CELEX: 62006CJ0532
Directiva 92/50/CEE
Contratos públicos de servicios
Realización de un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía
Criterios que pueden utilizarse como "criterios de selección cualitativa" o "criterios de adjudicación"
Oferta más ventajosa económicamente
Observancia de los criterios de selección establecidos en el pliego de condiciones o en la licitación
Determinación a posteriori de coeficientes de ponderación y de subcriterios relativos a los criterios de adjudicación
Principio de igualdad de trato de los operadores económicos y obligación de transparencia

La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 23, apartado 1, 32 y 36 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (
DO L 209, p. 1
), en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (
DO L 328, p. 1
; en lo sucesivo, «Directiva 92/50»).
Dicha petición se presentó en el marco de dos litigios entre el consorcio de consultoras y de expertos formado por Emm. G. Lianakis AE (sucesor universal de Emm. Lianakis EPE), Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon y el Sr. Vlachopoulos (en lo sucesivo, «consorcio Lianakis»), por una parte, y el consorcio formado por Planitiki AE, la Sra. Georgula y el Sr. Vasios (en lo sucesivo, «consorcio Planitiki»), por otra parte, y el Dimos Alexandroupolis (Municipio de Alexandroupolis) y el consorcio formado por N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis — Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os «Filon» OE y el Sr. Sideris (en lo sucesivo, «consorcio Loukatos»), en relación con la adjudicación de un contrato para realizar un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía del Municipio de Alexandroupolis.
Marco jurídico
La Directiva 92/50 coordina los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.
A tal fin, dicha Directiva determina, por un lado, los contratos que deben someterse a un procedimiento de licitación y, por otro lado, las reglas procedimentales a seguir, en particular, el principio de igualdad de trato de los operadores económicos, los criterios de selección cualitativa de los operadores (denominados «criterios de selección cualitativa») y los criterios de adjudicación de contratos (denominados «criterios de adjudicación»).
De este modo, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/50 establece que «las entidades adjudicadoras velarán por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios».
El artículo 23, apartado 1, de dicha Directiva dispone que «los contratos se adjudicarán con arreglo a los criterios establecidos en el capítulo 3 [a saber, en los artículos 36 y 37], teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 24 y después de que las entidades adjudicadoras comprueben, con arreglo a los criterios descritos en los artículos 31 y 32, la aptitud de los prestadores de servicios que no hayan sido excluidos en virtud del artículo 29».
Con arreglo al artículo 32 de esta misma Directiva:
«1.   La capacidad de los prestadores de servicios para prestar los servicios podrá evaluarse teniendo en cuenta, especialmente, su capacidad técnica, eficacia, experiencia y fiabilidad.
2.   Según la naturaleza, cantidad y utilización de los servicios que vayan a prestarse, podrá justificarse la capacidad técnica de los prestadores de servicios de una o varias de las siguientes maneras:
a)
mediante la descripción de la titulación académica y profesional de los prestadores de servicios y del personal directivo de la empresa, especialmente, las del personal responsable de la ejecución de los servicios;
b)
mediante la presentación de una relación de los principales servicios facilitados en los últimos tres años, que incluya importes, fechas y destinatarios, públicos o privados:
[…]
c)
mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, independientemente de que estén integrados directamente en la empresa del prestador de servicios, en especial de los responsables del control de calidad;
d)
mediante una declaración del prestador de servicios que mencione la media anual de mano de obra y personal directivo de que haya dispuesto en los últimos tres años;
e)
mediante una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el prestador de servicios para la realización de los servicios;
f)
mediante una descripción de las medidas adoptadas por el prestador de servicios para controlar la calidad, así como de los medios de estudio e investigación de que disponga su empresa;
[…].»
El artículo 36 de la Directiva 92/50 establece lo siguiente:
«1.   Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales vigentes en materia de remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán las entidades adjudicadoras para la adjudicación de los contratos podrán ser los siguientes:
a)
cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, la calidad, la perfección técnica, las características estéticas y funcionales, la asistencia y el servicio técnico, la fecha de entrega, el plazo de entrega o de ejecución, el precio;
b)
únicamente el precio más bajo.
2.   Cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, cuando resulte posible en orden decreciente de importancia atribuida.»
Litigio principal y cuestión prejudicial
En 2004, el Consejo Municipal de Alexandroupolis publicó una licitación para adjudicar la realización de un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de Palagia, pedanía de menos de 2.000 habitantes de dicho municipio. Se había previsto un presupuesto de 461.737 euros para dicho estudio.
El anuncio de licitación recogía como criterios de adjudicación por orden de prioridad, en primer lugar, la experiencia demostrada del experto en estudios elaborados durante los últimos tres años, en segundo lugar, la distribución de los puestos de responsabilidad y el equipamiento de la consultora y, en tercer lugar, la capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto conjugando a la vez las obligaciones de la consultora y su potencial científico.
