CELEX: 61993CJ0433
Talan om medlemsstats fördragsbrott
Offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten

Domskäl
1 Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 3 november 1993 har Europeiska gemenskapernas kommission med stöd av artikel 169 i EG-fördraget väckt talan om fastställelse av att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EEG-fördraget, numera EG-fördraget, genom att inte vidta eller inte inom de föreskrivna fristerna sända underrättelse om samtliga de åtgärder som är nödvändiga för att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 88/295/EEG av den 22 mars 1988 med ändringar av direktiv 77/62/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor samt med upphävande av vissa bestämmelser i direktiv 80/767/EEG (EGT nr L 127, s. 1, nedan kallat "direktiv 88/295"), samt enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 210, s. 1, nedan kallat "direktiv 89/440").
2 I artikel 20 i direktiv 88/295 föreskrivs att medlemsstaterna skall sätta i kraft de åtgärder som är nödvändiga för att följa direktivet från och med den 1 januari 1989 och omgående underrätta kommissionen om de vidtagna åtgärderna. På samma sätt föreskrivs i artikel 3 i direktiv 89/440 att medlemsstaterna skall införliva detta direktiv med den nationella rätten senast ett år efter dagen för anmälan, det vill säga den 19 juli 1990, och genast underrätta kommissionen om detta.
3 I Förbundsrepubliken Tyskland tillades "a-paragrafer" i Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistung - Teil A (ordning tillämplig på offentlig upphandling av leveranser utom upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, del A, nedan kallat "VOL/A") för att genomföra bestämmelserna i direktiv 88/295. Denna omarbetade text publicerades under rubriken "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990" i Bundesanzeiger (federal tidning för offentliga tillkännagivanden) nr 45A av den 6 mars 1990.
4 Bestämmelserna i direktiv 89/440 har införts i form av "a-paragrafer" i Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A (ordning tillämplig på offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, nedan kallat "VOB/A"). Texten i VOB/A har offentliggjorts i Bundesanzeiger nr 132 av den 19 juli 1990.
5 I sina båda formella underrättelser av den 27 februari 1992 gjorde kommissionen gällande att genomförandet av direktiven 88/295 och 89/440 inte uppfyllde de krav som gemenskapsrätten ställde. Då ett direktiv har till syfte att skapa subjektiva rättigheter för enskilda skulle det, för att genomföra direktivet, vara nödvändigt att anta tvingande lagbestämmelser som gör det möjligt för rättighetsinnehavarna att få kännedom om sina rättigheter, och att åberopa dessa inför de nationella domstolarna. Det skulle även vara otillräckligt att genomföra direktivet endast genom en administrativ praxis, vilken kan ändras när som helst.
6 Enligt kommissionen har emellertid Verdingungsordnungen förhandlats fram av de tyska kommittéerna för offentlig upphandling. Dessa kommittéer, vilka består av företrädare för lokala myndigheter men också av företrädare för fackföreningar och organisationer, utgör rent privata institutioner och ingår inte i den offentliga förvaltningen. Verdingungsordnungen skulle därmed endast vara privata förfaranderegler, vilka inte binder de upphandlande myndigheterna. Även om man antar att dessa regler får formen av administrativa regler, som cheferna för myndigheterna förklarar att deras underlydande skall tillämpa, skulle de inte utgöra rättsregler och inte heller skapa några subjektiva rättigheter för enskilda personer utanför myndigheten. Direktiven i fråga är emellertid avsedda att skydda anbudsgivare mot godtycklighet hos den upphandlande myndigheten.
7 I brev av den 2 juli 1992 översände förbundsregeringen till kommissionen det lagförslag som var avsett att ändra Haushaltsgrundsätzegesetz (lag om principer för budgeträtten, nedan kallat "HGrG") för att skapa rättslig grund för att anta en förordning om de bestämmelser avseende upphandlingsavtal som skall tillämpas vid offentlig upphandling. I dessa bestämmelser skulle Verdingungsordnungen införlivas (nedan kallad "den s.k. budgetlösningen").
8 Den 3 december 1992 avgav kommissionen två motiverade yttranden till Förbundsrepubliken Tyskland, i vilka den upprepade de argument som den hade framställt i den formella underrättelsen. Kommissionen hävdade vidare att även om Verdingungsordnungen gjordes till förordningar, vilket den tyska regeringen avsåg i den s.k. budgetlösningen, skulle förslaget ändå inte skapa subjektiva rättigheter för anbudsgivarna. Detta på grund av att den tyska regeringen ansåg att varken direktiv 88/295 och 89/440 eller det ovannämnda lagförslaget hade till syfte att ge enskilda sådana rättigheter.
