CELEX: 62004TJ0464
Konkurencja
Rozporządzenie (EWG) nr 4064/89
Decyzja uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem
Rynki nagrań muzycznych i muzyki on-line
Istnienie zbiorowej pozycji dominującej
Ryzyko stworzenia zbiorowej pozycji dominującej
Przesłanki
Przejrzystość rynku
Środki odstraszające
Uzasadnienie
Oczywisty błąd w ocenie

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) jest międzynarodowym stowarzyszeniem prawa belgijskiego zrzeszającym
2500 niezależnych producentów muzycznych.
W dniu 9 stycznia 2004 r. Komisja otrzymała, zgodnie z art. 4 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r.
w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, str. 1), sprostowanego (Dz.U. 1990 L 257, str. 13) oraz zmienionego
przez rozporządzenie Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, str. 1, zwanego dalej „rozporządzeniem”),
zgłoszenie zamiaru koncentracji, w której wyniku spółki Bertelsmann AG i Sony Corporation of America, należące do grupy Sony
(zwane dalej „Sony”) planowały połączyć prowadzoną na skalę światową działalność w zakresie nagrań muzycznych.
Bertelsmann jest międzynarodową spółką medialną, której działalność na skalę światową obejmuje produkcję i wydawanie utworów
muzycznych, produkcje telewizyjne i radiowe, wydawanie książek, czasopism i gazet, świadczenie usług drukarskich i medialnych
oraz prowadzenie klubów literackich i muzycznych. W dziedzinie nagrań muzycznych Bertelsmann prowadzi działalność za pośrednictwem
swojej spółki zależnej Bertelsmann Music Group (BMG), którą całkowicie kontroluje. Do BMG należą takie wytwórnie płytowe jak
Arista Records, Jive Records, Zomba i Radio Corporation of America (RCA) Records.
Sony prowadzi ogólnoświatową działalność w dziedzinie produkcji i wydawania utworów muzycznych, elektroniki przemysłowej i użytkowej
oraz rozrywki. W sektorze nagrań muzycznych działa za pośrednictwem Sony Music Entertainment. Do Sony należą wytwórnie płytowe
Columbia Records Group, Epic Records Group i Sony Classical.
Proponowane przedsięwzięcie polega na połączeniu działalności prowadzonej przez strony na szczeblu światowym w dziedzinie
nagrań muzycznych (z wyłączeniem działalności Sony w Japonii) w trzech nowych spółkach (lub większej ich ilości), utworzonych
zgodnie z Business Contribution Agreement (porozumieniem o połączeniu działalności) z dnia 11 grudnia 2003 r. Planowano, że
te przedsiębiorstwa joint venture będą prowadzone wspólnie pod nazwą Sony BMG.
Zgodnie z porozumieniem Sony BMG będzie prowadzić działalność w dziedzinie odkrywania i lansowania artystów [polegającą na
kierownictwie artystycznym i nazywaną A & R (Artysta i Repertuar)] oraz promocji i sprzedaży powstałych dzięki temu płyt.
Sony BMG nie będzie angażować się w działalność pokrewną, taką jak wydawanie utworów muzycznych, produkcja i dystrybucja.
W dniu 20 stycznia 2004 r. Komisja wysłała kwestionariusz do niektórych podmiotów prowadzących działalność na tym rynku. Skarżąca
odpowiedziała na ten kwestionariusz i złożyła, w dniu 28 stycznia 2004 r., odrębne pismo (załącznik A.5), w którym przedstawiła
powody, które – jej zdaniem – powinny skłonić Komisję do uznania koncentracji za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Skarżąca wyraziła
w nim swoje obawy co do zwiększenia koncentracji na tym rynku oraz wpływu, jaki może ona mieć na dostęp do niego, włącznie
z wpływem na sektor dystrybucji, media, Internet, a także na wybór konsumentów.
Decyzją z dnia 12 lutego 2004 r. Komisja stwierdziła, że zgłoszona koncentracja budzi poważne wątpliwości co do jej zgodności
ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i wszczęła postępowanie zgodnie
z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia.
W dniu 24 maja 2004 r. Komisja skierowała do stron uczestniczących w koncentracji pismo w sprawie przedstawienia zarzutów,
w którym wstępnie uznała koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem porozumienia EOG, ponieważ wzmacniałaby
ona zbiorową pozycję dominującą na rynku nagrań muzycznych oraz na rynku hurtowym licencji na muzykę on‑line i ponieważ służyłaby
ona koordynowaniu działań spółek dominujących w sposób niezgodny z art. 81 WE.
Strony uczestniczące w koncentracji udzieliły odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a w dniach 14 i 15 czerwca
2004 r. odbyło się, w obecności m.in. skarżącej, przesłuchanie przed funkcjonariuszem ds. przesłuchań.
Decyzją z dnia 19 lipca 2004 r. Komisja uznała koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia
(zwaną dalej „decyzją”).
W następstwie złożenia w dniu 26 lipca 2004 r. wniosku skarżąca otrzymała, w dniu 23 września 2004 r., jawny egzemplarz decyzji.

Przebieg postępowania i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 3 grudnia 2004 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
Oddzielnym pismem złożonym w tym samym dniu skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym, zgodnie z art. 76a
regulaminu Sądu.
Pismem z dnia 17 grudnia 2004 r. Komisja powiadomiła o swoich wątpliwościach odnośnie do kwestii, czy sprawa ze względu na
swój charakter kwalifikuje się do zastosowania trybu przyspieszonego, podkreślając w szczególności, poza złożonością sprawy,
trudności wynikające z faktu, że aby wyjaśnić motywy swojej decyzji, będzie musiała posłużyć się dużą ilością złożonych danych
oraz że taka linia obrony wymagać będzie dodatkowo uzgodnień ze stronami uczestniczącymi w koncentracji i ze stronami trzecimi
w delikatnej materii zakresu ujawniania poufnych informacji, które Komisja może być zmuszona udostępnić.
W pismach złożonych w sekretariacie Sądu odpowiednio w dniach 10, 11 i 19 stycznia 2005 r. Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment
oraz Sony Corporation of America wniosły o dopuszczenie ich do udziału w sprawie w charakterze interwenientów popierających
żądania Komisji. Wnioski te zostały uwzględnione postanowieniem prezesa trzeciej izby z dnia 4 lutego 2005 r.
W międzyczasie postanowieniem z dnia 13 stycznia 2005 r. Sąd, w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64
§ 3 lit. e) regulaminu, wezwał strony do wzięcia udziału w nieformalnym spotkaniu w dniu 24 stycznia 2005 r. w celu zbadania
możliwości rozpoznania sprawy w trybie przyspieszonym, biorąc w szczególności pod uwagę podniesioną przez Komisję kwestię
poufności niektórych zawartych w aktach sprawy dokumentów.
W piśmie złożonym w dniu 18 stycznia 2005 r. Komisja, w uzgodnieniu ze skarżącą, wniosła o zastosowanie środka organizacji
postępowania polegającego zasadniczo na umożliwieniu Komisji udostępnienia dokumentów i informacji, które zostały jej przekazane
jako poufne, wyłącznie radcom prawnym skarżącej, z wyłączeniem samej skarżącej.
Postanowieniem z dnia 24 stycznia 2005 r. Sąd, biorąc w szczególności pod uwagę porozumienie osiągnięte pomiędzy skarżącą
a interwenientami, uwzględnił wniosek o zastosowanie środka organizacji postępowania. Uwzględnił także wniosek o rozpoznanie
w trybie przyspieszonym, zastrzegając, że decyzja ta może zostać w każdej chwili zmieniona w zależności od rozwoju akt sprawy
i postępowania. Ustalone zostały również terminy składania pism procesowych.
W piśmie złożonym w dniu 11 lutego 2005 r. skarżąca wniosła o zmianę środka organizacji postępowania. Pismem z dnia 18 lutego
2005 r. pozwana i interwenienci przedłożyli swoje uwagi w przedmiocie tego wniosku. Pismem z dnia 22 lutego 2005 r. skarżąca
wycofała wniosek o zmianę środka organizacji postępowania.
W międzyczasie w dniu 11 lutego 2005 r. Komisja złożyła odpowiedź na skargę. W dniu 25 lutego 2005 r. Bertelsmann, Sony BMG
i Sony przedstawiły swoje uwagi interwenientów.
Jednocześnie, pismem z dnia 15 lutego 2005 r., skarżąca wniosła o udzielenie jej zgody na przedstawienie uwag na temat nowych
informacji zawartych przez Komisję w odpowiedzi na skargę. Postanowieniem z dnia 21 lutego 2005 r. Sąd uwzględnił ten wniosek
oraz zezwolił pozwanej na złożenie, w terminie do dnia 4 marca 2005 r., wniosku o udzielenie jej zgody na złożenie dodatkowych
uwag, co pozwana faktycznie uczyniła. Pismem z dnia 1 marca 2005 r. skarżąca zgłosiła sprzeciw wobec tego wniosku. W dniu
14 marca 2005 r. Komisja przedstawiła dodatkowe uwagi.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) postanowił otworzyć procedurę ustną oraz, tytułem środków
organizacji postępowania, wezwał Komisję do przedłożenia dość dużej liczby dokumentów i do udzielenia pisemnej odpowiedzi
na szereg sformułowanych na piśmie pytań.
Pismem z dnia 19 września 2005 r. Komisja wystąpiła o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na pytania Sądu, który
wyraził na to zgodę. Pismem z dnia 21 września 2005 r. Komisja udzieliła odpowiedzi na pytania Sądu.
Na rozprawie, która odbyła się w dniu 22 września 2005 r., wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania zadane przez
Sąd.
Pismem z dnia 26 września 2005 r., po przeprowadzeniu rozprawy, Komisja złożyła dokumenty oraz wystąpiła o umożliwienie jej
przedstawienia na piśmie komentarza do ewentualnych uwag, jakie mogą zostać zgłoszone przez skarżącą do jej odpowiedzi na
pytania pisemne z dnia 21 września 2005 r. Sąd uwzględnił ten wniosek.
W dniu 29 września 2005 r. skarżąca złożyła pismo dotyczące odpowiedzi Komisji na pisemne pytania Sądu.
W dniu 11 października 2005 r. Komisja złożyła swoje uwagi końcowe do uwag skarżącej dotyczących odpowiedzi Komisji na pisemne
pytania Sądu.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–        wyłączenie z akt sprawy dokumentów przedstawionych przez Komisję w załączniku do odpowiedzi na skargę;
–        stwierdzenie nieważności decyzji;
–        tytułem ewentualnym, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części dotyczącej przynajmniej jednego z następujących
punktów:
–        zbiorowej pozycji dominującej na rynku licencji na muzykę on‑line;
–        indywidualnej pozycji dominującej na rynku dystrybucji muzyki on‑line;
–        koordynacji działalności prowadzonej odpowiednio przez każdą ze stron koncentracji w dziedzinie wydawania utworów muzycznych;
–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
Komisja, popierana przez interwenientów, wnosi do Sądu o:
–        oddalenie skargi jako bezzasadnej;
–        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa
Na poparcie swojej skargi o stwierdzenie nieważności skarżąca podnosi pięć zarzutów, składających się z kilku części. W pierwszym
zarzucie skarżąca utrzymuje, że, nie stwierdzając istnienia zbiorowej pozycji dominującej przed zamierzoną koncentracją na
rynku nagrań muzycznych oraz umocnienia tej pozycji, Komisja naruszyła art. 253 WE i dopuściła się oczywistego błędu w ocenie
oraz błędu co do prawa. W drugim zarzucie skarżąca utrzymuje, iż, nie stwierdzając, że planowana koncentracja stworzy zbiorową
pozycję dominującą na rynku nagrań muzycznych, Komisja naruszyła art. 253 WE i dopuściła się oczywistego błędu w ocenie oraz
naruszyła prawo. Trzeci zarzut opiera się na naruszeniu art. 2 rozporządzenia ze względu na to, że Komisja nie stwierdziła
stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej na światowym rynku licencji na muzykę on‑line. W czwartym zarzucie
skarżąca utrzymuje, iż, nie stwierdzając, że Sony uzyska indywidualną pozycję dominującą na rynku dystrybucji muzyki on‑line,
Komisja naruszyła art. 253 WE i dopuściła się oczywistego błędu w ocenie. W piątym zarzucie skarżąca utrzymuje, iż, stwierdzając,
że planowana koncentracja nie będzie prowadzić do koordynacji działalności prowadzonej odpowiednio przez strony koncentracji
w dziedzinie wydawania utworów muzycznych, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie i naruszyła art. 81 WE w związku z art. 2
akapit czwarty rozporządzenia.
I –
W przedmiocie dowodów załączonych do odpowiedzi na skargę
A –
Argumenty stron
Skarżąca zwraca uwagę, iż z odpowiedzi na skargę wynika, że Komisja w trakcie postępowania administracyjnego oparła się na
dokumentach i informacjach, do których skarżąca uzyskała dostęp dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na skargę, podczas gdy odegrały
one kluczową rolę ze względu na to, iż posłużyły one Komisji jako uzasadnienie dla wycofania się ze stanowiska zawartego w piśmie
w sprawie przedstawienia zarzutów, zgodnie z którym planowana koncentracja prowadziłaby do stworzenia lub umocnienia zbiorowej
pozycji dominującej i jest niezgodna ze wspólnym rynkiem.
Skarżąca twierdzi, że gdyby w toku postępowania administracyjnego mogła zapoznać się z tymi dokumentami, które zawierają niepełne
informacje i wprowadzają w błąd, byłaby w stanie wykazać ich podstawowe wady i zapadłaby inna decyzja lub przynajmniej musiałyby
zostać wyraźne uzasadnione powody nieuwzględnienia jej uwag. Skarżąca zarzuca Komisji, że przetrzymywała te dokumenty i opierała
się na nich, nie zweryfikowawszy ich w drodze przesłuchania świadka strony przeciwnej lub zaopiniowania przez osoby trzecie.
Wprawdzie skarżąca przyznaje, że Komisja jest zobowiązana do ochrony tajemnic handlowych i nie ma żadnego obowiązku ujawniania
osobom trzecim, w toku postępowania administracyjnego w przedmiocie kontroli koncentracji, wszystkich informacji zawartych
w aktach sprawy, uważa jednak, iż nie oznacza to, że Komisji wolno pozbawiać osoby trzecie możliwości przedstawienia swoich
poglądów na ten temat, przygotowując na przykład jawną i skróconą wersję rozpatrywanych informacji.
Skarżąca nadmienia, że nie podnosi zarzutu naruszenia istotnych wymogów proceduralnych, uważa jednak, że nowe przedstawione
przez Komisję dowody pojawiły się zbyt późno, by uratować decyzję od strony merytorycznej i że stanowią próbę korekty decyzji
a posteriori. Przypomniawszy, że brak przedstawienia dokumentacji w trakcie postępowania administracyjnego nie może zostać
usunięty w postępowaniu sądowym (wyrok Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑51/92 P Hercules Chemicals przeciwko Komisji,
Rec. str. I‑4235, pkt 78), skarżąca twierdzi, że rozpatrywane dokumenty nie powinny były zostać uwzględnione.
Komisja wnosi o oddalenie tego żądania.
B –
Ocena Sądu
Należy stwierdzić, tytułem wstępu, że dowody, których wyłączenia z akt sprawy żąda od Sądu skarżąca, zostały przedstawione
w załączniku do odpowiedzi na skargę, złożoną przez Komisję zgodnie z przepisami art. 46 regulaminu. Skarżąca nie wskazuje,
w jaki sposób przedstawienie przez Komisję tych dowodów miałoby być niezgodne z regulaminem.
Następnie należy stwierdzić, że ani powody, dla których skarżąca żąda wyłączenia tych dokumentów z akt sprawy, ani sens jej
żądania nie są jasne.
Po pierwsze, wprawdzie skarżąca utrzymuje, iż przedstawione dokumenty stanowią próbę korekty decyzji a posteriori, nie twierdzi
jednak, że zostały one zgromadzone lub sporządzone po wydaniu decyzji, lecz stwierdza przeciwnie, iż odegrały one kluczową
rolę w toku postępowania administracyjnego, ponieważ Komisja oparła się na nich w celu uzasadnienia decyzji. Okoliczność ta,
przy założeniu, że okaże się ona prawdziwa, nie może w żadnym razie prowadzić do wyłączenia omawianych dokumentów z akt sprawy.
Ponadto, chociaż skarżąca zarzuca Komisji usiłowanie usunięcia nieprawidłowości decyzji a posteriori, nie powołuje się jednak,
przynajmniej w celu poparcia niniejszego żądania, na naruszenie zasady, zgodnie z którą uzasadnienie decyzji powinno znajdować
się w jej głównej części i nie może zostać przedstawione po raz pierwszy przed Sądem (wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r.
w sprawach połączonych T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3141,
pkt 95). W każdym razie sankcją orzekaną za ewentualny brak wystarczającego uzasadnienia jest stwierdzenie nieważności zaskarżonego
aktu, a nie wyłączenie dokumentów z akt sprawy. Kwestia, czy w rozpoznawanej sprawie decyzja została dostatecznie uzasadniona
zgodnie z wymogami prawa, będzie rozpatrywana, w niniejszym przypadku, w ramach badania poszczególnych zarzutów podniesionych
przez skarżącą.
Po drugie, skarżąca, przyznając, że Komisja nie ma żadnego obowiązku ujawniania osobom trzecim, w trakcie postępowania administracyjnego
w przedmiocie kontroli koncentracji, wszystkich informacji zawartych w aktach sprawy, przypomina, że, według orzecznictwa,
brak przedstawienia dokumentacji w trakcie postępowania administracyjnego nie może zostać usunięty w postępowaniu sądowym.
Jednakże, bez potrzeby badania zakresu prawa do obrony lub prawa osób trzecich do dostępu do akt sprawy w postępowaniu w przedmiocie
koncentracji, wystarczy stwierdzić, iż skarżąca sama wyraźnie zaznacza, że nie zamierza zgłaszać nowego zarzutu opartego na
naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych. Żądanie to nie może zatem zostać uwzględnione w zakresie, w jakim opiera się
na tej podstawie. W każdym razie sankcja za naruszenie prawa do obrony może być zastosowana tylko, w przypadku gdy zostanie
wykazane, że brak udostępnienia dokumentów mógł mieć niekorzystny dla skarżącej wpływ na treść rozpatrywanej decyzji, czego
nie można dokonać bez zbadania tychże dokumentów.
Po trzecie, skarżąca utrzymuje, że dokumenty zawierają niepełne informacje i wprowadzają w błąd oraz że gdyby miała do nich
dostęp w trakcie postępowania administracyjnego, byłaby w stanie wykazać ich podstawowe wady, co mogłoby doprowadzić do wydania
innej decyzji. O ile okoliczność ta może prowadzić do traktowania z ostrożnością dowodów przedstawionych przez Komisję, nie
pozwala jednak na zastosowanie środka żądanego przez skarżącą. Przeciwnie, środek ten pozbawiłby skarżącą możliwości wykazania
rzekomego braku wiarygodności lub braku związku ze sprawą spornych dokumentów w ramach rozpatrywania jej zarzutów opartych
na oczywistym błędzie w ocenie.
Wreszcie podniesione tytułem ewentualnym żądanie skarżącej dotyczące uznania dokumentów przez Sąd za nieprzekonujące i pozbawione
znaczenia dla sprawy z tych samych powodów musi być oddalone. Żądanie to stanowi w każdym razie kwestię merytoryczną, która
zostanie przeanalizowana w ramach badania poszczególnych zarzutów i argumentów skargi.
Z powyższych uwag wynika, że żądanie skarżącej dotyczące wyłączenia środków dowodowych przedstawionych przez Komisję na poparcie
swojej odpowiedzi na skargę lub uznania ich za pozbawione znaczenia dla sprawy musi zostać oddalone.
II –
W przedmiocie pierwszego zarzutu dotyczącego umocnienia istniejącej wcześniej zbiorowej pozycji dominującej na rynku nagrań
muzycznych
Pierwszy zarzut składa się z dwóch części, przy czym pierwsza wiąże się z nieprawidłowością twierdzenia Komisji, zgodnie z którym
przed planowaną koncentracją nikt na rynku nagrań muzycznych nie zajmował zbiorowej pozycji dominującej, druga zaś dotyczy
błędu wynikającego z braku stwierdzenia umocnienia, przez zaplanowaną koncentrację, istniejącej wcześniej omawianej zbiorowej
pozycji dominującej.
A –
Argumenty skarżącej
1.     W przedmiocie pierwszej części zarzutu
Tytułem wstępu skarżąca zwraca uwagę, iż zarówno pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i decyzja zawierają liczne dowody
na to, że rynek nagrań muzycznych przed koncentracją miał wszystkie cechy charakterystyczne dla rynku, na którym występuje
zbiorowa pozycja dominująca odpowiadająca kryteriom określonym w orzecznictwie (wyrok Sądu z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie
T‑342/99 Airtours przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2585).
W pierwszej kolejności skarżąca zaznacza w tym względzie, że największe koncerny fonograficzne (zwane dalej „głównymi firmami”)
zostały opisane jako posiadające wszelkie cechy grupy o pozycji dominującej: duże udziały w rynku, znaczna siła finansowa
(motyw 53 decyzji), utrzymywanie wysokich cen (motyw 56 decyzji), struktura oligopolistyczna (motyw 148 decyzji), a więc wzajemna
zależność.
Po drugie, skarżąca podkreśla, że Komisja stwierdziła, iż rynek ma wszelkie cechy właściwe dla istnienia milczącego porozumienia
i ułatwia monitorowanie tego rodzaju koordynacji (pkt 93–116 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów) i zbadała dziesięć czynników
wskazujących na istnienie milczącego porozumienia (zob. załącznik A15), które nie uległy zmianie od czasu wystosowania pisma
w sprawie przedstawienia zarzutów. Zdaniem skarżącej, produkt jest jednorodny pod względem formatu, a konsumenci kupują płyty
wielu artystów i należące do wielu gatunków, tworząc w ten sposób „obszar substytucyjności” (motyw 110 decyzji). Rynek jest
bardzo sprzyjający dla koordynacji, która faktycznie ma miejsce (motyw 112 decyzji). Istnieje na nim stabilna baza klientów
(motyw 112 decyzji), a strony uczestniczące w koncentracji kontrolują rynek dystrybucji (motyw 113 decyzji).
Po trzecie, zdaniem skarżącej, dowodem na istnienie zbiorowej pozycji dominującej są ceny. Występuje paralelizm rzeczywistych
cen netto (pkt 76–80 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz motywy 75, 82, 89, 96 i 103 decyzji). Publiczne ceny sprzedaży
(zwane dalej „PCS”) są znane, a liczba cen referencyjnych ograniczona (motywy 111 i 112 decyzji). Ceny sprzedaży netto są
ściśle powiązane z PCS (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji). PCS oraz rzeczywiste ceny netto są dokładnie wyrównywane i przejrzyste,
a na przejrzystość rzeczywistych średnich cen netto nie mają wpływu rabaty (pkt 88, 90 i 92 pisma w sprawie przedstawienia
zarzutów oraz przypisy 45, 49, 52, 55 i 57 decyzji).
Po czwarte, w jej opinii, Komisja stwierdziła istnienie potencjalnie skutecznych mechanizmów odstraszających (pkt 128–132
pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i motyw 118 decyzji), a główne firmy nie podlegały tym skutecznym naciskom konkurencyjnym.
Skarżąca utrzymuje, że argumenty przedstawione przez Komisję, oparte na różnorodności zawartości albumów, wynikającej z rabatów
promocyjnych niedostatecznej przejrzystości cen oraz braku dowodu na stosowanie jakichkolwiek działań odwetowych nie pozwalają
na odrzucenie wniosku, iż istnieje zbiorowa pozycja dominująca. Zarzuca ona też analizie Komisji brak uzasadnienia, oczywisty
błąd w ocenie oraz naruszenie prawa.
a)     W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Decyzja ma naruszać art. 253 WE, ponieważ nie przedstawia okoliczności faktycznych i prawnych, na jakich oparła się instytucja
wspólnotowa, w sposób umożliwiający Trybunałowi przeprowadzenie kontroli, a państwom członkowskim i zainteresowanym stronom
? poznanie warunków zastosowania postanowień traktatu przez instytucje wspólnotowe (wyrok Trybunału z dnia 26 marca 1987 r.
w sprawie 45/86 Komisja przeciwko Radzie, Rec. str. 1493).
Jednorodność produktu
Po pierwsze, jeśli chodzi o jednorodność produktu, skarżąca zarzuca Komisji, że nie wskazała powodu, dla którego uznała czynnik
związany z różnorodnością zawartości za ważniejsze od czynnika „obszaru substytucyjności”, według którego większość konsumentów
kupuje utwory wielu bardzo różnych artystów i należące do wielu różnych gatunków muzycznych, albo od czynnika jednolitego
formatu w odniesieniu do cen oraz przejrzystości. Jej zdaniem, Komisja nie wyjaśniła również, dlaczego twierdzenie, że ceny
albumów są w dużym stopniu standaryzowane, ma zostać podważone przez stwierdzenie ogólne, iż ceny są uzależnione od „sukcesu
albumu”. Motyw 110 decyzji zawiera w tym względzie sprzeczne ze sobą stwierdzenia.
Przejrzystość
Po drugie, jeśli chodzi o przejrzystość, skarżąca utrzymuje, że twierdzenia i argumenty Komisji związane z rabatami, które
prowadzą do podważenia wszystkich dowodów dotyczących przejrzystości, nie są wystarczająco uzasadnione.
Jej zdaniem, Komisja utrzymuje zatem, że w dużych państwach przejrzystość cen wynikająca z PCS jest ograniczona przez rabaty
promocyjne, nie wyjaśnia jednak ich funkcji i znaczenia w systemie cenowym.
Podobnie, w odniesieniu do mniejszych państw, nie zostały jasno przedstawione powody, dla których Komisja przywiązuje taką
wagę do kampanii rabatowych, a nie do zwykłych obniżek cen, chociaż w pkt 150 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów twierdziła,
że „tak jak w przypadku większych terytoriów, najważniejszymi rabatami stosowanymi we wszystkich krajach są zwykłe rabaty”.
Ponadto brakuje dokładnego określenia, czym są zwykłe rabaty. Dokonując oceny przejrzystości w mniejszych państwach, Komisja
posługiwała się na zmianę, nie wchodząc w szczegóły, porównaniem rabatów zwykłych i promocyjnych w taki sposób, że nie było
łatwo określić, czy analiza dotyczy rabatów promocyjnych, czy zwykłych rabatów.
Skarżąca twierdzi ponadto, że decyzja odwołuje się tylko do dowodów dotyczących rabatów Sony oraz BMG, a nie obejmuje pozostałych
głównych firm (motyw 71 oraz przypis 43 decyzji). Uzasadnienie jest zatem niepełne.
Środki odstraszające
Po trzecie, jeśli chodzi o środki odstraszające, Komisja nie wyjaśniła, dlaczego fakt ? nawet, jeśli jest zgodny z prawdą
? którego nie zdołała udowodnić, że nigdy nie stosowano środków odwetowych, pozwala na odrzucenie wszelkich dowodów na istnienie
skutecznych środków odstraszających.
Przeciwwaga
Po czwarte wreszcie, decyzja, w odróżnieniu od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, nie zawiera żadnej oceny w zakresie
istnienia przeciwwagi na rynku, ani wyjaśnienia tego braku, co, zdaniem skarżącej, jest równoznaczne z całkowitym brakiem
uzasadnienia.
b)     W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
Skarżąca przywołuje orzecznictwo, w którego świetle Komisja dopuszcza się oczywistego błędu w ocenie w sytuacji, gdy, mając
do rozważenia przeciwstawne argumenty, do jednego z nich przykłada większą wagę [wyrok Sądu z dnia 10 października 2001 r.
w sprawie T‑111/00 British American Tobacco International (Investments) przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2997, pkt 58] lub
gdy racje przytoczone w celu uzasadnienia decyzji faktycznie nie stanowią poparcia dla tej decyzji. Podobnie, w przypadku
gdy ocena Komisji nie znajduje poparcia w niektórych dowodach lub niektórych okolicznościach faktycznych, należy uważać, że
nie została wydana w sposób prawidłowy i racjonalny (wyrok Trybunału z dnia 22 października 1991 r. w sprawie C‑16/90 Nölle,
Rec. str. I‑5163). Według skarżącej stwierdzenie braku zbiorowej pozycji dominującej nie zostało oparte na mających znaczenie
dla sprawy faktach, rozumowaniu lub dowodach, a Komisja nie dopełniła obowiązku oceny wszystkich mających znaczenie dla sprawy
czynników.
Skarżąca utrzymuje, że decyzja jest dotknięta oczywistymi błędami w ocenie przy ustaleniach dotyczących jednorodności produktu,
przejrzystości, istnienia środków odstraszających, ocenie przeciwwagi oraz analizie wspólnej polityki.
Jednorodność produktu
Zdaniem skarżącej, Komisja popełniła błąd w ocenie, uznając, że różnorodność treści jest ważniejsza od jednolitego formatu,
chociaż przyjęła założenie, iż konsumenci nabywają płyty wielu artystów i należące do wielu gatunków muzycznych i że w związku
z tym istnieje „obszar substytucyjności”. W każdym razie kryterium związane z różnorodnością produktu może mieć znaczenie
dla sprawy tylko pod warunkiem, że ceny dla poszczególnych tytułów były ustalane indywidualnie, a nie, jak w rozpoznawanej
sprawie, na podstawie kilku cen referencyjnych (motywy 110 i 111 decyzji). Podążając za logiką Komisji, w przemyśle związanym
z własnością intelektualną nigdy nie mogłaby powstać zbiorowa pozycja dominująca, ponieważ nigdy nie może wystąpić tu całkowita
jednorodność pod względem treści.
Przejrzystość
–       Argumentacja ogólna
Skarżąca utrzymuje, że z dostarczonych dowodów wynika, iż ceny stosowane przez główne firmy są z pewnością wystarczająco przejrzyste,
aby im umożliwić wyrównywanie tych cen. Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który podważyłby tę analizę, lecz ograniczyła
się tylko do wyciągnięcia z rzekomego zróżnicowania rabatów wniosku, że przejrzystość może być wyeliminowana lub ograniczona
w stopniu niepozwalającym już na wyrównanie cen.
Błąd w ocenie wynika jej zdaniem z wniosków wyciągniętych przez Komisję, według których:
–        istnieje pewien paralelizm cen oraz ich zmian stosowanych przez główne firmy w zakresie średnich cen netto (motywy 75, 82,
89, 96 i 103 decyzji);
–        PCS mogą być wykorzystywane jako centralny punkt odniesienia dla wyrównania cen (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji);
–        PCS oraz średnie ceny netto zmieniały się równolegle (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji).
Skarżąca podkreśla, że PCS są przejrzyste, że ceny sprzedaży detalicznej są znane, że średnie ceny netto ulegają zmianie równolegle
z PCS oraz że marże dystrybutorów są dość dokładnie znane. Wynika stąd zatem, że ceny netto dla sprzedawców detalicznych (tzn.
PCS po odliczeniu rabatów) są przejrzyste, pomimo rabatów. Wynika to zresztą z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 81–92)
oraz z motywu 77 decyzji, zgodnie z którym „gdyby [g]łówne firmy poprzez udzielane rabaty odeszły w znacznym stopniu od uzgodnionej
polityki cenowej, efekt ujawniłby się w średnich cenach netto” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej
decyzji poniżej].
Skarżąca twierdzi, iż Komisja dopuściła się błędu w ocenie, przypisując nadmiernie duże znaczenie rabatom, a w szczególności
rabatom promocyjnym, gdyż:
–        oparła się bardziej na danych dotyczących rabatów dostarczonych przez Sony i BMG niż na informacjach na temat paralelizmu
PCS i cen netto odnoszących się do wszystkich głównych firm (przypis 43 decyzji);
–        według informacji dostarczonych przez sprzedawców detalicznych rabaty są przejrzyste; 20 z 26 detalistów pytanych przez Komisję
twierdziło, że główne firmy dysponowały wiedzą na temat rabatów stosowanych przez pozostałe z nich. Dotyczyło to zwłaszcza
zwykłych rabatów, mających największe znaczenie, ponieważ są one negocjowane każdego roku;
–        Sony i BMG opracowywały cotygodniowe raporty z monitoringu rynku dystrybucji, obejmujące informacje na temat ich konkurentów
(motyw 113 decyzji);
–        w przypadku kompilacji główne firmy zawarły umowy o wspólnej dystrybucji i współpracy partnerskiej, w ramach których są ujawnione
zwykłe rabaty;
–        rotacja kadry kierowniczej pomiędzy koncernami fonograficznymi utrzymuje się na wysokim poziomie;
–        cotygodniowe rankingi dostarczają informacji na temat sprzedaży poszczególnych tytułów, pozwalając łatwo wychwycić te z nich,
które stały się „hitami” i generują największą część sprzedaży (motyw 73 decyzji);
–        według raportu Office of Fair Trading (brytyjskiego organu ochrony konkurencji) informacje na temat konkurencji są dużo łatwiej
dostępne na rynku nagrań muzycznych niż w jakiejkolwiek innej branży (załącznik A.16 do skargi).
Skarżąca zwraca uwagę, że na podstawie tych dowodów Komisja doszła ponadto do wniosku, w pkt 81 pisma w sprawie przedstawienia
zarzutów, że „rabaty są w dużej części stabilne i nie są wykorzystywane do skutecznego modyfikowania polityki cenowej”. Od
tamtej pory sytuacja się nie zmieniła.
W każdym razie rabaty promocyjne generalnie nie są stosowane do płyt znajdujących się na liście bestsellerów, które generują
około 80% zysków, lecz tylko w celu zachęcenia konsumentów do sięgania po tytuły z katalogu pochodzącego ze starszych nagrań
(„back catalogue”) (załącznik A.17 do skargi) i mają tylko niewielki wpływ na badaną przez Komisję próbę (motywy 70 i 71 decyzji).
Ponadto dane analizowane przez Komisję w zakresie rabatów promocyjnych dotyczą tylko Sony i BMG, a zatem ich przydatność jest
tym bardziej ograniczona.
Część struktury cenowej głównych firm, której potencjalnie może dotyczyć ograniczenie przejrzystości, jest więc niewielka,
jak wynika z raportu załączonego do skargi, objaśniającego system cenowo‑rabatowy w Europie (załącznik A.17).
Skarżąca utrzymuje, że Komisja dysponowała wystarczającą dokumentacją, aby móc zweryfikować wyniki swojej analizy, ale tego
nie zrobiła, zwłaszcza w odniesieniu do dowodów dotyczących sprzedawców detalicznych. Nie oceniając prawidłowo okoliczności
faktycznych i przypisując przesadnie duże znaczenie rabatom, zwłaszcza promocyjnym, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.
–       Uwagi ogólne w przedmiocie nowych dowodów
Na podstawie nowych danych przedstawionych przez Komisję w załączniku do odpowiedzi na skargę skarżąca wywnioskowała, że Komisja
wydaje się opierać swoje twierdzenia dotyczące braku przejrzystości rynku na złożonym charakterze indywidualnych różnic pomiędzy
zniżkami stosowanymi w zależności od klienta, poszczególnych tytułów oraz w różnych momentach. Jednakże istnienie indywidualnych
różnic tego rodzaju, niekiedy dość znacznych, nie wyklucza możliwości, że ustalanie cen odbywa się na podstawie ograniczonej
liczby znanych struktur oraz reguł, które sprawiają, że średnie ceny są przewidywalne, a każde ich znaczące i systematycznie
pojawiające się odchylenie jest widoczne.
Tego rodzaju reguły być może nie pozwalają zawsze przewidzieć cenę każdego nowo wydanego albumu, fakturowaną indywidualnie
każdemu sprzedawcy detalicznemu, umożliwiają jednak poznanie z wystarczającą pewnością cen netto, które wynikają z pewnej
grupy PCS, oraz stwierdzenie, czy konkurenci stosują się czy nie do tych zasad. Zapewniają one więc przejrzystość niezbędną
do istnienia zbiorowej dominacji. Koordynowanie zachowań, widoczne na podstawie równoległych ruchów PCS oraz średnich cen
netto, mogło zatem powstać po prostu w oparciu o powszechnie znane i dobrze rozumiane struktury lub reguły, które można monitorować,
a nie na bazie doskonałej i pełnej znajomości każdej indywidualnej decyzji dotyczącej cen.
Komisja nie sprawdziła, czy zauważony paralelizm średnich cen (brutto i netto) mógł powstać w efekcie koordynowania zachowań
wynikających z tego rodzaju reguł, lecz raczej wysnuła wniosek, że koordynacja nie miała miejsca, ponieważ występowały indywidualne
różnice, nie zbadawszy jednak, czy różnice te były statystycznie znaczące i czy miały materialny wpływ na średnie.
Tego rodzaju reguły nie mają zastosowania we wszystkich przypadkach, lecz tylko do zasadniczej części sprzedaży w poszczególnych
kategoriach płyt każdego z dużych koncernów fonograficznych (nowe edycje, nowy wykonawca, katalog „full price”, „mid price”,
„dla oszczędnych” itp.), w odniesieniu do tych z nich, przy której ograniczona jest ilość generalnych strategii sprzedaży
obejmujących przeważającą większość sprzedaży (wprowadzenie płyty na listę bestsellerów, udział w kampanii promocyjnej, wykupienie
miejsca na wystawie itp.). Te strategie sprzedaży mogą oczywiście być różne na różnych obszarach oraz w zależności od rodzaju
klienta (supermarkety, specjalistyczne sieci, niezależne sklepy itp.), pozostaną jednak ograniczone pod względem ich liczby
i znane osobom odpowiedzialnym za sprzedaż. Te reguły lub struktury wystarczają, aby umożliwić koordynowanie cen, bez potrzeby
posiadania dokładnej znajomości cen netto i brutto indywidualnych wydań płyt, a ponadto, w środowisku, gdzie popyt na poszczególne
tytuły jest zmienny i gdzie nie można z całą pewnością przewidzieć, czy dany album odniesie sukces, zapewniają elastyczność
niezbędną w celu dostosowania się do sytuacji w indywidualnych przypadkach, bez naruszania całości struktury cenowej.
Indywidualne różnice nie powinny przesłaniać faktu, iż ceny netto w całości były ściśle wyrównywane w stosunku do cen brutto
i że działo się tak prawdopodobnie dlatego, że wszystkie spółki stosowały pewne zasady ogólne, powodujące wysoką przewidywalność
cen jako całości oraz wyraźną widoczność regularnie pojawiających się rozbieżności. Mamy zatem do czynienia z przejrzystością.
Badanie nowego materiału dowodowego znajdującego się w załączniku do odpowiedzi na skargę wykazuje, że Komisja skupiła się
na indywidualnych różnicach, nie zbadawszy, czy były one statystycznie znaczące. Komisja nie przeprowadziła prawidłowej analizy
statystycznej danych bazowych ani nie wzięła pod uwagę znaczenia gam cen lub rabatów czy też znaczenia różnic w obrębie normalnych
widełek cenowych, ani nie zwróciła się z zapytaniem do sprzedawców detalicznych, żeby sprawdzić, czy indywidualne różnice
mieściły się w ramach ogólnych zasad systemu cenowego. Komisja wysnuła fałszywy wniosek, iż samo istnienie różnic wyklucza
możliwość, by mogły one stanowić tylko kilka odosobnionych przypadków, podczas gdy znakomita większość sprzedaży następowałaby
przy zastosowaniu cen ustalonych na podstawie znanych i przewidywalnych reguł.
Ponadto Komisja zbadała dowody za pomocą niewłaściwej metody oraz bez przeprowadzania niezbędnych testów.
Skarżąca przedstawia następujące uwagi ogólne w przedmiocie nowych dowodów przedstawionych przez Komisję:
–        większość danych nie została odpowiednio zestawiona według wielkości sprzedaży, aby móc ocenić znaczenie gamy cen i rabatów.
Tam zaś, gdzie dane są prawidłowo połączone – tzn. dotyczą wszystkich uczestników rynku i są zestawione według wielkości sprzedaży
– różnice są mniej znaczące;
–        w większości przypadków dane nie zostały przeanalizowane ze statystycznego punktu widzenia, a zatem nie jest możliwe ustalenie,
czy w odniesieniu do poszczególnych kategorii produktów różnice są znaczące;
–        z wyjątkiem kilku danych wykorzystanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów dane obejmowały tylko porównanie cen stron
uczestniczących w koncentracji. Argument Komisji, według którego fakt stwierdzenia w dwóch głównych firmach nieprzejrzystych
praktyk rabatowych wystarcza, aby zmniejszyć przejrzystość, jest zdaniem skarżącej chybiony, zważywszy, że Sony i BMG miały
bardzo różne wyniki na rynku i że, przy różnych wynikach osiągniętych z nowo wydanych tytułów, muszą się pojawić rozbieżności
w widełkach cenowych i rabatowych, nawet przy jednolitym systemie cenowym. Ponadto strony uczestniczące w koncentracji były
już wcześniej pomiędzy głównymi firmami tymi dwiema najbardziej różniącymi się od siebie, a zatem koncentracja prowadziłaby
nie tylko do zmniejszenia liczby uczestników rynku, lecz także zwiększałaby istniejące między nimi podobieństwo;
–        Komisja nie zbadała, czy główne firmy dysponują danymi, które podważają bezpośrednio twierdzenie o rzekomym zróżnicowaniu
i złożoności cen, takich jak budżety lub inne dane, za pomocą których określa się dokładnie ceny netto i brutto oraz rabaty,
których struktura jest podobna u podmiotów konkurujących i stabilna w czasie;
–        wyjaśnienia członków kadry kierowniczej stron uczestniczących w koncentracji nie dotyczyły kluczowych kwestii ? takich jak
istnienie ogólnych zasad ustalania cen oraz monitorowanie cen ? i nie zostały one zweryfikowane.
Pogląd Komisji, że średnie ceny netto są efektem wielu raczej zróżnicowanych, indywidualnych decyzji i że musiałaby istnieć
możliwość obserwowania tego procesu w sposób dający dostateczny stopień pewności, aby umożliwić rzeczywistą koordynację cen,
jest zdaniem skarżącej błędny, ponieważ wystarczy, by każda spółka była w stanie sprawdzić, czy wszystkie spółki w swych decyzjach
cenowych dotyczących nowo wydanych tytułów stosują się do określonych reguł związanych z cenami, aby zmiany cen były znane
wszystkim, a tajne porozumienie ? utrzymane.
Różnice zauważone przez Komisję na podstawie danych dostarczonych przez strony uczestniczące w koncentracji, poza tym, że
są mniej konkretne, niż sądzi Komisja, nie mogą być traktowane jak dowód na brak przejrzystości cen, ponieważ, jak w każdej
branży związanej z własnością intelektualną, w której wynik pojedynczego tytułu jest zmienny i uzależniony od wielu działań
marketingowych, a równocześnie całe grupy utworów podlegają ogólnie znanym regułom, każdą różnicę pod względem poziomu rabatów
i cen można w zupełności wyjaśnić, odwołując się do kilku powszechnie znanych zasad.
Skarżąca wyraża ponadto zdziwienie, iż Komisja uwzględniła tylko bardzo niewielką część dowodów wykorzystanych w piśmie w sprawie
przedstawienia zarzutów, z których niektóre były danymi ważonymi i obejmowały całą branżę, a natomiast skupiła się na informacjach
dostarczonych przez Sony i BMG, które nie miały już tych zalet. Należało zatem najpierw, zanim pierwszy zestaw danych został
odrzucony, uzgodnić różnice, a nic nie wskazuje, by Komisja przeprowadziła wyważoną ocenę.
