecht op, dat verzoekster de Commissie bij brief van 22 januari 2000 desgevraagd heeft meegedeeld, welke
eisen, voorwaarden of publieke contractuele verbintenissen zij uit mededingingsrechtelijk oogpunt noodzakelijk achtte.
Ook wijst het Gerecht erop dat verzoekster, zoals zij in haar verzoekschrift heeft vermeld, is gevraagd om zich binnen een
termijn van iets minder dan 48 uur uit te spreken over de oorspronkelijke verbintenissen, en binnen 24 uur over de eerste
reeks wijzigingen hierin.
Ook heeft verzoekster in haar brief van 2 maart 2000 kritiek geleverd op het feit dat de oorspronkelijk door de partijen bij
de concentratie voorstelde verbintenissen niet meer inhielden dan de belofte om de machtspositie van KirchPayTV niet te misbruiken.
Verzoekster heeft nog eens herhaald dat het concentratievoornemen, zelfs in combinatie met ruimere verbintenissen, niet in
overeenstemming was met het gemeenschapsrecht.
Verzoekster heeft ook haar opmerkingen over de eerste reeks wijzigingen kunnen maken in haar brief van 15 maart 2000. Daarin
heeft zij nogmaals haar vrees geuit over de versterking van de machtspositie van Kirch op de Duitse betaaltelevisiemarkt en
over het ontstaan van een nagenoeg monopolistische positie voor de levering van technische platforms en diensten. Zij heeft
ook om wijzigingen in de verbintenissen gevraagd om de markt toegankelijker te maken voor andere decoders dan de d-box en
om het Kirch-systeem zonder termijnen of discriminerende handelsvoorwaarden en -kosten open te stellen voor de MHP-standaard.
Gezien het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de Commissie de derden, met inbegrip van verzoekster, tijdens de eerste
fase heeft gehoord.
Verzoekster is dan ook ruimschoots in de gelegenheid geweest om haar standpunt kenbaar te maken over de strekking en de aard
van de verbintenissen die naar haar mening door de partijen bij de concentratie moesten worden aangegaan en als voorwaarden
of verplichtingen door de Commissie dienden te worden opgelegd.
In punt 119 van het reeds aangehaalde arrest Kaysersberg/Commissie heeft het Gerecht overwogen dat het rechtmatige belang
van derden, zoals verzoekster, om hun standpunt kenbaar te maken over de nadelige gevolgen die de concentratie voor de mededinging
zou hebben, ten volle wordt gevrijwaard wanneer zij in staat worden gesteld om op basis van de gegevens die hun door de Commissie
tijdens de krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 ingeleide procedure zijn meegedeeld, en met name
van de door de betrokken ondernemingen aangeboden verbintenissen, hun standpunt kenbaar te maken over de eventuele wijzigingen
van het concentratievoornemen om de ernstige twijfel over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt weg te
nemen. In dat geval is immers afdoende gewaarborgd dat de overwegingen van de concurrerende derde ondernemingen in voorkomend
geval door de Commissie in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de concentratie
met het gemeenschapsrecht, en inzonderheid om te bepalen of de door de betrokken ondernemingen voorgestelde verbintenissen
daartoe volstaan.
Wat de omstandigheid betreft dat verzoekster slechts een termijn van iets minder dan 24 uur had om commentaar te leveren op
de eerste wijzigingen van de oorspronkelijke verbintenissen, zij opgemerkt dat artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89
en verordening nr. 447/98 geen enkele specifieke verplichting aangaande de duur van de door de Commissie gestelde termijn
bevatten. In dit verband heeft het Gerecht in het reeds aangehaalde arrest Kaysersberg/Commissie geoordeeld dat: [...] de enkele omstandigheid dat verzoekster slechts twee werkdagen heeft gehad om haar opmerkingen over de door[de partijen]
voorgestelde wijzigingen van het concentratieplan kenbaar te maken, in het onderhavige geval niet van dien aard is, dat daaruit
blijkt dat het haar door artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 verleende recht om te worden gehoord, door de Commissie
niet in acht is genomen. Deze uitlegging klemt temeer, daar het rechtmatig belang van gekwalificeerde derden om te worden
gehoord, weliswaar kan impliceren dat zij daartoe voldoende tijd krijgen, maar dit moet worden verzoend met het dwingende
vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van verordening nr. 4064/89 kenmerkt en ingevolge hetwelk de Commissie voor het
geven van de eindbeschikking strikte termijnen in acht moet nemen, bij gebreke waarvan de concentratie wordt geacht verenigbaar
met de gemeenschappelijke markt te zijn.