Trece consultoras se presentaron a esta licitación, en particular los consorcios Lianakis y Planitiki y el consorcio Loukatos.
Para poder evaluar las ofertas de los licitadores, la Mesa de Contratación del Municipio de Alexandroupolis (en lo sucesivo, «Mesa de Contratación») fijó durante el procedimiento de evaluación coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación recogidos en el anuncio de licitación.
De este modo, estableció una ponderación del 60 %, 20 % y 20 %, respectivamente, para los tres criterios de adjudicación recogidos en el anuncio de licitación.
Además, determinó que la experiencia (primer criterio de adjudicación) debía apreciarse en razón del importe de los estudios realizados. En este sentido, un licitador recibía 0 puntos por un importe inferior a 500.000 euros, 6 puntos por un importe comprendido entre 500.000 euros y 1.000.000de euros, 12 puntos por un importe comprendido entre 1.000.000de euros y 1.500.000 euros, y así sucesivamente hasta la puntuación máxima de 60 puntos por un importe superior a 12.000.000de euros.
La distribución de los puestos de responsabilidad y el equipamiento de la consultora (segundo criterio de adjudicación) debían apreciarse en función del tamaño del grupo encargado del estudio. Por tanto, un licitador recibía 2 puntos por un grupo de entre 1 y 5 personas, 4 puntos por un grupo de entre 6 y 10 personas, y así sucesivamente hasta la puntuación máxima de 20 puntos por un grupo de más de 45 personas.
Finalmente, la Mesa de Contratación decidió que la capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto (tercer criterio de adjudicación) debía apreciarse en función de los compromisos adquiridos. De este modo, un licitador recibía la puntuación máxima de 20 puntos por compromisos de un importe inferior a 15.000 euros, 18 puntos por un importe comprendido entre 15.000 y 60.000 euros, 16 puntos por un importe comprendido entre 60.000 y 100.000 euros, y así sucesivamente hasta la puntuación mínima de 0 puntos por un importe superior a 1.500.000 euros.
En virtud de estas reglas, la Mesa de Contratación clasificó en primer lugar al consorcio Loukatos con 78 puntos, en segundo al consorcio Planitiki con 72 puntos y en tercero al consorcio Lianakis con 70 puntos. En consecuencia, en el acta de 27 de abril de 2005 se propuso adjudicar el estudio al consorcio Loukatos.
Mediante resolución de 10 de mayo de 2005, el Consejo Municipal de Alexandroupolis aprobó el acta de la Mesa de Contratación y adjudicó la realización del estudio al consorcio Loukatos.
Al estimar que el consorcio Loukatos sólo pudo ser adjudicatario gracias a la fijación
a posteriori
de coeficientes de ponderación y de subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de la licitación por parte de la Mesa de Contratación, los consorcios Lianakis y Planitiki impugnaron la decisión adoptada por el Consejo Municipal de Alexandroupolis, en primer lugar ante dicho Consejo y posteriormente ante el Symvoulio tis Epikrateias (Consejo de Estado griego), alegando en particular la infracción del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50.
En estas circunstancias, el Symvoulio tis Epikrateias decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿El artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE permite que, si el anuncio de licitación para la concesión de un contrato de servicios sólo prevé el orden de prioridad de los criterios de adjudicación, sin fijar los coeficientes de ponderación de cada criterio, éstos sean establecidos ulteriormente por la Mesa de Contratación y, en caso de respuesta afirmativa, con qué condiciones?»
Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije
a posteriori
coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.
En sus observaciones escritas, la Comisión de las Comunidades Europeas alega que, antes de responder a la cuestión planteada, procede examinar si la Directiva 92/50 se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora tenga en cuenta la experiencia de los licitadores, la distribución de los puestos de responsabilidad y su equipamiento y su capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto como «criterios de adjudicación», y no como «criterios de selección cualitativa».
A este respecto, es preciso declarar que, aunque desde un punto de vista formal el órgano jurisdiccional remitente ha limitado su cuestión a la interpretación del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 desde la perspectiva de una eventual modificación
a posteriori
de los criterios de adjudicación, tal circunstancia no impide que el Tribunal de Justicia le facilite todos los elementos de interpretación del Derecho comunitario que puedan serle útiles para enjuiciar el asunto de que conoce con independencia de que ese órgano jurisdiccional haya hecho o no referencia a ellos en el enunciado de su cuestión (véase la sentencia de 26 de abril de 2007, Alevizos,
C-392/05, Rec. p. I-3505
, apartado 64 y la jurisprudencia que en él se cita).
Por lo tanto, procede en primer lugar comprobar la legalidad de los criterios seleccionados como «criterios de adjudicación» y, posteriormente, examinar la posibilidad de que se fijen
a posteriori
coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación.