–       Indywidualne badanie różnych dowodów
Wyjaśnienia kadry kierowniczej firm Sony i BMG, zamieszczone w załączniku B.2, ograniczają się do stwierdzenia istnienia różnych
rabatów dla różnych klientów, ale nie dotyczą kwestii, czy te rabaty są w dużym stopniu uzależnione od szeregu reguł ogólnych.
Podczas gdy w oświadczeniach podkreślano bardzo złożony charakter mechanizmu ustalania cen, załącznik B.14, mający wykazać
złożoność rabatów promocyjnych, w rzeczywistości przeczy tej złożoności, opisując cały system na jednej stronie. Należało
zadać sobie pytanie, czy istnieją standardowe marże przypisane do poszczególnych kategorii cen i czy większość rabatów nie
wykazuje tendencji do skupiania się w wąskich widełkach. Pytania sprawiają wrażenie, jakby sformułowano je w taki sposób,
by uniknąć ujawnienia faktu, że marże mogą być znane jako reguły ogólne i że nie ma potrzeby, aby zapoznawać się z nimi systematycznie,
dla każdej nowo wydanej płyty z osobna, oraz że umiejętność odtworzenia w odwrotną stronę procesu ustalania indywidualnych
cen nie była wcale niezbędna, żeby duży koncern fonograficzny mógł monitorować ceny podmiotów z nim konkurujących. Takich
pytań nie zadano także sprzedawcom detalicznym, co pozwoliłoby przecież na porównanie odpowiedzi.
Jeśli chodzi o załącznik B.3, przedstawiający udział sprzedaży hurtowej uczestników koncentracji w ich dziesięciu najwyższych
PCS w okresie od 1998 do 2003 r., który zdaniem Komisji świadczy o nieprzewidywalności sukcesu, a więc, konieczności monitorowania
przez każdą z głównych firm PCS ponad 80 albumów podmiotów z nimi konkurujących, skarżąca zwraca uwagę na pewne braki w spójności
danych (takie jak różnice w poszczególnych okresach) i twierdzi, że nie dowodzą one niczego poza tym, że uczestnicy koncentracji
sprzedawali swoje produkty, iż stosując różne PCS. Jest to pozbawione znaczenia ze względu na to, że z decyzji wynika, że
PCS są raczej przejrzyste. Ponadto wbrew temu, co utrzymuje Komisja, z motywu 111 decyzji wynika, że „[j]jednocześnie wystarczy,
że główne firmy śledzą jedynie ceny referencyjne niewielkiej liczby albumów spośród tych najlepiej sprzedających się, aby
móc monitorować większość sprzedaży”. Informacje te nie są także sprzeczne z opinią wyrażoną przez Komisję podczas przesłuchania,
że większa część sprzedaży każdej z głównych firm w bardzo nikłym stopniu zależała od PCS. Nie jest konieczne kontrolowanie
cen ponad 80 albumów, ponieważ, w momencie gdy istnieją ogólnie zrozumiałe zasady i reguły, wystarczy, w celu monitorowania
ogólnego przestrzegania zasad koordynacji, ustalić w odniesieniu do kilku tytułów, czy te reguły są przestrzegane i czy odchylenia
od normy mają regularny charakter. Wniosek, do jakiego doszła Komisja na podstawie różnic udziału sprzedaży hurtowej dla poszczególnych
uczestników koncentracji, nie jest więc uzasadniony.
Ponadto te zestawienia, jak się wydaje, kładą nacisk na jeden czynnik, a mianowicie nieprzewidywalny charakter sukcesu, co
stoi w sprzeczności z kluczowymi ustaleniami, według których, po pierwsze, PCS są przejrzyste i stanowią centralny punkt odniesienia
dla wyrównywania cen (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji), po drugie, możliwe było kontrolowanie cenników pozostałych głównych
firm (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji), a po trzecie, głównym firmom wystarczyło kontrolowanie jedynie cen referencyjnych
niewielkiej liczby albumów, które się najlepiej sprzedawały, żeby monitorować większość sprzedaży (motyw 111 decyzji). Wreszcie,
nawet przy założeniu, że konieczne jest kontrolowanie PCS ponad 80 albumów (lub 60 po przeprowadzeniu koncentracji), nie jest
to tak kosztowne, jak sugeruje Komisja.
Jeśli chodzi o załączniki B.4 i B.5 dotyczące średnich rabatów fakturowych przyznawanych przez Sony i BMG swoim dziesięciu
najlepszym klientom w 4 z 5 większych państw członkowskich, skarżąca zastanawia się przede wszystkim nad kwestią, w jakim
stopniu różnice w średnich rabatach fakturowych wskazują raczej na różnice w traktowaniu poszczególnych klientów, a w jakim
? na różnice w wynikach związanych z portfelami posiadanymi przez uczestników koncentracji, zważywszy, że na średnie rabaty
przyznawane klientom ma wpływ potencjał koncernu fonograficznego wynikający z jego dotychczasowego dorobku, a także połączenie
różnych rodzajów działalności (płyty na listach bestsellerów, sprzedaż do supermarketów, sprzedaż wysyłkowa, działalność specjalistyczna
oraz promocyjna). Co więcej, ewentualne różnice w traktowaniu klientów przez uczestników koncentracji nie oznaczają, że ich
decyzje cenowe są nieprzejrzyste, bowiem różnice te mogą występować regularnie, być przewidywalne i stabilne w czasie.
Załącznik B.5, mający prezentować przykłady, w których brak jest współzależności albo ruchu równoległego cen, nic nie wnosi
do sprawy, gdyż można te zjawiska wytłumaczyć różnicą wyników związanych z portfelami uczestników koncentracji, a ponadto
pokazuje znaczące podobieństwa (niższe rabaty dla tego samego klienta lub rabaty zmieniające się w tym samym czasie albo ich
różnice stabilne w czasie). Jedynie przykład klienta nr 1 w Niemczech potwierdza pogląd, iż jedna z głównych firm może opuścić
swoje ceny rzeczywiste i nie być przy tym naśladowana przez swoich konkurentów, jednak jedno konkretne odchylenie w ciągu
jednego konkretnego roku na określonym obszarze w przypadku konkretnego klienta nie jest przekonujące. Ponadto ze względu
na to, że zestawienia uwzględniają tylko dane firm Sony i BMG, a dane te nie są ważone, różnice są przesadzone. Dotyczy to
w szczególności analizy przyszłościowej, którą Komisja powinna była przeprowadzić, ze względu na fakt, iż koncentracja, łącząc
spółki, których wyniki są bardzo różne, może zwiększyć symetrię i jednorodność, a zatem prawdopodobieństwo cichej zmowy.
Jeśli chodzi o załączniki B.6 i B.7, przedstawiające rzekome dowody różnic w rabatach fakturowych udzielanych przez uczestników
koncentracji w okresie pięciu lat ich dziesięciu najlepszym klientom na ich 20 najlepszych płyt kompaktowych (zwanych dalej
„CD”), skarżąca zwraca uwagę, że zestawienia prezentują tylko widełki i że mogą one wprowadzać w błąd, gdyż ukazują raczej
wartości skrajne, a nie średnie czy różnice statystycznie znaczące związane z tymi średnimi. Szerokie widełki rabatowe można
wyjaśnić kilkoma odosobnionymi wyjątkami, natomiast większość rabatów plasuje się na tym samym poziomie. Ponadto poza niedostatkami
metodologicznymi zestawienia prezentują interesujące prawidłowości. Na przykład w załączniku B.6, w państwie A, dwaj uczestnicy
koncentracji na ogół wyższe rabaty oferują hurtowniom niż supermarketom i sprzedawcom detalicznym niewyspecjalizowanym, z kolei
załącznik B.7 do odpowiedzi na skargę ukazuje zadziwiająco zbliżone relacje pomiędzy gamami rabatów.
Jeśli chodzi o załączniki B.8 i B.9, które zdaniem Komisji wykazują, iż uczestnicy koncentracji nie stosowali jednolitych
praktyk w zakresie rabatów, że ich praktyki zmieniały się w różnych okresach czasu i że w 2003 r. struktura rabatów u poszczególnych
uczestników koncentracji nie wykazywała dużego podobieństwa, skarżąca po raz kolejny zaznacza, że różnice w gamach rabatów
wykazane pomiędzy różnymi okresami czasu i pomiędzy poszczególnymi uczestnikami koncentracji mogły być efektem różnic w wysokości
wyników sprzedaży i że to w żaden sposób nie sugeruje, iż wielkość udzielanych rabatów nie jest uzależniona od pewnego zespołu
znanych reguł. Ponadto dane przedstawione w załączniku B.8 wskazują raczej na coś przeciwnego niż twierdzi Komisja (struktura
rabatów raczej stabilnych i podobnych lub zbliżonych, wysoki czynnik współzależności).
Skarżąca uważa, że struktury rabatów nie zmieniają się w czasie w stopniu, jaki sugeruje analiza Komisji. Liczby przedstawione
w załączniku D.3 ukazują współczynnik współzależności struktury rabatowej każdego z uczestników koncentracji w danym roku
oraz struktury rabatowej w roku poprzedzającym. Nawet jeśli połączenie rodzajów działalności ma wpływ na rabaty, wysokie globalne
współczynniki współzależności sugerują, że struktury rabatów są stosunkowo stabilne w czasie, a w efekcie wynikające z nich
ceny netto są raczej przewidywalne w oparciu o przejrzyste PCS.
Ponadto prezentowanie danych w bardzo wąskich kolumnach w połączeniu z różnego rodzaju rozgraniczeniami może mocniej podkreślać
różnice (np. jeśli wysokość rabatu wzrasta z nieco poniżej 15% do nieco powyżej 15%, następuje zmiana kolumny, mimo iż zmiana
była niewielka). Na koniec skarżąca zaznacza, że, gdyby wyniki były oparte na sukcesie 20 najlepiej sprzedających się pozycji
uczestników koncentracji, odnotowalibyśmy zmianę cen na rynku wysoce konkurencyjnym. Ponieważ tak się nie stało, skarżąca
wysnuwa wniosek, że mechanizm rabatowy nie jest ani naprawdę silnym czynnikiem konkurencyjnym, ani źródłem braku przejrzystości.
Jeśli chodzi o załącznik B.10 ukazujący strukturę cen netto dla pięciu najlepszych klientów Sony i BMG w 2003 r., skarżąca
uważa, iż wniosek, jaki z niego wyciągnęła Komisja, a mianowicie, że poszczególni klienci dokonują zakupów w głównych firmach
w różnych proporcjach i w różnych gamach cen netto, jest dyskusyjny co do jego trafności, ponieważ do przejrzystości i przewidywalności
cen nie jest konieczne, by tendencje zakupowe klientów dwóch firm płytowych były identyczne lub podobne. Zważywszy, że czynnikami
determinującymi poziom rabatów niezbędnych do zrealizowania planów sprzedaży jest oferta produktów oraz wyniki ze sprzedaży
klientom nowo wydanych czołowych płyt, trudno jest dostrzec sposób, w jaki Komisja doszła do wniosku, że generalnie istnieją
różnice w strukturze cen netto w przypadku dwóch głównych firm.
Ponadto, mimo iż dane te dotyczą tylko Sony i BMG, sa one jednak odpowiedniejsze, ponieważ są ważone. Dokładniejsze zaś badanie
struktur w podziale według krajów wykazało znaczne podobieństwa przedstawione w formie diagramu w załączniku D.4.
Co więcej, wniosek Komisji, zgodnie z którym załącznik B.10 ukazuje zróżnicowanie pomiędzy dwoma uczestnikami koncentracji,
jest niezgodny z oceną dokonaną w motywach 74 i 75 decyzji, według której średnie ceny netto firm Sony i BMG są stosunkowo
podobne, co, jak wynika z rachunku prawdopodobieństwa, sugeruje stosowanie reguł ustalania cen, które zapewniają, że największa
grupa cen skupia się wokół kilku cen referencyjnych. Te dowody, zamiast potwierdzać pogląd, iż złożony proces ustalania cen
czyni je nieprzejrzystymi, wydają się raczej przemawiać za przeciwną tezą, że ceny są raczej przewidywalne i podobne, pomimo
pozornej złożoności indywidualnych decyzji cenowych.
Skarżąca utrzymuje, że załącznik B.11, prezentujący średnie kwartalne ceny netto Sony za album dla najczęściej stosowanych
PCS, nie dostarcza żadnej wskazówki co do braku przejrzystości, bowiem zestawienie jest nieprawidłowe ze względu na widełki,
tzn. pokazuje tylko wartości skrajne, bez analizowania średnich ważonych ani odchyleń w stosunku do średnich. Ponadto załącznik
nie ma znaczenia dla sprawy, ponieważ dotyczy tylko Sony i nie jest porównywalny.
Następny załącznik (B.12) również nie ma znaczenia dla sprawy, jest bowiem nieporównywalny i ma na celu wykazanie jedynie,
że BMG oferuje sprzedawcom detalicznym rabaty w różnej wysokości.
Skarżąca zarzuca także Komisji, że nie zaznaczyła, iż widoczne różnice poziomu rabatów promocyjnych można wyjaśnić za pomocą
kilku prostych zasad. Jest to zaskakujące, gdyż zasady przedstawione przez Komisję w jednym z załączników do odpowiedzi na
skargę, w załączniku B.14, sugerują istnienie oraz prostotę tego rodzaju reguł związanych z rabatami promocyjnymi, a mianowicie:
–        rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od wielkości zamówienia (wyjątek od tej reguły stanowi Francja);
–        rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od typu konsumenta (np. w Niemczech hurtownie i kluby muzyczne na ogół uzyskują
wyższe rabaty);
–        rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od rodzaju tytułu lub nowo wydanego albumu (np. w zależności od popularności
wykonawcy czy rodzaju grupy docelowej);
–        rabaty promocyjne koncentrują się na klientach uznanych za specjalizujących się w sprzedaży określonego gatunku, w zależności
od typu sprzedawcy detalicznego oraz charakterystyki demograficznej jego bazy klientów;
–        rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od typu kampanii (np. obejmującej tylko jeden tytuł lub też zestaw tytułów, a zazwyczaj
katalog);
–        rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od poziomu wydatków marketingowych, jakie sprzedawca detaliczny jest skłonny
zaoferować w zamian.
Skarżąca jest zdania, że jeśli te reguły są ogólnie znane, nie powinno być trudności z przewidywaniem z rozsądną dokładnością
wysokości rabatów, jakiej przyznania można oczekiwać od głównej firmy dla określonego klienta na określony tytuł w ramach
określonej kampanii, a zatem ustalić, czy rzeczywista wysokość rabatów jest zgodna z tymi zasadami. Komisja, jak się wydaje,
nie zbadała tej kwestii.
Co więcej, załącznik B.13 dostarcza danych tylko za jeden rok, nie stanowi w związku z tym przekonującego dowodu, ponieważ
nie pozwala ocenić, czy poziom rabatów jest stabilny, a zatem, czy jest przewidywalny.
Jeśli chodzi o załącznik B.15, grupujący niektóre raporty nadzorcze (monitoring) przedłożony Sądowi przez uczestników koncentracji,
skarżąca zwraca uwagę, iż dowody te nie sugerują, że nie ma mechanizmu ustalania cen obejmującego zespół reguł ogólnych i wytycznych
obowiązujących w odniesieniu do sposobu ustalania cen. Komisja nie powinna więc skupiać się na kwestii, czy prowadzony był
osobny monitoring indywidualnych rabatów, a bardziej na pytaniu, czy taki monitoring był potrzebny, skoro odchylenia w obrębie
systemu ustalania cen stanowią wyjątek w stosunku do referencyjnych pozycji cenowych mających zastosowanie do przeważającej
większości sprzedaży.
Jeśli chodzi o załącznik B.17, zawierający opracowanie firmy świadczącej usługi doradztwa ekonomicznego RBB Economics (zwane
dalej „opracowanie RBB”), według którego jednak firma fonograficzna nie jest w stanie wywnioskować, jakie są ceny hurtowe,
na podstawie obserwowanych cen sprzedaży, po jakich oferowane są produkty konkurencji, skarżąca twierdzi, że analiza ta koncentruje
się na cenach indywidualnych nowo wydanych albumów, a nie na wyjaśnianiu kwestii, czy istnieje stały związek pomiędzy PCS
a cenami hurtowymi netto w przypadku większości tytułów w rozsądnym okresie czasu. Poszczególni sprzedawcy detaliczni mogą
oczywiście realizować strategie ustalania swoich cen sprzedaży, byłoby jednak zaskakujące, gdyby nie istniała jasna i stała
relacja pomiędzy średnimi cenami netto wydawnictw w określonej kategorii, sprzedawanymi określonemu detaliście, a ich realnymi
cenami hurtowymi w przypadku wystarczająco szerokiej gamy tytułów w rozsądnym okresie czasu. Okoliczność, iż nie ma jednej
i jednolitej marży stosowanej automatycznie do cen hurtowych, nie oznacza, że ceny sprzedaży detalicznej i ceny hurtowe są
do tego stopnia niezwiązane ze sobą, że niemożliwa jest kontrola przestrzegania zasad ogólnych ustalania cen. Istnieje pewien
poziom ogólny marż na poszczególne kategorie produktów (top price, super top price, mid price, developping artists, „dla oszczędnych”
itp.).
Skarżąca zwraca uwagę, że analiza pomija całkowicie badanie reguł systemu ustalania cen, i wyraża wątpliwość, czy Komisja
poddała tę analizę weryfikacji przez sprzedawców detalicznych lub podmioty trzecie lub zażądała połączonych danych na temat
cen i rabatów, które każdy duży koncern fonograficzny musi mieć w swoim budżecie. Brakuje także porównania z innymi danymi
już zgromadzonymi. Takie badanie ujawniłoby, że wbrew stwierdzeniom zawartym w analizie:
–        istnieje stały związek pomiędzy kategoriami produktów, o ile produkty zostały zdefiniowane prawidłowo, aby odzwierciedlać
swoje wyniki sprzedaży, dojrzałość oraz znaczenie dla bazy klientów;
–        twierdzenie, jakoby sprzedawcy detaliczni nie stosowali marży standardowej do cen hurtowych, jest błędne, ponieważ umyślnie
pomija fakt istnienia kategorii produktów oraz typów kampanii sprzedażowych, znanych głównym firmom i spójnych pomiędzy nimi.
Analiza nie uwzględnia konieczności wyjaśnienia koncentracji połączonych poziomów rabatów wokół niewielkiej liczby poziomów
cen i rabatów. Różnice w marżach odzwierciedlają jedynie dostosowywanie reguł w zależności od popytu;
–        bardziej ogólnie rzecz ujmując, Komisja zapomniała uwzględnić fakt, iż przedmiotem jej badania jest sektor związany z własnością
intelektualną na rynku nagrań muzycznych. Z faktu, że poszczególne edycje płyt przechodzą w czasie cyklu życia przez kolejne,
znane i zrozumiałe, kategorie cenowe i grupy rabatowe, nie musi wcale wynikać, że nie występuje w tym sektorze przejrzystość
czy wręcz koordynacja.
Środki odstraszające
Skarżąca utrzymuje, że Komisja nie zbadała dokładnie wszystkich możliwych form środków odwetowych, a jedynie te związane z umowami
partnerskimi w zakresie kompilacji. Na przykład, gdyby duży koncern fonograficzny wprowadził w stosunku do sprzedawców detalicznych
politykę obniżenia cen, pozostałe mogą go ukarać, zachęcając detalistów do odrzucenia polityki niższych cen i oferując im
wyższe rabaty oraz zwiększenie poziomu wspólnej reklamy. Inny środek odstraszający polega na ograniczeniu możliwości zakwalifikowania
się na listę bestsellerów tańszych produktów koncernu „dopuszczającego się odstępstwa” lub produktów, które stanowią jednostronną
nowość. Kryteria kwalifikacji do krajowych rankingów są na ogół ustalane przez komitety, w których skład wchodzą głównie przedstawiciele
firm fonograficznych, niekiedy także sprzedawcy detaliczni i związane są w szczególności z formatem lub cenami minimalnymi.
Skarżąca uważa, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie polegający na tym, że, chociaż stwierdziła istnienie wiarygodnych
mechanizmów odstraszających, doszła jednak do wniosku, że ich nie było, ponieważ nie znalazła dowodów na ich stosowanie. A przecież
najbardziej skuteczny środek odstraszający to taki, którego nie trzeba używać.
Przeciwwaga
Skarżąca utrzymuje, że analiza Komisji jest niekompletna, gdyż decyzja nie obejmuje badania dotyczącego przeciwwagi na rynku.
Zaznacza ponadto, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja stwierdziła, że ani producenci niezależni, ani sprzedawcy
detaliczni nie stosowali skutecznych nacisków konkurencyjnych wobec głównych firm.
Brak rzeczywistej analizy wspólnej polityki
Komisja skoncentrowała swoją analizę na konkurencji cenowej i całkowicie pominęła pozostałe kwestie, mimo iż według komunikatu
w sprawie horyzontalnych połączeń przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, str. 5) koordynacja może przybierać rozmaite formy.
Komisja powinna była na przykład zbadać, czy głównym firmom większe korzyści przynosiła ostra konkurencja w celu zwiększenia
udziału w rynku, czy raczej przyjęcie wspólnej polityki. Fakt, iż udziały w rynku głównych firm są relatywnie stabilne oraz
że zmiany są zazwyczaj skutkiem przejmowania niezależnych wytwórni lub łączenia przedsiębiorstw, wskazuje na brak rzeczywistej
konkurencji cenowej lub na wspólną politykę polegającą głównie na niepodejmowaniu działań konkurencyjnych, w szczególności
na rynku oligopolistycznym (wyrok Trybunału z dnia 17 listopada 1987 r. w sprawach połączonych  142/84, 156/84 BAT i Reynolds
przeciwko Komisji, Rec. str. 4487, pkt 43).
Komisja nie badała także, czy występował paralelizm w polityce prowadzonej przez główne firmy w zakresie licencji na muzykę
on‑line oraz zatrudniania wykonawców na umowę. Nie zbadała wszystkich mających znaczenie dowodowe cech charakterystycznych,
wyszczególnionych w pkt 96–116 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i świadczących o tym, że rynek nagrań muzycznych jest
„szczególnie sprzyjający koordynacji i ułatwia monitorowanie takiej koordynacji” (pkt 94 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów).
Komisja zidentyfikowała natomiast dziesięć czynników wskazujących na istnienie milczącego porozumienia, obejmujących powiązanie
strukturalne, umowy licencyjne i dystrybucyjne, a także umowy partnerskie oraz kompilacje (zobacz listę przedstawioną w załączniku
A.15 do skargi).
Komisja nie ustaliła również, czy koncentracja mogła prowadzić do uzyskania zdolności do ograniczania oferty pod względem
liczby nowych tytułów czy oryginalności nowo wydanych albumów ani czy koncentracja nie obniżała kreatywności, jakości i różnorodności
w wyborze muzyki [zobacz decyzja Komisji 2004/422/WE z dnia 7 stycznia 2004 r. stwierdzająca zgodność koncentracji ze wspólnym
rynkiem i funkcjonowaniem porozumienia o EOG (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (Dz.U. L 125, str. 54, motyw 674)] ani
też, czy nie miała ona wpływu na wybór konsumentów, jak to uczyniła w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów w sprawie Time
Warner/EMI (COMP/M.1852 – Time Warner/EMI) (Dz.U. C 136, str. 4) (zob. pkt 55 dotyczący marginalizacji niezależnych producentów
oraz wpływu na wybór i różnorodność muzyki oferowanej konsumentom). Wreszcie analiza nie uwzględniła w żaden sposób art. 151
ust. 4 WE i różnorodności kulturowej.
c)     Nieprawidłowe stosowanie prawa o zbiorowej pozycji dominującej
Skarżąca twierdzi, że Komisja trzykrotnie naruszyła prawo.
Po pierwsze, Komisja doszła do wniosku, że ceny nie były przejrzyste, ponieważ nie było pewności co do pełnej przejrzystości,
tymczasem, zgodnie z ww. w pkt 45 wyrokiem w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 62, odpowiednim testem jest „test na
dostateczną przejrzystość rynku” umożliwiającą wszystkim członkom oligopolu poznanie „wystarczająco szybko i dokładnie”, w jaki
sposób zmieniają się zachowania rynkowe pozostałych członków. Zdaniem skarżącej, w rozpoznawanej sprawie mamy zaś do czynienia
z dostateczną przejrzystością.
Po drugie, Komisja ze względu na rabaty uznała, że nie ma wspólnej polityki, nie stwierdziwszy jednak przy tym, że rabaty
doprowadziły do znaczących obniżek cen, w efekcie czego – w opinii skarżącej – konkurencja za pomocą rabatów była marginalna.
Zgodnie zaś z ww. w pkt 45 wyrokiem w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 60, marginalna konkurencja sama w sobie nie
podważa ustalenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej. Podmiot gospodarczy musi mieć świadomość, „iż bardzo konkurencyjne
działanie z jego strony mające na celu zwiększenie udziału w rynku (na przykład obniżenie cen) spowodowałoby identyczne działanie
ze strony pozostałych podmiotów”. W szczególności Komisja powinna udowodnić tylko „brak skutecznej konkurencji pomiędzy podmiotami
gospodarczymi […] uczestniczącymi w dominującym oligopolu”, a nie ? wyeliminowanie wszelkiej konkurencji (zob. w tym względzie
wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98 Atlantic Container Line i in.
przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3275, pkt 645).
Po trzecie, Komisja naruszyła prawo, opierając swoją analizę na braku dowodów stosowania środków odwetowych w przeszłości,
podczas gdy, zgodnie z ww. w pkt 45 wyrokiem w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 195, Komisja nie jest zobowiązana do
ustalenia istnienia określonego, bardziej lub mniej surowego „mechanizmu odwetowego”, ale wykazania istnienia czynników odstraszających.
2.     W przedmiocie drugiej części zarzutu
Skarżąca przypomina, że w celu ustalenia, czy koncentracja umacnia pozycję dominującą, Komisja powinna zbadać jej wpływ na
rynki stanowiące punkt odniesienia drogą analizy przyszłościowej (ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji,
pkt 58 i 59). Komisja nie przeprowadziła analizy przyszłościowej i zupełnie nie przeanalizowała kwestii umocnienia pozycji
dominującej, gdyż po przeprowadzeniu analizy wstecznej błędnie stwierdziła, że do tej pory nie istnieje żadna pozycja dominująca,
którą koncentracja mogłaby umocnić.
Ponieważ kwestia umocnienia pozycji dominującej była badana na podstawie analizy wstecznej, decyzja – zdaniem skarżącej –
dotknięta jest wadą w postaci braku uzasadnienia lub oczywistego błędu w ocenie z powodów przedstawionych w pierwszej części
zarzutu, podczas gdy brak analizy przyszłościowej stanowi naruszenie prawa.
B –
Argumenty Komisji
Komisja uważa, że trzy podstawy do stwierdzenia nieważności podniesione przez skarżącą w odniesieniu do rynku nagrań muzycznych
w dużej mierze pokrywają się ze sobą i w związku z tym najlepiej będzie zacząć od przedstawienia uzasadnienia decyzji oraz
materiału dowodowego, na którym Komisja oparła swoje wnioski, aby następnie przejść do analizy niektórych fragmentów decyzji
przedstawionych w skardze w sposób wypaczony, a na koniec przeanalizować poszczególne argumenty powołane przez skarżącą.
1.     Decyzja Komisji i materiał dowodowy, na którym się oparła
a)     Kontekst
Jeśli chodzi o system ustalania cen stosowany do nagrań muzycznych, Komisja wskazuje, że każda z głównych firm, a także każda
niezależna wytwórnia ustala okresowo gamę różnych możliwych cen katalogowych swoich albumów CD, zwanych „publicznymi cenami
sprzedaży”. Każdy duży koncern posiada zazwyczaj ponad 50 PCS tego rodzaju, różnej wysokości, które można podzielić na kategorie
cen „wysokich”, „średnich” oraz „niskich” oraz ustala cenę katalogową każdego albumu CD, jaki wyprodukuje, w oparciu o jedną
z tychże PCS. Natomiast cena netto dla klienta (sprzedawcy detalicznego lub hurtowni) jest niższa od ceny katalogowej ze względu
na rabaty fakturowe (zwykłe rabaty i rabaty promocyjne), które mogą być różnej wysokości w zależności od odbiorcy, mogą zmieniać
się w czasie lub w zależności od albumu (w przypadku rabatów promocyjnych). Każdy koncern fonograficzny negocjuje z każdym
ze swoich odbiorców wysokość zwykłego rabatu rocznego (przy czym stawki mogą być różne dla muzyki pop, muzyki klasycznej lub
albumów reklamowanych w telewizji), stosowanego do wszystkich transakcji sprzedaży z danym odbiorcą. Wysokość rabatów promocyjnych
jest natomiast ustalana dla każdego przypadku osobno, na okresy czasu różnej długości, na pojedyncze albumy lub zestawy albumów,
które firma fonograficzna zamierza promować; nie muszą one być przyznawane wszystkim klientom i niekoniecznie muszą być takiej
samej wysokości. Komisja zwraca uwagę na konieczność odróżnienia ceny netto na konkretny album dla konkretnego klienta od
średniej ceny netto wszystkich albumów sprzedanych przez dany koncern fonograficzny w danym roku, tzn. ceny równej ilorazowi
sumy wszystkich cen netto (które mogą być bardzo zróżnicowane) indywidualnych albumów sprzedanych indywidualnym klientom i łącznej
liczby albumów sprzedanych przez dany koncern.
Komisja stwierdziła znaczny spadek popytu oraz cen na nagrania muzyczne na CD od 1999 r. (motywy 55–59 decyzji).
b)     Pięć dużych rynków (Niemcy, Zjednoczone Królestwo, Francja, Włochy, Hiszpania)
Komisja najpierw zbadała, czy można stwierdzić istnienie milczącego porozumienia w sprawie cen pomiędzy głównymi firmami w pięciu
dużych państwach członkowskich (motywy 69–108 decyzji). Zbadała, czy występował paralelizm pomiędzy cenami, obserwując zmiany
rzeczywistych średnich cen netto głównych firm, oraz czy ewentualny zauważalny paralelizm można by wyjaśnić istnieniem koordynacji.
W tym celu Komisja przeanalizowała w pierwszej kolejności PCS jako ewentualne centralne punkty odniesienia, a następnie sprawdziła,
czy rabaty były wyrównane i wystarczająco przejrzyste, aby umożliwić skuteczne monitorowanie ewentualnego koordynowania cen
netto (motyw 73 decyzji).
Wyrównanie średnich cen netto i PCS
Na pięciu dużych rynkach Komisja stwierdziła tylko częściowe podobieństwo zmian rzeczywistych średnich cen netto. W każdym
kraju rzeczywiste średnie ceny netto każdego z dużych koncernów fonograficznych przez większość czasu wykazywały wahania w obrębie
widełek o rozpiętości około 10% lub więcej w stosunku do pozostałych. Komisja uznała, że taki stopień podobieństwa zmian z oczywistych
przyczyn nie stanowi przekonującego dowodu (motywy 75, 82, 89, 96 i 103 decyzji). Po pierwsze, nie zaobserwowano żadnego paralelizmu
rzeczywistych średnich cen netto. Po drugie, paralelizm zachowań, nie jest, ogólnie rzecz biorąc, wystarczający do ustalenia
istnienia koordynacji, jeśli nie można wskazać mechanizmów takiej koordynacji. Po trzecie, w rozpoznawanej sprawie Komisja
nie stwierdziła, by zmiany średnich cen netto każdej z głównych firm były lub mogły być znane pozostałym. Średnie ceny netto
stanowią odzwierciedlenie bardzo wielu różnych decyzji indywidualnych związanych z ustaleniem cen (zob. np. załącznik B.10),
a decyzje te powinny być możliwe do zidentyfikowania z pewnością wystarczającą, aby pozwolić na znaczącą koordynację cen netto.
Komisja rzeczywiście wykryła kilka elementów wskazujących, iż ceny katalogowe (tzn. PCS) mogły być wykorzystywane jako podstawa
do wyrównywania. W każdym z pięciu dużych państw członkowskich większa część łącznej sprzedaży każdego z dużych koncernów
płytowych (powyżej 55%, a nawet 85% w jednym z krajów) została zrealizowana przy użyciu 5 PCS, a nawet tylko 1–3 PCS w przypadku
połowy, lub więcej, 100 najlepiej sprzedających się singli w 2003 r. (z wyjątkiem Hiszpanii). Ponadto PCS są stosunkowo przejrzyste,
ponieważ figurują w katalogach głównych firm (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji).
Jednakże Komisja stwierdziła, że istnieją dwojakiego rodzaju przeszkody w wykorzystaniu PCS jako punktów odniesienia dla milczącej
koordynacji cen netto oraz jako środka do monitorowania przestrzegania zasad takiej koordynacji – jedna jest związana ze stopniem
złożoności właściwej samym PCS, druga ze złożonością i brakiem przejrzystości powiązań między cenami katalogowymi a cenami
netto.
Złożony charakter oraz PCS
Jeśli chodzi o PCS, albumy CD nie stanowią produktu całkowicie jednorodnego ze względu na różnorodną zawartość (motyw 110
decyzji). Chociaż „kontinuum substytucyjności” pozwala, by przynajmniej albumy z tego samego gatunku były uznawane za należące
do jednego rynku produktu (motywy 9–13 i 110 decyzji), albumy CD stanowią jednak zróżnicowane i niejednorodne produkty. W konsekwencji,
nawet jeśli polityka cenowa oraz wprowadzanie do obrotu albumów CD są relatywnie „standaryzowane” na poziomie sprzedaży hurtowej
(do elementów standaryzacji ustalania cen hurtowych zaliczają się: trzy duże kategorie cenowe, pakiet standaryzowanych PCS
każdego z dużych koncernów fonograficznych, fakt, iż zwykłe rabaty ustalane corocznie dla każdego odbiorcy oraz uzgodniony
procent zwrotów niesprzedanego towaru jest na ogół określany w oparciu o ograniczoną liczbę parametrów), w przypadku indywidualnych
albumów poziom sukcesu przewidywany lub realny bywa różny, co ma wpływ na początkowe ustalenia PCS w momencie wydania albumu
oraz na ich późniejsze zmiany.
Ponadto nieprzewidywalność sukcesu zmusza prawdopodobnie każdy duży koncern fonograficzny, który chciałby skrupulatnie kontrolować
ogólne przestrzeganie koordynacji cen netto przez pozostałe duże koncerny, do monitorowania PCS ponad 80 albumów wyprodukowanych
przez swoich konkurentów każdego roku w danym kraju (lub ponad 60 albumów tego rodzaju rocznie po dokonaniu koncentracji,
ponieważ 20 najlepiej sprzedających się albumów każdego z dużych koncernów fonograficznych stanowi co najmniej 30% całej jego
sprzedaży, a w wielu przypadkach ponad 50%) (motyw 111 decyzji). Koncern, który chciałby mieć pełniejszy obraz, stanąłby przed
koniecznością dużego wzmożenia działań związanych z monitoringiem, gdyż 100 najlepiej sprzedających się albumów każdego roku
każdego z dużych koncernów płytowych odpowiada zazwyczaj 70–80% jego łącznej sprzedaży muzyki (motyw 71 decyzji), a tak wyczerpująca
analiza wymagałaby monitorowania blisko 400 albumów. Uczestnicy koncentracji przedstawili dowody, które wykazały, że kombinacja
cen PCS odpowiadających ich 20 najlepiej sprzedających się singlom w dużej części zmieniała się często z kwartału na kwartał
(zob. załącznik B.3). Mimo iż cotygodniowa lista bestsellerów ułatwia tego rodzaju monitorowanie, identyfikując tytuły, które
stają się „hitami” (motyw 112 decyzji), nie eliminuje jednak problemu.
W odniesieniu do zawartego w decyzji twierdzenia, że „pewne oznaki [wskazywały], iż ceny PCS mogły być używane jako podstawa
wyrównania cen katalogowych dużych koncernów fonograficznych”, Komisja podkreśla, że nie jest to ostateczne ustalenie. Chociaż
stwierdziła, że monitorowanie cen wydaje się możliwe, jednak zmiany w stosowaniu poszczególnych PCS – figurujących w załączniku
B.3 do odpowiedzi na skargę – świadczą raczej, iż tego rodzaju stała kontrola, której towarzyszyłby duży wysiłek związany
z odkrywaniem praktyk w dziedzinie rabatów, pochłaniałaby ogromne nakłady.
Wyrównanie i złożoność rabatów
W pięciu dużych państwach członkowskich Komisja stwierdziła bliski związek między zmianami średnich cen brutto oraz rzeczywistych
średnich cen netto Sony i BMG w okresie 6 lat, przy bardzo dużej stabilności w czasie współczynnika cen netto do cen brutto
dla wszystkich albumów razem wziętych (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji). Natomiast stabilny związek, jaki istnieje między
średnimi cenami brutto i netto (tzn. średnia wysokość rabatu) u każdego z uczestników koncentracji dla wszystkich albumów
w danym kraju, niweluje nieuchronnie efekty różnego typu rabatów fakturowych (zwykłych i promocyjnych), różnic pomiędzy rabatami
fakturowymi (zwykłymi i promocyjnymi) przyznawanymi poszczególnym odbiorcom oraz różnic pomiędzy rabatami fakturowymi (przede
wszystkim promocyjnymi) przyznawanymi na indywidualne albumy. Wniosek dotyczący stabilności współczynnika średnich cen netto
do cen brutto powinien również być mniej kategoryczny ze względu na ograniczenia metodologiczne analizy. Komisja dodała w tej
kwestii, że, po pierwsze, zostały uwzględnione tylko dane Sony i BMG, ponieważ pozostałe główne firmy twierdziły, że fakturują
tylko ceny netto, po drugie zaś, żeby rozwiązać problem związany z faktem, iż dany album mógł mieć wiele PCS w ciągu jednego
roku, uczestnicy koncentracji podawali jedną cenę brutto na każdy album, odpowiadającą PCS, po jakiej sprzedano najwięcej
egzemplarzy tego album w ciągu danego roku (sprzedaż brutto na jeden album była więc obliczana przez proste przemnożenie PCS
przez liczbę sprzedanych albumów). Cena brutto wykazana dla każdego albumu i zastosowana do obliczenia średniej ceny brutto
każdego z dużych koncernów fonograficznych jest więc wartością przybliżoną.
Ponadto stabilny współczynnik średnich cen brutto do średnich cen netto nie wystarcza do udowodnienia istnienia koordynacji
w przeszłości lub prawdopodobnego powstania koordynacji w przyszłości, przy braku możliwego do wykazania mechanizmu, który
pozwalałby głównym firmom na monitorowanie takiego związku między cenami brutto i netto wyłaniającego się z wielu indywidualnych
decyzji cenowych. Komisja nie znalazła wystarczających dowodów na istnienie takiego mechanizmu.
Komisja przede wszystkim stwierdziła, że rabaty fakturowe (rabaty zwykłe i promocyjne) w Sony i BMG wcale nie należały do
najwyższych rabatów w każdym z dużych państw członkowskich (z wyjątkiem Francji w przypadku BMG). Ogólny poziom rabatów fakturowych
stosowanych odpowiednio przez uczestników koncentracji zmieniał się w pewnym stopniu, kiedy rabaty były określane proporcjonalnie
jako procent, jaki w ich łącznej sprzedaży brutto stanowi ich 20 najlepszych odbiorców w tych państwach członkowskich (różnica
między tymi poziomami wynosiła [
poufne
] punktów procentowych łącznej sprzedaży brutto we Włoszech, [
poufne
] punktów procentowych w Zjednoczonym Królestwie i Hiszpanii, [
poufne
] punktów procentowych w Niemczech oraz [
poufne
] punktów procentowych we Francji).
Ponadto Komisja nie znalazła dowodów wskazujących, że rabaty fakturowe uczestników koncentracji były wyrównane w przypadku
poszczególnych klientów w stopniu wystarczającym, aby można było dojść do wniosku, iż istnieje koordynacja i przejrzystość.
Motywy 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji prezentują różnice pomiędzy łączną wartością rabatów fakturowych obydwu uczestników koncentracji
na poziomie indywidualnych odbiorców, wyrażonych jako procent sprzedaży brutto każdego z tych odbiorców. Komisja stwierdziła,
że średnie rabaty fakturowe udzielane odpowiednio przez uczestników koncentracji każdemu ze swoich dziesięciu najlepszych
wspólnych odbiorców w dużych państwach członkowskich, z wyjątkiem Francji, w latach 2000–2003 różniły się między sobą o 2–5%
(Zjednoczone Królestwo, Niemcy, Hiszpania) lub o 1–3% (Włochy). W Zjednoczonym Królestwie, Niemczech i Hiszpanii średnie rabaty
roczne udzielane przez obydwu uczestników koncentracji niektórym ich ważniejszym klientom wykazywały, w niektórych latach,
różnicę o ponad 5% sprzedaży brutto każdego z uczestników do tych klientów. We Francji (motyw 86 decyzji) średnie rabaty fakturowe
przyznane przez uczestników koncentracji każdemu z ich piętnastu najlepszych wspólnych klientów wykazywały jeszcze bardziej
wyraźne różnice, dochodzące nawet do 10%. Ze względu na znaczenie rabatów wstecznych oraz „rabatów umownych” BMG we Francji
Komisja zbadała również rabaty łącznie. W tej grupie klientów stwierdziła różnice pomiędzy uczestnikami koncentracji dochodzące
w 2003 r. do 3%, a w trzech przypadkach do około 5%. We wszystkich dużych państwach członkowskich wahania te zasadniczo można
przypisać rabatom promocyjnym.
Komisja uwzględniła także (motywy 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji) informacje pochodzące ze wszystkich dużych państw członkowskich
i wskazujące, iż rabaty przyznawane przez obydwu uczestników koncentracji ulegały trojakiego rodzaju zmianom (wnioski te są
oparte na danych znajdujących się w załącznikach od B.A do B.14):
–        rabaty dla określonego klienta zmieniały się w czasie;
–        rabaty dla określonego klienta zmieniały się w zależności od albumu;
–        rabaty na określony album zmieniały się w zależności od klienta.
Wprawdzie załącznik B.4, który zawiera wykresy załączone do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, przedstawiające średnie
rabaty fakturowe przyznawane przez uczestników koncentracji każdemu z dziesięciu ich najlepszych wspólnych sprzedawców detalicznych
(tzn. na każdy rok rabaty fakturowe łącznie przyznane danemu klientowi, podzielone przez całkowitą sprzedaż brutto do tego
klienta) w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Włoszech i Hiszpanii w latach 2000?2003, wykazuje ogólną stabilność rabatów
w czasie (pkt 88 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów), jednakże uczestnicy koncentracji, na podstawie tych samych wykresów,
utrzymują, że odpowiednie traktowanie przez nich niektórych klientów w Zjednoczonym Królestwie, w Niemczech i Hiszpanii wykazuje
wyraźne różnice (zob. załącznik B.5, odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, pkt 4.21).
Jeśli chodzi o uwagę skarżącej, że „[w]cale nie jest jasne, czy różnice pomiędzy rabatami uzyskiwanymi przez dziesięciu największych
klientów są bardziej efektem ich zróżnicowanego traktowania czy też raczej efektem różnic w wynikach związanych z portfelami
każdego z uczestników koncentracji”, Komisja zwraca uwagę, że skoro nie jest to wcale jasne nawet dla obserwatora, który ma
dostęp do pełnych danych, trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób główne firmy w warunkach milczącej koordynacji, posiadające
dość niepełne informacje na temat rynku, byłyby w stanie usunąć „interferencje” związane z układem ich portfela, aby mieć
dokładny obraz praktyk lub założeń polityki w zakresie rabatów.