9 I en skrivelse av den 11 mars 1993 översände förbundsregeringen lagförslaget om ändring av HGrG, i lätt modifierad form, till kommissionen.
10 Kommissionen ansåg att genomförandet av direktiven 88/295 och 89/440 genom Verdingungsordnungen, inte ens inom ramen för den s.k. budgetlösningen, uppfyllde de krav som har uppställts i gemenskapens rättspraxis och väckte därför denna talan.
11 Den 26 november 1993 antogs Zweites Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes (andra lagen om ändring i lagen om principer för budgeträtten, Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1993, Teil I, s. 1928), vilken trädde i kraft den 1 januari 1994. På grundval av denna antog förbundsregeringen den 26 januari 1994 Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge - Vergabeverordnung (förordning om bestämmelser i ämnet upphandlingsavtal som skall tillämpas vid offentlig upphandling, Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1994, Teil I, s. 321, nedan kallat "VGV") - och Nachprüfungsverordnung (förordning om kontrollförfarandet, Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1994, Teil I, s. 324). Genom den sistnämnda förordningen ansåg sig den tyska regeringen ha genomfört rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989, om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 395, s. 33, nedan kallat "direktiv 89/665"). Den 7 februari 1994 underrättades kommissionen om antagandet av dessa förordningar.
12 Enligt artiklarna 1 och 2 i VGV är de upphandlande myndigheter som avses i artikel 57a(1).1-3 i HGrG skyldiga att tillämpa förordningarna om offentlig upphandling, nämligen VOL/A i versionen av den 3 augusti 1993 (Bundesanzeiger nr 175a av den 17 september 1993) och VOB/A i versionen av den 12 november 1992 (Bundesanzeiger nr 223a av den 27 november 1992) vid offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.
Talans syfte
13 I sina yttranden har parterna huvudsakligen behandlat frågan om de åtgärder som den tyska regeringen först hade planerat och sedan antagit i syfte att genomföra "den s.k. budgetlösningen" hade inneburit att direktiven 88/295 och 89/440 hade införlivats i den nationella rätten på ett riktigt sätt.
14 Kommissionen har likväl vid sammanträdet preciserat att den i sina yrkanden i ansökan endast har avsett att få fastställt att Förbundsrepubliken Tyskland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt fördraget, eftersom den inte hade genomfört direktiven 88/295 och 89/440 på ett riktigt sätt när de frister som hade angetts i de motiverade yttrandena hade löpt ut den 3 februari 1993.
15 I detta avseende skall det erinras om att enligt fast rättspraxis (se dom av den 24 mars 1994, kommissionen mot Belgien, C-80/92, Rec. s. I-1019, punkt 19) är ändringar som har införts i nationell lagstiftning utan relevans för avgörandet av en talan om fördragsbrott, så länge ändringarna inte har verkställts före utgången av den frist som har bestämts i det motiverade yttrandet.
16 Följaktligen räcker det i detta mål att pröva om införlivandet av direktiv 88/295 i "a-paragraferna" i VOL/A, vilket hade offentliggjorts under rubriken "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990" i Bundesanzeiger nr 45A av den 6 mars 1990, samt av direktiv 89/440 i "a-paragraferna" i VOB/A, vilket hade offentliggjorts i Bundesanzeiger nr 132 av den 19 juli 1990, den 3 februari 1993 uppfyllde de krav som har uppställts i gemenskapsrätten. Det är därvid inte nödvändigt att pröva "den s.k. budgetlösningen".
Sakfrågan i målet
17 Enligt den tyska regeringen möjliggjorde redan den nationella rätt som var i kraft före den 3 februari 1993 en riktig tillämpning av direktiven 88/295 och 89/440. Såväl de upphandlande myndigheterna på den federala nivån som de på delstaternas eller kommunernas nivå har nämligen åtagit sig att följa bestämmelserna i Verdingungsordnungen i egenskap av administrativa instruktioner.