Om dezelfde redenen, en te meer omdat het een beslissing van de Commissie tijdens fase I betreft, kan de omstandigheid dat
verzoekster slechts een termijn van iets minder dan 24 uur had om opmerkingen over de wijzigingen van de oorspronkelijke verbintenissen
te maken, die haar bekend waren, de wettigheid van de beschikking niet aantasten.
Bovendien voert verzoekster niets aan waaruit kan worden opgemaakt dat een langere termijn haar in de gelegenheid zou hebben
gesteld om meer opmerkingen over de eerste reeks wijzigingen van de door BSkyB en Kirch voorgestelde verbintenissen te maken,
om mee te delen of de verbintenissen naar haar mening toereikend waren; zij verwijt de Commissie slechts dat de gegunde termijn
te kort was. In dit verband is relevant dat verzoekster ten overstaan van het Gerecht in wezen dezelfde kritiek heeft geuit
als tijdens de administratieve procedure.
Hieruit volgt dat de grief dat de aan verzoekster gegunde termijn voor het maken van opmerkingen over de door de partijen
bij de concentratie voorgestelde verbintenissen en de wijzigingen daarvan onvoldoende was, ongegrond is.
Met betrekking tot de grief dat de tweede reeks wijzigingen in de oorspronkelijke verbintenissen niet ter kennis van verzoekster
is gebracht en dat zij daarom hierover geen opmerkingen heeft kunnen maken, moet in de eerste plaats eraan worden herinnerd
dat, zoals hierboven uiteengezet, verzoekster in de gelegenheid is geweest om haar standpunt kenbaar te maken over de strekking
en de aard van de verbintenissen die naar haar mening door de partijen bij de concentratie moesten worden aangegaan en als
voorwaarden of verplichtingen door de Commissie moesten worden opgelegd opdat de concentratie als verenigbaar met de gemeenschappelijke
markt kan worden beschouwd.
Bovendien volgt uit het reeds aangehaalde arrest Kaysersberg/Commissie (punt 120), dat de Commissie in fase II niet op grond
van artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 verplicht is, aan de gekwalificeerde derden voor voorafgaand advies de
definitieve versie toe te sturen van de verbintenissen die de betrokken ondernemingen zijn aangegaan op basis van de bezwaren
die de Commissie met name na ontvangst van de opmerkingen van de derden over de door de betrokken ondernemingen geformuleerde
verbintenisvoorstellen had geformuleerd.
Dit geldt a fortiori voor een beschikking van de Commissie aan het einde van fase I.
Ook met betrekking tot haar grief betreffende een te korte termijn om haar opmerkingen in te dienen, heeft verzoekster op
geen enkele wijze aangegeven welke opmerkingen zij over de tweede reeks wijzigingen had kunnen maken.
Hieruit volgt dat het vijfde middel ongegrond is.   Uit een en ander volgt, dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voorzover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen, behalve
in haar eigen kosten te worden verwezen in de kosten van de Commissie en in die van de interveniërende partijen KirchPayTV
en BSkyB.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),
rechtdoende:
1)
Verwerpt het beroep.
2)
Verstaat dat verzoekster haar eigen kosten en die van de Commissie en de interveniërende partijen KirchPayTV en BSkyB zal
dragen.
Jaeger
Lenaerts
Azizi
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 september 2003.
De griffier
De president van de Derde kamer
H. Jung
K. Lenaerts
–
Procestaal: Duits.