Załącznik B.6 do odpowiedzi na skargę, w którym przytoczono materiał dowodowy dostarczony przez uczestników koncentracji,
obejmujący okres pięciu lat, wykazuje, w każdym z pięciu dużych państw członkowskich, istnienie różnic, mieszczących się niekiedy
w bardzo szerokich widełkach, w rabatach fakturowych przyznawanych przez każdego z uczestników koncentracji swoim dziesięciu
najlepszym odbiorcom na 20 najlepszych singli w ciągu danego roku, reprezentujących dużą część łącznego obrotu głównych firm,
w związku z czym widoczne, równorzędne traktowanie na poziomie PCS i rabatów stanowiłoby jeden z istotnych elementów wszelkiej
ewentualnej koordynacji cen netto. Każde zestawienie ma na celu ukazać równocześnie – dla danego koncernu fonograficznego
w danym kraju – że niektórzy odbiorcy korzystali z rabatów w bardzo różnej wysokości w ciągu danego roku lub w okresie kilku
lat na najlepiej sprzedające się albumy oraz że występowały znaczne różnice między najwyższymi lub najniższymi rabatami przyznawanymi
poszczególnym klientom w ciągu danego roku i dotyczyło to nawet klientów zaliczanych do tej samej kategorii (np. hurtowników,
specjalistycznych sklepów detalicznych, supermarketów).
Ponadto porównanie zestawień z wyżej wymienionego załącznika dla Sony i BMG dla dowolnego kraju usprawiedliwia wyciągnięcie
wniosku, że rabaty przyznawane przez każdą z tych firm obojętnie któremu odbiorcy w dowolnym roku często znacznie się różniły
zarówno pod względem wysokości najwyższych i najniższych rabatów przyznanych w ciągu tego roku, jak i pod względem różnicy
między tymi dwiema liczbami.
Komisja ma wątpliwości co do słuszności wniosku skarżącej, że zestawienia ukazują „interesujące prawidłowości”, i zwraca uwagę,
iż każda tego rodzaju „prawidłowość” w żadnym stopniu nie ujmuje znaczenia różnicom w rabatach jako dowodom świadczącym o złożonym
charakterze i nieprzejrzystości systemu ustalania cen netto.
Załącznik B.8, prezentujący, w podziale według grup rabatowych, rabaty przyznawane przez uczestników koncentracji na 20 swoich
najlepszych albumów CD odpowiednio w latach 1998?2003 w pięciu dużych państwach członkowskich, umożliwił Komisji sprawdzenie,
jakie były proporcje sprzedaży 20 najlepszych singli każdego z nich, w porównaniu do wszystkich klientów, zrealizowanej przez
każdą z dwóch głównych firm z określonym rabatem (ujętym w wąskich przedziałach 2,5%) w stosunku do cen katalogowych danych
albumów. Bardziej ogólnie rzecz ujmując, każda kolumna w tych tabelach odpowiadająca poszczególnym latom wykazuje, że, niezależnie
od roku czy kraju, żadna z tych dwóch głównych firm nie stosowała jednolitej praktyki w zakresie rabatów, nawet w przypadku
niedużego zestawu najlepiej sprzedających się albumów. Wiersze dotyczące poszczególnych grup rabatowych w wąskich przedziałach
również wykazują, że praktyki stosowane przez obydwu uczestników koncentracji w dziedzinie rabatów zmieniały się w czasie,
z roku na rok.
Ponadto jeden z załączników do odpowiedzi na skargę (załącznik B.9) ukazuje, że struktury rabatów udzielanych odpowiednio
przez Sony i przez BMG na ich 20 najlepszych albumów w 2003 r. wyraźnie różniły się między sobą.
Uwaga skarżącej, jakoby różnice w gamach rabatów nie wykluczały możliwości, że rabaty były ustalane na podstawie znanego zespołu
reguł, opiera się na błędnym domniemaniu, że wystarczy, by jakiś zespół reguł był znany, ażeby wszystkie główne firmy miały
pewność, iż reguły te są przestrzegane.
Komisja zwraca uwagę, że przeprowadzona przez skarżącą w załączniku D.3 analiza współzależności dotyczy rabatów tylko jednego
uczestnika badanych w czasie, a nie procesu ich wyrównywania pomiędzy uczestnikami koncentracji. Ponadto, nawet gdyby ta analiza
wykazywała, że struktury rabatów każdego z uczestników koncentracji były relatywnie stabilne w czasie, pomimo zmian w strukturze
działalności, potwierdzałoby to faktycznie argument Komisji, że wysokość średnich cen netto może przysłonić duże wahania na
poziomie albumów lub odbiorców. Wreszcie wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, wąskie widełki rabatowe (2,5%) na wykresach ograniczyłyby
w rzeczywistości wrażliwość analizy na niewielkie zmiany rabatów.
Ponadto Komisja uważa, iż uwagi skarżącej na temat niektórych wykresów, że wykazują one raczej stabilność rabatów lub wysoki
czynnik współzależności pomiędzy uczestnikami koncentracji, są nieuzasadnione.
Załącznik B.10 prezentujący strukturę cen netto – dla pięciu dużych państw członkowskich – w podziale cen netto według pięciu
głównych odbiorców każdego z dwóch uczestników koncentracji, wykazuje, że:
–        w strukturze cen netto występują duże różnice pomiędzy dwiema głównymi firmami, zarówno generalnie, jak i dla poszczególnych
klientów;
–        sposób, w jaki zakupy poszczególnych klientów w danym koncernie rozkładają się pomiędzy poszczególne przedziały cen netto,
jest bardzo różny. Uwaga ta dotyczy także klientów należących do tej samej kategorii (jak hurtownie, specjalistyczne sklepy
detaliczne, supermarkety), ponieważ zestawienie obejmuje więcej niż jednego odbiorcę z danej kategorii.
Komisja zgadza się ze skarżącą, że różnice w rozkładzie cen netto płaconych przez dużych klientów poszczególnym głównym firmom
można by przypisać różnicom w ich zwyczajach zakupowych oraz w asortymencie produktów firm fonograficznych. Jednakże różnice
te nie są wcale pozbawione znaczenia dla sprawy. W istocie, nawet gdyby duży koncern fonograficzny był w stanie wykryć różnice
cen netto płaconych za poszczególne albumy innego dużego koncernu przez ich wspólnego klienta (co, w świetle dostępnych dowodów,
nie wydaje się prawdopodobne), nie potrafiłby powiedzieć, czy ceny te są efektem stosowania reguł, o charakterze z całą pewnością
złożonym, których istnienie sugeruje skarżąca, czy też odejścia od tych reguł, chyba że będzie dysponować dużo większą ilością
informacji na temat albumów, do których odnoszą się te ceny.
Ponadto, gdyby asortyment produktów oraz zmienny poziom sukcesu mogły wyjaśnić wszystkie lub chociaż większość różnic ważonych
w strukturze cen przedstawionej w tym załączniku, wskazywałoby to równocześnie na bezcelowość wszelkich prób koordynowania
w oparciu o zbiór średnich cen netto, o jakim mówi skarżąca.
Komisja podważa zasadność argumentów, które podniosła skarżąca w celu wykazania, że dokumenty załączone do odpowiedzi na skargę
nie stanowią dowodu na dużą różnicę cen.
Ponadto Komisja dysponuje także materiałem dowodowym, dotyczącym PCS w kategorii wysokich cen (zob. załącznik B.11), świadczącym,
iż niektórzy bardzo ważni klienci jednego z dwóch uczestników koncentracji płacili temu koncernowi płytowemu w ciągu jednego
roku (2003) różne ceny netto (inaczej mówiąc, korzystali z rabatów w różnej wysokości) za albumy, których PCS była taka sama.
Różnica między najwyższą a najniższą ceną netto płaconą za albumy o określonej PCS bywała często znaczna.
Z dowodów przedstawionych przez BMG (zob. załącznik B.12) dotyczących proporcji średniego rabatu ogółem udzielonego każdemu
z jej dziesięciu najlepszych klientów wynika, że w jednym kraju (kraj F) średnie rabaty promocyjne na jednego odbiorcę wahały
się między ok. 8,5% a 13%, przekraczając w dużym stopniu średnie rabaty zwykłe (które sytuowały się między 3% a 10%) w przypadku
prawie wszystkich klientów, podczas gdy w innym kraju (kraj C), średni rabat promocyjny (wahający się między 2% a 5%) stanowił
około połowy, a nawet więcej, najwyższego rabatu ogólnie stosowanego, tzn. z wyłączeniem specjalnego rabatu hurtowego. W trzech
pozostałych krajach (kraje B, D i A) poziom średnich rabatów promocyjnych znacznie różnił się dla poszczególnych odbiorców,
wahając się odpowiednio między 0,5% a 12,5%; 0,5% a 13%; ok. 2,5% a 14,5%. W tych trzech krajach średnie rabaty promocyjne
przewyższały średnie rabaty zwykłe dla jednego z najlepszych klientów, natomiast dla pozostałych były dużo niższe.
Wbrew twierdzeniom skarżącej okoliczność, iż każdy z załączników pokazuje tylko różnice w cenach netto lub rabatach jednej
ze stron zgłaszających koncentrację, nie oznacza wcale, że nie wnoszą one nic do sprawy. Fakt, że wysokość rabatów jednego
dużego koncernu fonograficznego zmienia się w zależności od klienta (włącznie z klientami z tej samej kategorii, co do których
można się spodziewać, że interesują się podobnymi pozycjami z asortymentu jego produktów) świadczy w istocie o tym, że nawet
gdyby jeden konkurent powziął wiedzę o rabatach przyznanych przez ten koncern jednemu klientowi, wiedzy tej nie mógłby ekstrapolować
na generalne praktyki tego koncernu fonograficznego w dziedzinie rabatów. Ponadto zasady koordynacji obejmującej zarówno indywidualnych
odbiorców, jak i kategorie odbiorców, byłyby stanowczo zbyt złożone.
Komisja uzyskała również „zeznania świadków” wskazujące, iż, w przypadku tej samej firmy płytowej, rabaty promocyjne są przyznawane
zarówno na najbardziej lansowane albumy, jak i pozycje z katalogu składającego się ze starszych nagrań (załącznik B.2).
Potwierdza to załącznik B.13, który składa się z wykresów przekazanych przez uczestników koncentracji, prezentujących – dla
każdego z pięciu dużych krajów – rabaty fakturowe przyznawane przez każdego z uczestników najlepszym wspólnym klientom na
swoje najlepiej sprzedające się albumy w 2002 r., z bardzo podobnymi cenami PCS w kategorii cen wysokich. Przypomniawszy,
że w przypadku każdego koncernu fonograficznego oraz każdego odbiorcy zwykły rabat powinien być stały na wszystkie albumy
w danym roku, Komisja wysnuła stąd wniosek, iż zmiana rabatów fakturowych udzielonych przez duży koncern płytowy określonemu
odbiorcy na różne albumy przy tej samej cenie PCS powinna się stosować do rabatów promocyjnych przyznanych w określonym momencie
na wyżej wymienione najbardziej lansowane albumy. Wykresy ukazują tego rodzaju zmiany w praktykach fakturowania każdego z koncernów
zgłaszających koncentrację przynajmniej w stosunku do niektórych odbiorców we wszystkich krajach objętych badaniem.
Komisja zaznacza, że skarżąca zarzuca jej, iż nie zbadała „pewnych prostych zasad, które różnicują albumy z taką samą ceną
referencyjną i które mogłyby wyjaśnić różnice w poziomie rabatów promocyjnych”, ale w celu ich opisania przytacza sześć kryteriów,
które – ze względu na fakt, iż są w zasadzie między sobą kompatybilne ? spowodowałyby duży wzrost liczby kombinacji reguł
potencjalnie mających zastosowanie do samych rabatów promocyjnych. Skarżąca nie podjęła w dodatku żadnej próby liczbowego
ujęcia tego zjawiska, podczas gdy powinno być to najistotniejsze, jeśli zasady koordynacji cenowej mają pozwalać na przewidywanie
z rozsądną dokładnością poziomu rabatu na określony tytuł podczas określonej kampanii promocyjnej oraz oczywiście na ustalenie,
czy rzeczywiste rabaty są zgodne z regułami, czy też naruszają wspólne zasady ustalania cen.
Zróżnicowanie rabatów promocyjnych jest wykazane przez szereg przykładów: odbiorcy zaliczani do różnych kategorii korzystali
z rabatów różnej wysokości na albumy należące do tego samego gatunku muzyki; różni odbiorcy korzystali z różnych rabatów na
ten sam album; ten sam klient korzystał z różnych rabatów na różne albumy; ten sam klient korzystał z rabatów przez pewien
ograniczony okres czasu na określony album.
Wreszcie wniosek ogólny Komisji stwierdzający „pewne zróżnicowanie poziomu rabatów stosowanych przez duże koncerny” na dużych
rynkach (motywy 78, 85, 92, 99 i 106 decyzji) jest również potwierdzony dowodami natury ekonomicznej dotyczącymi rabatów pięciu
głównych firm. Na podstawie informacji uzyskanych przez Komisję od pięciu głównych firm na temat ich rabatów fakturowych stosowanych
w 2003 r. eksperci ekonomiczni uczestników koncentracji, w opracowaniu RBB, stwierdzili, co następuje:
„Porównaliśmy także strukturę rabatów fakturowych przyznanych przez strony A, B, C, D i E w każdym z pięciu głównych krajów
w 2003 r. Analiza wykazała znaczące różnice w strukturze tego rodzaju rabatów przyznawanych przez główne firmy. To potwierdza,
że ich polityka cenowa obecnie nie jest ujednolicona”.
Przejrzystość rabatów
W decyzji zaznaczono, że, według wielu odbiorców w dużych państwach członkowskich, główne firmy posiadły „pewną wiedzę” na
temat zwykłych rabatów (bardziej stabilnych) stosowanych przez swoich konkurentów (zob. przypisy 45, 49, 52, 55 i 57 decyzji).
Kwestia ta była szeroko omawiana w trakcie przesłuchania zorganizowanego przez Komisję. Uczestnicy koncentracji utrzymywali,
że część odpowiedzi twierdzących dotyczyła jedynie PCS lub nie uwzględniała rozróżnienia pomiędzy PCS a rabatami. Tylko w pięciu
odpowiedziach (pochodzących z Belgii, Francji i Włoch), na łączną liczbę 36 dostępnych odpowiedzi otrzymanych ze wszystkich
krajów, stwierdzono wyraźnie, że istniała pewna przejrzystość rabatów; odmiennego poglądu broni wyraźnie 11 odpowiedzi. Na
podstawie odpowiedzi sprzedawców detalicznych, „zeznań” członków kadry kierowniczej krajowych oddziałów i spółek zależnych
Sony i BMG (zob. odpowiednie wyjątki w załączniku B.2) oraz braku informacji o rabatach w raportach monitoringowych przedstawicieli
handlowych przekazanych Komisji (zob. załącznik B.15) Komisja stwierdziła, że wprawdzie kilku sprzedawców detalicznych dostrzegło
u głównych firm pewną znajomość polityki cenowej pozostałych dużych koncernów, przy czym wiedza ta mogła obejmować PCS stosunkowo
przejrzyste oraz w pewnym stopniu zwykłe rabaty negocjowane raz w roku, jednak najprawdopodobniej nie rozciągała się na rabaty
promocyjne, które negocjuje się oddzielnie dla każdej kampanii. Stosunki utrzymywane między głównymi firmami a stałymi klientami
(motyw 112 decyzji) mogły pozwolić na uzyskanie niektórych informacji o rabatach rocznych, jednak, jak się wydaje, nie zwiększały
przejrzystości w zakresie krótkotrwałych kampanii promocyjnych.
Komisja stwierdziła, że rabaty promocyjne były mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty i że ich monitorowanie wymagałoby skrupulatnego
obserwowania promocji na rynku detalicznym (motywy 80, 87, 94, 101 i 108 decyzji). System raportów tygodniowych opracowywanych
przez handlowców Sony i BMG (obejmujących uwagi na temat konkurentów) nie zapewniał jednak wymaganego stopnia przejrzystości
w zakresie tego rodzaju rabatów. Komisja nie znalazła w szczególności dowodów wystarczających do wykazania, że monitoring
cen detalicznych lub kontakty ze sprzedawcami detalicznymi umożliwiały głównym firmom zrekompensowanie braku przejrzystości
rabatów, a zwłaszcza rabatów promocyjnych.
Raporty z monitorowania rynku opracowane przez uczestników koncentracji, znajdujące się w załączniku B.15, nie zawierają szczegółowych
informacji na temat rabatów konkurencji takiego rodzaju, żeby możliwe było skuteczne monitorowanie cen netto żądanych od poszczególnych
odbiorców za indywidualne albumy. Ponadto w innych krajach raporty te są dużo krótsze albo wręcz w ogóle ich nie ma. Przedstawiciele
BMG, w szczególności, formalne raporty monitoringowe składają tylko we Francji i w Austrii.
Wprawdzie Komisja przyznaje, że nie może łatwo udowodnić nieistnienia mechanizmu ustalania cen obejmującego zespół reguł ogólnych,
zwraca jednak uwagę, iż skarżąca nie zadała sobie trudu, by dostarczyć dowód pozytywny wskazujący sposób, w jaki tego rodzaju
mechanizm ustalania cen miałby być skonstruowany, a następnie stosowany do niezliczonej ilości indywidualnych umów, ani w jaki
sposób miało być zapewnione przestrzeganie jego zasad.
Komisja wyraziła skądinąd zdziwienie, że skarżąca kwestionuje wprost potrzebę monitoringu do ustalenia zbiorowej pozycji dominującej.
Wniosek Komisji dotyczący nieskuteczności monitoringu sprzedaży detalicznej opiera się również na złożoności i braku przejrzystości
w ustalaniu cen detalicznych. Analiza przedstawiona przez uczestników koncentracji (załącznik B.17) wskazuje, iż istnieją
duże różnice w cenach detalicznych stosowanych przez głównych detalistów na porównywalne albumy CD w każdym większym segmencie
cenowym (ceny wysokie, średnie i niskie) oraz że ustalanie cen detalicznych jest równie skomplikowane jak ustalanie cen hurtowych.
Ponadto w przypadku jednego konkretnego albumu z tej samej grupy pięciu najlepiej się sprzedających ceny detaliczne często
zmieniają się zarówno w czasie u jednego sprzedawcy detalicznego, jak i, jeszcze bardziej wyraźnie, różnią się u poszczególnych
detalistów w dowolnym okresie czasu.
Dowody (figurujące w załączniku B.17, sekcja 2) świadczą o tym, że intensywne monitorowanie przez główne firmy zmian cen detalicznych
stosowanych przez każdego sprzedawcę detalicznego na każdy ważniejszy album, nie umożliwia dużemu koncernowi fonograficznemu
odtworzenia na tej podstawie praktyk ustalania cen netto (PCS po odliczeniu rabatu fakturowego) na dany album najważniejszych
konkurujących z nim podmiotów. Sprzedawcy detaliczni nie stosują bowiem wszyscy regularnie identycznych stawek marż doliczanych
do cen hurtowych w określonym momencie ani do wszystkich kategorii albumów, ani nawet do wszystkich albumów z wąskiej kategorii
wysokich cen (tabela 2.1).
Wreszcie Komisja nie stwierdziła żadnego możliwego do udowodnienia związku między cenami detalicznymi a rabatami fakturowymi
przyznawanymi na albumy z tą samą ceną PCS. Wręcz przeciwnie, analiza przedstawiona przez uczestników koncentracji świadczy
raczej o tym, że w przypadku albumów należących do kategorii wysokich cen, podobnie jak w przypadku innych albumów, różnice
w cenach detalicznych konkretnego albumu w danym momencie w różnych punktach sprzedaży detalicznej nie mają żadnego określonego
związku z rabatami fakturowymi przyznanymi sprzedawcom detalicznym na ten album (tabela 3.1).
Biorąc pod uwagę istnienie tak zróżnicowanych i nieprzewidywalnych praktyk ustalania cen detalicznych, duży koncern fonograficzny
nie mógł stwierdzić z pewnością, że dany sprzedawca detaliczny stosuje do równorzędnych albumów innych dużych koncernów dodatki
takiej samej wysokości lub według identycznego schematu, jak do jego własnych albumów, ani nie mógł wyrobić sobie wiarygodnego
poglądu na ceny netto konkurentów ani w przypadku konkretnego albumu, ani generalnie, na podstawie współczynnika ceny detalicznej
do ceny hurtowej stosowanego przez danego detalistę do jego własnych albumów, badanych pojedynczo lub łącznie.
Komisja zaznaczyła, że twierdzenie skarżącej, jakoby „było zaskakujące, gdyby nie istniała jasno określona i stała relacja
między średnimi cenami detalicznymi albumów z określonej kategorii, sprzedanymi określonemu detaliście, a ich faktycznymi
cenami hurtowymi w przypadku wystarczająco szerokiej gamy tytułów i przez rozsądny okres czasu”, nie zostało poparte żadnym
dowodem. Dostatecznie wysoki stopień zagregowania danych dotyczących albumów oraz okresów czasu prowadziłby do zamaskowania
różnic na poziomie poszczególnych tytułów – których wielkość sprzedaży jest często niebagatelna – z pewnością bardzo interesującymi
dla milczącej koordynacji w zakresie cen. Duży koncern fonograficzny nie mógłby ustalić w sposób wiarygodny na podstawie stosunku
cen detalicznych do cen hurtowych na swoje własne albumy – które, jak skarżąca przez cały czas podkreśla w swoich uwagach,
stanowią zawsze specyficzny asortyment produktów – czy taka sama relacja występuje także w przypadku pozostałych głównych
firm.
Komisja zwraca uwagę, że krytyczne uwagi skarżącej na temat opracowania RBB oraz rzekomego zaniechania przez Komisję przedstawienia
go uczestnikom rynku ograniczają się do kilku niczym niepopartych twierdzeń.
Powiązania strukturalne
Jeśli chodzi o kompilacje, uczestnicy koncentracji wykazali, że partnerzy przedsiębiorstwa joint venture otrzymują tylko średnią
wartość rabatu (bez podziału według typu rabatów czy odbiorów) od sprzedaży konkretnego albumu zawierającego kompilację. Biorąc
pod uwagę różnice zaobserwowane w praktykach rabatowych w zależności od albumu, odbiorcy, okresu czasu, wysokości rabatów
promocyjnych oraz prawdopodobnych różnic między rabatami promocyjnymi na kompilacje i single, kompilacje nie mogły gwarantować
niezbędnej przejrzystości, a zatem ? nie były przydatne dla potrzeb jej analizy.
Podobnie umowy dystrybucyjne lub licencyjne rzadko kiedy wiązały więcej niż dwie główne firmy, nie stanowiły więc odpowiedniej
płaszczyzny dla wielostronnej wymiany bardzo złożonych informacji na temat praktyk ustalania cen netto wszystkich głównych
firm, które to informacje są niezbędne do milczącej koordynacji w tym zakresie. Wreszcie, ponieważ kwestie tantiem w dziedzinie
muzycznej działalności wydawniczej negocjowane są zbiorowo, negocjacje prowadzone są między krajowymi stowarzyszeniami zrzeszającymi
firmy fonograficzne (duże koncerny oraz niezależnych producentów) oraz krajowymi organizacjami zbiorowego zarządzania prawami
(reprezentującymi wydawców i autorów) i nie dotyczą ustalania cen na nagrania muzyczne, Komisja uznała, że nie były przydatne
dla potrzeb analizy przejrzystości.
Środki odwetowe
Z motywów 114 i 118 decyzji wynika, że Komisja nie próbowała weryfikować kwestii ewentualnego istnienia wiarygodnych mechanizmów
odwetowych (wykryła pewną ilość mechanizmów potencjalnie wiarygodnych), lecz starała się raczej ustalić przede wszystkim,
czy paralelizm i stabilność rabatów zaobserwowane na niektórych, bardzo ogólnych poziomach analizy można przypisać istnieniu
milczącej koordynacji, pomimo złożoności indywidualnych decyzji ustalających ceny netto, rozrzucenia indywidualnych cen netto
w wielu wymiarach oraz widocznego braku wystarczającej przejrzystości. Oczywiste dowody na stosowanie środków odwetowych przez
inne główne firmy jako reakcja na „odstępstwo” w stosunku do normalnego poziomu średnich cen netto lub średnich rabatów fakturowych
mogłyby być oznaką (aczkolwiek z całą pewnością nie decydującą) świadczącą o istnieniu koordynacji. Brak dowodów istnienia
środków odwetowych, w formie generalnego podjęcia wzmożonej konkurencji cenowej lub na poziomie kompilacji, muzyki on‑line
lub muzycznej działalności wydawniczej, może być uważany za przesłankę „negatywną” do stwierdzenia, że stopień wyrównania
zaobserwowany na poziomie ogólnym nie był efektem milczącej koordynacji.
W przedmiocie bardziej ogólnej kwestii, czy istnieją mechanizmy odwetowe wystarczająco wiarygodne, by zapewnić trwałą koordynację
na rynku nagrań muzycznych, Komisja najwyraźniej uznała ewentualne wykluczenie odstępcy z kompilacji lub odmowę udziału w jego
własnych kompilacjach (obok powrotu do konkurencji cenowej) za metodę potencjalnie najbardziej zasługującą na uwagę. Dowody
przedstawione przez Komisję w motywach 116 i 117 decyzji nie są jednak przekonujące. Z jednej strony bowiem główne firmy fonograficzne
faktycznie prowadzą szereg wspólnych przedsięwzięć związanych z kompilacjami (motyw 116 decyzji) i albumy te mają spory udział
w rynku nagrań muzycznych (między 15 a 20%), a większość z nich osiąga znaczącą wielkość sprzedaży (motyw 115 decyzji). Z drugiej
jednak strony, kluczowym czynnikiem tego sukcesu wydaje się być zestaw wykonawców współpracujących z poszczególnymi koncernami
fonograficznymi (motyw 115 decyzji), toteż kompilacje realizowane przez dwie lub trzy główne firmy nie należą wcale do najlepiej
sprzedających się (motyw 116 decyzji). Z całą pewnością zastosowanie tego mechanizmu odwetowego mogło pociągnąć za sobą rezygnację
z dodatkowych zysków, jakie mogłyby powstać dzięki udziałowi w kompilacji artystów współpracujących z „odstępcą”. Wobec takiej
mieszaniny zachęt i czynników odstraszających oraz wobec braku dowodów wskazujących na stosowanie w przeszłości tego rodzaju
środków odwetowych lub samych gróźb ich użycia Komisja nie była w stanie stwierdzić, że mechanizm mogący „stanowić w ogólności
wiarygodne środki odwetowe dla [g]łównych firm” był, lub mógłby być, wystarczająco wiarygodny, aby zapewnić koordynację w przeszłości
lub w przyszłości.
c)     Inne państwa członkowskie
W innych, mniejszych państwach członkowskich większa część sprzedaży łącznej każdego z dużych koncernów (między 50% a 60%
i między 90% a 100%) była realizowana przy użyciu pięciu PCS, natomiast (z wyjątkiem Austrii) dwie ceny PCS każdego z dużych
koncernów przyniosły między 30% a 40% i 60% a 70% sprzedaży łącznej CD każdego z dużych koncernów fonograficznych w 2003 r.
Ponadto rabaty fakturowe każdego z uczestników koncentracji były mocno zróżnicowane w zależności od klienta. Najmniejsza rozpiętość
między najwyższymi a najniższymi średnimi rabatami przyznanymi przez jednego z uczestników koncentracji swoim dziesięciu najlepszym
odbiorcom (pięciu najlepszym w Irlandii) wynosiła 5,7%, podczas gdy rozpiętość między najwyższymi a najniższymi średnimi rabatami
przyznanymi jednemu klientowi należącemu do dziesiątki najlepszych w żadnym kraju nie była niższa niż 10% w przypadku obydwu
stron zgłaszających koncentrację.
Komisja stwierdziła (motywy 148–152 decyzji) pewne podobieństwa między rynkami mniejszych krajów a pięcioma dużymi rynkami.
Na podstawie materiału dowodowego dotyczącego mniejszych krajów nie można wykazać istnienia autentycznej milczącej koordynacji
pomiędzy głównymi firmami fonograficznymi na tych rynkach.
2.     Nieprawidłowe przedstawienie decyzji w skardze
Komisja przypomniała, tytułem wstępu, że pismo w sprawie przedstawienia zarzutów jest jedynie aktem przygotowawczym o charakterze
tymczasowym (wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1981 r. w sprawie 60/81 International Business Machines przeciwko Komisji,
Rec. str. 2639) i że Komisja nie jest w szczególny sposób zobowiązana wskazywać, dlaczego odrzuciła swoją wstępną ocenę sytuacji.
Argument skarżącej, że charakterystyka rynku nie uległa zmianie w okresie, jaki upłynął pomiędzy skierowaniem pisma w sprawie
przedstawienia zarzutów a wydaniem decyzji, jest niewystarczający. Bo chociaż może to być w dużej mierze słuszne pod względem
obiektywnym, z pewnością jednak nie jest takie w odniesieniu do zakresu wiedzy i zrozumienia sytuacji, jakie miała Komisja
w kwestii rynku. W celu przyjęcia ostatecznego stanowiska Komisja starannie rozważyła szczegółowe uwagi zgłoszone przez uczestników
koncentracji w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
Komisja zwraca uwagę, że w wielu punktach skarżąca przedstawia zniekształcony obraz decyzji.
Przede wszystkim decyzja nie zawiera stwierdzenia, że główne firmy fonograficzne posiadają „wszelkie cechy zbiorowego podmiotu
dominującego”.
Następnie w decyzji nie stwierdzono, że główne firmy były w stanie utrzymywać wysokie ceny. Motyw 56 decyzji wskazywał raczej,
że ceny spadły, ale w mniejszym stopniu, niż utrzymywali uczestnicy koncentracji, a motyw 58 decyzji dotyczył tylko poziomu
cen CD postrzeganego jako wysoki.
Wreszcie Komisja nie stwierdziła w decyzji, że rynek posiada wszelkie cechy charakterystyczne dla istnienia milczącej koordynacji.
W decyzji nie ustalono w szczególności, że koordynacja faktycznie miała miejsce, lecz co najwyżej, że Komisja odkryła pewne
poszlaki koordynacji (motyw 109 decyzji). Mimo iż Komisja zaznaczyła, w motywach 112 i 113 decyzji, pewną stabilność bazy
klientów oraz istnienie monitoringu, nie uznała jednak tego monitoringu za wystarczający, aby zrekompensować brak przejrzystości
rabatów, zwłaszcza rabatów promocyjnych.
3.     W przedmiocie pierwszej części zarzutu
a)     W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Przed przystąpieniem do badania poszczególnych argumentów skarżącej Komisja uznała za wskazane przedstawić wymogi ogólne art. 253 WE.
Po pierwsze, Komisja zaznacza, że należy odróżnić rzekomy brak wystarczająco jasnego uzasadnienia wydania aktu od wskazania
motywów, które opierają się na błędach w ustaleniach faktycznych, błędach w ocenie lub naruszeniu prawa, przy czym ten drugi
przypadek wiąże się raczej z istotą sprawy niż naruszeniem istotnych wymogów formalnych i nie stanowi naruszenia art. 253 WE
(wyroki: Sądu z dnia 7 listopada 1997 r. w sprawie T‑84/96 Cipeke przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2081, pkt 46 i 47 oraz z dnia
14 maja 1998 r. w sprawie T‑295/94 Buchmann przeciwko Komisji, Rec. str. II‑813, pkt 44 i 45).
Po drugie, Komisja przypomina, że ? zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ? uzasadnienie wymagane przez przepis art. 253 WE powinno
być dostosowane do charakteru konkretnego aktu, ukazywać jasno i jednoznacznie tok rozumowania instytucji oraz ukazywać, że
Komisja nie ma obowiązku ustosunkowania się do wszystkich kwestii faktycznych i prawnych, które były podnoszone przez każdą
z zainteresowanych stron w trakcie postępowania administracyjnego, natomiast powinna mieć na uwadze kontekst, a także całokształt
przepisów prawnych regulujących daną dziedzinę.
Do istotnych czynników kontekstowych zalicza się stopień wcześniejszej znajomości mających znaczenie dla sprawy ustaleń lub
faktów przez osoby, których dotyczy akt, przy czym zakłada się, że od niektórych osób można oczekiwać znajomości danej branży
lub że taka wiedza może zostać nabyta poprzez ścisły udział zainteresowanych osób w postępowaniu, w wyniku którego dochodzi
do wydania aktu lub w postępowaniu z nim związanym. Wymóg szybkości postępowania w ramach kontroli koncentracji również został
uznany za istotny dla oceny odpowiedniego charakteru uzasadnienia.
Jeżeli niektóre mające znaczenie dla sprawy fakty są objęte tajemnicą zawodową, o której mowa w art. 287 WE, właściwa instytucja
powinna jednak zapewnić, by najistotniejsze elementy jej uzasadnienia zostały przekazane zainteresowanym osobom.
W przypadku gdy sens tekstu nie jest zrozumiały od razu, nie dochodzi mimo wszystko do naruszenia art. 253 WE, jeśli normalny
wysiłek interpretacyjny pozwala usunąć niejasności zawarte w uzasadnieniu.
Należy również zaznaczyć, że Trybunał Sprawiedliwości uznał, że „Komisja nie jest zobowiązana do wyjaśniania ewentualnych
różnic w stosunku do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, które stanowi dokument przygotowawczy, a zawarte w nim oceny
mają charakter wyłącznie tymczasowy i mają służyć do określenia zakresu postępowania administracyjnego w odniesieniu do przedsiębiorstw
objętych tym postępowaniem”.
Wreszcie, jeśli koncentracja nie zmienia lub zmienia tylko w bardzo ograniczonym stopniu sytuację konkurencyjną na danym rynku,
nie można wymagać od Komisji, żeby przygotowywała osobne uzasadnienie w tym zakresie. Komisja nie uchybia również obowiązkowi
uzasadnienia, jeśli nie umieści w swojej decyzji dokładnego uzasadnienia w odniesieniu do oceny niektórych aspektów koncentracji,
które według niej w oczywisty sposób nie mają związku ze sprawą, są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia lub mają znaczenie
ewidentnie drugorzędne dla oceny koncentracji.
Jednorodność produktu
W odniesieniu do zarzutu skarżącej, że ustalenie dotyczące jednorodności produktu jest niedostatecznie uzasadnione, Komisja
oświadcza, że nie stwierdziła, iż „różnorodność treści powinna mieć większe znaczenie niż jednolity format”, lecz po prostu
doszła do wniosku, że pod uwagę powinny być brane obydwa aspekty. Również ocena dotycząca standaryzacji licznych aspektów
procesu ustalania cen hurtowych sprzedaży CD (przez zastosowanie najbardziej typowych PCS oraz zwykłych rabatów dla każdego
odbiorcy) nie została „podważona”, lecz raczej zrelatywizowana, przez zaznaczenie roli, jaką odgrywa sukces przy ustalaniu
cen na indywidualne albumy. Krótko mówiąc, nie można porównywać albumów CD do baryłek ropy naftowej, a możliwość uznania większej
liczby albumów CD za należące do tego samego rynku (dzięki pojęciu „kontinuum substytucyjności”) nie czyni ich doskonale jednorodnymi
z punktu widzenia samego produktu czy też procesu ustalania cen. Rezultatem nie jest „szereg sprzecznych stwierdzeń”, lecz
obraz złożonej rzeczywistości.
Przejrzystość
Skarżąca nie może utrzymywać, że nie zrozumiała zaskarżonej decyzji pod pretekstem, że Komisja nie przedstawiła definicji,
co rozumie przez „rabaty promocyjne”, skoro jest stowarzyszeniem branżowym, które aktywnie uczestniczyło w dyskusjach w trakcie
przesłuchania zorganizowanego przez Komisję i sama się uważa za dobrze obeznaną z funkcjonowaniem tego typu rabatów. W każdym
razie decyzja wyjaśnia w sposób przepisany prawem, co obejmują poszczególne rodzaje rabatów (motywy 78, 79, 85, 92, 93, 99,
100, 106, 107 i 113).
Podobnie skarżąca niesłusznie utrzymuje, że analiza ogólna na temat mniejszych krajów, przeprowadzona przez Komisję w motywie
148 i następnych, dotyczy tylko zwykłych rabatów. Komisja po prostu zauważyła, w motywie 150 decyzji, że zwykłe rabaty są
najważniejsze we wszystkich krajach, a następnie przeszła do analizy szerszej kategorii rabatów fakturowych (która obejmuje
i rabaty zwykłe, i rabaty promocyjne), tak jak to zrobiła wcześniej w odniesieniu do poszczególnych krajów w motywach 119–146.
Nie wprowadza to w błąd ani nie stanowi niejasności.
W swojej decyzji Komisja przywiązywała dużą wagę do rabatów promocyjnych, bowiem to właśnie ceny netto mają znaczenie dla
skutecznej koordynacji. „Pewna wiedza” na temat zwykłych rabatów jest niewystarczająca, jeżeli rabaty promocyjne odpowiadają
za wahania rabatów dla niektórych klientów, za wahania w czasie oraz wahania w zależności od albumu, i to wahania tak silne
jak te, o których mowa w motywach 79, 86, 100 i 107 decyzji.
Komisja zbadała rabaty pozostałych głównych firm fonograficznych, ale ponieważ tych danych nie wolno było ujawnić stronom
zgłaszającym koncentrację, dlatego niemożliwe było zamieszczenie ich w decyzji. Zresztą nie było to konieczne, bowiem nieprzejrzyste
praktyki w dziedzinie rabatów dwóch głównych firm są wystarczającą przeszkodą dla skutecznego monitorowania cen netto przez
wszystkie główne firmy. Ponadto twierdzenia skarżącej dotyczące ustalania cen zawarte w załączniku A.17 opierają się na założeniu,
że wszystkie koncerny fonograficzne ustalają swoje ceny netto w taki sam sposób.
Środki odstraszające
Z decyzji wynika (w szczególności z motywu 114), że Komisja kwestią groźby lub faktycznego zastosowania ewentualnych mechanizmów
odwetowych w przeszłości zajmowała się w ramach uzupełnienia badania prowadzonego w celu zweryfikowania, czy przyczyną wyrównania
cen na poziomie globalnym w pewnym stopniu mogłaby być milcząca koordynacja. Wobec braku dowodów na ich faktyczne użycie Komisja
nie była w stanie zająć ostatecznego stanowiska co do wystarczającego charakteru różnego rodzaju potencjalnych mechanizmów
odwetowych wspomnianych w decyzji.
Przeciwwaga
Ponieważ przesłanki do stwierdzenia, że aktualnie ma się do czynienia ze zbiorową pozycją dominującą lub że będzie miało to
miejsce w przyszłości, muszą być spełnione łącznie, nie było potrzeby, by Komisja dokonywała ustaleń w zakresie zdolności
konkurentów i konsumentów do wywierania nacisku, a zatem nie miała obowiązku przedstawiać uzasadnienia w tym zakresie.
b)     W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie oraz naruszenia prawa
Uznawszy, że te dwie podstawy do stwierdzenia nieważności się pokrywają, Komisja zbadała łącznie zarzuty popełnienia oczywistego
błędu w ocenie oraz naruszenia prawa.
Tytułem wstępu Komisja przedstawiła dwie uwagi.
Po pierwsze, jeśli chodzi o argument, że Komisja, kiedy ma do rozważenia przeciwstawne argumenty, nie powinna przykładać większej
wagi do jednego z nich, Komisja przypomina, iż dysponuje ona pewnym zakresem swobodnego uznania w sytuacji, gdy musi dokonywać
złożonych ocen ekonomicznych, i twierdzi, że wnioski wyciągnięte przez nią w decyzji są w najwyższym stopniu wyważone oraz
że skarżąca nie wskazała w tym względzie w materiale dowodowym, jakim dysponowała Komisja, żadnego dowodu, któremu, w jej
mniemaniu, nadano by zbyt dużą lub zbyt małą wagę.
Po drugie, w odniesieniu do twierdzenia, że decyzja, która nie wskazuje dostatecznie szczegółowych dowodów materialnych na
poparcie wyciągniętych w niej wniosków jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie, Komisja wyjaśnia, że zasadniczo chodzi tu
o kwestię uzasadnienia, i utrzymuje, że nie ma żadnego obowiązku przedstawiać w swoich decyzjach w szczegółowy sposób często
obszernego (i poufnego) materiału dowodowego, który uwzględniła. Wystarczy, jeśli przedstawi wyraźnie ogólną zawartość dowodów,
które badała, oraz uzasadnienie wniosków, jakie na ich podstawie wyciągnęła w sposób pozwalający zainteresowanym stronom,
a zwłaszcza tym, którzy znają daną branżę i bezpośrednio uczestniczyli w postępowaniu administracyjnym, na wyrobienie sobie
własnej opinii na temat prawidłowości tych wniosków. W rozpoznawanej sprawie poszczególne oceny zawarte w decyzji w odniesieniu
do funkcjonowania rynków nagrań muzycznych są poparte licznymi, rozbudowanymi dowodami.
Jednorodność produktu
Komisja utrzymuje, że skarżąca myli się, twierdząc, iż różnorodność zawartości nie ma znaczenia dla sprawy, ponieważ ceny
są ustalane w oparciu o ograniczoną liczbę cen referencyjnych. Ceny referencyjne mają bowiem związek tylko z cenami katalogowymi
albumów, nie zaś z rabatami fakturowymi. Zwłaszcza rabaty promocyjne się zmieniają, między innymi w zależności od albumu.
Komisja twierdzi, że zbiorowa pozycja dominująca może być trudna do wykrycia na rynkach, które charakteryzują się zróżnicowaniem
pomiędzy produktami, w szczególności w wypadkach, kiedy takie zróżnicowanie „pogłębia problemy z informacją na rynkach nieprzejrzystych”
[zobacz wytyczne Komisji w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli
koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, str. 5), pkt 45].
Przejrzystość
Przed przystąpieniem do analizy poszczególnych twierdzeń skarżącej Komisja uznała za konieczne przedstawić swoje uwagi na
temat czterech podstawowych błędów zawartych w skardze, przy czym dwa z nich mają charakter prawny i pojęciowy, a dwa stanowią
błędy w interpretacji decyzji.
Po pierwsze, skarżąca popełniła podstawowy błąd pojęciowy, domniemając, iż stwierdzenie znacznego paralelizmu średnich cen
netto w głównych firmach fonograficznych lub dużej stabilności średnich rabatów konkretnego koncernu fonograficznego stanowi
wystarczający dowód zarówno milczącej koordynacji, jak i przejrzystości koniecznej do zapewnienia trwałości tej koordynacji
na określonych warunkach. Pewien stopień wyrównania lub stabilności na poziomie globalnym nie zdoła zastąpić przekonujących
i zgodnych dowodów na istnienie przejrzystości wystarczającej, aby umożliwić przedsiębiorstwom działającym w sytuacji oligopolu
wzajemne monitorowanie swoich zachowań rynkowych, z kolei przy braku dowodów dostatecznej przejrzystości nie można domniemywać,
że każde przedsiębiorstwo w warunkach oligopolu decydowało o swoim zachowaniu na rynku, mając wystarczająco dokładną wiedzę
o zachowaniu konkurentów.