Criterios que pueden utilizarse como «criterios de adjudicación» (artículos 23 y 36, apartado 1, de la Directiva 92/50)
A este respecto, procede recordar que el artículo 23, apartado 1, de la Directiva 92/50 prevé que los contratos se adjudicarán con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 36 y 37, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 24 y después de que las entidades adjudicadoras comprueben, con arreglo a los criterios descritos en los artículos 31 y 32, la aptitud de los prestadores de servicios que no hayan sido excluidos en virtud del artículo 29.
Se desprende de la jurisprudencia que, si bien es cierto que la Directiva 92/50 no excluye, en teoría, que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, no lo es menos que ambas operaciones son operaciones distintas y que se rigen por normas diferentes (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes,
31/87, Rec. p. 4635
, apartados 15 y 16).
En efecto, la verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica (denominados «criterios de selección cualitativa») especificados en los artículos 31 y 32 de dicha Directiva (véase, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 17).
Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos en el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, a saber, o bien el precio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 18).
Si bien es cierto que, en este último supuesto, los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 y que, por tanto, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa (véanse, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, antes citada, apartado 19; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction,
C-19/00, Rec. p. I-7725
, apartados 35 y 36, así como, respecto de los contratos públicos de servicios, las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Rec. p. I-7213
, apartados 54 y 59, y de 19 de junio de 2003, GAT,
C-315/01, Rec. p. I-6351
, apartados 63 y 64).
Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión.
Sin embargo, los criterios utilizados por la entidad adjudicadora como «criterios de adjudicación» en el caso de autos se refieren principalmente a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión. Se trata de criterios que versan sobre la aptitud de los licitadores para ejecutar dicho contrato y que, por tanto, no tienen la cualidad de «criterios de adjudicación», en el sentido del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50.
En consecuencia, procede declarar que los artículos 23, apartado 1, 32 y 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 se oponen a que, en un procedimiento de licitación, el poder adjudicador tenga en cuenta la experiencia de los licitadores, la distribución de los puestos de responsabilidad y su equipamiento y su capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto como «criterios de adjudicación» y no como «criterios de selección cualitativa».
Fijación
a posteriori
de coeficientes de ponderación y de subcriterios relativos a los criterios de adjudicación recogidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación
A este respecto, procede recordar que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/50 impone a las entidades adjudicadoras velar por que no se cometa discriminación alguna entre los diferentes prestadores de servicios.
El principio de igualdad de trato, consagrado de este modo, comporta también una obligación de transparencia (véanse, en este sentido, respecto de los contratos públicos de suministros, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S,
C-275/98, Rec. p. I-8291
, apartado 31, y, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 41).
Además, se desprende del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 que, cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, si fuera posible en orden decreciente de importancia atribuida.
Según la jurisprudencia, esta última disposición, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/50, y de la obligación de transparencia que se desprende de éste, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, la sentencia de de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica,
C-87/94, Rec. p. I-2043
, apartado 88; en relación con los contratos públicos de obras, la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros,
C-470/99, Rec. p. I-11617
, apartado 98, y, en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio y otros,
C-331/04, Rec. p. I-10109
, apartado 24).
En efecto, los licitadores potenciales deben poder conocer la existencia y alcance de dichos elementos en el momento de preparar sus ofertas (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de servicios, las sentencias, antes citadas, Concordia Bus Finland, apartado 62, y ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, apartado 23).
Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véase, por analogía, en relación con los contratos públicos de obras, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 99).
Corrobora esta interpretación el objetivo de la Directiva 92/50 que tiene por objeto suprimir los obstáculos a la libre circulación de servicios y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge,
C-380/98, Rec. p. I-8035
, apartado 16).
A tal fin, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad a lo largo de todo el procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de obras, las sentencias, antes citadas, Beentjes, apartado 21, y SIAC Construction, apartado 34, así como, en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 22).
Por otro lado, contrariamente a las dudas manifestadas por el órgano jurisdiccional remitente, estas afirmaciones no contradicen la interpretación del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada.
En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones. No obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó
a posteriori,
poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios.
El Tribunal de Justicia declaró en dicha sentencia que el artículo 36, apartado 2, no se opone a tal forma de proceder si cumple tres condiciones muy precisas, a saber, que:
—
no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación;
—
no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; y
—
no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. (véase, en este sentido, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 32).
Procede constatar, en cambio, que en el litigio principal la Mesa de Contratación únicamente recogió en el anuncio de licitación los criterios de adjudicación y que determinó
a posteriori
tanto los coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios de adjudicación, tras la presentación de ofertas y el registro de las manifestaciones de interés. Pues bien, esto no se atiene manifiestamente a la obligación de publicidad establecida en el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia.
Por tanto, habida cuenta de lo antedicho, debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije
a posteriori
coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije
a posteriori
coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: griego.