18 Det skall inledningsvis erinras om att enligt fast rättspraxis (se bl.a. dom av den 30 maj 1991, kommissionen mot Tyskland, C-361/88, Rec. s. I-2567, punkt 15) förutsätter införlivandet av ett direktiv i nationell rätt inte nödvändigtvis att bestämmelserna formellt och ordagrant upprepas i en specifik uttrycklig bestämmelse. Införlivandet kan, i förhållande till direktivets innehåll, vara fullgjort i allmänna rättsregler om det i dessa på ett tillräckligt klart och precist sätt faktiskt säkerställs att direktivet tillämpas fullt ut, så att, för det fall direktivet är avsett att skapa rättigheter för enskilda, rättighetsinnehavarna ges möjlighet att få kännedom om sina rättigheter fullt ut och att, i förekommande fall, åberopa dessa inför de nationella domstolarna.
19 Det skall vidare uppmärksammas att reglerna i direktiven om deltagande i och information om offentlig upphandling har till syfte att skydda anbudsgivaren mot den upphandlande myndighetens godtycke (se dom av den 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Rec. s. 4635, punkt 42). Ett sådant skydd är utan verkan om anbudsgivaren inte har möjlighet att hävda dessa regler gentemot den upphandlande myndigheten och att i förekommande fall åberopa överträdelser av dem inför de nationella domstolarna.
20 Den tyska regeringen har emellertid inte bestritt att Verdingungsordnungen, vilka endast tillämpades i egenskap av administrativa regler, inte gav enskilda någon rätt som kunde åberopas inför de nationella domstolarna vid utgången av de frister som hade bestämts i de motiverade yttrandena.
21 I detta avseende har den tyska regeringen hävdat att det är först med direktiv 89/665 som det har slagits fast regler för det förfarande som skall följas vid talan mot överträdelser av direktiv 88/295 och 89/440. I vilket fall som helst följer det av rättspraxis angående den direkta effekten hos direktiv att enskilda har möjlighet att, inför de nationella domstolarna, åberopa direktiven gentemot myndigheter när dessa kränker de regler för upphandling som direktiven innehåller.
22 Argumentet angående direktiv 89/665 saknar relevans. Den tyska regeringen har nämligen själv erkänt att det direktivet inte hade införlivats fullt ut i tysk rätt förrän genom den ovan nämnda Nachprüfungsverordnung, vilken hade antagits den 26 januari 1994 på grundval av HGrG.
23 Antagandet av direktiv 89/665 har för övrigt inte några konsekvenser för genomförandet av direktiven 88/295 och 89/440. Detta direktiv är nämligen, som framgår av första och andra övervägandena, begränsat till att, såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet, förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upphandling verkligen tillämpas, särskilt på det stadium där överträdelserna ännu kan rättas till.
24 Inte heller kan argumentet angående den direkta effekten hos direktiven 88/295 och 89/440 accepteras. Det följer nämligen av artikel 189 tredje stycket i fördraget att verkställigheten av gemenskapens direktiv måste säkerställas genom att medlemsstaterna vidtar lämpliga tillämpningsåtgärder. Det är endast under särskilda omständigheter, bl.a. när en medlemsstat har underlåtit att vidta de nödvändiga åtgärderna eller har vidtagit åtgärder som inte stämmer överens med direktivet, som domstolen har tillerkänt enskilda rätten att åberopa ett direktiv gentemot en medlemsstat som gjort sig skyldig till underlåtelsen. Denna minimigaranti, som följer av den tvingande karaktären av den skyldighet som medlemsstaterna åläggs i artikel 189 tredje stycket, kan inte berättiga att en medlemsstat underlåter att i rätt tid vidta lämpliga åtgärder avseende varje direktiv (se bl.a. dom av den 6 maj 1980, kommissionen mot Belgien, 102/79, Rec. s. 1473, punkt 12).
25 Eftersom den tyska regeringen inte inom de föreskrivna fristerna och på ett riktigt sätt hade genomfört direktiven 88/295 och 89/440, kan domstolen konstatera att den av kommissionen åberopade överträdelsen i detta avseende har ägt rum.
26 Följaktligen kan domstolen konstatera att Förbundsrepubliken Tyskland, genom att inte inom de föreskrivna fristerna anta de lagar eller andra författningar som är nödvändiga för att följa direktiven 88/295 och 89/440, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG-fördraget.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
27 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall den tappande parten förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom Förbundsrepubliken Tyskland har tappat målet, skall den förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
följande dom:
28 Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG-fördraget genom att inte inom de föreskrivna fristerna anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 88/295/EEG av den 22 mars 1988 med ändringar av direktiv 77/62/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor samt med upphävande av vissa bestämmelser i direktiv 80/767/EEG samt enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.
29 Förbundsrepubliken Tyskland förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.