Po drugie, skarżąca naruszyła w zasadniczy sposób prawo, zarzucając Komisji, że oparła się na materiale dowodowym dotyczącym
rabatów, nie stwierdzając jednak, że stosowane rabaty doprowadziły do znaczących obniżek cen, a także utrzymując, że w rzeczywistości
znaczenie konkurencji za pomocą rabatów było całkowicie marginalne. To twierdzenie nie znajduje żadnego oparcia w faktach:
wręcz przeciwnie, średnie rabaty fakturowe udzielane przez uczestników koncentracji stanowiły bardzo wysoki procent ich średniej
sprzedaży brutto (motywy 56, 78, 85, 92, 99, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 140, 143 i 146 decyzji), a niektórzy odbiorcy i niektóre
albumy korzystały z jeszcze wyższych rabatów (motywy 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji). Rabaty stanowiły zatem niezwykle ważny
element procesu kształtowania cen i były być może najbardziej prawdopodobnym i najmniej przejrzystym środkiem, za którego
pomocą dana główna firma fonograficzna mogła podjąć „działanie o bardzo konkurencyjnym charakterze mające zwiększyć jego udział
w rynku (na przykład obniżenie cen)”. Zainteresowanie Komisji przejrzystością rabatów nie miało bezpośrednio na celu sprawdzenia,
czy główne firmy postępowały w przeszłości według hipotetycznej wspólnej linii działania, lecz czy same przedsiębiorstwa w sytuacji
oligopolu mogły trwale postępować (lub będą mogły po koncentracji) według takiej wspólnej linii działania dzięki odpowiedniemu
wzajemnemu monitorowaniu. Nie było więc konieczne, zdaniem Komisji, by wykazać, że jedna lub kilka głównych firm faktycznie
obniżyły swoje ceny w stosunku do pozostałych za pomocą dodatkowych wysokich rabatów.
Po trzecie, skarżąca popełniła podstawowy błąd w interpretacji decyzji, zarzucając Komisji pomylenie pojęcia „wystarczającej
przejrzystości rynku” ze sprawy, która zakończyła się wydaniem ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji, z zastosowanym
w decyzji wymogiem całkowitej przejrzystości. W decyzji stale jest bowiem mowa o „wystarczającym stopniu przejrzystości” (motywy
73, 80, 87, 94, 108 i 120 decyzji). Skarżąca nie uwzględnia ponadto charakteru przeprowadzonej przez Komisję analizy systemu
ustalania cen. Komisja przeanalizowała składniki ceny netto indywidualnego albumu sprzedanego indywidualnemu odbiorcy (PCS,
zwykły rabat, ewentualny rabat promocyjny) i stwierdziła, że niezbędny jest wystarczający stopień przejrzystości wszystkich
składników, aby duży koncern fonograficzny mógł mieć racjonalnie pewność, że zna rzeczywiste praktyki ustalania cen netto
innego koncernu fonograficznego, tzn. takie, których efekt jest widoczny na poziomie odbiorców i albumów. Komisja twierdzi,
że nie mogła dojść do takiego wniosku, dysponując dowodami relatywnej przejrzystości PCS, kilkoma dowodami na pewną przejrzystość
zwykłych rabatów oraz silnymi dowodami na nieprzejrzysty i złożony charakter rabatów promocyjnych.
Po czwarte, skarżąca popełniła jeszcze jeden podstawowy błąd w interpretacji, twierdząc, że Komisja stwierdziła paralelizm
występujący w zmianach PCS i średnich cen netto. Twierdzenie to jest fałszywe. Komisja doszła do wniosku, iż na każdym z dużych
rynków zmiany rzeczywistych średnich cen brutto oraz rzeczywistych średnich cen netto stron zgłaszających koncentrację przebiegały
paralelnie (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji), ale nie stwierdziła, że średnie rabaty obu uczestników koncentracji były
identyczne (motywy 78, 85, 92 i 99 decyzji oraz uwagi do załącznika B.6). Komisja podkreśla, że rabaty zmieniają się w zależności
od odbiorcy i albumu oraz w czasie (motywy 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji oraz uwagi na temat bazowego materiału dowodowego).
Z rozpatrywanych dowodów nie wynika, że dana cena PCS będzie systematycznie obniżana o rabat o stałej i przewidywalnej wysokości
niezależnie od tych zmiennych (zob. w szczególności załącznik B.13).
Komisja uznała, że powinna dodać jeszcze pewne sprostowania albo wyjaśnienia do twierdzeń skarżącej:
–        stosunkowo podobne zmiany cen głównych firm można generalnie usytuować w widełkach przekraczających 10% (zob. np. załącznik
B.10);
–        wykorzystywanie ograniczonej liczby kluczowych PCS jako bazy jest częściowo neutralizowane przez konieczność corocznego monitorowania
minimum 80 najpopularniejszych albumów, których PCS wykazują wahania;
–        ceny detaliczne są jawne, a zatem zasadniczo można je obserwować, byłoby jednak trudno głównym firmom śledzić ich ciągłe zmiany
równocześnie u poszczególnych sprzedawców detalicznych oraz przebieg w czasie tych zmian;
–        nie istnieje żaden dowód, że raporty uczestników koncentracji dotyczące monitorowania niektórych rynków zawierały użyteczne
informacje na temat cen netto konkurentów lub marż sprzedawców detalicznych;
–        skarżąca nie przedstawiła jakiegokolwiek dowodu na poparcie swojego twierdzenia, że marże detalistów są przejrzyste i znane
z dużą dokładnością; temu nieuzasadnionemu twierdzeniu przeczą zawarte w aktach sprawy dowody (załącznik B.17), z których
wynika, że ustalanie cen detalicznych jest skomplikowane i nieprzewidywalne. Stwierdzenie Komisji, że wyraźne odstępstwo od
polityki cenowej za pomocą rabatów byłoby widoczne w średnich cenach netto dużego koncernu fonograficznego, nie miało związku
z tą kwestią. Byłoby ono faktycznie podwójnie pozbawione znaczenia dla sprawy; po pierwsze, odnosi się do pewnego zjawiska,
które Komisja mogłaby zauważyć, gdyby się wydarzyło, korzystając ze swoich uprawnień dochodzeniowych, ale którego żaden z dużych
koncernów fonograficznych samodzielnie nie mógłby dostrzec, ponieważ ani ogólny poziom rabatów głównych firm, ani ich średnie
ceny netto nie były przejrzyste i – po drugie – wzajemne oddziaływanie ogólnych poziomów rabatów oraz średnich cen netto w żaden
sposób nie świadczyło o istnieniu stałego i przejrzystego związku między cenami detalicznymi a cenami hurtowymi netto;
–        istnieje niewiele wiarygodnych dowodów wskazujących na to, że główne firmy znały dokładnie nawzajem poziom swoich rabatów
zwykłych i promocyjnych, a istnieją natomiast poważne dowody na poparcie przeciwnego twierdzenia, w tym obiektywnie złożony
charakter rabatów promocyjnych, które zmieniają się w zależności od klienta, od albumu oraz w czasie;
–        Komisja skoncentrowała się na rabatach stosowanych przez uczestników koncentracji dostatecznie, by ustalić brak takiego stopnia
wzajemnej przejrzystości między przedsiębiorstwami działającymi w warunkach oligopolu, jaki jest konieczny do funkcjonowania
milczącej koordynacji;
–        współpraca pomiędzy niektórymi z głównych firm fonograficznych w zakresie kompilacji i dystrybucji w żadnym stopniu nie pozwala
na ujawnienie wystarczających informacji na temat indywidualnych złożonych decyzji w dziedzinie rabatów wszystkich głównych
firm;
–        skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu, że rotacja kadry kierowniczej pomiędzy koncernami fonograficznymi istotnie utrzymuje
się na wysokim poziomie, wyższym niż w innych skoncentrowanych sektorach, albo że znajomość przez członka kadry kierowniczej
praktyk w dziedzinie rabatów, skomplikowanych i zmiennych na poziomie indywidualnych albumów, których „długość życia” jest
ograniczona, aktualna w momencie odejścia z firmy, może być użyteczna przez bardzo długi czas lub pozwoli trwale na prowadzenie
koordynacji pomiędzy wszystkimi głównymi firmami;
–        mimo iż publikowanie list bestsellerów ułatwia identyfikowanie albumów, które najlepiej się sprzedają, bardzo rzadko można
w nich znaleźć informacje o PCS, nigdy zaś o rabatach;
–        nie można krytykować decyzji jedynie z tego powodu, że się ona różni od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, nie byłoby „stosunkowo łatwo” ustalić poziom rabatów, a w wypadku rabatów promocyjnych
byłoby to zaś praktycznie niemożliwe. Twierdzenie skarżącej, że rabaty promocyjne stanowią od jednej trzeciej do jednej czwartej
wszystkich rabatów, można przyjąć generalnie jako podstawę do dalszej dyskusji, ale w wielu punktach należy je doprecyzować.
Po pierwsze, globalny poziom tych rabatów prawdopodobnie jest różny w poszczególnych dużych koncernach fonograficznych, podobnie
jak poziom rabatów w ogólności.
Po drugie, średnie wartości rabatu określone w aktach sprawy wskazują na to, iż w 1998 r. rabaty promocyjne stanowiły raczej
wyższy procent rabatów fakturowych w wielu krajach; rabaty fakturowe zaś należą do opustów mających największy bezpośredni
wpływ na decyzje zakupu przez klientów niektórych albumów.
Po trzecie, średnia wartość rabatu nie odzwierciedla zbyt dokładnie złożoności i braku przejrzystości struktury rabatów promocyjnych
w zależności od albumów i odbiorców oraz okresu czasu. Wprawdzie jest możliwe, że pozostałe warunki udziału w kampanii są
względnie standaryzowane i proste, jednak dowody, jakimi dysponuje Komisja, w oczywisty sposób wykluczają możliwość zastosowania
jakiejkolwiek standaryzacji czy prostoty przy cotygodniowym negocjowaniu kwoty, czasu trwania kampanii oraz kwalifikowania
do nich niektórych albumów lub odbiorców.
Po czwarte, sam fakt, że rabaty promocyjne są ukierunkowane na niektóre albumy i niektóre kampanie oraz że ich wysokość jest
osobno ustalana dla każdego sprzedawcy detalicznego, prawdopodobnie pozwala tym rabatom mieć większy wpływ na sprzedaż tych
właśnie albumów.
Jeszcze ważniejszy jest fakt, że skarżąca nie przedstawiła dowodów wykazujących w sposób niebudzący wątpliwości, iż Komisja
popełniła błąd, stwierdzając, że rabaty promocyjne miały duże znaczenie na rynkach, gdzie 100 najlepszych albumów każdego
z dużych koncernów fonograficznych stanowiło większą część jego sprzedaży łącznej za dany rok w danym kraju, przy czym spora
liczba tych albumów nie znajdowała się na liście bestsellerów.
Komisja dysponowała natomiast dowodami (załącznik B.13) wskazującymi, że rabaty promocyjne przysługiwały nawet na niektóre
droższe albumy Sony i BMG, które odnosiły największe sukcesy.
Komisja dodała, że dowody dotyczące faktycznie stosowanej praktyki w zakresie rabatów promocyjnych w określonym czasie są
istotne tylko dla dokonania oceny rzeczywistego stopnia wyrównania cen netto (tymczasem w decyzji Komisja uznała, że rabaty
generalnie nie były wystarczająco wyrównane, aby można było na tej podstawie wnioskować o istnieniu wspólnej linii działania).
Jednakże kwestia przejrzystości rabatów zyskuje na znaczeniu, kiedy trzeba dowiedzieć się, czy system ustalania cen posiada
swoistą przejrzystość wystarczającą, żeby główne firmy mogły wykryć precyzyjnie i na czas, czy jedna z nich, poprzez podwyższenie
rabatów promocyjnych, nie odstępuje od wspólnej linii działania w zakresie cen netto na albumy. Jeśli nie liczyć bezpodstawnych
opinii na temat przejrzystości marż sprzedawców detalicznych, skarżąca nie przedstawiła argumentów ani konkretnych dowodów
w tej ostatniej kwestii, w związku z tym jego zarzut w każdym stanie rzeczy jest skazany na niepowodzenie.
Według Komisji stwierdzenie dotyczące stopnia przejrzystości cen netto na rynku nagrań muzycznych w oczywisty sposób nie było
oparte na „spekulacji” ani na „subiektywnej i nieuzasadnionej wątpliwości”, lecz wręcz przeciwnie, na konkretnych dowodach
świadczących o bardzo skomplikowanym i niewystarczająco przejrzystym sposobie ustalania składników końcowej ceny netto (PCS,
rabat zwykły i promocyjny) dla celów sprzedaży danego albumu o określonej zawartości określonemu odbiorcy. W tych okolicznościach
nie można było interpretować dostępnych dowodów jako wykazujących, z dostatecznym prawdopodobieństwem, przejrzystość wystarczającą,
aby umożliwić monitoring – odpowiedni i we właściwym momencie – przestrzegania wspólnej linii działania w zakresie cen.
W odniesieniu do argumentu skarżącej, że ograniczona liczba struktur oraz znanych lub poznawalnych reguł czynią średnie ceny
przewidywalnymi, Komisja przypomina, że pewien stopień podobieństwa zmian średnich cen netto na albumy nie wystarcza do udowodnienia
koordynacji, gdyż znaczne wyrównanie cen może występować zarówno w warunkach konkurencji, jak i w wyniku zmowy, ponieważ przedsiębiorstwa
reagują na podobne czynniki zewnętrzne (na przykład ceny środków produkcji), a także na swoje wzajemne zachowania na rynku.
Zdaniem Komisji skarżąca myli określenie warunków stosowania koordynacji („znane i poznawalne reguły”) ze środkami wykorzystywanymi
do monitorowania przestrzegania tych warunków („wymagana przejrzystość”), tym bardziej że żaden duży koncern fonograficzny
normalnie nie ma dostępu do wszystkich lub przynajmniej do ważniejszych danych związanych z ustalaniem cen wszystkich dużych
koncernów we wszystkich badanych kategoriach albumów i odbiorców, jakie są konieczne do ustalenia średnich cen netto.
Ponadto skarżąca, chociaż przyznaje, że te reguły i strategie sprzedaży mogą skutkować cenami i rabatami różniącymi się znacznie
w zależności od kategorii płyt lub odbiorców, nie wskazała jednak, jakie to reguły lub w jaki sposób są określane przez milczącą
koordynację w odniesieniu do wielu bardzo odmiennych sytuacji. Główne firmy nie są zaś w stanie ustalić, czy zróżnicowanie
ich średnich cen netto jest wynikiem odstępstwa czy odmienności asortymentu produktów, czy też sukcesu tych produktów, nie
dysponując we właściwym czasie dokładnymi informacjami na temat zmian w składzie swoich ofert produktowych, powodzenia, jakim
cieszą się ich produkty, a Komisja nie znalazła wystarczających dowodów świadczących, że miały dostęp do tak szczegółowych
informacji.
Skarżąca nie może ograniczać się do twierdzenia, że koordynacja faktycznie odbywa się na poziomie najważniejszych decyzji
strategicznych każdego z dużych koncernów fonograficznych dotyczących marż oraz budżetów przeznaczonych na upusty, nie wskazując,
jaka może być treść tego rodzaju decyzji lub w jaki sposób główne firmy mogą wydedukować warunki stosowania koordynacji lub
monitorować ich przestrzeganie. Komisja nie ma żadnego obowiązku badania argumentów tak ogólnikowych i niczym niepopartych.
Jeśli chodzi o krytyczną uwagę skarżącej na temat metody, że większość danych przedstawionych przez Komisję nie była ważona
wolumenem, Komisja zaznacza, że kwestia właściwości konkretnej metody jest nierozłącznie związana z hipotezą, którą metoda
ta powinna potwierdzać lub podważać. O ile zaś kompilacja danych ważonych jest faktycznie istotna dla ustalenia, czy mamy
do czynienia z ukrytym wyrównaniem pomiędzy dużymi koncernami płytowymi, mającym charakter ogólny lub na potrzeby niektórych
rodzajów albumów (na przykład 20 najlepiej sprzedających się), to, w każdym razie, takie ważenie danych będzie nieprzydatne
do celów badania złożoności oraz jej wpływu na przejrzystość. Aby zrozumieć poziom złożoności systemu ustalania cen oraz poznać
stopień przejrzystości rynku, pozostaje jeszcze zbadać zmienność cen pojedynczych tytułów.
Komisja przypomniała, że nie można realnie myśleć o warunkach koordynacji opartych na średnich cenach netto. Zwróciła jednak
uwagę, że dane liczbowe dotyczące zauważalnego stopnia podobieństwa (przy braku paralelizmu) średnich cen netto dużych koncernów
fonograficznych podane w decyzji są ważone wolumenem i dotyczy to również wykresów w załączniku B.4, opartych na średnich
rocznych rabatach fakturowych udzielonych poszczególnym wspólnym klientom uczestników koncentracji. Duże ilości innych danych
przedstawionych w odpowiedzi na skargę, zwłaszcza w załącznikach B.8, B.9, B.10 i B.13, są również ważone wolumenem i w każdym
przypadku wynika to z charakteru badania.
Wszystkie wyżej wymienione dane zawarte w materiale dowodowym, ważone wolumenem, są potencjalnie istotne dla ustalenia, czy
praktyki dużych koncernów fonograficznych były w wysokim stopniu ujednolicone, lub dla znalezienia odpowiedzi na pytanie,
czy ustalanie cen było złożone, co z kolei ma znaczenie dla oceny przejrzystości. W tym ostatnim kontekście kwestia ważenia
wolumenem nie ma wielkiego znaczenia. Zmienność cen netto lub rabatów w zależności od tytułu lub klienta (nawet z tej samej
kategorii) oraz w czasie jest ważna bez względu na sprzedane ilości. Tak więc załączniki B.6 i B.7 do odpowiedzi na skargę
wykazują, że nawet w wypadku 20 najlepiej sprzedających się albumów każdego z uczestników koncentracji występują istotne różnice
w rabatach. Jeżeli główne firmy nie będą odpowiednio przygotowane na monitorowanie tych różnic z wystarczającą dokładnością,
jedna z nich będzie mogła naruszyć dowolny z warunków koordynacji w zakresie cen netto, stosując wysokie rabaty, zwłaszcza
rabaty promocyjne, a pozostałe tego nie wykryją. Jest to tym bardziej aktualne, jeśli zasady koordynacji z założenia mają
być elastyczne, a to dlatego, że trzeba najpierw wykryć udzielanie na dużą skalę rabatów powyżej uzgodnionej milcząco normy,
żeby pozostałe duże koncerny miały wystarczającą pewność, iż doszło do odstępstwa od uzgodnień.
Co się tyczy analizy współzależności przeprowadzonej przez skarżącą, w szczególności w załącznikach D.2 i D.3, oraz zawartej
tam pośrednio krytyki pod adresem Komisji za niepoddanie danych weryfikacji, Komisja przypomniała, że kwestia metody nie może
być oceniana w oderwaniu od przedmiotu dochodzenia, którym jest ustalenie, czy występuje stopień wyrównania świadczący o koordynacji
oraz przejrzystość umożliwiająca monitorowanie zachowań na rynku.
Komisja pragnie przede wszystkim zwrócić uwagę, że uczestnicy koncentracji przedstawili w toku postępowania administracyjnego
znaczne ilości danych dotyczących współzależności, które ukazywały generalnie jej niskie czynniki, ale Komisja potraktowała
je z dużą ostrożnością.
Podobnie pewien stopień stabilności w czasie rabatów udzielonych przez dany duży koncern sam w sobie nie stanowi dowodu koordynacji
(zob. załącznik D.3), ponieważ on również może wynikać w dużej mierze ze stabilnych czynników takich jak wielkość przedsiębiorstwa
odbiorcy, rodzaj kupowanej muzyki itp. Nawet wysoki stopień statystycznej przewidywalności nie świadczy o istnieniu koordynacji
z wielu przyczyn: racjonalne decyzje indywidualne mogą być wysoce przewidywalne; bez informacji pozwalających oszacować taki
poziom przewidywalności, pozostanie to interesującą, hipotetyczną koncepcją pozbawioną konsekwencji praktycznych, równocześnie,
na tej podobnej zasadzie, bez dostępu do informacji o faktycznie stosowanej praktyce, nie będzie możliwe zweryfikowanie trafności
przewidywań (kontynuowanie realizacji domniemanego milczącego porozumienia). Nawet gdyby główne firmy były w stanie zastosować
tego rodzaju narzędzia statystyczne do swoich wzajemnych praktyk w zakresie ustalania cen w przeszłości, nie może to zastąpić
monitorowania rynku.
Komisja zwraca uwagę, że wbrew twierdzeniom skarżącej nie „odrzuciła” wykorzystanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów
danych, które były ważone wolumenem oraz w skali sektora, na rzecz danych pochodzących od uczestników koncentracji, które
nie posiadały żadnej z tych cech. Duża część tych danych była cytowana w decyzji (na przykład w związku ze stopniem podobieństwa
zmian średnich cen netto), a niektóre zostały załączone do odpowiedzi na skargę (załącznik B.4). Komisja raczej zmodyfikowała
swoje wstępne wnioski na temat tego, co można było udowodnić za pomocą tych danych w świetle informacji i dodatkowych argumentów
przedstawionych przez Sony i BMG.
Środki odstraszające i przeciwwaga
Komisja utrzymuje, że ponieważ stwierdziła, iż jedna z trzech przesłanek łącznych (przejrzystość) nie była spełniona, nie
dopuściła się ona oczywistego błędu w ocenie ani nie naruszyła prawa ze względu na brak zajęcia stanowiska co do pozostałych
przesłanek.
Analiza dotycząca wspólnej linii działania
Komisja przede wszystkim twierdzi, że zarzut skarżącej opiera się na fałszywej przesłance faktycznej, a mianowicie, że wniosek
na temat przejrzystości dotyczy wyłącznie „jednej formy rabatu, tj. rabatu promocyjnego”. Nawet jeśli rabaty promocyjne zajmują
istotne miejsce w analizie, generalnie dotyczy ona sposobu ustalania cen ogólnie bardzo złożonego na poziomie poszczególnych
albumów i klientów oraz okresów czasu, a z tego powodu obejmuje także PCS i zwykłe rabaty.
W dalszej kolejności Komisja utrzymuje, że skarżąca w oczywisty sposób naruszyła prawo, twierdząc, iż gdyby Komisja była w stanie
udowodnić, że przyjęcie wspólnej linii postępowania byłoby korzystne dla głównych firm, wówczas niedobór przejrzystości miałby
mniejsze znaczenie. Teza ta jest niezgodna z orzecznictwem. Poza przejrzystością wystarczającą, aby umożliwić monitorowanie
oraz stosowanie odwetu, Komisja nie zna innych sposobów – a skarżąca żadnego nie zaproponowała – na udowodnienie, że ustalona
milcząco antykonkurencyjna wspólna linia postępowania była korzystna dla grupy przedsiębiorstw działających na rynku oligopolistycznym,
a w związku z tym racjonalna.
Wprawdzie stosunkowo stabilne udziały w rynku mogą wytworzyć sytuację sprzyjającą dla stworzenia zbiorowej pozycji dominującej,
nie wystarczą jednak do ustalenia istnienia faktycznej lub prawdopodobnej milczącej koordynacji z braku dostatecznych dowodów,
że koordynacja jest racjonalna w świetle przesłanek ekonomicznych, które powinny występować łącznie przy zbiorowej pozycji
dominującej, potwierdzonych w ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji. Skarżąca nie przedstawiła dodatkowych
dowodów istnienia wspólnej linii postępowania polegającej na unikaniu „działań bardzo konkurencyjnych”. Nic nie pozwala zatem
twierdzić, że Komisja dopuściła się oczywistego błędu w ocenie, nie wykrywając takiej wspólnej linii działania głównych firm.
Jeśli chodzi o wybory konsumentów oraz różnorodność kulturową, Komisja przede wszystkim zwróciła uwagę, że skoro nie jest
zobowiązana do przedstawiania w końcowej decyzji powodów, dla których odstąpiła od wstępnych wniosków zawartych w piśmie w sprawie
przedstawienia zarzutów w danej sprawie, tym bardziej więc nie musi tego robić, jeżeli nie uwzględnia wniosków z pisma w sprawie
przedstawienia zarzutów, które powstało cztery lata wcześniej w zupełnie innej sprawie. Komisja zaznaczyła następnie, że skarżąca
nie powołała wyraźnie żadnego merytorycznego argumentu lub dowodu świadczącego o skoordynowanym obniżaniu kreatywności, jakości
czy różnorodności oferty muzycznej.
4.     W przedmiocie drugiej części zarzutu
Komisja uważa, iż trzy podstawy skargi związane z faktem, że Komisja nie stwierdziła, iż zbiorowa pozycja dominująca zostanie
umocniona przez koncentrację, nie wnoszą nic w kwestii wcześniejszego istnienia takiej zbiorowej pozycji dominującej. Gdyby
bowiem choć jeden z tych ostatnich zarzutów skarżącej został uznany za słuszny, stwierdzono by nieważność decyzji, a jeśli
nie, oznaczałoby to, iż Komisja miała rację, nie badając rzekomych skutków umocnienia koncentracji.
C –
Argumenty interwenientów
1.     Uwagi wstępne
Przed przystąpieniem do rozważania poszczególnych zarzutów i argumentów skarżącej interwenienci uznali za konieczne przedstawić
cztery uwagi związane z kontekstem, w jakim decyzja była podejmowana i powinna być oceniana, oraz cztery uwagi ogólne na temat
skargi.
Po pierwsze, Komisja przez ponad sześć miesięcy prowadziła niezwykle pogłębione dochodzenie. Od początku uczestnicy koncentracji
dostarczali bardzo solidnych danych i wyjaśnień na temat przemysłu muzycznego w Europie oraz wpływu koncentracji na konkurencję,
zwłaszcza na ceny CD, różnorodność kulturową, wybór konsumentów, możliwości konkurowania dla niezależnych wytwórni płytowych,
rozwój muzyki on‑line lub niebezpieczeństwo koordynacji działalności prowadzonej nadal oddzielnie przez Sony i BMG (zob. załącznik
C.1). Za pomocą kilku kwestionariuszy zawierających ponad 250 pytań, rozesłanych do blisko 1240 podmiotów rynkowych (uczestników
koncentracji, pozostałych głównych firm, niezależnych producentów, sprzedawców detalicznych, autorów, wydawców, wykonawców,
dystrybutorów muzyki on‑line), Komisja poszukiwała bardzo licznych dowodów i danych na temat wszystkich istotnych kwestii
i uzyskała je. Uczestnicy koncentracji przekazali ponad 30 milionów pozycji cenowych, a ekonomiści dokonali szczegółowej oceny
średnich cen sprzedaży netto pięciu głównych firm fonograficznych w pięciu dużych krajach. Wielu niezależnych producentów
nie podziela obaw skarżącej i uważa, że koncentracja zwiększy ich możliwości konkurencyjne. Na podstawie wszystkich tych danych,
opinii dwóch bardzo uznanych ekonomistów przemysłowych, szczegółowych analiz cen hurtowych i cen sprzedaży zawartych w opracowaniu
RBB oraz szczegółowych wyjaśnień przedstawionych w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów oraz w trakcie przesłuchania
(zob. załącznik C.3) Komisja doszła do wniosku, że jej początkowe obawy, w szczególności dotyczące ryzyka stworzenia zbiorowej
dominacji, były nieuzasadnione.
Po drugie, skarżąca mylnie pojmuje cel i status prawny pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, którego podstawową rolą jest
umożliwienie uczestnikom koncentracji zrozumienie początkowych zastrzeżeń Komisji, tak aby byli oni w stanie przedstawić kontrargumenty
i dowody (zob. art. 18 ust. 1 i 3 rozporządzenia). Wobec dowodów swoich błędów Komisja powinna odstąpić od zarzutów, które
okazały się bezzasadne (wyrok Trybunału z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. str. I‑123), tak jak uczyniła w 14 z 62
spraw rozpatrywanych w ciągu ostatnich pięciu lat (zob. załącznik C.5). Czynności Komisji w ramach postępowania administracyjnego
podlegały pełnej kontroli wewnętrznej, postępowanie gwarantowało wszystkim zainteresowanym stronom możliwość przedstawienia
argumentów i dowodów (zob. sprawozdanie końcowe funkcjonariusza ds. przesłuchań, załącznik C.6), a komitet doradczy głosował
za wydaniem bezwarunkowego zezwolenia (załącznik C.7).
Po trzecie, organy ochrony konkurencji na całym świecie (w Stanach Zjednoczonych, Australii, Kanadzie, Republice Czeskiej,
na Węgrzech, w Polsce, Rumunii, Rosji, Szwajcarii, Meksyku, Afryce Południowej) doszły do wspólnego wniosku, że należy udzielić
bezwarunkowego zezwolenia na dokonanie koncentracji i żadna z tych decyzji nie została zaskarżona. Podobnie żaden krajowy
organ ochrony konkurencji, który wcześniej badał rynek przemysłu muzycznego w Europie nie uznał, że występuje na nim milcząca
koordynacja (zob. w szczególności opinię Office of Fair Trading z września 2002 r., zgodnie z którą nie wykazano istnienia
zbiorowej dominacji, załącznik A.16 pkt 6.11).
Po czwarte, koncentracja stanowi prokonkurencyjne działanie w odpowiedzi na kryzys, jaki dotknął przemysł muzyczny (spadek
cen sprzedaży CD o 20% w ciągu 3 lat, nielegalne pobieranie muzyki przez Internet, wzmożona konkurencja ze strony alternatywnych
form rozrywki jak filmy DVD) oraz na ciągłe w nim przekształcenia. Niestabilność popytu oraz niepewność co do przyszłych modeli
handlowych czynią cichą zmowę – i tak mało prawdopodobną ze względu na charakterystykę rynku – jeszcze trudniejszą do zrealizowania
i do utrzymania (ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 139 oraz wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego
połączenia przedsiębiorstw, pkt 45). Ponieważ warunki panujące w przemyśle bardzo się różnią od tych, które występowały w momencie,
gdy Komisja badała w 2000 r. koncentrację EMI i Time Warner, wnioski Komisji w tamtej sprawie, z natury rzeczy tymczasowe,
są pozbawione znaczenia dla niniejszej sprawy.
Po piąte, uzasadnienie decyzji jest jasne, przekonujące i poparte dowodami potwierdzającymi dużej wagi, zważywszy, że Komisja
nie ma obowiązku przedstawiania uzasadnienia swojej oceny każdego elementu stanu prawnego i faktycznego (wyrok Sądu z dnia
8 lipca 2003 r. w sprawie T‑374/00 Verband der freien Rohrwerke i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2275, pkt 185–187).
Skarga wskazuje, że skarżąca zrozumiała motywy wydania zgody.
Po szóste, do wydania decyzji zakazującej koncentracji wymaga się czegoś więcej niż zwykłego bilansu prawdopodobieństwa, ponieważ,
w przypadku braku pewności co do zgodności takiej koncentracji ze wspólnym rynkiem lub braku tej zgodności, powinien przeważyć
interes zamierzających przeprowadzić koncentrację przedsiębiorstw [opinia rzecznika generalnego A. Tizzana w sprawie C‑12/03 P
Komisja przeciwko Tetra Laval (wyrok Trybunału z dnia 15 lutego 2005 r., Rec. str. I‑987), I‑992, pkt 74–79].
Po siódme, interwenienci przypominają, że jeśli Sąd przeprowadza pełną kontrolę pod względem prawnym oraz stanu faktycznego,
kontrola ta obejmuje tylko oczywiste błędy przy złożonych ocenach natury gospodarczej, jeżeli mają związek z oceną w zakresie
stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej (wyrok Sądu z dnia 3 kwietnia 2003 r. w sprawie T‑342/00 Petrolessence
i SG2R przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1161, pkt 101). Tymczasem skarżąca wielokrotnie zwracała się, by Sąd zastąpił swoją
oceną ocenę Komisji, na przykład utrzymując, że Komisja nadaje nadmierną wagę niejednorodności produktu i rabatom.
Po ósme, co się tyczy testu na wykrywanie zbiorowej pozycji dominującej, nie chodzi o ustalenie, czy spółki są zachęcane do
działania na zasadzie zmowy, ale raczej, czy, wziąwszy pod uwagę charakterystykę rynku, mają one możliwość osiągnąć porozumienie
i milcząco utrzymywać zasady koordynacji (ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 62). Szczególnie ważne
jest ustalenie, czy rynek jest dostatecznie przejrzysty.
2.     Badanie argumentów skarżącej
a)     W przedmiocie rabatów promocyjnych
Interwenienci twierdzą, że ponieważ koordynacja cenowa nie może powstać ani być utrzymywana bez wystarczającej przejrzystości
aktualnych cen hurtowych netto, stwierdzenie, iż rabaty promocyjne nie są przejrzyste, samo z siebie wystarcza, by uzasadnić
decyzję.
Decyzja prawidłowo ustaliła związek między, z jednej strony, różnorodnością zawartości albumów, a, z drugiej strony, dużymi
różnicami w rabatach promocyjnych oraz brakiem przejrzystości, który stąd wynika w przypadku cen hurtowych netto (zob. także
załącznik C.4, str. 27). Rzekome dowody wskazują, że rabaty promocyjne są znaczne zarówno w odniesieniu do albumów figurujących
na listach bestsellerów, jak i tych z katalogu płytowego, że zmieniają się w dużym stopniu w zależności od odbiorcy, od albumu
oraz w czasie oraz że nie są wyrównywane przez główne firmy (załączniki B.2, B.4–B.14 oraz poufny raport „data room”). Ponieważ
rabaty te były zmienne, nie można było wyciągać wiarygodnych wniosków na podstawie prostej obserwacji PCS. Również marże sprzedawców
detalicznych były bardzo zróżnicowane w zależności od edycji, a także okresu czasu, nie pozwalały zatem na odtworzenie cen
netto na podstawie cen sprzedaży (zob. załącznik B.17). Ponadto Sony i BMG nie monitorowały metodycznie cen sprzedaży konkurentów
ani nie uzyskiwały systematycznie od sprzedawców detalicznych wiarygodnych informacji na temat rabatów oferowanych przez konkurentów.
Wreszcie rzekome dowody wskazują, że firmy fonograficzne nie prowadziły działań odwetowych, nawet w obliczu bardzo raptownych
ruchów cenowych, co pozbawia wiarygodności każdy mechanizm sankcji (zob. załącznik C.4, str. 5 i 10).
b)     Brak wyrównania
Dane dotyczące średnich cen netto, cen PCS oraz rabatów fakturowych wykazują nie wyrównanie, lecz co najwyżej częściowe podobieństwo
zmian i nie pozwalają stwierdzić istnienia koordynacji cenowej.
Dane na temat średnich cen netto ujawniają: po pierwsze, wysoki stopień złożoności; po drugie, duże rozproszenie oraz duże
zróżnicowanie; po trzecie, dużą zmienność pod względem miejsc zajmowanych w rankingach przez główne firmy fonograficzne; po
czwarte, dużą rozpiętość cen głównych firm; po piąte, brak paralelizmu.
Do sporej części 100 najlepiej sprzedających się pozycji nie były stosowane PCS zidentyfikowane w decyzji (motywy 76, 83,
90, 97 i 107 decyzji).
Z załączników do odpowiedzi na skargę (B.4–B.14) wynika, że rabaty fakturowe i ceny netto głównych firm bardzo się między
sobą różniły.
c)     Brak przejrzystości
Decyzja nie przedstawia żadnego przekonującego dowodu na przejrzystość, nawet w przypadku innych składników ceny niż rabaty
promocyjne. Ostrożne sformułowania użyte w decyzji minimalizują rzeczywistą siłę dowodów świadczących o braku wystarczającej
przejrzystości. Poza tym, że w niektórych krajach ceny PCS nie były ani znane, ani łatwo dostępne, koncerny fonograficzne
nie dysponowały też dokładnymi informacjami na temat PCS stosowanych w danym momencie do określonego albumu. Zwykłe rabaty
nie były przejrzyste dostatecznie, aby być milcząco koordynowane. Na 161 pytanych sprzedawców detalicznych tylko 5 stwierdziło,
że konkurenci częściowo znali wysokość rabatów stosowanych przez pozostałych, podczas gdy 10 zajęło stanowisko przeciwne.
3.     W przedmiocie różnego rodzaju aspektów sprawy pominiętych w decyzji
Interwenienci twierdzą, iż analizowane hipotezy o potencjalnym zakłóceniu konkurencji nie znajdują potwierdzenia również w tych
aspektach, o których decyzja nie wspomina. Po pierwsze, Komisja rzekomo błędnie skoncentrowała się na średnich cenach netto,
bowiem koordynacja nie mogła odbywać się na poziomie cen średnich, ponieważ ceny indywidualnych albumów nie były ustalane
w celu uzyskania określonej średniej ceny netto, a taka średnia nie mogła w każdym razie być obserwowana przez pozostałe główne
firmy. Ceny średnie mogły maskować znaczne różnice pomiędzy indywidualnymi cenami albumów (zob. załącznik C.4, przypis 12).
Po drugie, ceny PCS nie służyły jako punkty centralne dla wyrównania. Każdy duży koncern fonograficzny używał nawet dla swoich
najlepszych albumów wielu różnych PCS, które zmieniały się w czasie dla jednej i tej samej płyty. Po trzecie, udziały w rynku
nie były stabilne, a ich niewielka zmiana mogła oznaczać ogromną różnicę na poziomie rentowności.
D –
Ocena Sądu
1.     Uwagi ogólne
Skarżąca utrzymuje, że twierdzenia dotyczące jednorodności produktu, przejrzystości rynku, środków odstraszających oraz braku
przeciwwagi, na których opiera się stwierdzenie, że główne firmy przed planowaną koncentracją nie miały na rynku nagrań muzycznych
zbiorowej pozycji dominującej, są wadliwe ze względu na niewystarczające uzasadnienie, oczywisty błąd w ocenie oraz naruszenie
prawa.
Przed przystąpieniem do badania poszczególnych zarzutów zgłoszonych przez skarżącą należy najpierw przedstawić pewne uwagi
dotyczące pojęcia zbiorowej pozycji dominującej, następnie krótko omówić metodę badania zastosowaną przez Komisję, za pomocą
której doszła do spornego wniosku, a także poszczególne istotne czynniki i kryteria dotyczące zastosowania w rozpoznawanej
sprawie pojęcia zbiorowej pozycji dominującej, podniesione w decyzji, a na koniec wskazać motywy, na których opiera się zawarty
w decyzji wniosek o braku istnienia przed koncentracją zbiorowej pozycji dominującej.
2.     Pojęcie zbiorowej pozycji dominującej
Z orzecznictwa Trybunału wynika, że, w odniesieniu do rzekomej zbiorowej pozycji dominującej, Komisja ma obowiązek ocenić
na podstawie analizy prospektywnej rynku właściwego, czy zgłoszona koncentracja prowadzi do sytuacji, w której skuteczna konkurencja
na tym rynku będzie w znaczący sposób utrudniona przez przedsiębiorstwa uczestniczące w koncentracji oraz jedno lub kilka
innych przedsiębiorstw, które razem, w szczególności z racji czynników wiążących istniejących między nimi, są zdolne do przyjęcia
jednakowej linii postępowania na rynku oraz działania w znacznym stopniu niezależnie od innych konkurentów, swoich klientów,
a w końcu od konsumentów (wyrok Trybunału z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko
Komisji, zwany wyrokiem w sprawie „Kali & Salz”, Rec. str. I‑1375, pkt 221).
Sąd orzekł, że sytuacja zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku
lub na jego istotnej części może wystąpić w następstwie koncentracji, jeśli ze względu na same tylko cechy charakteryzujące
dany rynek oraz zmianę, jaką spowoduje w jego strukturze przeprowadzenie koncentracji, skutek tej koncentracji będzie taki,
że każdy z uczestników dominującego oligopolu, mając świadomość wspólnych interesów, będzie uważał za możliwe, ekonomicznie
racjonalne, a zatem wskazane, przyjąć na trwałe jednakową linię działania na rynku, aby sprzedawać po cenach wyższych od cen
konkurentów, bez konieczności zawierania porozumień lub stosowania uzgodnionych praktyk w rozumieniu art. 81 WE, w taki sposób,
żeby konkurenci, obecni lub potencjalni, albo klienci i konsumenci nie mogli skutecznie zareagować (zob. podobnie wyrok Sądu
z dnia 25 marca 1999 r. w sprawie T‑102/96 Gencor przeciwko Komisji, Rec. str. II‑753, pkt 276).
W ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 62, Sąd orzekł ? jak zaznaczono w motywie 68 decyzji ? że,
aby mogła powstać tak zdefiniowana sytuacja zbiorowej pozycji dominującej, muszą zostać spełnione trzy następujące przesłanki:
Po pierwsze, rynek powinien być przejrzysty dostatecznie, aby przedsiębiorstwa, które koordynują swoje zachowania, były w stanie
w wystarczającym stopniu monitorować, czy zasady koordynacji są przestrzegane. Po drugie, dyscyplina wymaga, aby istniała
jakaś forma mechanizmu odstraszającego na wypadek zachowań naruszających te zasady. Po trzecie, reakcje przedsiębiorstw, które
nie uczestniczą w koordynacji, obecnych lub przyszłych konkurentów, a także reakcje klientów nie powinny być w stanie zagrozić
spodziewanym efektom koordynacji.
Ponadto z orzecznictwa Trybunału (ww. w pkt 245 wyrok w sprawie „Kali & Salz”, pkt 222) oraz Sądu (ww. w pkt 45 wyrok w sprawie
Airtours przeciwko Komisji, pkt 63) wynika, że analiza prospektywna, jaką Komisja powinna przeprowadzić w ramach kontroli
koncentracji, w przypadku zbiorowej pozycji dominującej wymaga starannego badania w szczególności okoliczności, które w konkretnej
rozpatrywanej sprawie okazują się istotne dla oceny wpływu koncentracji na grę konkurencji na rynku właściwym, oraz że to
na Komisji spoczywa obowiązek dostarczenia solidnych dowodów.
Należy zauważyć, że – jak wynika z brzmienia cytowanych powyżej wyroków – orzecznictwo to rozwijało się w związku z oceną
ryzyka stworzenia zbiorowej pozycji dominującej w wyniku koncentracji, a nie, co jest kwestią w pierwszej części niniejszego
zarzutu, ustalenia istnienia zbiorowej dominacji.
O ile zaś przy ocenie ryzyka stworzenia takiej pozycji dominującej Komisja z założenia powinna postawić wymagającą pewnego
wyczucia prognozę dotyczącą prawdopodobnego rozwoju rynku i warunków konkurencji na podstawie analizy prospektywnej, co wymaga
złożonych ocen natury gospodarczej, przy których dokonywaniu Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania, o tyle stwierdzenie
istnienia zbiorowej pozycji dominującej opiera się na konkretnej analizie sytuacji istniejącej w momencie podejmowania decyzji.
Ustalenie istnienia zbiorowej pozycji dominującej powinno opierać się na szeregu wykazanych faktów, przeszłych lub teraźniejszych,
świadczących o znaczącym utrudnieniu konkurencji na rynku z powodu uzyskania przez niektóre przedsiębiorstwa zdolności przyjęcia
wspólnie jednakowej linii działania na rynku, w znacznej mierze w sposób niezależny od swoich konkurentów, klientów i konsumentów.
Co za tym idzie, w ramach oceny istnienia zbiorowej pozycji dominującej trzy przesłanki określone przez Sąd w ww. w pkt 45
wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji, wypracowane na podstawie teoretycznej analizy pojęcia zbiorowej pozycji dominującej,
niewątpliwie pozostają przesłankami koniecznymi, jednakże w razie potrzeby można je wykazać w sposób pośredni na podstawie
zespołu poszlak i dowodów, które mogą mieć nawet bardzo różnorodny charakter, a dotyczących oznak, przejawów i zjawisk nieodłącznie
związanych z występowaniem zbiorowej pozycji dominującej.
W szczególności znaczne wyrównanie cen w długim czasie, zwłaszcza na poziomie wyższym niż ceny konkurentów, w połączeniu z innymi
czynnikami typowymi dla zbiorowej pozycji dominującej, może – przy braku innego racjonalnego wyjaśnienia – wystarczyć do wykazania
istnienia zbiorowej pozycji dominującej, nawet jeśli nie będzie solidnych dowodów bezpośrednich na wyraźną przejrzystość rynku,
o ile w konkretnych okolicznościach sprawy istnieje domniemanie takiej przejrzystości.
Wynika stąd, że w rozpoznawanej sprawie wyrównanie cen zarówno brutto, jak i netto w okresie sześciu ostatnich lat, w sytuacji,
gdy produkty nie są identyczne (zawartość każdej płyty jest inna), a także ich utrzymywanie na poziomie dość stabilnym i postrzeganym
jako wysoki pomimo dużego spadku popytu, w połączeniu z innymi czynnikami (siła przedsiębiorstw działających w oligopolu,
stabilność udziałów w rynku itp.), które zostały stwierdzone w decyzji przez Komisję, może – przy braku innego wyjaśnienia
– sugerować lub stanowić poszlakę, iż wyrównanie cen nie było rezultatem normalnego funkcjonowania skutecznej konkurencji
i że rynek jest dostatecznie przejrzysty, aby pozwolić na milczące koordynowanie cen.
Jednakże, ponieważ skarżąca oparła swoją argumentację raczej na nieprawidłowym zastosowaniu poszczególnych przesłanek zbiorowej
pozycji dominującej, określonych w ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji, a w szczególności przesłanki
związanej z przejrzystością rynku, bardziej niż na tezie, że fakt stwierdzenia prowadzenia przez dłuższy czas wspólnej polityki
w połączeniu z obecnością szeregu innych czynników charakteryzujących zbiorową pozycję dominującą, może – w niektórych okolicznościach
przy braku innego wyjaśnienia – wystarczyć do wykazania istnienia takiej pozycji, w przeciwieństwie do stworzenia pozycji
dominującej, bez konieczności pozytywnego ustalenia przejrzystości rynku, w związku z tym Sąd w ramach badania podniesionych
zarzutów ograniczy się do sprawdzenia, czy w decyzji prawidłowo zastosowano przesłanki wynikające z orzecznictwa w sprawie
Airtours. Nie ma bowiem nawet konieczności, by Sąd zastanawiał się, czy odwrotne postępowanie doprowadziłoby go do wyjścia
poza ramy sporu określone przez strony, czy też stanowiłoby jedynie stosowanie prawa w ramach zarzutu zgłoszonego przez skarżącą,
albowiem taki tok postępowania narzuca się w świetle zasady kontradyktoryjności, w związku z tym, że kwestia ta nie była dotychczas
rozpatrywana przed Sądem.
3.     Decyzja Komisji
Elementy decyzji istotne dla zbadania pierwszego zarzutu można podsumować w następujący sposób.
Ustalenia Komisji dotyczące różnych rynków produktowych i geograficznych nie zostały zakwestionowane przez strony. W motywie
12 decyzji Komisja uznała, że „nie ma potrzeby ustalania, czy istnieją rynki produktowe odrębne ze względu na gatunki lub
czy istnieje odrębny rynek dla kompilacji”. W motywie 15 stwierdziła, że „właściwe rynki geograficzne [uważane są] za krajowe”.
Nie zgłoszono sprzeciwu wobec stwierdzenia, że poszczególne rynki krajowe mają strukturę oligopolistyczną, przy czym pięć
głównych firm posiada, w zależności od kraju, 72–93% rynku, a liczne, dużo mniejsze firmy fonograficzne (zwane dalej „niezależnymi
firmami fonograficznymi”) zajmują około 15–20% rynku.
Firmy z głównej piątki charakteryzują się ponadto, po pierwsze, obecnością na rynkach światowych, po drugie, częściową integracją
wertykalną, po trzecie, inwestowaniem na poziomie „upstream” w muzyczną działalność wydawniczą, w rynki radiodyfuzji oraz
rynki muzyki on‑line, po czwarte, znaczną siłą finansową, która pozwala im oferować artystom atrakcyjniejsze warunki finansowe,
i po piąte, bogatym i zróżnicowanym katalogiem związanych umowami artystów oraz obszernym katalogiem już wyprodukowanych nagrań.
Ponadto zmiany popytu mają odbicie w spadku sprzedaży trwającym od 1999 r. (o 13% w krajach EOG w okresie od 1999 do 2002 r.
i o ponad 7% od 2002 do 2003 r.). Ceny natomiast utrzymują się jednak na dość stabilnym poziomie. Badanie rynku przeprowadzone
przez Komisję dostarczyło także innych wyjaśnień spadku sprzedaży oprócz przedstawionych przez uczestników koncentracji, a mianowicie:
postrzegany jako wysoki poziom cen CD, ogólne spowolnienie gospodarki, niezdolność firm fonograficznych do trafiania w gusta
konsumentów, brak muzyki dobrej jakości i nowatorskich artystów oraz niezdolność firm fonograficznych do dostosowania się
do wyzwań technologicznych, jakie niesie z sobą Internet.
Jeśli chodzi o metodologię przyjętą przez Komisję, w motywie 69 decyzji wyjaśniono, że w celu ustalenia istnienia zbiorowej
pozycji dominującej Komisja zbadała, czy w ciągu ostatnich trzech lub czterech lat pięć głównych firm rzeczywiście prowadziło
politykę koordynowania swoich cen.
W tym celu Komisja, po pierwsze, przeanalizowała kwartalne zmiany średnich cen netto 100 najlepiej sprzedających się singli
każdego z koncernów płytowych, stanowiących co najmniej 70–80% ich łącznej sprzedaży muzyki w pięciu większych państwach członkowskich,
ponieważ, według jej opinii, ceny średnie były odpowiednim instrumentem do ustalenia, czy zachowania dużych koncernów fonograficznych
w zakresie cen były paralelne. W związku z tym Komisja zbadała rozwój średnich cen netto, cen PCS, współczynników cen brutto
do cen netto, a także rabaty fakturowe i rabaty wsteczne (motyw 72 decyzji).
Po drugie, Komisja zbadała ewentualność – na bazie paralelizmu cen średnich – czy ceny katalogowe mogły służyć jako punkty
centralne dla koordynowania cen.
Po trzecie, Komisja zbadała, czy rabaty udzielane przez poszczególne duże koncerny fonograficzne nie były wyrównane i dostatecznie
przejrzyste, aby umożliwić skuteczne monitorowanie każdej koordynacji cen, także na poziomie cen netto (motyw 73 decyzji).
Ustalenia dokonane przez Komisję, niemal identycznie dla każdego z pięciu dużych krajów, można podsumować w następujący sposób:
–        Komisja wskazuje, że „stwierdziła pewien paralelizm rzeczywistych średnich cen netto oraz stosunkowo podobne zmiany cen [g]łównych
firm”, ale równocześnie oznajmia, że „[j]ednakże spostrzeżenia te, jako takie, nie stanowiły dowodów dostatecznie przekonujących,
by wykazać, że główne firmy koordynowały swoje ceny w przeszłości”; „[d]latego zbadała następnie, czy dodatkowe elementy,
a mianowicie ceny katalogowe i rabaty, były wyrównane i przejrzyste dostatecznie, aby dostarczyć wystarczających dowodów na
istnienie koordynacji”;
–        Komisja „znalazła pewne dowody, że ceny PCS mogły być używane jako podstawa do wyrównania cen katalogowych głównych firm”.
Każdy z dużych koncernów fonograficznych przy pomocy trzech ze swoich kluczowych PCS, w zależności od kraju, osiągnął ponad
55–80% łącznej sprzedaży ze 100 najlepiej sprzedających się singli w 2003 r. W związku z tym Komisja dochodzi do przekonania,
że „[w] świetle tych spostrzeżeń ceny katalogowe najlepiej sprzedających się albumów sprawiają wrażenie raczej wyrównanych”
(Zjednoczone Królestwo, Francja i Włochy lub w pewnym stopniu wyrównanych w Niemczech i w Hiszpanii);
–        Komisja ponadto stwierdziła, że ceny PCS były dosyć przejrzyste, ponieważ figurowały w katalogach głównych firm. Monitorowanie
cen katalogowych pozostałych głównych firm wydaje się zatem możliwe;
–        ceny sprzedaży netto są ściśle powiązane z cenami brutto (PCS) ze względu na paralelne – w ciągu sześciu ostatnich lat – zmiany
średnich cen brutto oraz rzeczywistych średnich cen netto w Sony i BMG, a także bardzo dużą stabilność współczynnika cen netto
do cen brutto dla wszystkich albumów razem wziętych;
–        Komisja stwierdziła jednak pewne zróżnicowanie poziomu rabatów stosowanych przez poszczególne duże koncerny, a także różnice
w wysokości 2–5 punktów procentowych między rabatami fakturowymi Sony i BMG w przypadku większości ich 10 najważniejszych
klientów oraz o ponad 5 punktów procentowych w przypadku niektórych klientów w niektórych latach (nieco inaczej wygląda sytuacja
na rynku francuskim);
–        uczestnicy koncentracji przekazali dane, na podstawie których widać, że rabaty fakturowe dla konkretnego klienta zmieniały
się w czasie oraz w zależności od albumu i że wysokość rabatów udzielanych na konkretny album wahała się w zależności od klienta.
Badanie rynku wykazało, że te wahania wynikały przede wszystkim z rabatów promocyjnych stosowanych w sposób bardziej elastyczny
niż zwykłe rabaty, które na ogół ustala się raz w roku. W oparciu o te obserwacje nie można jednak dowieść, że rabaty fakturowe
uczestników koncentracji są dostatecznie wyrównane (nieco odmienna sytuacja występuje we Francji);
–        jeśli chodzi o przejrzystość rabatów, odpowiedzi odbiorców udzielone w ramach dochodzenia przeprowadzonego na rynku przez
Komisję wskazują w większości przypadków, że duże koncerny fonograficzne w pewnym stopniu znały wysokość zwykłych rabatów
stosowanych przez swoich konkurentów ze względu na stałe obracanie się w tym samym kręgu klientów. Jednak okazuje się, że
rabaty promocyjne są mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty i że ich monitorowanie wymaga również dokładnej obserwacji zmian
tego typu rabatów na rynku detalicznym. Chociaż Komisja stwierdziła, że zarówno Sony, jak i BMG wprowadziły system cotygodniowych
raportów opracowywanych przez ich handlowców, nie zdołała jednak wykazać, iż te raporty zapewniały dostateczny stopień przejrzystości
rabatów promocyjnych udzielanych przez konkurentów.
Komisja na tej podstawie doszła w motywie 109 decyzji do wniosku, że „ponieważ szczegółowa analiza rozwoju cen głównych firm
w pięciu głównych państwach członkowskich ujawniła pewne oznaki koordynacji, które same nie wystarczają do wykazania istnienia
zbiorowej pozycji dominującej, Komisja rozszerzyła analizę w celu ustalenia, czy rynki nagrań muzycznych posiadały cechy mogące
ułatwiać tego typu dominację”.
W tym celu Komisja zbadała jednorodność produktu (motyw 110 zaskarżonej decyzji), przejrzystość rynku (motywy 111–113 decyzji)
oraz wykorzystywanie środków odwetowych (motywy 114–118 decyzji).
Jeśli chodzi o jednorodność produktu, Komisja stwierdziła, że różnorodność zawartości i jej wpływ na ceny ograniczają przejrzystość
rynku i utrudniają milczące porozumienia, ponieważ wymagają one pewnej kontroli na poziomie pojedynczego produktu, tj. albumu.
Jeśli chodzi o przejrzystość rynku, Komisja doszła do wniosku, że głównym firmom wystarczyło kontrolowanie tylko cen referencyjnych
niewielkiej liczby spośród najlepiej sprzedających się albumów, aby monitorować większość sprzedaży. Jednakże Komisja zaznacza,
że kontrola na poziomie pojedynczego albumu jest również konieczna, zwłaszcza w odniesieniu do rabatów promocyjnych, i że
ta konieczność mogła utrudniać milczące porozumienia (motyw 111 decyzji).
Jeśli chodzi o środki odwetowe, motyw 118 decyzji wskazuje, że Komisja nie znalazła dowodów na stosowanie takich środków w przeszłości,
co stanowiłoby dowód zbiorowej pozycji dominującej.
Nie formułując jeszcze, na tym stadium decyzji, wniosku w przedmiocie istnienia zbiorowej pozycji dominującej w pięciu dużych
krajach, Komisja przystąpiła do badania rynków w mniejszych krajach i doszła do podobnych ustaleń.
W szczególności zauważyła ona, że istnieje wysoki stopień paralelizmu pomiędzy cenami PCS poszczególnych głównych firm. Komisja
zaznaczyła, że ? podobnie jak w większych krajach ? najważniejszymi ze stosowanych rabatów są rabaty zwykłe. Rabaty fakturowe
nie są ani standardowe, ani podawane do publicznej wiadomości i powodują w efekcie zmniejszenie przejrzystości. Wziąwszy pod
uwagę znaczenie rabatów fakturowych oraz różnic między nimi, Komisja nie znalazła wystarczających dowodów do wykazania, że
paralelizm średnich cen netto można by przypisać cichej zmowie pomiędzy głównymi firmami fonograficznymi, nawet jeśli PCS
są mocno wyrównane, ani że ceny PCS zasadniczo mogły być wykorzystywane jako podstawa cichej zmowy (motyw 150 decyzji).
Ponadto ustalenia dotyczące jednorodności produktu, przejrzystości rynku oraz środków odwetowych, dokonane dla dużych krajów
są aktualne także dla mniejszych krajów EOG.
Komisja wysnuła stąd wniosek, w motywie 153, że, „w tych okolicznościach nie ma dowodów wystarczających, by wypowiedzieć się
za istnieniem zbiorowej pozycji dominującej [głównych firm] na krajowych rynkach nagrań muzycznych [w mniejszych krajach]”.
Na podstawie powyższych ustaleń Komisja doszła w motywie 154 do wniosku, że brak jest dostatecznych dowodów, by wykazać, iż
zgłoszony zamiar koncentracji spowodowałby umocnienie zbiorowej pozycji dominującej na rynkach nagrań muzycznych w którymkolwiek
z krajów EOG.
Z powyższych stwierdzeń wynika, że w świetle kryteriów jednorodności produktu, przejrzystości rynku oraz stosowania środków
odwetowych Komisja ustaliła brak zbiorowej pozycji dominującej.
Potwierdza to motyw 157, w którym jest powiedziane, że:
„[…] jak już było mówione w części dotyczącej umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, rynki nagrań muzycznych posiadają
pewne cechy pozwalające zakładać obecność warunków sprzyjających istnieniu zbiorowej pozycji dominującej. Jednakże Komisja
nie znalazła dowodów wystarczających, by wykazać, że [główne firmy posiadały] w przeszłości zbiorową pozycję dominującą; w szczególności
wynika to ze stwierdzenia braku rzeczywistej przejrzystości na różnych poziomach, z częściowo niejednorodnych cech produktu
oraz braku dowodów świadczących o działaniach odwetowych w przeszłości”.
Poszczególne zarzuty podniesione przez skarżącą należy zbadać w świetle właśnie tych ustaleń.
4.     Przejrzystość
a)     W przedmiocie zarzutu niedostatecznego uzasadnienia
Skarżąca w istocie utrzymuje, że decyzja nie wyjaśnia w wystarczający z prawnego punktu widzenia sposób powodów, dla których
rabaty, zwłaszcza promocyjne, stanowią przeszkodę dla przejrzystości koniecznej do umożliwienia rozwoju zbiorowej pozycji
dominującej.
Na wstępie należy przypomnieć, że, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie wymagane przez przepis art. 253 WE powinno
być dostosowane do charakteru spornego aktu, ukazywać jasno i jednoznacznie tok rozumowania instytucji, która jest jego autorem,
w sposób umożliwiający zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a właściwemu sądowi dokonać jej kontroli. Wymóg uzasadnienia
należy oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, w szczególności do treści aktu, charakteru powołanych argumentów, a także
interesu, jaki w uzyskaniu informacji mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie
(zob. wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. str. I‑1719,
pkt 63 oraz przytoczone tam orzecznictwo).
W celu rozstrzygnięcia kwestii, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 253 WE, należy je oceniać nie tylko pod względem
treści, lecz także kontekstu oraz całości przepisów prawnych regulujących daną dziedzinę (wyroki: Trybunału z dnia 29 lutego
1996 r. w sprawie C‑56/93 Belgia przeciwko Komisji, Rec. str. I‑723, pkt 86 oraz Sądu z dnia 27 listopada 1997 r. w sprawie
T‑290/94 Kaysersberg przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2137, pkt 150).
W przypadku gdy Komisja uznaje koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia,
warunkiem koniecznym i wystarczającym w odniesieniu do obowiązku uzasadnienia jest, by decyzja przedstawiała jasno i jednoznacznie
powody, jakimi kierowała się Komisja, uznając, że sporna koncentracja nie wzbudza poważnych wątpliwości co do jej zgodności
ze wspólnym rynkiem. Jednakże nie należy stąd wnosić, że w takiej sytuacji Komisja musi przedstawić uzasadnienie swojej oceny
wszystkich elementów stanu faktycznego i prawnego, które mogły ewentualnie mieć związek ze zgłoszoną koncentracją lub były
podnoszone w toku postępowania administracyjnego (zob. ww. w pkt 231 wyrok w sprawie Verband der freien Rohrwerke i in. przeciwko
Komisji, pkt 185 oraz przywołane tam orzecznictwo).
W pierwszej kolejności należy zbadać znaczenie podniesionej przez skarżącą okoliczności, że w piśmie w sprawie przedstawienia
zarzutów Komisja bardzo stanowczo stwierdziła, iż koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem, w szczególności ze względu
na istnienie zbiorowej pozycji dominującej jeszcze przed zamierzoną koncentracją oraz dlatego, iż rynek nagrań muzycznych
jest bardzo przejrzysty i wyjątkowo podatny na koordynowanie.
Tak radykalna zmiana stanowiska Komisji może oczywiście wydawać się dziwna, zwłaszcza jeśli się weźmie pod uwagę, jak późno
nastąpiła. Jak bowiem wynika z akt sprawy oraz postępowania przed Sądem, przez cały czas trwania postępowania administracyjnego
Komisja, w oparciu o wszystkie informacje otrzymane w ciągu pięciu miesięcy dochodzenia zarówno od różnych podmiotów działających
na rynku, jak i od uczestników koncentracji, uważała, iż rynek jest wystarczająco przejrzysty, aby umożliwiać milczące koordynowanie
cen i dopiero pod wpływem argumentacji przedstawionej przez uczestników koncentracji oraz ich konsultanta ekonomicznego w trakcie
przesłuchania, które odbyło się w dniach 15 i 16 czerwca 2004 r., nie przeprowadziwszy dalszych badań dotyczących rynku, przyjęła
całkowicie odmienne stanowisko i w dniu 1 lipca 2004 r. skierowała projekt decyzji do komitetu doradczego.
Jednakże, jak słusznie zauważyła Komisja, z orzecznictwa (ww. w pkt 105 wyrok w sprawie BAT i Reynolds przeciwko Komisji)
wynika, że kiedy Komisja odrzuca wniosek złożony na podstawie art. 3 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego
rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81] i [82] traktatu (Dz.U.  13, str. 204), wystarczy, że przedstawi powody, dla
których uznała za niemożliwe wykazanie, iż doszło do naruszenia zasad konkurencji, nie będąc przy tym zobowiązana ani do wyjaśniania
ewentualnych różnic w stosunku do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, które stanowi dokument przygotowawczy, a zawarte
w nim oceny mają charakter wyłącznie tymczasowy i mają służyć do określenia zakresu postępowania administracyjnego w odniesieniu
do przedsiębiorstw objętych tym postępowaniem, ani do omawiania wszystkich elementów stanu faktycznego i prawnego, którymi
zajmowała się w toku postępowania administracyjnego. W ww. w pkt 228 wyroku w sprawie Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji
Trybunał po raz kolejny podkreślił tymczasowy charakter pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz ciążący na Komisji obowiązek
uwzględniania dowodów wynikających z postępowania administracyjnego, w szczególności w celu odstąpienia od zarzutów, które
okazały się nieuzasadnione.
Należy oczywiście zaznaczyć, że orzecznictwo to rozwijało się na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie art. 81 WE i 82 WE,
a nie w szczególnej dziedzinie kontroli koncentracji, w ramach której konieczność dotrzymania nieprzekraczalnych terminów
obowiązujących przy wydawaniu decyzji przez Komisję nie pozwala jej na przedłużanie dochodzenia, powodując w efekcie, że,
w miarę postępowania administracyjnego radykalna zmiana stanowiska staje się coraz mniej prawdopodobna. W swoich uwagach końcowych
Komisja podkreśliła zresztą, że środki dochodzeniowe stosowane po przesłuchaniu polegają głównie na zasięgnięciu opinii podmiotów
rynkowych w kwestii proponowanych zobowiązań i nie dotyczą zarzutów wysuniętych przeciwko zgłoszonej koncentracji. Natomiast
nie zmienia to faktu, że pismo w sprawie przedstawienia zarzutów stanowi jedynie akt przygotowawczy i że końcowa decyzja powinna
zawierać uzasadnienie tylko w zakresie tych wszystkich okoliczności i dowodów, które są istotne dla oceny wpływu koncentracji
na grę konkurencji na rynkach właściwych. Wynika stąd, że sama okoliczność, że Komisja nie wyjaśniła w tekście decyzji zmiany
swego stanowiska w stosunku do tego zawartego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, nie może sama w sobie stanowić o braku
uzasadnienia lub jego niewystarczającym charakterze.
Ponadto Komisja powołuje również orzecznictwo, w świetle którego, jeśli koncentracja tylko w bardzo ograniczonym stopniu zmienia
sytuację konkurencyjną na danym rynku, nie ma ona obowiązku przedstawiać specjalnego uzasadnienia w tym zakresie, podobnie
jak nie dochodzi do naruszenia obowiązku uzasadnienia, jeśli Komisja nie umieści w decyzji uzasadnienia odnoszącego się do
oceny pewnych aspektów koncentracji, które według niej w oczywisty sposób nie mają związku ze sprawą lub są pozbawione znaczenia.
Chociaż uwagi te są zgodne z prawdą, należy stwierdzić, że są one pozbawione znaczenia w kontekście niniejszego zarzutu. Po
pierwsze, niniejszy zarzut nie odnosi się bowiem do niewielkiej zmiany wywołanej przez koncentrację, lecz do sytuacji istniejącej
przed jej dokonaniem, a po drugie, nie można zaprzeczyć, że brak wystarczającej przejrzystości rynku stanowi główny, jeśli
nie jedyny argument, na którym opiera się sporna ocena dotycząca braku istniejącej wcześniej zbiorowej pozycji dominującej.
W świetle powyższych uwag wstępnych należy zbadać, czy decyzja zawiera dostateczne uzasadnienie twierdzenia, że rynek nie
jest przejrzysty wystarczająco, aby pozwalać na koordynowanie cen.
Badanie kwestii przejrzystości rynku zostało omówione w specjalnie mu poświęconej części, w motywach 111–113 decyzji. Jednakże
okazuje się, że decyzja zawiera wywody na temat przejrzystości także w dziale dotyczącym badania wspólnej polityki głównych
firm fonograficznych w zakresie cen w pięciu większych państwach członkowskich w motywach 69–108, do niego zresztą odsyła
dział poświęcony przejrzystości, podobnie jak i w dziale dotyczącym oceny istnienia zbiorowej pozycji dominującej na rynkach
mniejszych krajów, w motywach 148–153, do niego jednak nie odwołuje się dział poświęcony przejrzystości. Należy zatem zbadać
po kolei argumenty przedstawione w tych trzech działach.
Jeśli chodzi o dział dotyczący przejrzystości, należy tytułem wstępu zauważyć, że zawiera on tylko trzy motywy, mimo iż przejrzystość
stanowi w tej sprawie – jak wynika z decyzji, a tym bardziej ze stanowiska, którego Komisja broni w pismach procesowych złożonych
do Sądu – zasadniczy, a wręcz jedyny argument, na którym opiera twierdzenie, iż zbiorowa pozycja dominująca nie występuje
na rynkach nagrań muzycznych. Warto także zaznaczyć, iż nie sformułowano tu wniosku, że rynek nie jest przejrzysty ani nawet,
że nie jest wystarczająco przejrzysty, aby umożliwiać cichą zmowę. Wskazano tylko, z jednej strony, w motywie 111 in fine,
że konieczność monitorowania na poziomie albumu, zwłaszcza w odniesieniu do rabatów promocyjnych, „mogła ograniczać przejrzystość
rynku i utrudniać milczące porozumienia”, z drugiej zaś strony, w motywie 113 in fine, że „Komisja nie znalazła jednak dostatecznych
dowodów, aby wykazać, że przez monitorowanie cen detalicznych lub wykorzystywanie kontaktów ze sprzedawcami detalicznymi duże
koncerny fonograficzne mogły w przeszłości zrekompensować sobie niedobór przejrzystości w zakresie rabatów promocyjnych, o którym
była mowa w odniesieniu do pięciu dużych państw członkowskich”. Z całą pewnością takie stwierdzenia, ogólnikowe i pozbawione
jakichkolwiek dokładniejszych informacji, w szczególności na temat charakteru rabatów promocyjnych, okoliczności, w jakich
mogą być stosowane, stopnia ich nieprzejrzystości, ich rozpiętości albo wpływu na przejrzystość cen, nie mogą uzasadniać w wystarczający
z prawnego punktu widzenia sposób twierdzenia, iż rynek nie był wystarczająco przejrzysty, aby umożliwiać istnienie zbiorowej
pozycji dominującej.
Ponadto okazuje się, że, poza dwoma fragmentami wspomnianymi powyżej, wszystkie czynniki wymienione w motywach 111–113 decyzji,
w najmniejszym stopniu nie świadczą o nieprzejrzystości rynku, lecz wręcz przeciwnie, ujawniają jego przejrzystość.
Podkreślono na przykład, w motywie 111, ograniczoną liczbę cen referencyjnych oraz fakt, iż głównym firmom wystarczyło śledzenie
jedynie cen referencyjnych niewielkiej liczby albumów, które się najlepiej sprzedawały, ażeby monitorować większość sprzedaży,
ponieważ 20 najlepiej sprzedających się tytułów dawało co najmniej połowę rocznej sprzedaży we wszystkich krajach razem wziętych.
Co więcej, motyw 112 informuje, że „istnieją na rynku inne instrumenty, które zwiększają przejrzystość i mogą ułatwiać kontrolę
przestrzegania porozumienia”. Zaliczają się do nich przede wszystkim cotygodniowe notowania list bestsellerów, dostarczające
informacji na temat sprzedaży poszczególnych tytułów i pozwalające bardzo łatwo wychwycić tytuły, które stają się „hitami”,
co z kolei, jak wyjaśniono, „znacznie ułatwia monitoring dużym koncernom fonograficznym”. Następnie stwierdzono, że rynek
nagrań muzycznych cechuje się tym, że, aby „osiągnąć sukces ekonomiczny, sprzedawca detaliczny musi oferować produkty wszystkich
dużych koncernów” oraz, że „w związku z tym branża charakteryzuje się stabilnymi i trwałymi relacjami między sprzedawcami
detalicznymi a dużymi koncernami fonograficznymi”. Komisja zaznaczyła również, że „ponadto duża część sprzedaży nagrań muzycznych
[głównych firm] trafia do ograniczonej grupy odbiorców” i na tej podstawie wyciąga wniosek, że „taka sytuacja, charakteryzująca
się obecnością niewielkiej liczby uczestników gry rynkowej, sprzyja przyjmowaniu strategii współpracy służącej interesom dużych
koncernów fonograficznych, a także ułatwia monitoring i obieg informacji”.
Trzeba też nadmienić, że wyliczenie instrumentów i czynników zwiększających przejrzystość oraz ułatwiających kontrolę przestrzegania
porozumień kontynuowane jest w ostatnim motywie działu poświęconego przejrzystości rynku. Komisja wyjaśnia bowiem, w motywie
113, że „innym źródłem przejrzystości jest monitoring rynku detalicznego”. Po czym dodaje, że „badanie rynku wykryło, iż Sony
i BMG wprowadziły system cotygodniowych raportów […] zawierających informacje o konkurentach”. Na koniec Komisja wskazuje,
że badanie „potwierdziło również, że sprzedawcy dużych koncernów fonograficznych utrzymywali regularne i stałe kontakty z detalistami
i hurtownikami, ponieważ negocjacje w sprawie wsparcia promocyjnego oraz rabatów promocyjnych nierzadko odbywają się z częstotliwością
raz na tydzień”.
Z powyższych uwag wynika, że w części decyzji poświęconej badaniu przejrzystości Komisja nie tylko nie stwierdziła, iż rynek
był nieprzejrzysty lub niewystarczająco przejrzysty, aby umożliwić zbiorową dominację, lecz, co więcej, wymieniła tylko czynniki
zdolne zapewnić dużą przejrzystość rynku i ułatwić kontrolę przestrzegania zasad zmowy, z jednym jedynym wyjątkiem stwierdzenia
– o dość zresztą ograniczonym zakresie i niepopartego dowodami – że rabaty promocyjne mogły ograniczać przejrzystość oraz
utrudniać milczące porozumienia. Należy zatem uznać, że ta część decyzji w oczywisty sposób nie może sama w sobie zostać uznana
za wystarczające z prawnego punktu widzenia uzasadnienie wniosku, iż rynek nie był dostatecznie przejrzysty.
Wobec tego należy następnie zbadać, czy tego rodzaju uzasadnienie nie znajduje się w dziale dotyczącym analizy wspólnej polityki
głównych firm w zakresie cen.
Na wstępie warto przypomnieć, że przyjęta metoda oraz dokonane ustalenia są identyczne dla rynków pięciu dużych krajów, z zastrzeżeniem
bardzo drobnych różnic, tak że w efekcie poniższe uwagi poczynione na temat Zjednoczonego Królestwa stosują się odpowiednio
do wszystkich pięciu dużych rynków.
Po stwierdzeniu częściowego podobieństwa zmian rzeczywistych średnich cen netto głównych firm w Zjednoczonym Królestwie Komisja
nadmienia, w motywie 75 decyzji, że następnie zbadała, czy dodatkowe elementy, a mianowicie ceny katalogowe i rabaty, były
wyrównane i dostatecznie przejrzyste, aby dostarczyć wystarczających dowodów świadczących o koordynacji.
Należy zaznaczyć tytułem wstępu, że w omawianym dziale Komisja dąży do oceny, czy zachowanie głównych firm może wskazywać
na istnienie koordynacji. Z kolei w pismach procesowych przedłożonych Sądowi Komisja wielokrotnie podkreślała, że nie należy
mylić polityki prowadzonej wspólnie uczestników gry rynkowej z dowodem na przejrzystość rynku, zaznaczając, iż nawet znaczne
wyrównanie stosowanych warunków nie może być dowodem przejrzystości rynku. Co za tym idzie, zgodnie z tą samą tezą Komisji
ustalenia dotyczące praktyk głównych firm w zakresie cen i rabatów nie mają znaczenia dla oceny przejrzystości rynku. W tych
okolicznościach uwagi zawarte w tym dziale nie mogłyby być wykorzystane do uzupełnienia braków w uzasadnieniu, o których mowa
powyżej. Jednakże, ponieważ teza ta jest niezgodna z decyzją, Sąd uważa za konieczne, by zbadać, czy ustalenia dokonane w tym
dziale mogą dostarczyć wystarczającego uzasadnienia dla stwierdzenia braku przejrzystości rynku.
Po pierwsze, jeśli chodzi o ceny PCS, Komisja stwierdziła, że każdy z dużych koncernów fonograficznych zrealizował przy pomocy
trzech kluczowych PCS ponad 80% łącznej sprzedaży netto ze 100 najlepiej sprzedających się singli w 2003 r., a co więcej,
że jedna lub dwie PCS mieszczące się w widełkach 17 pensów (między 8,98 a 9,15 funtów sterlingów) odpowiadały ponad 47% sprzedaży
stu bestsellerów (dane są dość podobne w pozostałych dużych krajach; jedna lub dwie PCS mieszczące się w widełkach o rozpiętości
0,36 EUR – między 12,55 a 12,91 EUR – odpowiadały na przykład ponad 60% sprzedaży stu bestsellerów we Włoszech). Na tej podstawie
Komisja doszła do wniosku, że „ceny katalogowe najlepiej sprzedających się albumów wydają się raczej wyrównane”. Trzeba przyznać,
że wniosek ten jest co najmniej ostrożny, bowiem w rzeczywistości wyrównanie było bardzo wyraźne.
Równocześnie należy w tym względzie zaznaczyć, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja nie użyła sformułowania,
iż ceny były tylko „raczej wyrównane”, lecz, iż były „zasadniczo wyrównane” (zgodnie z pkt 82 pisma w sprawie przedstawienia
zarzutów „rozpiętość cen PCS jest bardzo niewielka”, a pkt 87 wyraźnie mówi o „znacznym wyrównaniu”). Jeśli chodzi o 20 najlepiej
sprzedających się płyt, Komisja mówiła wręcz o niemal całkowitym wyrównaniu (zob. pkt 85 i 86 pisma w sprawie przedstawienia
zarzutów), ale ten fragment analizy nie został przytoczony w decyzji, przy czym Komisja, zapytana o to w trakcie przesłuchania,
nie twierdziła, że analiza była nieprawidłowa ani nie potrafiła wyjaśnić, dlaczego ten fragment został usunięty. Ponadto motyw
72 decyzji wspomina tylko o czterech dowodach, na których została oparta analiza wspólnej polityki w zakresie cen, podczas
gdy pkt 75 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zawierał jeszcze piąty dowód. Tymczasem, jak przypomniano powyżej, choć
pismo w sprawie przedstawienia zarzutów jest jedynie dokumentem wstępnym i Komisja ma pełne prawo, wręcz obowiązek, do zmiany
stanowiska na podstawie informacji uzyskanych w trakcie dochodzenia, nie wolno jej jednak usuwać niektórych mających znaczenie
dla sprawy elementów tylko dlatego, że mogłyby nie przystawać do jej nowej oceny.
W każdym razie, nawet przy uwzględnieniu tylko uwag przytoczonych w decyzji, Komisja doszła do wniosku, że ceny katalogowe
były raczej wyrównane.
Podobnie motyw 76 decyzji wskazuje, że PCS są „dosyć przejrzyste, ponieważ figurują w katalogach dużych koncernów fonograficznych”
oraz że „wydaje się zatem możliwe monitorowanie cen katalogowych pozostałych dużych koncernów fonograficznych”. Pomimo iż
ta ocena jest, również w tym punkcie, bardzo ostrożna i mocno złagodzona w stosunku do przedstawionej w piśmie w sprawie przedstawienia
zarzutów (pkt 81 pisma wskazywał bowiem, iż „Komisja uważa, że główne firmy fonograficzne mogą niezwykle łatwo monitorować
PCS stosowane przy wprowadzaniu na rynek nowych, przebojowych albumów, ponieważ te PCS są powszechnie dostępne w katalogach
głównych firm”), niemniej pozostaje faktem, że Komisja wymieniła dodatkowy czynnik sprzyjający przejrzystości rynku. Jawność
cen brutto (ceny katalogowe) z pewnością ma duże znaczenie dla przejrzystości w zakresie cen.
Wynika stąd, że, według brzmienia samej decyzji, ceny katalogowe w dwóch aspektach badanych przez Komisję, tzn. wyrównania
i przejrzystości, stanowiły czynnik przejrzystości rynku.
Po drugie, jeśli chodzi o rabaty, motyw 78 decyzji wskazuje, że Komisja stwierdziła „pewne zróżnicowanie rabatów stosowanych
przez duże koncerny” i że „rabaty fakturowe nie stanowią wcale, w porównaniu do innych form rabatów (umowy o współpracy handlowej
i rabaty retrospektywne), największych ze stosowanych obniżek cen”. Następnie Komisja zajęła się badaniem, z jednej strony,
wyrównania rabatów fakturowych, z drugiej zaś ? ich przejrzystości.
W odniesieniu do wyrównania rabatów, w motywie 79 decyzji czytamy, że „Komisja stwierdziła pewne wahania w zależności od klienta,
a także różnice w wysokości 2–5 punktów procentowych między rabatami fakturowymi Sony i BMG w przypadku większości ich [10]
najważniejszych klientów oraz o ponad 5 punktów procentowych w przypadku niektórych klientów w niektórych latach”. Ponadto
w motywie nadmienia się, że „te wahania wynikały przede wszystkim z rabatów promocyjnych stosowanych w sposób bardziej elastyczny
niż zwykłe rabaty, które na ogół ustala się raz w roku”, i wyciąga na tej podstawie wniosek, że „na podstawie tych ustaleń
nie można wykazać, iż rabaty fakturowe stron uczestniczących w [koncentracji] są wystarczająco wyrównane”.
Należy na wstępie zauważyć, że ? jak wskazano powyżej ? analiza dotyczy zatem zachowania głównych firm, a nie obiektywnych
cech rynku, w związku z tym jej przydatność dla oceny stopnia przejrzystości rynku jest co najwyżej względna. Komisja podkreśliła
w tej kwestii, że stwierdzenie paralelizmu średnich cen netto dużych koncernów fonograficznych, czy też dużej stabilności
średnich rabatów danego koncernu, nie stanowi dowodu ani na istnienie milczącej koordynacji, ani na konieczną przejrzystość
i że „pewien stopień wyrównania lub stabilności na poziomie globalnym nie zdoła zastąpić przekonujących i zgodnych dowodów
na istnienie przejrzystości wystarczającej, aby umożliwić [przedsiębiorstwom uczestniczącym w oligopolu] wzajemne monitorowanie
swoich zachowań rynkowych”. Należy stąd wnioskować, że badanie wyrównania rabatów nie stanowi, według Komisji, odpowiedniego
testu do oceny przejrzystości rynku, ponieważ, zdaniem Komisji, nawet wyrównanie rabatów nie może stanowić dowodu na tę okoliczność.
Odpowiedni mógłby być bowiem tylko taki test, który pozwalałby stwierdzić zarówno przejrzystość, jak i brak przejrzystości.
Jednakże, ponieważ przytoczony powyżej argument Komisji nie znajduje dostatecznego poparcia w decyzji, Sąd zbada, czy uwagi
zawarte w motywach 78 i 79 wykazują brak przejrzystości rynku w wystarczający z prawnego punktu widzenia sposób.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że różnice ogólnych poziomów rabatów fakturowych stosowanych przez uczestników koncentracji,
o których mowa w motywie 78 decyzji, są bardzo niewielkie, tj. [
poufne
] 2–5% ich łącznej sprzedaży brutto w Zjednoczonym Królestwie. We Włoszech ta różnica jest praktycznie żadna, tj. [
poufne
] między 0 a 5% (motyw 99 decyzji). Podobnie, różnice 2–5% [
poufne
] pomiędzy rabatami fakturowymi uczestników koncentracji dla większości ich najważniejszych klientów, przedstawione w motywie
79 decyzji, są bardzo małe. Wynika stąd, że dane zawarte w motywach 78 i 79, a także w odpowiednich motywach dotyczących pozostałych
dużych krajów, nie pozwalają uzasadnić wniosku, że rabaty fakturowe nie są dostatecznie wyrównane.
Okazuje się też, według brzmienia samej decyzji, że ta niewielka różnica wydaje się nie mieć znaczenia. W świetle motywu 77
decyzji bowiem „analiza Komisji wykazała, że ceny sprzedaży netto są ściśle powiązane z cenami brutto (PCS) ze względu na
paralelne ? w ciągu sześciu ostatnich lat ? zmiany średnich cen brutto oraz rzeczywistych średnich cen netto w Sony i BMG,
a także bardzo dużą stabilność współczynnika cen netto do cen brutto dla wszystkich albumów razem wziętych”. Ponadto wbrew
temu, co twierdzi Komisja, motyw 77 decyzji nie ogranicza się do zaznaczenia paralelnych zmian samych tylko cen brutto i średnich
cen netto dla wszystkich albumów (tj. stabilności średniego rabatu od sprzedaży ogółem), maskujących jakoby ewentualne różnice
w rabatach udzielanych na indywidualne albumy, bowiem stwierdza on także stabilność rabatów dla poszczególnych albumów oraz
w czasie. Gdyby bowiem druga część zdania motywu 77 dotyczyła, jak utrzymuje Komisja, współczynnika średnich cen brutto i netto,
byłaby wówczas zbędna, ponieważ ten współczynnik jest synonimem rozpiętości między cenami brutto a cenami netto, której stabilność
odnotowano w pierwszej części zdania. Wynika to również bardzo jasno z wersji autentycznej decyzji, gdzie użyto terminu „współczynniki”
w liczbie mnogiej (współczynniki cen brutto do cen netto w podziale według albumów i okresów czasu, bardzo stabilne). Punkt
90 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów również zresztą wskazuje, że Komisja stwierdziła, iż „współczynniki cen brutto
do cen netto były bardzo stabilne dla poszczególnych albumów i okresów czasu, w przypadku indywidualnych wydawnictw badanych
przez Komisję”. Również pkt 75 ppkt iv) pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nadmienia, iż Komisja przeanalizowała rozwój
sprzedaży brutto i netto indywidualnych albumów, dodając w przypisie 47, że „analiza cen brutto i netto została przeprowadzona
indywidualnie dla 10 najlepiej sprzedających się płyt BMG i Sony w 2002 r.”.
Ponadto z ostatniego zdania motywu 77 decyzji wynika, że rabaty nie są w stanie realnie wpłynąć na przejrzystość rynku w zakresie
cen, zwłaszcza jawnych cen katalogowych, ponieważ stwierdzono, że „gdyby duże koncerny fonograficzne poprzez udzielane rabaty
odeszły w znacznym stopniu od uzgodnionej polityki cenowej, efekt ujawniłby się w ich średnich cenach netto”.
Ponadto, chociaż Komisja w pismach procesowych utrzymuje, że dane dotyczące średnich cen netto lub średnich rabatów nie mogą
zostać wykorzystane do wykazania istnienia wyrównania czy koordynacji i że ważne są tylko indywidualne decyzje ustalające
ceny, należy stwierdzić, że ta argumentacja nie znajduje potwierdzenia w decyzji. Na przykład w motywie 70 decyzji czytamy,
że „Komisja jest zdania, że średnie ceny stanowią odpowiednie narzędzie do ustalenia, czy zachowania dużych koncernów fonograficznych
były paralelne”. Zresztą gdyby, jak utrzymywała Komisja w postępowaniu przed Sądem, uwagi dotyczące polityki cenowej nie były
istotne dla oceny przejrzystości, oznaczałoby to, że uwagi na temat rabatów znajdujące się w motywach 78–80 decyzji (oraz
w odpowiednich motywach odnoszących się do rynków w pozostałych dużych krajach) nie mogą zawierać uzasadnienia braku przejrzystości,
ponieważ rabaty są składnikiem cen i są analizowane w ramach badania koordynacji cenowej.
Z powyższych ustaleń wynika, że uwagi na temat wyrównania rabatów fakturowych, zawarte w motywach 78 i 79 decyzji (oraz w odpowiednich
motywach odnoszących się do pozostałych dużych krajów), nie pozwalają uzasadnić twierdzenia o niedostatecznej przejrzystości
rynku.
Jeśli chodzi o przejrzystość rabatów, motyw 80 decyzji wskazuje, że „odpowiedzi brytyjskich odbiorców udzielone w ramach dochodzenia
przeprowadzonego na rynku przez Komisję wskazują w większości, że duże koncerny fonograficzne w pewnym stopniu znały wysokość
zwykłych rabatów stosowanych przez swoich konkurentów ze względu na stałe obracanie się w tym samym kręgu klientów”. To samo
stwierdzenie, identycznie sformułowane, zostało powtórzone w odniesieniu do pięciu dużych krajów (motywy 87, 94, 101 i 108
decyzji). Nie mając potrzeby, aby ? w ramach badania zarzutu naruszenia obowiązku uzasadnienia ? badać zasadność tego stwierdzenia,
należy uznać, że wydaje się ono stwierdzać stopień przejrzystości rynku bardzo złagodzony w zestawieniu z dowodami, na jakich
się opiera. W szczególności, jeśli chodzi o Włochy, w ogóle nie można zrozumieć, w jaki sposób Komisja mogła uznać, że odpowiedzi
klientów wskazują “w większości”, że duże koncerny fonograficzne znały tylko „w pewnym stopniu” rabaty udzielane przez swoich
konkurentów, skoro w przypisie dolnym 55 decyzji czytamy, że „pięciu włoskich sprzedawców detalicznych, którzy odpowiedzieli
na pytanie, wskazało, że duże koncerny fonograficzne znały ceny PCS i rabaty stosowane przez swoich konkurentów”. Podobnie
w przypadku Francji z przypisu 49 decyzji wynika, że trzech sprzedawców detalicznych na czterech wskazało, iż duże koncerny
fonograficzne znały ceny PCS i rabaty stosowane na rynku przez swoich konkurentów.
Należy też zauważyć, że w przypadku żadnego z krajów w wyjaśnieniach w przepisach nie wprowadza się rozróżnienia na rabaty
zwykłe i promocyjne, w związku z czym nie wiadomo, na jakiej podstawie Komisja wywnioskowała z odpowiedzi odbiorców, że główne
firmy dysponowały pewną wiedzą, ale tylko na temat zwykłych rabatów, a nie rabatów promocyjnych.
W każdym razie należy stwierdzić, iż ? według samej decyzji ? Komisja uważała, że istnieje pewna przejrzystość zwykłych rabatów.
Jak widać, jedyny dowód na nieprzejrzystość, który został podniesiony w decyzji, polega na stwierdzeniu w jej motywie 80 (oraz
w odpowiednich motywach odnoszących się do pozostałych dużych krajów), iż „[j]ednak okazuje się, że rabaty promocyjne są mniej
przejrzyste niż zwykłe rabaty i że ich monitorowanie wymaga również dokładnej obserwacji zmian tego typu rabatów na rynku
detalicznym”.
W tym względzie należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że nie zostało powiedziane, iż rabaty promocyjne są nieprzejrzyste,
lecz tylko, że są „mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty” oraz, że ich monitorowanie wymaga dokładnej obserwacji. Dodano też,
że Komisja stwierdziła, iż Sony i BMG wprowadziły system cotygodniowych raportów opracowywanych przez ich handlowców, natomiast
nie zostało wykazane, że raporty zapewniały dostateczny stopień przejrzystości rabatów promocyjnych.
Trzeba następnie przypomnieć, że – jak wynika z drugiego zdania motywu 150 decyzji – najważniejszymi z rabatów stosowanych
we wszystkich krajach są zwykłe rabaty. W efekcie – zgodnie z treścią samej decyzji – rabaty promocyjne mają jedynie ograniczony
wpływ na ceny. Podobnie z motywu 77 wynika, że rabaty (zarówno zwykłe, jak i promocyjne) w okresie sześciu ostatnich lat nie
oddziaływały na politykę uzgodnioną w zakresie cen.
Należy też zaznaczyć, że decyzja nie mówi, iż rynek jest nieprzejrzysty, ani nawet, iż jest niewystarczająco przejrzysty,
aby umożliwić koordynowanie cen, lecz co najwyżej, iż rabaty promocyjne są mniej przejrzyste, nie dostarczając przy tym nawet
najdrobniejszych informacji na temat ich charakteru, sytuacji, w jakich są przyznawane, ani faktycznego znaczenia dla cen
netto czy wpływu na przejrzystość cen.
Należy ponadto przypomnieć, że – jak zostało powiedziane powyżej – Komisja przytoczyła w decyzji wiele okoliczności i czynników,
które sprzyjają przejrzystości rynku i ułatwiają kontrolę przestrzegania porozumienia.
Wynika stąd, że kilka stwierdzeń dotyczących rabatów promocyjnych, zawartych w części decyzji poświęconej badaniu koordynacji
cen w większych krajach, ze względu na fakt, iż są ogólnikowe, niepoparte dowodami, a wręcz sprzeczne z innymi ustaleniami
figurującymi w decyzji, nie są w stanie wykazać nieprzejrzystości rynku ani nawet nieprzejrzystości rabatów promocyjnych.
Twierdzenia te ograniczają się w dodatku tylko do wskazania, że rabaty promocyjne są mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty,
a nie wyjaśniają, jakie jest ich znaczenie dla przejrzystości rynku i nie pozwalają zrozumieć, w jaki sposób mogłyby same
jedne przeważyć wszystkie pozostałe czynniki przejrzystości rynku wymienione w decyzji oraz wyeliminować przejrzystość niezbędną
do istnienia zbiorowej pozycji dominującej.
Wreszcie, jeśli chodzi o uwagi umieszczone w dziale decyzji poświęconym ocenie sytuacji w mniejszych krajach, Komisja nadmienia
przede wszystkim w motywie 149 decyzji, że PCS są wykorzystywane w sposób dość podobny jak w większych krajach. Zaznacza w tym
względzie, że większość sprzedaży jest realizowana w oparciu o kilka PCS i że główne firmy używają PCS w sposób paralelny,
dodając przy tym, że „jak świadczą liczby przedstawione dla każdego z mniejszych krajów, w odniesieniu do Niderlandów i Belgii,
dwie kluczowe PCS koncernów Sony i BMG są praktycznie identyczne”. Na tej podstawie Komisja wyciąga wniosek, że zmiany cen
PCS dużych koncernów fonograficznych cechuje wysoki stopień podobieństwa. Ostatecznie z motywu 149 wynika, że Komisja w mniejszych
krajach stwierdziła przejrzystość i wyrównanie cen PCS jeszcze wyraźniejsze niż w większych krajach.
Jeśli chodzi o rabaty przyznawane w mniejszych krajach, należy stwierdzić, że omawiany dział nie zawiera żadnych uwag na temat
rabatów promocyjnych ani nawet o nich nie wspomina. Wręcz przeciwnie, Komisja wskazuje w motywie 150 decyzji, że, podobnie
jak w pięciu dużych krajach, najważniejszymi rabatami stosowanymi we wszystkich mniejszych krajach są zwykłe rabaty.
Wprawdzie Komisja wskazuje, że rabaty fakturowe udzielane są w bardzo szerokim zakresie przez Sony i BMG, że ich wysokość
zmienia się w zależności od klienta, a różnice ich poziomu występują także między BMG i Sony oraz że rabaty te nie są podawane
do publicznej wiadomości i powodują zmniejszenie przejrzystości, jednak nie przedstawia żadnych danych liczbowych dotyczących
ich wysokości lub ich zróżnicowania. Ponadto nie wyjaśniono, czy – ani co by było w przypadku odpowiedzi pozytywnej – cechy
rynku, podobnie jak w dużych państwach, nie powodują jednak przejrzystości zwykłych rabatów. Nie powiedziano również, czy
rabaty, zwykłe lub promocyjne, prowadzą do powstania różnic w cenach netto, przy czym wzmianka, że „Komisja nie stwierdziła
istnienia dowodów dostatecznych, by wykazać, iż paralelizm średnich cen netto można przypisać cichej zmowie”, wydaje się raczej
wskazywać, że się tak nie działo.
Wynika stąd, że dział dotyczący mniejszych krajów również nie zawiera uzasadnienia dla stwierdzenia, że rynek nie był przejrzysty
z powodu rabatów promocyjnych. W każdym razie sytuacja istniejąca w mniejszych krajach nie mogła stanowić odpowiedniego uzasadnienia
dla stwierdzenia dotyczącego stopnia przejrzystości rynków dużych krajów.
Ze wszystkich powyższych ustaleń wynika, że zarzut niedostatecznego uzasadnienia wniosku dotyczącego przejrzystości rynku
jest zasadny, co samo w sobie daje podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji.
Sąd zbada jednak dodatkowo zarzuty i argumenty skarżącej, w których utrzymuje ona, że dowody przedstawione przez Komisję w celu
wykazania niedostatecznej przejrzystości rynku są dotknięte oczywistym błędem w ocenie.
b)     W przedmiocie zarzutu opartego na oczywistym błędzie w ocenie
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że przepisy materialnoprawne rozporządzenia, a w szczególności jego art. 2, przyznają
Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza w zakresie oceny natury ekonomicznej, i że w konsekwencji kontrola ze
strony sądu wspólnotowego w zakresie wykonywania tychże uprawnień – istotnych dla określenia reguł w dziedzinie koncentracji
– powinna być sprawowana z uwzględnieniem owego marginesu uznaniowości, który w sposób dorozumiany wynika z norm o charakterze
gospodarczym stanowiących część przepisów regulujących koncentracje (ww. w pkt 245 wyrok w sprawie „Kali & Salz”, pkt 223
i 224 oraz ww. w pkt 232 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, pkt 38; ww. w pkt 246 wyrok w sprawie Gencor przeciwko
Komisji, pkt 164 i 165; ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 64; wyroki Sądu: z dnia 25 października
2002 r. w sprawie T‑80/02 Tetra Laval przeciwko Komisji, Rec. str. II‑4519, pkt 119 oraz z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie
T‑210/01 General Electric przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑5575, pkt 60).
Trybunał dodał tu jednak:
„Jeśli nawet Trybunał uznaje, że Komisji przysługują pewne granice uznania w dziedzinie ekonomicznej, nie oznacza to, że sąd
wspólnotowy powinien powstrzymać się od kontroli interpretacji danych natury ekonomicznej dokonanej przez Komisję. W istocie
sąd wspólnotowy powinien dokonać zwłaszcza weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przytoczonego materiału dowodowego,
jego ścisłości i spójności, ale także kontroli tego, czy te materiały stanowią zbiór mających znaczenie dla sprawy danych,
które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji i czy może on stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na
jego podstawie” (ww. w pkt 232 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, pkt 39).
W świetle tych uwag należy teraz zbadać, czy oceny Komisji dotyczące przejrzystości rynku są dotknięte oczywistym błędem.
Skarżąca przede wszystkim zwraca uwagę, że przed wydaniem decyzji rynki nagrań muzycznych były uważane za wystarczająco przejrzyste,
aby umożliwiać zbiorową pozycję dominującą.
Skarżąca przypomina w tym względzie, że przy okazji badania zgłoszenia zamiaru koncentracji EMI i Time Warner Komisja stwierdziła,
że rynek nagrań muzycznych charakteryzuje się produktami o standaryzowanych cenach (standardised pricing products) i jest
„bardzo przejrzysty” (zob. pkt 37, 38 i 57 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dotyczącego zgłoszenia koncentracji EMI/Time
Warner).
Skarżąca dodaje, że Office of Fair Trading w raporcie z września 2002 r. dotyczącym rynku nagrań muzycznych w Zjednoczonym
Królestwie („Wholesale supply of compact discs”) również uznało, iż rynek cechuje wysoki stopień przejrzystości i wskazało
szereg czynników (między innymi publikowanie cotygodniowych list bestsellerów, wspólna sprzedaż oraz regularne wizyty u sprzedawców
detalicznych w celu sprawdzenia stanu zapasów), które zapewniają dostęp do większej niż w innych branżach ilości informacji
na temat konkurentów (zob. pkt 114 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów).
Na koniec skarżąca podnosi, że, w rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu pierwszego badania zamiaru koncentracji firm Sony
i Bertelsmann, zgłoszonego w dniu 9 stycznia 2004 r., oraz pierwszego badania rynku, w szczególności wśród sprzedawców detalicznych
i głównych firm, Komisja w decyzji z dnia 12 lutego 2004 r. stwierdziła, że operacja nasuwa poważne wątpliwości co do jej
zgodności ze wspólnym rynkiem i w związku z tym wszczęła postępowanie na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia. W toku
postępowania Komisja kontynuowała swoje dochodzenie i skierowała szereg wniosków o udzielenie informacji do uczestników koncentracji
(w dniach 19 lutego, 5 marca, 17 marca, 23 marca, 1 kwietnia i 10 maja 2004 r.), do głównych firm fonograficznych (w dniach
11 marca i 10 maja 2004 r.), a także różnych graczy rynkowych (zob. w szczególności kwestionariusz z dnia 16 kwietnia 2004 r.
adresowany do sprzedawców detalicznych). Na podstawie analizy wszystkich otrzymanych danych i informacji, a także rozmów z Sony
i BMG, Komisja wystosowała w dniu 24 maja 2004 r. pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym sformułowała tymczasowy
wniosek, że operacja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem, w szczególności z powodu możliwości umocnienia zbiorowej pozycji
dominującej na rynku nagrań muzycznych.
Skarżąca podkreśla, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja, po pierwsze, stwierdziła paralelizm cen głównych
firm, zarówno brutto, jak i netto, a, po drugie, wyraziła opinię, iż rynek jest wystarczająco przejrzysty, aby umożliwiać
rozwój zbiorowej pozycji dominującej głównych firm oraz nadzorowanie koordynacji cenowej (zob. w szczególności pkt 93 pisma
w sprawie przedstawienia zarzutów). W pkt 94–115 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja przeanalizowała pod tym kątem
10 czynników, które powodują, że rynek nagrań muzycznych jest szczególnie podatny na koordynację, a także które ułatwiają
jej monitorowanie. Komisja zaliczyła do nich: a) jednorodność produktu; b) ograniczoną liczbę PCS; c) ograniczoną liczbę albumów
mających istotne znaczenie; d) notowania cotygodniowych list bestsellerów; e) stabilną bazę klientów; f) względną stabilność
udziałów w rynku; g) dużą liczbę kontaktów wynikającą z wertykalnej integracji głównych firm; h) dużą ilość powiązań strukturalnych
pomiędzy głównymi firmami, takich jak spółki joint venture zajmujące się kompilacjami i dystrybucją, a także umowy licencyjne
i dystrybucyjne; i) wspólne uczestnictwo w branżowych stowarzyszeniach; j) wspólne negocjowanie praw autorskich.
Wprawdzie na tej podstawie widać, że, wbrew ocenie przyjętej przez Komisję w decyzji, właściwy rynek był uważany, zarówno
przez Komisję, jak i organ ochrony konkurencji Zjednoczonego Królestwa w zakresie dotyczącym rynku brytyjskiego, za bardzo
przejrzysty, a w każdym razie wystarczająco przejrzysty, by umożliwiać niezbędne monitorowanie milczącej koordynacji cenowej,
niemniej ta jedna okoliczność nie jest sama w sobie w stanie wykazać, że stanowisko zajęte w decyzji przez Komisję jest dotknięte
oczywistym błędem w ocenie. Po pierwsze bowiem, ocena krajowego organu ochrony konkurencji w żaden sposób nie może wiązać
Komisji w przeprowadzanej przez nią analizie, a po drugie – jak wspomniano powyżej – pismo w sprawie przedstawienia zarzutów
stanowi jedynie dokument przygotowawczy, a zawarte w nim oceny mają charakter wyłącznie tymczasowy, Komisja zaś ma obowiązek
uwzględnić dowody zebrane w toku postępowania administracyjnego, także argumenty przedstawione przez przedsiębiorstwa objęte
postępowaniem, musi też odstąpić od zarzutów, które ostatecznie okażą się bezzasadne. Naturalnie uwaga ta tym bardziej dotyczy
wstępnych ocen dokonanych wiele lat wcześniej w ramach badania innej koncentracji lub ocen przedstawionych przez inny organ
ochrony konkurencji w innym kontekście. Nie oznacza to jednak, że pismo w sprawie przedstawienia zarzutów jest całkowicie
pozbawione wartości lub znaczenia dla sprawy. Jeśli bowiem całe administracyjne postępowanie w sprawie dochodzenia nie ma
zostać pozbawione wszelkiego znaczenia, Komisja nie tylko powinna być w stanie wyjaśnić, niekoniecznie w decyzji, ale co najmniej
w postępowaniu przed sądem, powody, dla których uznała, że dokonane tymczasowo oceny były nieprawidłowe, lecz przede wszystkim
oceny zawarte w decyzji muszą być zgodne z ustaleniami faktycznymi przedstawionymi w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów,
o ile nie zostanie wykazane, że ustalenia były jednak nieprawidłowe.
Skarżąca utrzymuje również, jako główny argument, że wszystkie dowody zebrane przez Komisję i zawarte zarówno w piśmie w sprawie
przedstawienia zarzutów, jak i w decyzji, wskazują, iż ceny stosowane przez główne firmy fonograficzne są przejrzyste, a z pewnością
wystarczająco przejrzyste, by umożliwić milczącą koordynację. Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu świadczącego o nieprzejrzystości
rynku, lecz ograniczyła się do wnioskowania na podstawie rzekomych różnic rabatów, że mogły one zmniejszać przejrzystość.
Skarżąca formułuje szereg zarzutów dotyczących ustaleń na temat rabatów i utrzymuje, że Komisja przywiązywała nadmierną wagę
do rabatów, zwłaszcza promocyjnych, nie zbadawszy nawet, czy mają one znaczenie dla sprawy.
Należy teraz po kolei zbadać zarzuty i argumenty dotyczące czynników przejrzystości rynku wskazanych w decyzji, a następnie
te, których celem jest zakwestionowanie rzekomych czynników nieprzejrzystości, konfrontując je równocześnie z argumentami
i dowodami przedstawionymi przez stronę pozwaną i interwenientów, nawet jeśli wiele z tych dowodów lub argumentów jest między
sobą powiązanych i mimo tego, iż ocena przejrzystości rynku powinna się opierać na globalnej analizie wszystkich istotnych
dowodów.
Określone w decyzji czynniki przejrzystości
Po pierwsze, należy przypomnieć, że ceny sprzedaży brutto głównych firm dla ich odbiorców (sprzedawców detalicznych, supermarketów
itp.) są jawne, ponieważ figurują w ich katalogach. Jest to bezsprzecznie bardzo ważne źródło przejrzystości w zakresie cen.
Motyw 76 decyzji nadmienia jedynie, że „PCS są dosyć przejrzyste, ponieważ figurują w katalogach głównych firm” oraz że „monitorowanie
cen katalogowych pozostałych głównych firm wydaje się zatem możliwe”. Jednakże to łagodne sformułowanie nie może relatywizować
ustalenia przejrzystości cen brutto, skoro ani w decyzji, ani w toku postępowania sądowego Komisja nie powołała żadnych dowodów
przemawiających za tym, że ceny brutto były tylko „dosyć przejrzyste”. W piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 81)
Komisja oznajmia zresztą:
„Komisja uważa, że dla głównych firm fonograficznych niezwykle łatwe jest monitorowanie PCS stosowanych przy wypuszczaniu
na rynek nowych, przebojowych albumów, ponieważ te PCS są powszechnie dostępne w katalogach głównych firm”.
Po drugie, trzeba podkreślić, iż w decyzji wskazano, że chociaż uczestnicy koncentracji zapewniali, że używają ponad 100 PCS,
Komisja stwierdziła, że każdy z dużych koncernów fonograficznych przy pomocy trzech ze swoich kluczowych PCS, w zależności
od kraju, osiągnął od ponad 55 do ponad 80% łącznej sprzedaży stu bestsellerów. Taka koncentracja większości sprzedaży albumów
wokół bardzo niewielkiej liczby cen referencyjnych, co potwierdzają odpowiedzi głównych firm, skutkuje ułatwieniem koordynacji
cen – jak to zresztą podkreśliła Komisja w pkt 96 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów: „Ten system cenowy ułatwia koordynowanie,
ponieważ dostarcza łatwą do zinterpretowania informację na temat poziomu, na jakim główne firmy ustalają cenę dla większości
swojej sprzedaży”.
W odpowiedzi na skargę Komisja oczywiście podniosła argument złożoności procesu ustalania cen hurtowych ze względu na różny
poziom sukcesu, jaki osiągają indywidualne albumy, co ma wpływ na początkowe ustalenie ceny PCS przy wydaniu albumu oraz przy
późniejszych zmianach, w efekcie czego trudno określić, czy PCS albumu ulega zmianie, żeby podtrzymać spadającą popularność
czy w ramach strategii „odstępstwa”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że ta argumentacja nie znajduje poparcia w decyzji,
a wręcz jest sprzeczna z zawartymi w niej ustaleniami. Jak wspomniano bowiem powyżej, Komisja stwierdziła w motywie 76 decyzji
(oraz w odpowiednich motywach odnoszących się do pozostałych dużych krajów), że wprawdzie główne firmy utrzymują, iż używają
ponad 100 PCS, jednak tylko dwie lub trzy PCS są przez nie używane dla przeważającej części sprzedaży. Ponadto w motywie 110
decyzji powiedziane jest, że „pomimo tej różnorodnej zawartości zasady ustalania cen albumów i wprowadzania do obrotu na rynku
hurtowym wydają się dość ustandaryzowane”. Należy z kolei zauważyć, że ponieważ poziom sukcesu albumu jest w każdym czasie
znany dzięki listom bestsellerów, główne firmy – wbrew temu, co utrzymuje Komisja – mogą z łatwością określić, czy zmiana
PCS albumu mieści się czy się nie mieści w ramach uzgodnionej polityki cenowej.
Po trzecie, w motywie 111 decyzji czytamy, co następuje:
„[…] Mimo iż sprzedaż albumów odbywa się w oparciu o ograniczoną liczbę cen referencyjnych, szeroka gama albumów oferowanych
po różnych cenach katalogowych może komplikować monitorowanie przestrzegania porozumienia. Jednakże głównym firmom wystarczy
jedynie śledzić ceny referencyjne niewielkiej liczby albumów spośród tych najlepiej sprzedających się, aby monitorować większość
sprzedaży. Z danych dostarczonych przez uczestników koncentracji wynika, że 20 najlepiej sprzedających się tytułów w każdym
roku stanowi co najmniej połowę rocznej sprzedaży BMG we wszystkich krajach razem wziętych, z wyjątkiem Niemiec” (zob. także
pkt 85 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów).
W odpowiedzi na skargę Komisja utrzymuje jednak, że, ponieważ nie można przewidzieć z całą pewnością poziomu przyszłego sukcesu
przed wydaniem danego albumu (ani też jak długo on potrwa), udana koordynacja wymagałaby stałego śledzenia PCS indywidualnych
albumów w liczbie dużo większej niż liczba albumów ujmowanych post factum w wykazach pozycji, które miały największy wpływ
na wielkość obrotów każdej z głównych firm.
Należy stwierdzić, że ta argumentacja nie znajduje żadnego oparcia w decyzji, według której głównym firmom, aby monitorować
większość sprzedaży, wystarczy jedynie śledzenie cen referencyjnych niewielkiej liczby albumów spośród tych najlepiej sprzedających
się. Monitorowanie to zresztą ogromnie ułatwiają listy bestsellerów, które przez cały czas dostarczają bardzo dokładnych informacji
na temat zmian popularności poszczególnych albumów.
Ponadto – jak słusznie podkreśla skarżąca – również decyzja wskazuje, że „Komisja znalazła pewne dowody na to, że ceny PCS
mogły być używane jako podstawa dla wyrównania cen”. Twierdzenie Komisji, że ustalenie to nie było ostateczne, ewidentnie
nie może zostać uwzględnione, ponieważ decyzja z definicji stanowi ostatnie stadium procedury badania koncentracji, a Komisja
nie wskazała w treści decyzji żadnego innego dowodu, który podważałby lub łagodził wydźwięk tego ustalenia. Komisja jedynie
powołuje fakt, że uczestnicy koncentracji przedstawili dowody wykazujące, że kombinacje PCS odpowiadające ich 20 najlepiej
sprzedającym się singlom w dużej części zmieniały się często z kwartału na kwartał oraz, że nieprzewidywalność sukcesu zmuszałaby
każdą główną firmę do monitorowania PCS ponad 80 albumów wyprodukowanych przez jej konkurentów (lub ponad 60 albumów po dokonaniu
koncentracji). Tymczasem akurat to stwierdzenie nie zostało przytoczone w decyzji, a zawarte w niej stwierdzenia mu przeczą.
Należy również stwierdzić, iż dane przedstawione przez ekonomistów zatrudnionych przez uczestników koncentracji, poza tym,
że nie widać, w jaki sposób były w stanie pozwolić na dojście do wniosku, który wyciągnęła na ich podstawie Komisja, są niejasne
i nie wydają się wiarygodne. Jest co najmniej zaskakujące, że PCS mogły wzrosnąć, z kwartału na kwartał, w proporcjach wskazanych
[
poufne
].
W każdym razie liczba albumów, które według Komisji trzeba by monitorować, nie wydaje się aż tak duża, aby uniemożliwić realizację
ani nawet, żeby uczynić monitorowanie szczególnie uciążliwym lub kosztownym, tym bardziej że – jak przyznaje Komisja – listy
bestsellerów znacznie ułatwiają zadanie.
Z powyższych ustaleń wynika, że trzy czynniki – jawność cen brutto (PCS), ograniczona liczba cen referencyjnych i albumów
do monitorowania – wskazane w decyzji są w stanie wpłynąć na wysoki poziom przejrzystości cen.
Ponadto, jak zostało powiedziane w motywie 112 decyzji „istnieją na rynku inne instrumenty, które zwiększają przejrzystość
i mogą ułatwiać kontrolę przestrzegania porozumienia”.
Po pierwsze, decyzja wskazuje w motywie 112, że „cotygodniowe notowania [list bestsellerów] dostarczające informacji na temat
sprzedaży poszczególnych tytułów pozwalają bardzo łatwo wychwycić tytuły, które stały się »hitami« i generują większą część
sprzedaży”. Listy bestsellerów stanowią dzięki temu poważne źródło przejrzystości, gdyż pozwalają nie tylko zidentyfikować
w każdym momencie najlepiej sprzedające się albumy, ale także sprawdzać, czy albumy są sprzedawane po cenach odpowiadających
poziomowi ich popularności, albowiem PCS są jawne. Decyzja stwierdza zresztą wyraźnie, że te „cotygodniowe notowania dotyczące
sprzedaży poszczególnych tytułów znacznie ułatwiają monitorowanie przez główne firmy”.
Po drugie, rynek „charakteryzuje się stabilnymi i trwałymi relacjami między sprzedawcami detalicznymi a głównymi firmami fonograficznymi”,
ponieważ każdy sprzedawca detaliczny musi oferować produkty wszystkich dużych koncernów (motyw 112 decyzji).
Po trzecie, według decyzji, na rynku obecna jest tylko niewielka liczba uczestników gry rynkowej, a duża część sprzedaży trafia
do ograniczonej grupy odbiorców. Jak zostało powiedziane w motywie 112 in fine, taka sytuacja „sprzyja przyjmowaniu strategii
współpracy służącej interesom głównych firm, a także ułatwia monitorowanie i obieg informacji”.
Po czwarte, Komisja stwierdziła istnienie monitorowania rynku detalicznego. W motywie 113 czytamy, że „badanie wykryło, iż
Sony i BMG wprowadziły system cotygodniowych raportów zawierających informacje o konkurentach”.
W odpowiedzi na skargę Komisja oczywiście utrzymuje, że raporty przekazane jej przez uczestników koncentracji nie zawierały
informacji o rabatach i że nie zdołała wykazać, że raporty zapewniały dostateczny stopień przejrzystości rabatów promocyjnych
udzielanych przez konkurentów.
W tej kwestii należy przede wszystkim zaznaczyć, że niezależnie od stopnia szczegółowości informacji na temat cen sprzedaży
brutto, netto czy cen detalicznych lub na temat rabatów zawartych w tych raportach, stanowią one – jak zresztą zostało powiedziane
w decyzji – dodatkowy czynnik przejrzystości rynku. Z raportów tygodniowych przedłożonych przez Komisję wynika, że obejmują
one informacje na temat zapasów albumów konkurencji i zmian stanu tych zapasów.
Należy też podkreślić, że mamy tu do czynienia tylko z kilkoma przykładowymi raportami tygodniowymi, przekazanymi przez samych
uczestników koncentracji.
[
poufne
]
[
poufne
]
[
poufne
]
[
poufne
]
[
poufne
]
Po piąte, w motywie 113 decyzji powiedziano, że handlowcy dużych koncernów fonograficznych utrzymywali regularne i stałe kontakty
z detalistami i hurtownikami, ponieważ negocjacje w sprawie wsparcia promocyjnego i rabatów promocyjnych nierzadko odbywają
się z częstotliwością raz na tydzień. Wprawdzie istnienie kontaktów ze sprzedawcami detalicznymi nie ma w sobie nic nienormalnego,
ich duża częstotliwość pozwala jednak handlowcom uzyskiwać dokładniejsze informacje o konkurencji i stosowanych przez nią
warunkach oraz śledzić nieomal na bieżąco zmiany w poziomie popularności poszczególnych albumów konkurentów. Dotyczy to rozpoznawanej
sprawy, tym bardziej że – jak czytamy w motywie 112 decyzji – rynek cechuje się tym, że każdy sprzedawca detaliczny musi oferować
produkty wszystkich głównych firm, w efekcie czego każda główna firma jest w stałym kontakcie ze wszystkimi odbiorcami swoich
konkurentów i może w ten sposób uzyskiwać dokładne informacje o stosowanych przez nich warunkach. Zostało również stwierdzone,
że duża część sprzedaży trafia do ograniczonej grupy odbiorców. Czynniki te są w stanie pociągnąć za sobą dużą przejrzystość
rynku. Komisja w motywie 112 decyzji doszła zresztą do wniosku, że taka sytuacja „sprzyja przyjmowaniu strategii współpracy
służącej interesom dużych koncernów fonograficznych, a także ułatwia monitorowanie i obieg informacji”.
Z pięciu dodatkowych czynników wynika, że przejrzystość, która już była silna dzięki pierwszym trzem czynnikom określonym
powyżej (w szczególności dzięki publikowaniu cen sprzedaży) została jeszcze zwiększona. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że
w pkt 116 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja sama sformułowała wniosek, iż „struktura rynku jest taka, że informacje
krążą swobodnie, monitorowanie zaś przez każdą z głównych firm polityki wszystkich pozostałych stanowi zwykłą rutynową praktykę”.
Teraz przyszła kolej na zbadanie, czy czynniki powołane przez Komisję jako przyczyna braku przejrzystości rynku mają aż taką
wagę, że pozwalają podważyć wniosek, iż rynek jest wystarczająco przejrzysty, by umożliwiać monitorowanie przestrzegania wspólnie
ustalonej polityki w zakresie cen.
Czynniki mogące zmniejszyć przejrzystość rynku
Wbrew istnieniu licznych źródeł przejrzystości rynku przypomnianych powyżej Komisja – jak wynika z motywu 157 decyzji – ustaliła
jednak brak zbiorowej pozycji dominującej z powodu stwierdzonych braków na poziomie rzeczywistej przejrzystości.
Z działu poświęconego badaniu przejrzystości rynku wynika, iż ta ocena opiera się na przedstawionym w motywie 111 decyzji
twierdzeniu, że „pewna kontrola na poziomie pojedynczego produktu, tj. albumu, jest również konieczna, zwłaszcza w odniesieniu
do rabatów promocyjnych”. Dalej w tym motywie czytamy, że „dochodzenie na rynku wykazuje, iż ta konieczność mogła ograniczać
przejrzystość rynku i utrudniać milczące porozumienia” oraz iż „Komisja nie znalazła dostatecznych dowodów, aby stwierdzić,
że trudności te [mogły] zostać w przeszłości pokonane”. W tej kwestii motyw 113 decyzji wyjaśnia, że Komisja nie znalazła
„dostatecznych dowodów, aby wykazać, że przez monitorowanie cen detalicznych lub wykorzystywanie kontaktów ze sprzedawcami
detalicznymi duże koncerny fonograficzne mogły w przeszłości zrekompensować sobie niedobór przejrzystości w zakresie rabatów
promocyjnych”. Wynika stąd, że to właśnie ze względu na rabaty, a przynajmniej rabaty promocyjne, Komisja uznała, że rynek
nie był wystarczająco przejrzysty, aby umożliwić stworzenie zbiorowej pozycji dominującej.
W tym względzie należy na wstępie zauważyć, iż Komisja nie sformułowała w decyzji wniosku, że ze względu na rabaty rynek nie
był przejrzysty ani nawet że rabaty miały wpływ na przejrzystość lub stopień przejrzystości konieczny, aby umożliwić zbiorową
pozycję dominującą, lecz jedynie, że rabaty mogły „utrudniać milczące porozumienia”. W tych okolicznościach oraz ze względu
na jawność, a więc przejrzystość cen PCS i wszystkie pozostałe czynniki, które – zgodnie z treścią samej decyzji – zwiększają
przejrzystość rynku i ułatwiają kontrolę przestrzegania porozumień, uwagi i ustalenia zawarte w dziale poświęconym badaniu
przejrzystości rynku – jak orzeczono w związku z zarzutem dotyczącym uzasadnienia – nie pozwalają uzasadnić oceny, że rynek
nie był wystarczająco przejrzysty.
Natomiast w sekcji poświęconej badaniu wspólnej polityki cenowej Komisja – używając identycznych sformułowań w odniesieniu
do pięciu dużych krajów – stwierdziła wahania rabatów wynikające przede wszystkim z rabatów promocyjnych i dodała, że nie
zdołała wykazać wystarczającego stopnia przejrzystości rabatów promocyjnych (motywy 79 i 80 decyzji w odniesieniu do Zjednoczonego
Królestwa oraz odpowiednio w motywach 86 i 87, 93 i 94, 100 i 101 i 107 i 108 w odniesieniu do pozostałych krajów).
Ocena Komisji opiera się na założeniu, przedstawionym expressis verbis w pismach procesowych Komisji oraz w sposób dorozumiany
w decyzji, że milcząca koordynacja w zakresie cen może być skuteczna tylko wtedy, jeśli dotyczy cen sprzedaży netto, tzn.
cen brutto, w tym przypadku cen PCS po odliczeniu rabatów. Prowadzenie wspólnej polityki na poziomie PCS i zdolność monitorowania
jej respektowania nie służyłyby bowiem niczemu, gdyby utajone i nieprzejrzyste rabaty niweczyły efekty koordynacji cen katalogowych.
Z decyzji wynika (motyw 73), że główne firmy udzielają rabatów różnego typu: rabatów fakturowych (zwykłych lub promocyjnych),
rabatów wstecznych oraz rabatów z tytułu umów o współpracy handlowej. Jest pewne, że jedynie rabaty fakturowe były uważane
przez Komisję za istotne z punktu widzenia oceny przejrzystości. Z jednej strony bowiem, zgodnie z brzmieniem motywu 73 (a także
motywu 151), dochodzenie wykazało, że kwoty płacone z tytułu umów o współpracy handlowej stanowiły raczej rodzaj wynagrodzenia
za działania marketingowe niż prawdziwy opust, z drugiej zaś strony rabaty wsteczne są, zgodnie z motywami 78, 92, 99 i 106
decyzji, albo niskie, albo w ogóle zerowe i – jak powiedziano w motywie 151 decyzji – ponieważ powinny „z założenia funkcjonować
jako rodzaj »opustu lojalnościowego«, nie mają bezpośredniego wpływu na konkurencję cenową”. Wszystkie motywy decyzji dotyczące
przejrzystości rabatów (motywy 111 i 113 w dziale poświęconym przejrzystości oraz motywy 79 i 80 w dziale dotyczącym wspólnej
polityki cenowej w Zjednoczonym Królestwie, a także w odpowiednich motywach odnoszących się do pozostałych dużych państw)
zawierają zresztą jedynie uwagi na temat przejrzystości samych tylko rabatów fakturowych (zwykłych i promocyjnych). Podobnie
w złożonych do Sądu pismach procesowych Komisja powoływała się na brak przejrzystości wyłącznie rabatów fakturowych.
Należy przede wszystkim stwierdzić, że motywy 111 i 113 nie zawierają ustaleń na ten temat, lecz w rzeczywistości ograniczają
się do odesłania do uwag przedstawionych w dziale poświęconym badaniu wspólnej polityki cenowej (tj. motywy 79 i 80 w odniesieniu
do Zjednoczonego Królestwa oraz odpowiednie motywy odnoszące się do pozostałych większych krajów, które są sformułowane dokładnie
w taki sam sposób).
Należy jednak podkreślić, że odesłanie dotyczy – przynajmniej tak zostało wyraźnie powiedziane – tylko rabatów promocyjnych,
a nie zwykłych rabatów. Bowiem z jednej strony motyw 111 mówi o konieczności kontroli na poziomie albumu „zwłaszcza w odniesieniu
do rabatów promocyjnych”, z drugiej zaś strony motyw 113 in fine wskazuje na „niedobór przejrzystości w zakresie rabatów promocyjnych,
o którym była mowa w odniesieniu do pięciu dużych państw członkowskich”. Z uwag zawartych w części poświęconej przejrzystości
wynika zaś, że brak przejrzystości jest efektem jedynie rabatów promocyjnych. Analizę tę potwierdzają zresztą motywy 79 i 80.
I tak w motywie 79 decyzji stwierdza się, że wahania wysokości rabatów „wynikały przede wszystkim z rabatów promocyjnych stosowanych
w sposób bardziej elastyczny niż zwykłe rabaty, które na ogół ustala się raz w roku”. Podobnie, w motywie 80 decyzji wskazano,
że główne firmy „w pewnym stopniu znały wysokość zwykłych rabatów stosowanych przez swoich konkurentów ze względu na stałe
obracanie się w tym samym kręgu klientów” i że „rabaty promocyjne są mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty”. Natomiast nigdzie,
w żadnym miejscu w decyzji, nie zostało powiedziane, a tym bardziej więc nie zostało udowodnione, że zwykłe rabaty były nieprzejrzyste
lub niewystarczająco przejrzyste.
W pismach procesowych złożonych do Sądu Komisja również uznała dość przejrzysty charakter zwykłych rabatów, w szczególności
dlatego, że są ustalane raz na rok i stosują się do całej sprzedaży do danego klienta (przy czym stawki mogą być różne dla
muzyki pop, muzyki klasycznej lub albumów reklamowanych w telewizji) i przedstawiała argumenty odnoszące się jedynie do ustalenia
braku przejrzystości rabatów promocyjnych. W odpowiedzi na skargę Komisja wyjaśniła także, iż przykładała taką wagę do rabatów
promocyjnych ze względu na istniejącą konieczność monitorowania wszystkich składników cen netto, ponieważ stosunkowo przejrzyste
PCS i pewna wiedza na temat zwykłych rabatów nie byłyby wystarczające, gdyby wysokie, nieprzejrzyste rabaty promocyjne były
przyczyną wahań cen netto. Równocześnie wskazała, iż nie zdołała ustalić, że główne firmy na pewno znały rzeczywiste praktyki
ustalania cen netto innych głównych firm „w obliczu dowodów relatywnej przejrzystości PCS, kilku dowodów na pewną przejrzystość
zwykłych rabatów oraz solidnych dowodów na nieprzejrzysty i złożony charakter rabatów promocyjnych”. Wreszcie w uwagach końcowych
Komisja wyraźnie wskazała, że ustaliła w decyzji „wysoki stopień przejrzystości zarówno cen PCS, jak i zwykłych rabatów”.
Zatem i z samej decyzji, i z argumentacji przedstawionej przez Komisję przed Sądem wynika, że jedyny dowód na rzekomy brak
przejrzystości rynku wiąże się z mniejszą przejrzystością rabatów promocyjnych.
Należy przede wszystkim stwierdzić, że jedynie w motywie 80 decyzji (oraz odpowiednio w motywach 87, 94, 101 i 108 w odniesieniu
do czterech pozostałych dużych państw, sformułowane w identyczny sposób) jest wyraźnie mowa o przejrzystości rabatów. Czytamy
w nim, co następuje:
„[J]eśli chodzi o przejrzystość rabatów, odpowiedzi klientów […] udzielone w ramach dochodzenia przeprowadzonego na rynku
przez Komisję wskazują w większości, że duże koncerny fonograficzne w pewnym stopniu znały wysokość zwykłych rabatów stosowanych
przez swoich konkurentów ze względu na stałe obracanie się w tym samym kręgu klientów. Jednak okazuje się, że rabaty promocyjne
są mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty i że ich monitorowanie wymaga również dokładnej obserwacji zmian tego typu rabatów
na rynku detalicznym”.
W tej kwestii należy zaznaczyć, że w przypadku większości dużych krajów odpowiedzi przedstawione w przypisach do motywów 80,
87, 94, 101 i 108 decyzji wskazują na stopień przejrzystości wyższy niż określony w decyzji. Na przykład w przypisie 55 powiedziane
jest, że „pięciu włoskich sprzedawców detalicznych, którzy odpowiedzieli na pytanie, wskazało, że duże koncerny fonograficzne
znały ceny PCS i rabaty stosowane przez swoich konkurentów”, w przypadku francuskich detalistów proporcje wynoszą trzy na
cztery odpowiedzi, przy czym czwarty respondent uznał, że nie jest w stanie się wypowiedzieć (zob. przypis 49). Z wyjątkiem
jednego odbiorcy brytyjskiego, w przypadku żadnego z pozostałych krajów przypis nie wskazuje, żeby chociaż jeden sprzedawca
detaliczny odpowiedział, że główne firmy nie znały swoich rabatów. Podobnie w Niemczech, z wyjątkiem jednego detalisty na
ośmiu, żaden z respondentów – zgodnie z objaśnieniami w przypisach – nie stwierdził, że główne firmy tylko w pewnym stopniu
znały rabaty stosowane przez swoich konkurentów.
Ponadto należy podkreślić, że żaden z przypisów nie wyjaśnia, iż sprzedawcy detaliczni odpowiedzieli, że główne firmy znały
tylko zwykłe rabaty, a nie rabaty promocyjne, odpowiedzi dotyczyły bowiem rabatów ogólnie, bez wprowadzania rozróżnienia na
ich kategorie.
W związku z tym należy uznać, że dowody, o których mowa w decyzji, nie mogą stanowić podstawy dla wniosków, jakie z nich wyciągnięto.
Okazuje się również, że wnioski wyciągnięte na podstawie tych samych dowodów w decyzji bardzo wyraźnie różnią się także od
ustaleń przedstawionych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
Na przykład, w pkt 81 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów czytamy, że „Komisja uważa, iż istnieją wystarczające dowody,
że główne firmy są wzajemnie poinformowane o swoich stosowanych odpowiednio warunkach handlowych”. Co więcej, z tego pisma
wynika, iż mamy tu do czynienia nie tyle z oceną Komisji, która może ulec zmianie, lecz raczej z ustaleniem faktycznym wynikającym
z dochodzenia Komisji. Punkt 92 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów wyjaśnia bowiem, że „[i]nformacje uzyskane od sprzedawców
detalicznych wskazują, iż główne firmy nie tylko znały nawzajem swoje cenniki, ale że ponadto znały swoje rabaty i praktyki
handlowe pozostałych. Niektórzy z największych detalistów z Francji, ze Zjednoczonego Królestwa i z Niemiec poinformowali
Komisję, że ich zdaniem główne firmy miały dokładną wiedzę na temat warunków handlowych każdej z nich”. Podobnie, zgodnie
z przypisem 54 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, sprzedawcy detaliczni zeznali: „Główne firmy bardzo dobrze znały widełki
rabatowe stosowane przez swoich konkurentów. Powszechnie wiadomo, że handlowcy głównych firm są zaznajomieni z upustami na
transakcje handlowe przyznawane przez koncerny fonograficzne. Jeden z klientów oświadczył, że główne firmy znały nawzajem
swoje rabaty z dokładnością 0,5–1%”. Komisja kontynuuje ten temat w pkt 92 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w następujący
sposób: „Wielu sprzedawców detalicznych sądzi także, że powszechną praktyką jest wykorzystywanie warunków uzyskanych od jednej
z głównych firm w celu wynegocjowania lepszej pozycji u innych głównych firm”, a w przypisie 55 cytuje następującą odpowiedź
jednego z detalistów: „Przy negocjacjach handlowych powołujemy się na warunki i rabaty stosowane przez inne główne firmy.
Niewielka liczba dostawców pozwala głównym firmom łatwo uzyskać kompletny obraz warunków, jakie są stosowane, a w konsekwencji,
dostosować do nich swoje”. Na koniec – aczkolwiek jest to bardziej ocena niż stwierdzenie – Komisja oznajmia w pkt 129 pisma
w sprawie przedstawienia zarzutów, iż „[b]adanie rynku potwierdziło, że handlowcy głównych firm utrzymują regularne i stałe
kontakty z detalistami i hurtownikami […] Ponadto dzięki publikowaniu różnego rodzaju rankingów główne firmy mogą z łatwością
sprawdzać, czy inne główne firmy oferują dodatkowe rabaty na swoje najlepsze albumy”.
Lektura odpowiedzi na skargę Komisji rodzi zresztą jeszcze więcej pytań. W przypisie 45 do pkt 51 odpowiedzi na skargę Komisja
wyjaśnia: „Strony zgłaszające koncentrację utrzymywały, że część odpowiedzi twierdzących dotyczyła jedynie PCS lub nie uwzględniała
rozróżnienia pomiędzy PCS a rabatami. Tylko w pięciu odpowiedziach na łączną liczbę 36 dostępnych odpowiedzi, otrzymanych
ze wszystkich krajów, stwierdzono wyraźnie, że istniała pewna przejrzystość rabatów; odmiennego poglądu broni wyraźnie 11
odpowiedzi”. Choć pierwsze zdanie bez wątpienia wskazuje, że mamy do czynienia jedynie z argumentem wysuniętym przez uczestników
koncentracji, to drugie zdanie jest przedstawione jako ustalenie faktyczne Komisji. Tymczasem należy stwierdzić, że stoi ono
w oczywistej sprzeczności z odpowiedziami sprzedawców detalicznych zaprezentowanymi w decyzji, bowiem przypisy 49, 52, 55
i 57 decyzji wskazują – jak zostało powiedziane powyżej – że większość detalistów odpowiedziała, iż główne firmy znały rabaty
swoich konkurentów, przy czym nigdzie nie jest powiedziane, że była to wiedza częściowa lub przybliżona, i że żaden (z wyjątkiem
jednego detalisty brytyjskiego) nie utrzymywał, że rabaty nie były przejrzyste. Argument Komisji nie może w związku z tym
być uwzględniony. Ponadto odpowiedź Komisji na skargę Komisji powołuje się tylko na odpowiedzi 36 sprzedawców detalicznych,
podczas gdy jest ich co najmniej 42, co uczestnicy koncentracji skomentowali zresztą w swoim piśmie dotyczącym przejrzystości
z dnia 17 czerwca 2004 r.
Z kolei z odpowiedzi Komisji na pisemne pytania Sądu wynika, że wnioski, jakie wyciągnęła z dochodzenia przeprowadzonego wśród
sprzedawców detalicznych, można częściowo wyjaśnić okolicznością, że przyjęła argumentację przedstawioną przez uczestników
koncentracji w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów oraz w piśmie dotyczącym przejrzystości cen złożonym
w dniu 17 czerwca 2004 r. po przesłuchaniu przed Komisją, zgodnie z którym nie należy brać pod uwagę twierdzących odpowiedzi
sprzedawców detalicznych, którzy nie wyjaśnili, czy mówią o PCS, czy o rabatach, czy o jednych i drugich.
Przed zbadaniem zasadności tego wyjaśnienia należy przede wszystkim wyrazić zdziwienie, że zostało ono dostarczone tak późno.
Skoro stopień przejrzystości stanowi kwestię zasadniczą w rozpoznawanej sprawie, trudno zrozumieć, iż wyjaśnienie dotyczące
głównego dowodu nie figuruje ani w decyzji, ani przede wszystkim, w odpowiedzi na skargę, ani nawet w piśmie zawierającym
uwagi dodatkowe, lecz zostało przedstawione w przeddzień rozprawy w odpowiedzi na konkretne pytanie Sądu.
Jeśli chodzi o zasadność tego argumentu, należy przypomnieć, że kwestionariusz skierowany przez Komisję do sprzedawców detalicznych
zawierał następujące pytanie: „Czy, według doświadczeń Państwa działu zakupów, koncerny fonograficzne znają ceny PCS i rabaty
swoich konkurentów?”. Jak słusznie zwraca uwagę skarżąca, nie ma żadnego istotnego powodu, by uważać, że odpowiedzi twierdzące
(skądinąd wyrażane niekiedy w formie bardzo kategorycznej, jak na przykład „oczywiście”, „absolutnie” czy „na pewno”) respondentów,
którzy nie wyjaśniali, czy mówią o PCS, czy o rabatach, czy jednych i drugich, nie mogą zostać wzięte pod uwagę. Odpowiedź
na tak sformułowane pytanie, niezależnie, czy twierdząca, czy przecząca, logicznie rzecz biorąc, powinna być w istocie rozumiana
w ten sposób, że dotyczy obydwu rozpatrywanych elementów, jeżeli nie zawiera zastrzeżenia lub dodatkowej informacji. W sytuacji
gdy Komisja uważała, że istnieją jednak wątpliwości co do dokładnego znaczenia odpowiedzi, powinna ona była – w szczególności
ze względu na wagę, jaką ta kwestia miała dla decyzji – zweryfikować wątpliwe odpowiedzi u respondentów, co zresztą można
było zrobić w krótkim czasie.
W każdym razie należy stwierdzić, że twierdzenie stron zgłaszających koncentrację, poparte przez Komisję, jakoby „[t]ylko
w pięciu odpowiedziach na łączną liczbę 36 stwierdzono wyraźnie, że istniała pewna przejrzystość rabatów, podczas gdy odmiennego
poglądu broni wyraźnie 11 odpowiedzi”, jest w oczywisty sposób błędne.
Co się tyczy jedenastu odpowiedzi, które rzekomo wyraźnie wskazywały brak przejrzystości rabatów, należy stwierdzić, że z pisma
Sony i BMG z dnia 17 czerwca 2004 r. (załącznik C.9 do uwag interwenienta) wynika przede wszystkim, że powoływana liczba wynosi
dziesięć odpowiedzi przeczących, a nie jedenaście (zob. str. 213) i że w rzeczywistości w piśmie wymieniono tylko siedem,
z czego jedynie cztery dotyczą większych krajów, które były przedmiotem zasadniczego badania w decyzji. Okazuje się ponadto,
że prawie żadna z tych czterech odpowiedzi nie może być odczytana jako odpowiedź wyraźnie przecząca. Nie ma wątpliwości, że
odpowiedź [
poufne
] „moim zdaniem znają oni ceny PCS konkurentów” nie może być rozumiana jako wskazująca wyraźnie, iż główne firmy nie znają
rabatów konkurentów. Inna odpowiedź dotycząca rynku niemieckiego brzmi: „nie w szczegółach, ale znają ceny minimalne konkurencji”,
co również nie stanowi odpowiedzi wyraźnie przeczącej. Dotycząca rynku Zjednoczonego Królestwa odpowiedź figurująca na str. 61
[
poufne
] jest jedyną odpowiedzią wyraźnie przeczącą „PCS – Tak. Rabaty – Nie”, ale dodano w niej jednak od razu, że „natomiast jeśli
na jakiś album rabat jest przyznawany ogólnie dla wszystkich detalistów, wówczas spadek średniej ceny sprzedaży detalicznej,
który z niego wynika, będzie oczywisty dla całego rynku”. Wreszcie inna rzekomo przecząca odpowiedź [
poufne
] wspomniana w piśmie z dnia 17 czerwca 2004 r. („nie mamy informacji, czy koncerny fonograficzne orientują się w cenach PCS
i rabatach swoich konkurentów”) nie figuruje w aktach sprawy. Cztery pozostałe odpowiedzi dotyczące rynku Zjednoczonego Królestwa
(zarówno według decyzji, jak i dokumentów przekazanych Sądowi przez Komisję, odpowiedzi udzieliło pięciu brytyjskich sprzedawców
detalicznych) brzmią bowiem następująco: „PCS – Tak. Rabaty – Z dokładnością między 0,5 a 1%” (str. 56), „Oczywiście” (str. 58),
„Tak” (str. 63), „koncerny fonograficzne są dobrze poinformowane o PCS swoich konkurentów […] sądzi, że są również dobrze
zorientowane w widełkach rabatowych stosowanych przez swoich konkurentów” (str. 65) (ten respondent wskazuje również, w odpowiedzi
na następne pytanie, że „przy negocjacjach handlowych powołujemy się na warunki i rabaty stosowane przez inne główne firmy”
oraz, że „niewielka liczba dostawców pozwala głównym firmom łatwo otrzymać kompletny obraz warunków, jakie są stosowane, a w konsekwencji
dostosować do nich swoje”. Należy stwierdzić, że wszystkie odpowiedzi odbiorców brytyjskich, dalekie od tego, by można je
uznać za wyraźnie przeczące, przeciwnie, jasno wskazują na dosyć silną przejrzystość zarówno PCS, jak i rabatów.
Z badania wyżej wymienionych odpowiedzi sprzedawców detalicznych przekazanych przez Komisję w przeddzień rozprawy wynika ponadto,
że nie uzasadniają one wniosków, które na ich podstawie wyciągnęła Komisja. Wiele odpowiedzi faktycznie ujawnia przejrzystość
rabatów lub fakt, że są znane głównym firmom.
Z powyższych ustaleń wynika, że ocena odpowiedzi sprzedawców detalicznych dokonana przez Komisję jest dotknięta oczywistym
błędem.
Jeśli chodzi z kolei o rozróżnienie przyjęte w decyzji między przejrzystością zwykłych rabatów a przejrzystością rabatów promocyjnych,
z odpowiedzi na skargę wynika, że właśnie na podstawie analizy odpowiedzi sprzedawców detalicznych dokonanej przez uczestników
koncentracji, wyjaśnień kierownictwa krajowych oddziałów i spółek zależnych Sony i BMG (załącznik B.2) oraz raportów monitoringowych
przedstawicieli handlowych, Komisja doszła do wniosku, iż wprawdzie przejrzystość mogła dotyczyć cen PCS oraz w pewnym stopniu
zwykłych rabatów, jednak najprawdopodobniej nie rozciągała się na rabaty promocyjne, które negocjuje się oddzielnie dla każdej
promocji.
Jednakże żadne z tych trzech źródeł nie daje podstaw do wniosku, jaki wysnuła Komisja. Po pierwsze – jak wskazano powyżej
– ocena odpowiedzi sprzedawców detalicznych dokonana przez Komisję, zgodnie z analizą uczestników koncentracji, jest dotknięta
oczywistym błędem. Ponadto żadna z odpowiedzi sprzedawców detalicznych, czy to twierdząca, czy przecząca, nie uwzględnia rozróżnienia
na zwykłe rabaty i rabaty promocyjne. Po drugie, jasne jest, że zwykłe oświadczenia przedstawicieli uczestników koncentracji
nie mogą stanowić przekonującego dowodu na brak przejrzystości rabatów promocyjnych. Po trzecie, tygodniowe raporty monitoringowe
przedstawicieli handlowych zawierające informacje na temat konkurentów stanowią – jak zostało powiedziane w motywie 113 decyzji
– dodatkowe źródło przejrzystości rynku. W związku z tym, jeśli nawet założyć, że nie zawierają bardzo dokładnych informacji
o rabatach, zwłaszcza promocyjnych, w żadnym razie nie mogą stanowić dowodu na ich nieprzejrzystość. Ponadto – jak stwierdzono
powyżej – [
poufne
].
Z powyższych ustaleń wynika, że ocena przejrzystości rynku dokonana w decyzji jest dotknięta oczywistym błędem, ponieważ opiera
się na dowodach, które nie mogą stanowić uzasadnienia dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie.
Sąd jednak zbada jeszcze argumenty związane ze zróżnicowaniem i złożonym charakterem rabatów promocyjnych.
W motywach 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji Komisja stwierdziła pewne wahania, a także różnice między rabatami fakturowymi Sony
i BMG w przypadku większości ich najważniejszych klientów w pięciu dużych krajach (2–5% w Zjednoczonym Królestwie, w Niemczech
i w Hiszpanii; między 1 a 3% we Włoszech, przy czym we Francji sytuacja wygląda nieco inaczej, ale rząd wielkości jest ten
sam, jeśli wziąć pod uwagę wszystkie rabaty). Jest również powiedziane, że:
„Ponadto uczestnicy [koncentracji] przekazali dane, z których wynika, że rabaty fakturowe dla konkretnego klienta zmieniały
się w czasie oraz w zależności od albumu i że wysokość rabatów udzielanych na konkretny album wahała się w zależności od klienta.
Badanie rynku wykazało, że te wahania wynikały przede wszystkim z rabatów promocyjnych stosowanych w sposób bardziej elastyczny
niż zwykłe rabaty”.
W odpowiedzi na skargę Komisja przedstawiła wiele zestawień danych w celu wykazania zróżnicowania i złożoności rabatów. Wynika
z nich, że rabaty promocyjne są mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty i że ich monitorowanie wymagałoby skrupulatnego obserwowania
promocji na rynku detalicznym, a Komisja nie znalazła wystarczających dowodów, które by świadczyły, iż główne firmy prowadziły
takie działania. W odpowiedzi na skargę Komisja wyjaśniła, że zbadała składniki ceny netto indywidualnego albumu (PCS, zwykły
rabat, ewentualny rabat promocyjny) i stwierdziła, że wystarczający stopień przejrzystości wszystkich składników był niezbędny,
aby duży koncern fonograficzny mógł mieć racjonalnie pewność, że zna autentyczne praktyki ustalania cen netto innego koncernu
fonograficznego, tzn. takie przesłanki, których efekt jest widoczny na poziomie odbiorców i albumów oraz że „nie mogła dojść
do takiego wniosku w obliczu dowodów relatywnej przejrzystości PCS, kilku dowodów na pewną przejrzystość zwykłych rabatów
oraz solidnych dowodów na nieprzejrzysty i złożony charakter rabatów promocyjnych”.
Powyższa argumentacja Komisji wymaga pewnych komentarzy, które przedstawiono poniżej.
Po pierwsze, zadziwiające jest, że Komisja opiera się na zróżnicowaniu rabatów, żeby wykazać brak przejrzystości. W pismach
procesowych złożonych do Sądu Komisja wielokrotnie podkreślała bowiem brak znaczenia stabilności lub paralelizmu cen netto
czy rabatów dla oceny przejrzystości rynku. Komisja utrzymywała zwłaszcza, że duża stabilność (średnich) rabatów koncernu
fonograficznego nie może stanowić dowodu na konieczną przejrzystość, że zainteresowanie Komisji przejrzystością rabatów nie
było związane ze sprawdzaniem, czy główne firmy realizowały wspólną linię działania, że materiał dowodowy dotyczący faktycznie
stosowanej praktyki w zakresie rabatów promocyjnych w określonym czasie jest istotny tylko dla oceny rzeczywistego stopnia
wyrównania cen, że w żadnym razie wysoki stopień ujednolicenia, niezależnie od poziomu, nie może być uważany za wystarczający
dowód koordynacji, że pewien stopień stabilności w czasie rabatów udzielanych przez duży koncern fonograficzny nie jest dowodem
samym w sobie i że nawet wysoki stopień statystycznej przewidywalności nie świadczy o istnieniu koordynacji.
Podobnie w piśmie z dnia 17 czerwca 2004 r. w sprawie dowodów związanych z przejrzystością, wysłanym po przesłuchaniu przed
Komisją, uczestnicy koncentracji utrzymywali, że pytanie 28 w kwestionariuszu Faza II skierowanym do odbiorców („Czy zauważyliście
Państwo wyrównanie cen PCS, rabatów lub w zakresie innych zasad i warunków stosowanych przez [główne firmy]?”) nie miało żadnego
związku z przejrzystością cen („Jasno widać, w świetle użytych sformułowań, że pytanie nie ma związku z problemem przejrzystości
cen”).
Po drugie, należy przypomnieć, że jedyne uwagi dotyczące rabatów zawarte w dziale decyzji poświęconym badaniu przejrzystości
rynku (motywy 111–113 decyzji) ograniczają się – w odniesieniu do rabatów promocyjnych – do odesłania do ustaleń przedstawionych
w dziale poświęconym badaniu wspólnej polityki cenowej w pięciu większych krajach (tj. motywy 77–80 w odniesieniu do Zjednoczonego
Królestwa oraz odpowiednie motywy odnoszące się do pozostałych dużych krajów). W motywie 70 decyzji, w związku z ustaleniem,
czy główne firmy rzeczywiście prowadziły politykę koordynowania cen, Komisja uznała, że „średnie ceny stanowią odpowiednie
narzędzie do ustalenia, czy zachowania dużych koncernów fonograficznych były paralelne w zakresie cen”. Wynika stąd, że –
zgodnie z samą decyzją – Komisja uważała, iż przy ocenie przejrzystości może się oprzeć na średnich wartościach danych, a nie
na jednostkowych różnicach, także w przypadku rabatów promocyjnych.
Niemniej jednak nie wydaje się, aby Komisja należycie zbadała jednostkowe różnice rabatów promocyjnych oraz ich wpływ na przejrzystość
rynku lub cen. Z motywu 72 decyzji, określającego poszczególne elementy analizowane przez Komisję, wynika zresztą, że badano
tylko średnie wartości danych dotyczących rabatów fakturowych (zob. przypis 43 w decyzji). Zarówno w piśmie w sprawie przedstawienia
zarzutów, jak i w trakcie całego postępowania administracyjnego Komisja uważała, że dane dotyczące cen brutto i netto oraz
średnich rabatów pozwalają na dokonanie oceny istnienia zbiorowej pozycji dominującej, a więc również ocenę, czy rynek był
wystarczająco przejrzysty. Dopiero po przesłuchaniu przeprowadzonym w dniach 14 i 15 czerwca 2004 r. Komisja zmodyfikowała
swoją ocenę i przyjęła koncepcję, której bronią uczestnicy koncentracji, że złożoność i zróżnicowanie rabatów promocyjnych
eliminują konieczną przejrzystość, nie przeprowadziła jednak kolejnego badania rynku, aby zweryfikować słuszność swoich nowych
wniosków.
Po trzecie, argumenty i dowody dotyczące rzekomych różnic w rabatach promocyjnych przedstawione przez Komisję w decyzji oraz
w pismach wniesionych do Sądu wymagają ponadto kilku komentarzy dotyczących, po pierwsze, stopnia ich nieprzejrzystości i,
po drugie, ich znaczenia dla rozpoznawanej sprawy.
–       W przedmiocie nieprzejrzystości rabatów promocyjnych
Na wstępie należy zaznaczyć, że ani w decyzji, ani nawet w żadnym z pism procesowych złożonych w Sądzie Komisja nie określiła
dokładnie, czym są rabaty promocyjne, w jakich sytuacjach i na jakich zasadach są udzielane, jaka jest ich częstotliwość,
wysokość lub typ albumów, dla jakich z założenia są stosowane. Jednakże z akt sprawy, a zwłaszcza z nielicznych wyjątków z odpowiedzi
konkurentów przedstawionych przez Komisję, wynika raczej, że chodzi o opusty jednostkowe, o dosyć wysokich stawkach procentowych,
udzielane na określoną ilość konkretnych albumów, na ograniczony okres czasu oraz w szczególnych przypadkach, zazwyczaj w celu
upłynnienia dużych zapasów.
Według motywu 79 decyzji (oraz w odpowiednich motywach odnoszących się do pozostałych dużych krajów) „uczestnicy [koncentracji]
przekazali dane, na podstawie których widać, że rabaty fakturowe dla konkretnego klienta zmieniały się w czasie oraz w zależności
od albumu i że wysokość rabatów udzielanych na konkretny album wahała się w zależności od klienta”. Chociaż ten punkt decyzji
odnosi się do najszerszej kategorii rabatów fakturowych, trzeba stwierdzić, że uwaga ta dotyczy w rzeczywistości jedynie rabatów
promocyjnych. Jak bowiem wynika z decyzji oraz pism procesowych Komisji, zwykłe rabaty są negocjowane z każdym z klientów
na cały rok i stosują się do całej sprzedaży do danego klienta. Komisja kontynuuje zresztą ten temat w motywie 79 decyzji,
dodając, że wahania wynikają głównie z rabatów promocyjnych. Komisja utrzymuje, że te różnice trojakiego rodzaju (w zależności
od klienta, od albumu oraz w czasie) powodują nieprzejrzystość rabatów promocyjnych. Na poparcie tego twierdzenia Komisja
przedstawiła, w załączeniu do odpowiedzi na skargę, szereg zestawień, które mają wykazać poszczególne rodzaje różnic (w dalszej
części „nowe dowody”).
Należy w tym względzie przede wszystkim zaznaczyć, że – jak słusznie zwróciła uwagę skarżąca – rabat promocyjny (campaign
discount) z założenia powinien mieć charakter reklamowy. Rabat promocyjny, który jest wysokim opustem procentowym dodawanym
do zwykłego rabatu, logicznie rzecz biorąc będzie przyznawany tylko pod warunkiem, że wywoła konsekwencje odczuwalne na poziomie
konsumenta końcowego (poprzez wyraźne obniżenie ceny albo lepsze pozycjonowanie na półce) w celu zwiększenia sprzedaży albumu,
który obejmuje. Tym bardziej że – jak wynika z pkt 115 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów – „tantiemy” (prawa autorskie)
są obliczane na podstawie PCS albumu, a nie ceny netto, w związku z tym główne firmy są bardzo zainteresowane ograniczeniem
do maksimum udzielania rabatów.
Należy też stwierdzić, że tylko trzy fragmenty odpowiedzi konkurentów na wniosek o udzielenie informacji, na podstawie art. 11
rozporządzenia, przekazane Sądowi przez Komisję, nie tylko są dalekie od potwierdzenia ustalenia Komisji, ale wręcz przeciwnie,
świadczą raczej o jawności i przejrzystości rabatów promocyjnych.
Na przykład w odpowiedzi jednej z głównych firm czytamy:
„[Rabaty promocyjne] mogą być wykorzystywane przy nowo wydanej płycie w celu promowania nowego wykonawcy, udzielania wsparcia
dla nowego sklepu, a zwłaszcza dla programu lub kampanii sprzedażowej (najczęściej dotyczy to całej kategorii płyt) lub promowania
konkretnego wydarzenia. Ten rodzaj rabatu może stanowić znaczny procent ceny PCS [
poufne
] i jest ważny z tego względu, iż ma na celu rozwijanie sprzedaży określonych płyt”.
Informacje na temat sytuacji, w jakich te rabaty są udzielane, zawarte w jedynej innej odpowiedzi głównych firm przedstawionej
przez Komisję, również wskazują raczej, że odnoszą się do konkretnie określonych wydarzeń łatwych do wykrycia przez konkurentów.
Firma ta pisze mianowicie:
„[Rabaty promocyjne] są to rabaty oferowane w ramach poszczególnych kampanii promocyjnych. Są związane z wydaniem nowej płyty
lub całej serii określonych płyt. Jeśli na przykład jakiś artysta jest na tournée, żeby promować nowy album, wówczas rabat
jest oferowany w celu zmaksymalizowania wielkości sprzedaży tego albumu w czasie trwania tournée wykonawcy. Podobnie niektóre
zapasy sezonowe (muzyka bożonarodzeniowa) mogą być włączone do określonej kampanii. Rabaty promocyjne obejmują czasem starsze
nagrania, które już nie cieszą się powodzeniem. Zazwyczaj […] będzie się starać sprzedać duże ilości określonej płyty (albo
serii płyt) objętych rabatem udzielonym sprzedawcy detalicznemu, który następnie odsprzedaje je w ramach oferty specjalnej.
Rabaty na nowo wydane płyty są czasem przyznawane przy zamówieniach przedpremierowych w celu zapewnienia odpowiedniej ilości
płyt w punkcie sprzedaży. […] Ten rodzaj rabatu w zasadzie jest wykorzystywany w przypadku debiutujących lub wschodzących
artystów, kiedy […] chce rozkręcić sprzedaż za pomocą kampanii promocyjnej ukierunkowaną na konkretną grupę docelową”.
Wreszcie z odpowiedzi niezależnego producenta wynika, że, po pierwsze, rabaty promocyjne przekładają się w widoczny sposób
na niższą cenę sprzedaży dla konsumentów oraz na lepsze pozycjonowanie w sklepie albumów, które są nimi objęte, i, po drugie,
że kampanie często są organizowane przez samych sprzedawców detalicznych, którzy zwracają się z propozycją wzięcia w nich
udziału do różnych producentów (zob. także na ten temat wyjaśnienia przedstawicieli Sony i BMG, załącznik B.2), dzięki czemu
są oni poinformowani na bieżąco o tym, że takie kampanie rabatowe się odbywają.
Oznacza to, iż żadna informacja pochodząca od osób trzecich, niezawarta ani w tekście decyzji, ani w nowych dowodach przedstawionych
przez Komisję, nie potwierdza braku przejrzystości rabatów promocyjnych.
Natomiast z motywu 79 decyzji oraz z pism procesowych Komisji złożonych do Sądu wynika, że uczestnicy koncentracji przekazali
dane, które jakoby wskazują, iż rabaty promocyjne nie są wystarczająco wyrównane, ponieważ zmieniają się w czasie, w zależności
od klienta i od albumu. Komisja i interwenienci utrzymują ? co do istoty sprawy ? że ze względu na zróżnicowanie i złożony
charakter przedmiotowych rabatów rynek nie jest wystarczająco przejrzysty.
Należy w tym względzie przede wszystkim przypomnieć, iż w pkt 88–90 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, na podstawie
analizy danych wszystkich głównych firm, Komisja doszła do wniosku, że rabaty były zróżnicowane, ale stabilne, że, poza kilkoma
wyjątkami były dosyć ograniczone, że nie było absolutnie żadnego dowodu, iż były one używane, aby w zasadniczy sposób modyfikować
politykę cenową ani, w szczególności, aby wpływać na średnie ceny netto nowych, przebojowych płyt (new hit releases), ponieważ
współczynniki cen brutto do cen netto były bardzo stabilne w czasie oraz dla poszczególnych albumów.
Wprawdzie – jak wspomniano powyżej – Komisja ma oczywiście prawo zmienić swoje oceny w toku postępowania administracyjnego,
zwłaszcza w celu uwzględnienia uwag jego uczestników, i nie ma obowiązku przedstawiać w decyzji uzasadnienia w tym zakresie,
natomiast ustalenia zawarte w decyzji powinny dać się uzasadnić, przynajmniej na etapie postępowania przez Sądem, z punktu
widzenia wcześniej dokonanych ustaleń faktycznych, w razie potrzeby przez wykazanie, w jakim zakresie ustalenia faktyczne
były błędne. Jednakże w rozpoznawanej sprawie Komisja – jak słusznie zaznacza skarżąca – nie zbadała ponownie danych dotyczących
rabatów wszystkich głównych firm, lecz ograniczyła się do uzasadnienia swoich wniosków jedynie w oparciu o dane dostarczone
przez uczestników koncentracji.
W odpowiedzi na skargę Komisja rzeczywiście zaznacza, że przeanalizowała rabaty pozostałych głównych firm, ale ponieważ danych
tych nie wolno było ujawnić uczestnikom koncentracji, nie można też było ich umieścić w decyzji. Jednakże ten argument nie
może zostać uwzględniony.
Po pierwsze, z decyzji (zob. w szczególności motyw 79 oraz przypis 43 decyzji), z innych punktów w pismach procesowych Komisji
(zob. w szczególności fragment odpowiedzi na skargę, w którym Komisja pisze wyraźnie, że „jedynie dane z Sony i BMG zostały
wzięte pod uwagę, gdyż pozostałe duże koncerny fonograficzne poinformowały, że fakturują tylko ceny netto”) oraz z nowych
dowodów złożonych przez Komisję jasno wynika, że ocena wypracowana w decyzji na podstawie zróżnicowania rabatów opiera się
wyłącznie na danych dotyczących rabatów samych uczestników koncentracji. Żaden motyw decyzji nie wskazuje zresztą, że Komisja
badała dane dotyczące rabatów pozostałych głównych firm ani, tym bardziej, że dane te świadczyły o złożonym charakterze czy
zróżnicowaniu rabatów promocyjnych.
Po drugie, Komisja nie może oczywiście utrzymywać, że w ramach badania zgłoszenia koncentracji nie ma prawa brać pod uwagę
danych innych operatorów działających na rynku i w razie potrzeby opierać na nich swoich wniosków. Takie założenie w przeważającej
części przypadków uniemożliwiałoby badanie zgodności planowanej koncentracji ze wspólnym rynkiem. Trzeba ponadto przyznać,
że większość czynników innych niż rabaty (udziały w rynku, ceny brutto i netto itp.) analizowanych w decyzji była badana na
podstawie danych różnych operatorów rynkowych.
Po trzecie, Komisja, podkreślając w uwagach końcowych złożonych po rozprawie, ograniczenia wynikające ze ścisłych terminów
obowiązujących ją w postępowaniu związanym z badaniem zgłoszenia koncentracji oraz konieczność respektowania prawa do obrony
stron dokonujących zgłoszenia, zwróciła uwagę, że wiele twierdzeń skarżącej, zgodnie z którymi Komisja nie zbadała należycie
niektórych istotnych kwestii związanych ze sformułowanymi już zarzutami i powinna była również przeprowadzić dochodzenie w sprawie
innych zarzutów, opiera się na błędnej koncepcji procedury kontroli koncentracji przedsiębiorstw ze względu na to, że dochodzenie
prowadzone w zakresie problemów dla konkurencji, jakie stwarza koncentracja, zasadniczo odbywa się przed wystosowaniem pisma
w sprawie przedstawienia zarzutów. Wprawdzie skarżąca rzeczywiście nie może stawiać Komisji zarzutów, że nie zbadała kwestii
po raz pierwszy podniesionych przed Sądem, z których część jest zresztą ewidentnie niedopuszczalna, ponieważ były przedstawione
tylko w replice oraz w uwagach złożonych po rozprawie, niemniej powyższa wypowiedź Komisji pomija dwa aspekty. Po pierwsze,
jest pewne, że już na samym początku postępowania Komisja zidentyfikowała problematykę przejrzystości i rabatów oraz że zadawała
pytania na ten temat zarówno osobom trzecim, jak i uczestnikom koncentracji. Po drugie, ograniczenia czasowe mają również
skutkować tym, aby uczestnicy koncentracji nie czekali do ostatniej chwili z przekazaniem Komisji dowodów w celu odparcia
zarzutów zgłoszonych w odpowiednim terminie przez Komisję, ponieważ wówczas nie byłaby już ona w stanie przeprowadzić niezbędnych
czynności sprawdzających. Jest niemniej jednak wskazane w takim przypadku, aby dowody te były szczególnie wiarygodne, obiektywne,
mające znaczenie dla sprawy i przekonujące, mogące skutecznie odeprzeć zarzuty podniesione przez Komisję.
Należy w tym względzie od razu zaznaczyć, że z treści motywu 79 decyzji („uczestnicy [koncentracji] przekazali dane”), jak
i z badania nowych dowodów (załączonych do odpowiedzi na skargę) wynika, iż oparte jedynie na danych dotyczących stron uczestniczących
w koncentracji są nie tylko ustalenia związane z rabatami promocyjnymi, lecz także zestawienia zawierające te dane zostały
przygotowane przez wyżej wymienione strony (lub ich ekonomistów) według metody i na podstawie danych przez siebie wybranych,
przy czym nie widać, by Komisja zweryfikowała je pod względem prawdziwości, znaczenia dla sprawy lub obiektywności czy reprezentatywności.
Choć – jak Komisja zaznaczyła na rozprawie – procedura kontroli koncentracji z pewnością musi się opierać w dużej mierze na
zaufaniu, ponieważ Komisja nie może być zobowiązana do samodzielnego sprawdzania, w najdrobniejszych szczegółach, wiarygodności
i prawdziwości wszystkich przekazanych informacji, z drugiej strony nie może ona jednak posunąć się do tego, by bez żadnej
kontroli powierzać prowadzenie niektórych aspektów dochodzenia uczestnikom koncentracji, zwłaszcza w sytuacji, kiedy – jak
w rozpoznawanej sprawie – aspekty te stanowią zasadniczy element, na którym opiera się decyzja, a dane i oceny przedstawione
przez uczestników koncentracji diametralnie różnią się od informacji zebranych przez Komisję w toku dochodzenia, a także od
wniosków, które na ich podstawie wyciągnęła.
Po czwarte, skarżąca zwróciła uwagę – czemu Komisja nie zaprzeczyła, a potwierdza to wręcz sama w pkt 146 pisma w sprawie
przedstawienia zarzutów – że w latach objętych badaniem wyniki Sony i BMG były bardzo zróżnicowane. Ponieważ potencjał firmy
fonograficznej wynikający z dotychczasowego dorobku jest w stanie wpływać na ceny i rabaty, w związku z tym zestawienia obejmujące
dane tylko tych dwóch stron mają tendencję do zawyżania różnic.
Po piąte, badanie nowych dowodów przedstawionych przez Komisję, w świetle powyższych ustaleń, zasługuje na jeszcze kilka uwag.
W odpowiedzi na skargę Komisja utrzymuje, że, opierając się na danych, które znajdują się w załączeniu do jej pisma procesowego,
doszła do wniosku, iż rabaty podlegały trojakiego rodzaju zmianom (w czasie, w zależności od albumu, w zależności od klienta).
Należy w tym względzie przede wszystkim zauważyć, że spośród wszystkich rzekomych dowodów jedynie jeden z załączników (B.4)
został przygotowany przez samą Komisję, aczkolwiek również na podstawie danych dotyczących rabatów udzielanych przez Sony
i BMG. Załącznik ten składa się z wykresów przedstawiających średnie rabaty fakturowe przyznane przez uczestników koncentracji
w latach 2000–2003 każdemu z ich dziesięciu wspólnych najlepszych klientów w dużych krajach, z wyjątkiem Francji, ponieważ
Komisja stwierdziła, że dane dostarczone na temat Francji były niespójne. W piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 88)
Komisja oparła się na tych wykresach w celu wykazania ogólnej stabilności rabatów. Komisja nie kwestionowała przed Sądem trafności
tej oceny, lecz ograniczyła się do wskazania, że uczestnicy koncentracji zwracali uwagę na znaczące różnice w sposobie traktowania
przez każdego z nich niektórych odbiorców i umieściła wyjątki z przedstawionych przez nich uwag w załączniku B.5. Trzeba jednak
stwierdzić, że uwagi te nie są w stanie zatrzeć ogólnego wrażenia, jakie wywierają te wykresy. Na przykład na rynku włoskim,
który wykazuje stabilność i bezsporny paralelizm, wprawdzie – jak podkreślają uczestnicy koncentracji – dwóch odbiorców rzeczywiście
otrzymywało rabaty zdecydowanie niższe od pozostałych klientów, tym bardziej jednak znaczący jest fakt, że owe niższe rabaty
były przyznawane przez Sony i BMG dokładnie tym samym odbiorcom, że ich poziom był niemal identyczny w przypadku obydwu głównych
firm i że zmieniały się one w sposób paralelny.
Jeśli chodzi o zestawienia przedstawione w załączniku B.8 oraz B.9 do odpowiedzi na skargę, z których – zdaniem Komisji –
wynika, iż struktura rabatów fakturowych udzielanych odpowiednio przez Sony i BMG na ich 20 najlepszych albumów w każdym z pięciu
dużych państw członkowskich, była wyraźnie odmienna, należy przede wszystkim zauważyć, że dotyczą one najszerszej kategorii
rabatów fakturowych, a nie tylko rabatów promocyjnych i że – jak zaznaczyła skarżąca – różnice w gamie rabatów występujące
w czasie mogą być rezultatem różnic w wynikach i nie wykluczają faktu, iż rabaty opierają się na zespole znanych reguł.
Należy też stwierdzić, że wprawdzie struktura gam rabatów w latach 1998–2003 jest faktycznie różna w różnych okresach czasu
i w poszczególnych krajach, jednakże zmieniała się w podobny sposób u obydwu uczestników koncentracji, zarówno w czasie, jak
i w poszczególnych krajach. Jeszcze wyraźniej wynika to z zestawienia (załącznik B.9) zawierającego porównanie struktury rabatów
przyznanych na rok 2003 w każdym z pięciu dużych krajów, ponieważ struktura jest różna w różnych krajach, jednakże rabaty
u obydwu uczestników koncentracji zmieniały się w sposób paralelny (zob. w szczególności dane dotyczące krajów A i C). Na
przykład, podczas gdy w kraju A rabaty Sony i BMG koncentrują się głównie na gamie [
poufne
], w kraju B zasadniczo sytuują się w przedziale [
poufne
] i [
poufne
], w przedziale [
poufne
] w kraju C oraz w wyższych przedziałach w krajach D i E. Z zestawień w załącznikach wynika więc, że nie tylko struktura rabatów
dla poszczególnych widełek w każdym kraju jest dosyć podobna, ale co więcej, że różnice pomiędzy krajami wyglądają bardzo
podobnie.
Jeśli chodzi konkretnie o rabaty promocyjne, Komisja powołuje się głównie na dwa swoje załączniki (B.13 i E.4.2) w celu uzasadnienia
tezy, że rabaty promocyjne są nieprzejrzyste z uwagi na wyjątkową złożoność oraz ich znaczenie. Okazuje się, że zamieszczone
tu zestawienia, które dotyczą tylko rabatów Sony i BMG za jeden rok i zostały w całości opracowane przez same firmy, nie mogą
być uważane za wystarczająco wiarygodne i mające znaczenie dla sprawy.
Zatem, jeśli chodzi o zestawienia w załączniku B.13 zawierające porównanie rabatów fakturowych przyznanych przez uczestników
koncentracji swoim sześciu najlepszym klientom na najlepiej sprzedające się albumy w roku 2002, „PCS figurujące na wykazach
na pozycjach o podobnych cenach” (listed at similar prices), należy stwierdzić w szczególności, że w odpowiedziach na pisemne
pytania Sądu Komisja wskazała, iż cena PCS wybrana dla każdego kraju stanowiła jedną z najważniejszych PCS dla każdej ze stron
pod względem wielkości wygenerowanej sprzedaży, przy czym dodała, że w przypadku na przykład Niemiec była to trzecia i czwarta
najważniejsza PCS dla BMG oraz najważniejsza i szósta PCS dla Sony. Zważywszy, iż w decyzji powiedziane jest, że uczestnicy
koncentracji większość sprzedaży realizowali używając jednej lub dwóch, maksymalnie trzech PCS, powstaje pytanie, w jakim
zakresie uwzględnione albumy stanowiły rzeczywiście ich bestsellery. Ponadto, z przypisu odnoszącego się do zestawień wynika,
że ceny PCS wielu albumów ulegały zmianie w ciągu roku, co, jak się wydaje, mogło mieć wpływ na udzielane rabaty, a więc mogło
zwiększyć różnice komparatywne. Podobnie z tychże zestawień wynika, że dane BMG dotyczyły roku 2002, podczas gdy dane Sony
odnosiły się do roku obrachunkowego 2002/2003.
W każdym razie wreszcie, aczkolwiek lektura tych tabel jest skomplikowana ze względu na fakt, iż zestawiają one na zmianę
dane Sony i BMG, podczas gdy porównanie powinno być dokonane pomiędzy rabatami udzielonymi przez każdą ze stron uczestniczących
w koncentracji jej poszczególnym klientom, a nie między rabatami udzielonymi na albumy jednej ze stron w stosunku do rabatów
na albumy drugiej, niemniej uważna analiza zestawień wykazuje, że różnice okazują się ostatecznie dosyć ograniczone. Warto
zresztą w tym względzie przypomnieć, że z pkt 75 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz z przypisu 47 wynika, iż Komisja
przeprowadziła analizę cen brutto i netto Sony i BMG indywidualnie dla ich dziesięciu najlepszych albumów i stwierdziła w pkt 90
pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, że „współczynniki cen brutto do cen netto były bardzo stabilne dla poszczególnych
albumów oraz w czasie dla badanych indywidualnych tytułów”. Ani zaś Komisja, ani interwenienci nie utrzymywali ani tym bardziej
nie wykazali, że to twierdzenie jest niezgodne z prawdą.
Co się tyczy zestawień z załącznika E.4.2, które mają za zadanie przedstawić maksymalne rabaty promocyjne przyznane przez
Sony i BMG na ich najlepiej sprzedające się albumy, należy stwierdzić, że zawierają one wiele błędów, na których skutek rabaty
te wydają się wyższe. Trzeba podkreślić, że w istocie obliczanie różnicy procentowej między najniższymi a najwyższymi rabatami
w podziale na poszczególnych odbiorców (co według Komisji równa się rabatowi promocyjnemu) dla każdego z uczestników koncentracji
zostało w większości przypadków wykonane nieprawidłowo, przy uwzględnieniu rabatów udzielonych przez drugą stronę, podczas
gdy – jak wyjaśnia sama Komisja – obliczenie powinno być wykonane w oparciu o różnicę procentową między minimalnymi a maksymalnymi
rabatami udzielonymi przez jedną i tę samą stronę różnym klientom.
Z tych dwóch przykładów wynika, że poza koniecznością zachowania ostrożności, z jaką trzeba traktować poszczególne zestawienia
przedstawione przez uczestników koncentracji, ponieważ zostały opracowane według parametrów wybranych przez nich samych, które
zresztą nie zawsze wydają się jasne, należy też uwzględnić możliwość, że zawierają one błędy rzeczowe, które, w niniejszym
przypadku, pozwala wykryć nawet pobieżne badanie.
W każdym razie, jeśli założymy, że poszczególne zestawienia opracowane przez uczestników koncentracji i przedstawione przez
Komisję są faktycznie w stanie wykazać większe czy mniejsze rzekome różnice, pozostaje faktem, że – jak słusznie zwróciła
uwagę skarżąca – znaczenie tych różnic dla sprawy jest wątpliwe, z jednej strony dlatego, że ukazują one jedynie widełki bez
analizowania średnich ważonych i odchyleń w stosunku do średnich, z drugiej zaś strony nie jest wykluczone, iż te różnice
są łatwe do wyjaśnienia, przynajmniej dla osoby zawodowo związanej z branżą, za pomocą pewnej liczby reguł ogólnych lub szczególnych
regulujących udzielanie rabatów, na których temat Komisja nie przeprowadziła niezbędnych badań.
Wprawdzie – jak podkreśliła Komisja – skarżąca faktycznie nie wyjaśniła dokładnie, na czym miałyby polegać owe zasady regulujące
udzielanie rabatów promocyjnych, albo – zdaniem Komisji – wskazała zbyt dużą ich liczbę, co czyniłoby ich stosowanie skomplikowanym,
a zatem mało przejrzystym, tym niemniej pozostaje faktem – jak zostało wcześniej stwierdzone – że Komisja nie przeprowadziła
badania na rynku w tym zakresie, a przynajmniej nie przedstawiła żadnego dowodu na brak przejrzystości rabatów promocyjnych,
poza zestawieniami uczestników koncentracji, które, nawet jeśli pominąć ich wady, mają w każdym razie na celu jedynie udowodnić
istnienie pewnych różnic rzeczonych rabatów, natomiast nie wykazują, że te różnice nie byłyby bardziej lub mniej łatwe do
wyjaśnienia dla fachowca z branży. Nie można zresztą robić zarzutów skarżącej, że sama nie przeprowadziła takiego dowodu,
ponieważ zestawienia nie określają konkretnych albumów, klientów, kwot ani okresów, w których rabaty były udzielane, a także
z tego względu, że ani skarżąca, ani Sąd nie są w związku z tym w stanie zweryfikować, czy rabaty były przyznawane zgodnie
ze stosowanymi w branży regułami ogólnymi, na które powołuje się skarżąca.
Jeśli chodzi o argument Komisji, że kryteria, na których podstawie udziela się na ogół rabatów promocyjnych, są tak liczne,
że czynią ich stosowanie nieprzejrzystym, należy stwierdzić przede wszystkim, iż skarżąca wskazała, że dla poszczególnych
kategorii płyt (nowy tytuł, nowy wykonawca, „full price”, „mid price”, „dla oszczędnych”) liczba generalnych strategii sprzedaży
jest ograniczona (uzyskanie wyższego miejsca w rankingu, udział w kampanii promocyjnej, wykupienie miejsca w sklepie) i że
mogą one w pewnym stopniu się różnić od siebie w zależności od typu odbiorcy (supermarkety, specjalistyczne sieci, niezależne
sklepy). Wprawdzie możliwość kombinacji zmiennych musi nieuchronnie powodować wzrost liczby hipotez, jednakże Komisja nie
wykazała, żeby z tego powodu zadanie miałoby sprawiać nadmierną trudność dla fachowca z branży. Należy z kolei zaznaczyć,
że kilka zasad udzielania rabatów promocyjnych przedstawionych w załączniku B.14 przez samych uczestników koncentracji również
raczej potwierdza istnienie reguł ogólnych powoływanych przez skarżącą oraz fakt, że nie są one nadmiernie skomplikowane.
Wreszcie trzeba podkreślić, że nawet dość duża liczba reguł, wyglądających na skomplikowane, niekiedy nawet trudnych do wyliczenia
w sposób wyczerpujący, nie musi wcale stanowić przeszkody, aby fachowiec z branży mógł stosunkowo łatwo ustalić, czy reguły
te są, a priori lub traktowane jako całość, przestrzegane. Na przykład, żeby dokładnie przedstawić zasady savoir‑vivre’u czy
etykiety trzeba by napisać długą książkę, lecz osoba choćby trochę z nimi obeznana może jednak bez trudu określić, czy zachowanie
innej osoby jest generalnie z nimi zgodne.
W każdym razie – jak podkreśla skarżąca – ani z decyzji, ani z materiału dowodowego przedstawionego przez Komisję nie wynika,
aby zbadała ona, czy istniały ogólnie znane reguły udzielania rabatów promocyjnych albo możliwości ustalenia przez główne
firmy, czy rabaty przyznane przez inne główne firmy są zgodne z tymi regułami, czy też odbiegają od nich.
Ponadto skarżąca utrzymuje, że ceny netto dla sprzedawców detalicznych były przejrzyste, ponieważ ich marże są generalnie
przejrzyste i wystarczająco dokładnie znane.
W odpowiedzi na skargę Komisja twierdziła w tej materii, że jej wniosek dotyczący nieskuteczności monitorowania sprzedaży
detalicznej opierał się również na złożoności i braku przejrzystości cen detalicznych. Komisja zwraca uwagę, że z opracowania
załączonego do tego pisma procesowego wynika, iż intensywne monitorowanie sprzedaży detalicznej nie pozwoliłoby jednej z głównych
firm odtworzyć na tej podstawie praktyki ustalania cen netto (PCS pomniejszona o rabaty fakturowe) swoich konkurentów dla
konkretnego albumu, ponieważ nie wszyscy sprzedawcy detaliczni stosują regularnie identyczne stawki marż doliczane w określonym
momencie do cen hurtowych, nie do wszystkich kategorii albumów ani nawet nie do wszystkich albumów z wąskiej kategorii wysokich
cen. Komisja nie stwierdziła żadnego możliwego do udowodnienia związku między cenami detalicznymi a rabatami fakturowymi udzielanymi
na albumy o identycznej PCS.
Wystarczy w tym względzie stwierdzić, że żaden motyw decyzji nie nawiązuje do rzekomej niemożności ustalenia cen sprzedaży
netto dla detalistów na podstawie detalicznych cen sprzedaży przez zastosowanie odwrotnego toku rozumowania (reverse engineering).
Ponadto w żadnym miejscu w aktach sprawy nie ma mowy o tym, że Komisja wykonała w trakcie postępowania administracyjnego jakiekolwiek
badanie pod kątem związku między detalicznymi cenami sprzedaży a hurtowymi cenami sprzedaży ani nawet że zebrała informacje
na temat detalicznych cen sprzedaży. W związku z tym ani argumentacja przedstawiona przez Komisję, ani opracowanie załączone
do odpowiedzi na skargę nie mogą być brane pod uwagę.
Należy również zauważyć, że – jak zwróciła uwagę skarżąca – opracowanie przygotowane przez ekonomistów uczestników koncentracji
nie przedstawia danych wystarczająco wiarygodnych, miarodajnych i porównywalnych oraz nie pozwala uzasadnić wniosków, do jakich
Komisja doszła na jego podstawie. W każdym razie niczego nie wnosi do sprawy okoliczność – załóżmy, że udowodniona – iż nie
wszyscy sprzedawcy detaliczni stosują regularnie identyczne stawki marż doliczane do cen hurtowych. O ile bowiem jest bardzo
prawdopodobne, że różnego typu detaliści (supermarkety, niezależni sprzedawcy, sieci specjalistycznych sklepów itp.) stosują
różne polityki w zakresie marż i że istnieją różnice w obrębie każdej kategorii operatorów, a nawet w przypadku każdego indywidualnego
podmiotu występują różnice w zależności od typów albumów lub ich popularności, równocześnie jest dla odmiany bardzo mało prawdopodobne
– i opracowanie nie zawiera żadnych danych w tej materii – żeby sprzedawca detaliczny stosował zróżnicowaną politykę sprzedaży
dla tego samego typu albumów. Ponieważ zaś wszyscy detaliści są klientami wszystkich głównych firm, każda z głównych firm
może dzięki temu obserwować marże stosowane przez danego sprzedawcę detalicznego dla jej własnych albumów i w ten sposób wywnioskować,
jakie marże stosuje on zazwyczaj dla podobnych albumów jej konkurentów. Na koniec należy zaznaczyć, że według wyjaśnień dyrektorów
sprzedaży Sony i BMG na Francję (załącznik B.2) detaliczna cena sprzedaży jest generalnie ustalana przez powiększenie ceny
hurtowej o podatek VAT.
Z powyższych ustaleń wynika, że nowe dowody przedstawione przez Komisję nie są wystarczająco wiarygodne, mające znaczenie
dla sprawy ani przekonujące, aby wykazać brak przejrzystości rabatów promocyjnych.
Należy jeszcze dodać na koniec, tytułem uzupełnienia, że w sytuacji, gdyby rabat promocyjny był nieprzejrzysty, dlatego że
detalista – załóżmy, iż wolno by mu było zrobić coś takiego – zamiast go przenieść na konsumenta końcowego, zachowywałby dla
siebie, żeby zwiększyć zyski, Komisja nie wyjaśniła, w jaki sposób rabat mógłby mieć znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. O ile
w przypadku produktów doskonale jednorodnych utajony i nieprzejrzysty rabat przyznany przez producenta jednemu z detalistów
może mieć istotne znaczenie dla oceny przejrzystości koniecznej do milczącej koordynacji, ponieważ taki rabat pozwala producentowi
zwiększyć sprzedaż kosztem pozostałych członków oligopolu, nie musi jednak być tak samo w przypadku sprzedawania różnorodnych
produktów pośrednikom. Na przykład, w rozpoznawanej sprawie, ponieważ każda płyta jest inna, sprzedawca detaliczny, który
kupuje od głównych firm wyłącznie w celu odsprzedania konsumentowi końcowemu, nie będzie, generalnie rzecz biorąc, ograniczał
ilościowo zakupów płyt danej głównej firmy, chyba że konsument końcowy jest bardziej zachęcany, poprzez efekt rabatu promocyjnego,
do zakupu płyty konkurencyjnej głównej firmy, która udzieliła sprzedawcy detalicznemu wyżej wspomnianego rabatu promocyjnego.
Ponadto, mimo iż jest to możliwe, a nawet prawdopodobne, ani Komisja, ani interwenienci nie twierdzili jednak, ani tym bardziej
tego nie udowodnili, że przyznanie rabatu promocyjnego jest powiązane z nieprzyjmowaniem zwrotów niesprzedanych egzemplarzy.
W tych okolicznościach nie wydaje się, by udzielony przez główną firmę sprzedawcy detalicznemu rabat promocyjny, który byłby
nieprzejrzysty, ponieważ jest nieodczuwalny dla konsumenta końcowego, mógł wywierać wpływ na wielkość sprzedaży albumu, który
obejmuje, albo naruszać będące wynikiem milczącej koordynacji zasady wspólnej polityki cenowej. Niemniej jednak Komisja powinna
była zbadać i wyjaśnić, w jaki sposób rabat promocyjny, nieprzejrzysty, bo nieprzeniesiony dalej przez sprzedawcę detalicznego,
mógłby stanowić przeszkodę dla niezbędnej przejrzystości rynku, skoro nie kryje się za nim zachowanie zdolne naruszyć milczącą
koordynację.
–       W przedmiocie znaczenia dla sprawy rabatów promocyjnych
Skarżąca sformułowała szereg zarzutów, w których utrzymuje co do istoty sprawy, że Komisja niesłusznie oparła się na wymogu
całkowitej przejrzystości rynku, że nie zbadała znaczenia rabatów promocyjnych dla oceny przejrzystości rynku i że nie wykazała,
iż rabaty promocyjne eliminują lub ograniczają konieczną przejrzystość, zważywszy, że jedynie marginalnie dotyczą one albumów
figurujących na listach przebojów lub bestsellerów i nie mają realnego wpływu na ceny netto, zwłaszcza że stanowią zaledwie
od jednej czwartej do jednej trzeciej wszystkich rabatów.
Po pierwsze, co się tyczy zarzutu, że Komisja pomyliła kryterium wystarczającej przejrzystości rynku, które zostało zdefiniowane
w sprawie zakończonej wydaniem wyroku znanego jako ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, z kryterium całkowitej
przejrzystości zastosowanym w decyzji, należy stwierdzić, że – jak słusznie podkreśla Komisja – żaden motyw decyzji nie wspomina
o wymogu całkowitej przejrzystości.
Niemniej trzeba sprawdzić, czy w praktyce Komisja nie wymagała przejrzystości całkowitej lub, w każdym razie, większej niż
konieczna do umożliwienia zbiorowej pozycji dominującej.
Jak wynika z pkt 62 ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji, konieczna przejrzystość to taka, która pozwala
każdemu z członków dominującego oligopolu mieć możliwość poznania zachowań pozostałych, aby sprawdzać, czy przyjęli tę samą
linię postępowania, tzn. taka, która umożliwia mu poznanie, czy inni operatorzy przyjęli taką samą strategię i czy ją nadal
realizują. Przejrzystość rynku powinna być zatem wystarczająca, aby umożliwić każdemu z członków dominującego oligopolu poznanie,
dostatecznie dokładnie i natychmiastowo, zmian w zachowaniach rynkowych każdego z pozostałych jego członków. Wymagana przejrzystość
nie oznacza, że każdy członek może w każdym czasie znać w najdrobniejszych szczegółach dokładne warunki każdej transakcji
sprzedaży dokonanej przez pozostałych członków oligopolu, lecz powinna, po pierwsze, umożliwiać określenie zasad milczącej
koordynacji, i po drugie, równocześnie stwarzać poważne ryzyko, że zachowanie odbiegające od tych zasad, zdolne zagrozić milczącej
koordynacji zostanie odkryte przez pozostałych członków oligopolu.
Komisja twierdzi, że „zbadała składniki ceny netto indywidualnego albumu sprzedanego indywidualnemu odbiorcy (PCS, zwykły
rabat, ewentualny rabat promocyjny) i w istocie stwierdziła, że wystarczający stopień przejrzystości wszystkich składników
byłby niezbędny, aby duży koncern fonograficzny mógł mieć racjonalnie pewność, że zna autentyczne praktyki ustalania cen netto
innego koncernu fonograficznego, tzn. takie, których efekt jest widoczny na poziomie odbiorców i albumów”. Z tych wyjaśnień
wynika, że chociaż decyzja wspomina tylko o dostatecznej przejrzystości, bez wchodzenia w dalsze szczegóły, Komisja wydaje
się wymagać szczególnie wysokiego poziomu przejrzystości.
Podobnie Komisja utrzymuje między innymi, że znaczenie rabatów promocyjnych wynika z tego, że „aby móc koordynować ceny netto,
duże koncerny fonograficzne powinny być w stanie monitorować wszystkie ich składniki, stosunkowo przejrzyste PCS oraz różnego
rodzaju rabaty fakturowe”. Komisja dodaje w tym względzie, że „»pewna wiedza« na temat zwykłych rabatów jest po prostu niewystarczająca,
jeżeli rabaty promocyjne odpowiadają za wahania rabatów (tzn. niestabilność cen netto) dla niektórych klientów, za wahania
w czasie oraz w zależności od albumu, i to wahania tak silne, jak te, o których mowa w motywach 79, 86, 100 i 107 [decyzji]
i jeżeli okazuje się, że te rabaty są mniej przejrzyste”.
Z jednej strony należy w tym względzie zauważyć, że, poza wymienieniem wielu innych wspomnianych w motywach 111–113 decyzji
składników (zwłaszcza stałych kontaktów z klientami, stanowiących stabilną bazę, ograniczoną i wspólną dla wszystkich głównych
firm, a także cotygodniowych notowań rankingów), Komisja w decyzji uznała, że ma do czynienia z przejrzystością zarówno pod
względem cen brutto, jak i zwykłych rabatów. Aczkolwiek w pismach procesowych złożonych do Sądu Komisja relatywizowała – zresztą
w różnym stopniu w zależności od argumentu, na który akurat odpowiadała – poziom przejrzystości tych dwóch najistotniejszych
składników cen netto, w uwagach końcowych wręcz wyraźnie wskazała ona, że ustaliła w decyzji „wysoki stopień przejrzystości
zarówno cen PCS, jak i zwykłych rabatów”.
Z drugiej strony, wahania rabatów, za które odpowiadać mają rabaty promocyjne, trudno byłoby nazwać „tak silnymi”, skoro decyzja
mówi o różnicach wynoszących 2–5 punktów procentowych w przypadku Zjednoczonego Królestwa, Niemiec i Hiszpanii, 1–3 punkty
procentowe w przypadku Włoch oraz do 3 punktów procentowych we Francji w przypadku większości głównych odbiorców (lub też
głównych odbiorców wspólnych). Ponadto – jak twierdzi skarżąca, a Komisja to potwierdza (w szczególności w pkt 13 uwag dodatkowych)
– różne asortymenty produktów oraz zmienny poziom popularności, a także typ odbiorców mogą stanowić wyjaśnienie różnic w rabatach,
w związku z tym nie można wysnuwać wniosku, że stwierdzone dość niewielkie różnice można faktycznie przypisać rabatom promocyjnym.
Po drugie, jeśli chodzi o zarzuty skarżącej podważające znaczenie dla sprawy rabatów, należy najpierw przypomnieć, że – jak
podkreśla skarżąca – Komisja stwierdziła w motywach 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji, iż ceny sprzedaży netto były ściśle powiązane
z cenami brutto, zważywszy paralelne – w ciągu sześciu ostatnich lat – zmiany średnich cen brutto oraz rzeczywistych średnich
cen netto w Sony i BMG. Wprawdzie Komisja utrzymywała w pismach procesowych złożonych do Sądu, że dane dotyczące cen średnich
mogą zatrzeć indywidualne różnice, należy jednak zaznaczyć, iż, z jednej strony, w motywie 70 decyzji jest powiedziane, że
średnie ceny stanowią odpowiednie narzędzie do ustalenia, czy zachowania głównych firm były paralelne w zakresie cen, równocześnie,
z drugiej strony, w motywie 77 decyzji została stwierdzona także bardzo duża stabilność współczynników cen netto do cen brutto
badanych w podziale na albumy oraz w różnych okresach czasu. Skoro zwykłe rabaty są stałe dla danego klienta i na dany rok,
w związku z tym nie wiadomo, w jaki sposób zmienne rabaty promocyjne mogą wpływać na ceny netto danych albumów.
Znaczenie dla sprawy rabatów w ogólności wydaje się zresztą podane w poważną wątpliwość przez oceny samej Komisji. Na przykład
w pkt 88 i 89 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wskazała, iż „po przeanalizowaniu danych stwierdziła, że rabaty
nie wpływały na ceny głównych firm” oraz że „nie było absolutnie żadnego dowodu, iż były używane, aby modyfikować w zasadniczy
sposób ceny”. Wprawdzie – jak przypomniano powyżej – Komisja ma oczywiście prawo modyfikować swoje oceny zawarte w piśmie
w sprawie przedstawienia zarzutów, z definicji mające charakter tymczasowy, jednakże oceny i wnioski zawarte w decyzji muszą
być zgodne z ustaleniami faktycznymi dokonanymi w toku postępowania administracyjnego, chyba że wykaże ona, co najmniej w postępowaniu
przed sądem wspólnotowym, iż były one błędne. Tymczasem uwaga, iż nie ma żadnego dowodu, że rabaty znacząco wpływały na ceny,
stanowi bardziej ustalenie faktyczne niż ocenę. W każdym razie nie wydaje się, by Komisja zmieniła zdanie na ten temat, skoro
w motywie 77 decyzji czytamy: „Gdyby duże koncerny fonograficzne poprzez udzielane rabaty odeszły w znacznym stopniu od uzgodnionej
polityki cenowej, efekt ujawniłby się w ich średnich cenach netto”.
Po trzecie, należy stwierdzić, że decyzja nie zawiera najdrobniejszej informacji mogącej wykazać rzeczywisty wpływ rabatów
promocyjnych na ceny netto objętych nimi albumów. Jedyna wskazówka w tym względzie znajduje się w motywie 150 decyzji i zmierza
raczej do zanegowania tego wpływu, ponieważ powiedziane jest tam, że „podobnie jak w przypadku dużych państw najważniejszymi
rabatami stosowanymi we wszystkich mniejszych krajach są zwykłe rabaty”. Na rozprawie Komisja istotnie wysunęła hipotezę,
że mamy do czynienia z błędem maszynowym, jednak powtórzyła tę uwagę w odpowiedzi na skargę. Trzeba zresztą przypomnieć, że
w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, sporządzonym po pięciu miesiącach dochodzenia, w trakcie którego Komisja prosiła
o wyjaśnienia zarówno główne firmy, jak i niezależnych producentów i sprzedawców detalicznych, zwłaszcza na temat znaczenia
poszczególnych typów rabatów, włącznie z rabatami promocyjnymi (zob. w szczególności pytania 19 i 24 w kwestionariuszach wysyłanych
od 20 stycznia 2004 r. do sprzedawców detalicznych i konkurentów, wymienionych w załączniku E.4.1), Komisja nie uznała nawet
za konieczne wspomnieć o rabatach promocyjnych.
Wezwana przez Sąd do przedstawienia łącznej wartości rabatów promocyjnych, procentowo do sprzedaży ogółem ze 100 i 20 najlepiej
sprzedających się albumów każdej z pięciu głównych firm (tj. średniego rabatu promocyjnego udzielonego na te albumy), a także
wartości względnej rabatów promocyjnych w stosunku do zwykłych rabatów na wyżej wymienione albumy, Komisja odpowiedziała,
że nie można tego obliczyć na podstawie informacji zawartych w aktach sprawy.
Z powyższych uwag wynika, że Komisja stwierdziła niedostateczną przejrzystość rynku, pomimo przejrzystości cen brutto i zwykłych
rabatów oraz wielu innych czynników przejrzystości wskazanych w decyzji, tylko z tego powodu, że rabaty promocyjne były mniej
przejrzyste, nie zbadawszy jednak, czy te rabaty promocyjne stanowiły dostatecznie znaczący składnik objętych nimi cen albumów,
aby mieć wpływ na przejrzystość cen tychże albumów. Wynika stąd, iż zarzut skarżącej, że decyzja jest dotknięta oczywistym
błędem w ocenie, ponieważ Komisja nie zbadała, a w każdym razie nie wykazała w wystarczający z prawnego punktu widzenia sposób,
znaczenia dla sprawy rabatów promocyjnych, jest zasadny.
Tego twierdzenia nie może podważyć argument Komisji, iż inne informacje przekazane w trakcie postępowania administracyjnego
pozwoliły jej dojść do wniosku, że rabaty promocyjne były istotnym elementem ustalania cen i obliczyć średnie rabaty promocyjne
w 2002 r. na wszystkie albumy. W szczególności dowody, na których opiera się ta argumentacja, nie mogą być uważane za wystarczająco
spójne, wiarygodne i mające znaczenie dla sprawy, ani też mogące uzasadnić wnioski, jakie na ich podstawie zostały wyciągnięte.
Po pierwsze, chronologia przebiegu dochodzenia nie pozwala dostrzec, by Komisja badała kwestię znaczenia rabatów promocyjnych
dla oceny stopnia przejrzystości rynku, ani tym bardziej, by takie badanie mogło być przeprowadzone w oparciu o zbiór mających
znaczenie dla sprawy i wiarygodnych danych. Należy w tym względzie przypomnieć, że do czasu przesłuchania, które odbyło się
w dniach 14 i 15 czerwca 2004 r., Komisja obstawała przy wniosku, oczywiście tymczasowym, ale wypracowanym na podstawie badania
wszystkich dowodów zebranych w toku dochodzenia, iż przed koncentracją istniała zbiorowa pozycja dominująca oraz w szczególności,
iż rynek i rabaty były przejrzyste oraz że rabaty te nie były w stanie naruszyć koordynacji cenowej. W świetle odpowiedzi
udzielonych zarówno przez główne firmy i konkurentów, jak i sprzedawców detalicznych w odpowiedzi na kwestionariusz dotyczący
znaczenia poszczególnych rabatów, zwłaszcza zwykłych i promocyjnych, Komisja nie uznała za konieczne, by w piśmie w sprawie
przedstawienia zarzutów wspomnieć o rabatach promocyjnych (przynajmniej tak wynika z jego wersji poufnej przedłożonej Sądowi).
Z akt sprawy nie wynika, a Komisja tego wcale zresztą nie twierdziła, aby na tym etapie postępowania Komisja przeprowadziła
jakiekolwiek badanie związane z rabatami promocyjnymi. Nie wygląda również na to, by w krótkim okresie między przesłuchaniem
w dniach 14 i 15 czerwca 2004 r., po którym Komisja zmodyfikowała swoją ocenę, a odesłaniem projektu decyzji do komitetu doradczego
w dniu 1 lipca 2004 r., Komisja przeprowadziła dochodzenie w celu sprawdzenia znaczenia dla sprawy rabatów promocyjnych, ani
też ich stopnia przejrzystości. Jedyna czynność dochodzeniowa podjęta po przesłuchaniu, o której wspomina Komisja, polegała
na wysłaniu jednego żądania udzielenia informacji z dnia 21 czerwca 2004 r., skierowanego do zgłaszających koncentrację i dotyczącego
nie znaczenia rabatów promocyjnych, lecz działalności głównych firm w zakresie monitorowania rynku. Reprezentatywny charakter
raportów monitoringowych opracowanych przez handlowców z Sony i BMG (załącznik B.15), przekazanych w odpowiedzi na wniosek,
budzi – jak stwierdzono powyżej – poważne wątpliwości w świetle poufnych dokumentów przedstawionych przez skarżącą (załącznik
B.16). Wreszcie w swoich uwagach końcowych sama Komisja podkreśla, że prawo stron zgłaszających koncentrację do przedstawienia
stanowiska ogranicza możliwości uzupełnienia dochodzenia po przesłuchaniu i wyklucza szerokie konsultacje na temat zarzutów
wśród uczestników rynku. Czynności dochodzeniowe po przesłuchaniu polegają głównie, według Komisji, na zasięgnięciu opinii
uczestników rynku w kwestii proponowanych zobowiązań i nie dotyczą zarzutów wysuniętych przeciwko zgłoszonej koncentracji.
Po drugie, chociaż w odpowiedziach na pisemne pytania Sądu Komisja wskazała, że informacje przekazane przez strony zgłaszające
w trakcie postępowania administracyjnego pozwoliły jej obliczyć średnie rabaty promocyjne, przyznała jednak na rozprawie,
iż sama nie wykonała tych obliczeń i musiała pozostawić ekonomistom uczestników koncentracji zadanie wyjaśnienia, dlaczego
można było obliczyć rabaty dla wszystkich albumów, ale nie dla 20 lub 100 najlepiej sprzedających się albumów, skoro dochodzenie
Komisji i zgromadzone przez nią dane dotyczyły tylko tych ostatnich.
Po trzecie, wprawdzie Komisja wskazała, że obliczenia zostały wykonane w oparciu o dane, które posłużyły za podstawę dla jednego
z załączników B.12 do odpowiedzi na skargę, jednakże załącznik ten zawiera wyłącznie dane dotyczące BMG, a nie Sony.
Po czwarte, dane nie wydają się wystarczająco spójne, wiarygodne i mające znaczenie dla sprawy.
Należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że zestawienia przekazane przez Komisję w odpowiedzi na pytania Sądu dotyczą jedynie
2002 r. i nie zawierają żadnego wyjaśnienia, dlaczego akurat ten rok został wybrany przez strony dokonujące zgłoszenia, podczas
gdy decyzja odnosi się do cen i rabatów z lat 1998–2003. Podobnie, chociaż dla BMG udział w sprzedaży brutto jest obliczany
dla 10 największych odbiorców, w zestawieniu obejmuje tylko od pięciu do dziesięciu największych klientów (w zależności od
kraju), przy czym brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia w tym względzie. Należy również zauważyć, że widełki rabatów promocyjnych
wskazane w zestawieniach (które dotyczą wszystkich albumów i wszystkich klientów) nie odpowiadają widełkom przedstawionym
w zestawieniach z innych załączników B.6/E.2 (które dotyczą tylko 20 najlepiej sprzedających się albumów i 10 najlepszych
klientów). Skoro liczba albumów i odbiorców uwzględnionych w tych zestawieniach jest dużo większa niż w przypadku rzeczonych
załączników, maksymalny rabat promocyjny z zestawień [
poufne
] powinien być równy lub wyższy od podanego w rzeczonych załącznikach dla tego samego roku [
poufne
]. Łączne rabaty fakturowe każdej ze stron zgłaszających, a także różnica procentowa między rabatami udzielonymi przez każdą
z nich, również nie zgadzają się z danymi przedstawionymi w decyzji. Decyzja oczywiście odnosi się do najlepiej sprzedających
się albumów w 2003 r., a nie jak do zestawienia wszystkich albumów sprzedanych w 2002 r., lecz to jedynie potwierdza, że rezultat
może być różny w zależności od wybranych parametrów, a zatem potwierdza konieczność ze strony Komisji zachowania kontroli
nad czynnościami lub przynajmniej weryfikowania znaczenia dla sprawy danych przekazanych przez uczestników koncentracji.
Należy też stwierdzić, że ponieważ zestawienia dotyczą średniego rabatu promocyjnego dla wszystkich sprzedanych albumów, a nie
100 lub 20 najlepiej sprzedających się albumów, nie wnoszą one niczego do sprawy, gdyż zakładają z góry dokładnie to, co powinny
udowadniać, a mianowicie, że rabaty promocyjne odgrywają ważną rolę również w przypadku najlepiej sprzedających się albumów
lub nowości płytowych, które zdobywają wysokie miejsca w rankingach (new hit releases) i że nie dotyczą głównie – jak utrzymuje
skarżąca – mniej popularnych albumów z katalogu. Argument Komisji, że, ze względu na udział, jaki ma 100 najlepiej sprzedających
się albumów w łącznej wartości przychodów ze sprzedaży muzyki, byłoby zaskakujące, gdyby poziom średnich rabatów promocyjnych
liczonych dla wszystkich sprzedanych albumów nie odbijał się znacząco na cenie 100 najlepiej sprzedających się albumów, gdyż
oznaczałoby to, że średnie rabaty promocyjne, które stanowią wielokrotność średniej ogólnej, stosowane są do wszystkich pozostałych
albumów, nie może zostać uwzględniony. Chociaż decyzja nie zawiera informacji na ten temat, a Komisja w swoich pismach procesowych
nie dostarczyła żadnych szczegółów, jedyne zawarte w aktach sprawy dowody wskazują raczej, że rabaty promocyjne są faktycznie
wysokie, a wręcz bardzo wysokie. Na przykład w odpowiedzi na kwestionariusz Komisji jedna z głównych firm pisze, że „[t]en
rodzaj rabatu może stanowić znaczny procent ceny PCS (na przykład do [
poufne
])”. Podobnie przedstawione przez Komisję zestawienia z załącznika E.2, zawierające szacunkowe wartości maksymalnych rabatów
promocyjnych, podają stawki rabatów przyznanych przez strony zgłaszające koncentrację ich 10 najlepszym odbiorcom, które są
często bardzo wysokie, wynoszące do [
poufne
]. Szacunki te w dodatku zostały określone przez Komisję jako ostrożne, gdyż liczby są podane w skali rocznej, podczas gdy
rabat promocyjny jest zazwyczaj ograniczony w czasie. Rabaty promocyjne stanowią, nawet według zestawienia przedstawionego
przez Komisję, jedynie mały procent średniej ceny sprzedaży [
poufne
] wszystkich sprzedanych albumów, w związku z tym powinny się stosować tylko do niewielkiej liczby albumów. Wreszcie – jak
zostało powiedziane powyżej – jedyne wyjaśnienia głównych firm przedstawione przez Komisję zdają się wskazywać, że rabaty
promocyjne stosowane są w szczególnych przypadkach (artysta na tournée, niektóre zapasy sezonowe, stare albumy, które się
już gorzej sprzedają). W tych okolicznościach nie można domniemywać, że średnie stawki rabatów promocyjnych udzielonych na
wszystkie albumy są reprezentatywne dla rabatów promocyjnych udzielonych na 100 najlepiej sprzedających się albumów, ani tym
bardziej na nowe „hits releases”. Należy ponadto przypomnieć w tej kwestii, iż w pkt 87 i 90 pisma w sprawie przedstawienia
zarzutów Komisja nadmieniła, że uważa, iż cenniki nowych edycji są wykorzystywane do koordynowania i monitorowania polityki
cenowej oraz iż nie znalazła żadnego dowodu, że rabaty były używane, aby zasadniczo modyfikować średnie ceny netto nowych
„hit releases”.
Po piąte, nawet jeśli założyć, że zestawienia zawierają dane prawidłowe i reprezentatywne, należy stwierdzić, że rabaty promocyjne
stanowią tylko niewielką część ceny sprzedaży brutto albumów w trzech z pięciu dużych krajów w przypadku BMG [
poufne
]% w kraju B, [
poufne
]% w kraju C oraz [
poufne
]% w kraju D, z kolei w dwóch z pięciu dużych krajów w przypadku Sony [
poufne
]% w kraju C i [
poufne
]% w kraju D. Ponadto wbrew temu, co utrzymuje Komisja, nie można uważać, że zestawienia wykazują, iż średnie rabaty promocyjne
obydwu stron zgłaszających bardzo się różnią w większości krajów, skoro w trzech krajach na pięć różnica między rabatami promocyjnymi
stosowanymi przez Sony i BMG jest mniejsza niż [
poufne
]%. Według decyzji zaś każdy kraj stanowi osobny rynek, a koncentracja, która tworzy lub umacnia pozycję dominującą powodującą
w konsekwencji, że skuteczna konkurencja zostanie znacznie utrudniona na jednym z rynków właściwych, powinna być uznana za
niezgodną ze wspólnym rynkiem. W tych okolicznościach, nawet jeśli założymy, że rabaty promocyjne mogą być uważane za mniej
przejrzyste, Komisja powinna była jednak – o ile nie zamierzała zastosować wymogu całkowitej przejrzystości – wyjaśnić w decyzji,
w jaki sposób pomimo ich minimalnego realnego wpływu na ceny i mimo wielu czynników przejrzystości stwierdzonych w decyzji,
rabaty promocyjne były zdolne wyeliminować dostateczną przejrzystość rynku konieczną do umożliwienia zbiorowej pozycji dominującej.
W każdym razie wyjaśnienia przedstawione w toku postępowania spornego przed Sądem ani, tym bardziej, czynności sprawdzające
w zakresie zasadniczego aspektu decyzji nie mogą zrekompensować zaniechania badania w czasie, kiedy wydawano decyzję, ani
wyeliminować oczywistego błędu w ocenie, którym jest dotknięta z tego powodu decyzja i to nawet przy założeniu, że błąd nie
miał żadnego wpływu na rezultat oceny (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie C‑353/01 P Mattila
przeciwko Radzie i Komisji, Rec. str. I‑1073, pkt 31 i 37).
c)     Wnioski w przedmiocie przejrzystości
Z powyższych ustaleń Sądu wynika, że stwierdzenia zawarte w decyzji w zakresie przejrzystości rynku nie są uzasadnione w wystarczający
z prawnego punktu widzenia sposób i są dotknięte oczywistym błędem w ocenie, gdyż nie opierają się na badaniu wszystkich mających
znaczenie danych, które powinny być wzięte pod uwagę, i nie są one w stanie uzasadnić wniosku, że rynek nie jest dostatecznie
przejrzysty, aby umożliwić zbiorową pozycję dominującą.
5.     Jednorodność
Jeśli chodzi o kryterium związane z jednorodnością produktu, należy przypomnieć, że w motywie 157 decyzji Komisja stwierdziła
brak istnienia zbiorowej pozycji dominującej, powołując się, poza niedoborami na poziomie przejrzystości oraz brakiem dowodów
świadczących o istnieniu środków odwetowych w przeszłości, na częściowo niejednorodną charakterystykę produktu. Jednakże należy
zaznaczyć, że w treści motywu 110 decyzji poświęconego badaniu jednorodności produktu Komisja podkreśliła z jednej strony,
że format nagrań muzycznych jest jednolity, z drugiej zaś, że, pomimo różnorodnej zawartości nagrań, zasady polityki cenowej
i wprowadzania do obrotu albumów na rynkach hurtowych są relatywnie ujednolicone, a wreszcie, że, jeśli chodzi o rabaty oraz
uzgodniony procent zwrotów niesprzedanego towaru, główne firmy zazwyczaj nie robią żadnego rozróżnienia pomiędzy gatunkami
muzycznymi lub typami albumów. Po czym, mimo wyraźnej sprzeczności z tym twierdzeniem i bez żadnych dodatkowych wyjaśnień,
Komisja dodaje, że ustalanie ceny zależy naturalnie także od sukcesu albumu i że na poziomie albumów występuje różnica pod
względem rabatów promocyjnych. Na tej podstawie Komisja uznała, że różnorodna zawartość i jej wyżej opisany wpływ na ceny
ograniczają przejrzystość.
Wynika stąd, że Komisja uznała, iż stwierdzone elementy różnorodności miały wpływ tylko na rabaty promocyjne. Jak zaś stwierdzono
wcześniej, elementy zidentyfikowane w decyzji oraz argumenty powołane przez Komisję w jej pismach nie wystarczają do udowodnienia
twierdzenia, że rynek nie był przejrzysty w stopniu wymaganym, aby mogła zaistnieć zbiorowa pozycja dominująca. W związku
z powyższym twierdzenia, skądinąd sprzeczne, dotyczące elementów różnorodności produktu nie są same z siebie w stanie doprowadzić
do wyciągnięcia wniosku, że na rynku nie występowała zbiorowa pozycja dominująca.
Trzeba ponadto zauważyć, że okoliczność, iż produkt jest niejednorodny, przynajmniej pod względem zawartości, i w związku
z tym należałoby oczekiwać, że jego cena będzie różna dla różnych albumów, nadaje szczególną wagę stwierdzeniu poczynionemu
przez samą Komisję w motywach 76 i 77 dotyczących rynku brytyjskiego (oraz w odpowiednich motywach odnoszących się do pozostałych
rynków), że ceny katalogowe najlepiej sprzedających się albumów robią wrażenie raczej wyrównanych, a ceny sprzedaży netto
są ściśle powiązane z cenami brutto.
6.     Środki odwetowe
W motywach 114–118 decyzji Komisja zbadała, czy główne firmy w przeszłości podejmowały „działania odwetowe” w stosunku do
którejkolwiek z ich grona, i stwierdziła, że nie znalazła „żadnego dowodu wskazującego, iż w przeszłości odmowa ze strony
jednej z głównych firm stosowania uzgodnionych praktyk spowodowała w ramach odwetu wykluczenie innych głównych firm ze wspólnego
przedsięwzięcia związanego z kompilacjami lub powrotu (czasowego) do normalnych, konkurencyjnych praktyk” ani nie znalazła
nawet „śladu tego rodzaju groźby”.
Skarżąca utrzymuje, że to ustalenie dotknięte jest wadami w postaci braku uzasadnienia, oczywistego błędu w ocenie oraz naruszenia
prawa. Podzielone na te trzy grupy zarzuty w istocie pokrywają się i sprowadzają się do zakwestionowania sposobu postępowania
Komisji, która oparła swoją analizę na braku dowodów wcześniejszego stosowania środków odwetowych, podczas gdy powinna była
jedynie sprawdzić, czy istnieją skuteczne mechanizmy odstraszające.
Z orzecznictwa (ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 62) wynika, że aby zbiorowa pozycja dominująca
mogła zaistnieć, potrzebne są odpowiednie bodźce zniechęcające, aby zapewnić trwałą motywację do nieodstępowania od wspólnej
linii działania, co w praktyce oznacza, iż każdy członek dominującego oligopolu musi mieć świadomość, że bardzo konkurencyjne
działanie z jego strony skierowane na zwiększenie udziału w rynku sprowokowałoby identyczne działanie ze strony pozostałych
podmiotów, a w związku z tym nie osiągnąłby żadnej korzyści ze swojej inicjatywy (zob. podobnie ww. w pkt 246 wyrok w sprawie
Gencor przeciwko Komisji, pkt 276).
Samo istnienie skutecznych mechanizmów odstraszających w zasadzie bowiem wystarcza, ponieważ jeśli członkowie oligopolu postępują
zgodnie ze wspólną polityką, nie ma potrzeby stosowania sankcji. Ponadto – jak podkreśla skarżąca – najbardziej skuteczny
środek odstraszający to taki, którego nie trzeba używać.
Ponadto Komisja wyraźnie stwierdziła w pkt 128–132 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, że wykluczenie ze wspólnych przedsięwzięć
związanych z kompilacjami stanowi wyjątkowo skuteczny mechanizm odwetowy i decyzja, nawet jeśli nie przyznaje tego równie
wyraźnie, jednak potwierdza tę analizę, wbrew temu, co utrzymuje Komisja w pismach procesowych. W motywach 115 i 116 decyzji
Komisja najpierw bowiem przedstawia ekonomiczne znaczenie kompilacji złożonych z utworów wielu artystów lub wytwórni, stanowiących
w przybliżeniu 15–20% całego rynku nagrań muzycznych, a także podkreśla, że włączenie do albumu utworów artystów „należących”
do różnych wytwórni płytowych wydaje się być kluczowym elementem sukcesu kompilacji, następnie zaś stwierdza w motywie 117
decyzji, że „w przypadku powtarzających się »odstępstw« ze strony jednego z nich duże koncerny fonograficzne mogłyby więc
go wykluczyć z nowo powstających wspólnych przedsięwzięć lub odmówić mu prawa do wykorzystania swoich utworów w jego kompilacjach,
a nawet zakończyć niektóre wspólne przedsięwzięcia już rozpoczęte”. Wreszcie motyw 118 decyzji wskazuje, że Komisja nie znalazła
jednak żadnej poszlaki wskazującej na wykluczenie w przeszłości innych dużych koncernów fonograficznych ze wspólnych przedsięwzięć
związanych z kompilacjami ani nawet śladu tego rodzaju groźby, równocześnie dodając, że „takie metody generalnie mogły stanowić
wiarygodne środki odwetowe na rynkach nagrań muzycznych”.
Natomiast w odniesieniu ? w ramach tego samego zarzutu ? do stwierdzenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej, a nie jej
stworzenia, można sądzić, iż kryterium związane ze środkami odwetowymi może polegać, nie jak w przypadku leżącym u podstaw
ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji, tylko na sprawdzeniu, czy istniały mechanizmy odwetowe, lecz na
zbadaniu, czy miały miejsce naruszenia wspólnej linii działania, po których nie nastąpiło zastosowanie środków odwetowych.
Choć decyzja nie wskazuje, że test na stwierdzenie istnienia zbiorowej pozycji dominującej powinien wyglądać inaczej i mimo
iż Komisja w pismach procesowych też tego nie twierdziła, Sąd zbada jednak, czy ustalenia dokonane w decyzji przejdą taki
test.
Aby fakt niezastosowania środka odwetowego mógł zostać uznany za oznakę, iż przesłanka dotycząca środków odwetowych nie została
spełniona, konieczne jest przeprowadzenie łącznie dwóch dowodów, a mianowicie dowodu odejścia od wspólnej linii działania,
bez którego nie ma potrzeby badania kwestii użycia środków odwetowych, a następnie rzeczywistego dowodu braku środków odwetowych.
Należy zaś stwierdzić, że w decyzji nie przedstawiono koniecznych dowodów dla żadnego z tych dwóch aspektów.
Po pierwsze, ani w dziale poświęconym środkom odwetowym, ani nawet w pozostałej części decyzji Komisja nie zidentyfikowała
wyraźnie żadnego przypadku naruszenia wspólnej polityki w zakresie cen. W odpowiedzi na skargę Komisja rzeczywiście powołała
dwa przypadki, w których różnice w stosunku do wspólnej linii postępowania zostały stwierdzone w decyzji (w Zjednoczonym Królestwie
w latach 2000 i 2001, motyw 74 oraz w Niemczech odnotowano wolniejszy wzrost cen jednej z głównych firm, motyw 88). Niemniej
z decyzji nie wynika, że te przypadki były uważane za naruszenia wspólnej polityki, a jedynie za ukazujące, iż paralelizm
cen nie występował cały czas.
Po drugie, należy w każdym razie stwierdzić, że w trakcie rozprawy Komisja zapytana przez Sąd o czynności dochodzeniowe, jakie
przeprowadziła, zanim doszła do wniosku, że nie znalazła dowodów stosowania w przeszłości środków odwetowych ani nawet śladu
tego rodzaju groźby, nie była w stanie wskazać najdrobniejszej czynności wykonanej lub podjętej w tym celu. Ponadto ze względu
na fakt, że na etapie wystosowania pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dochodzenie Komisji było związane z badaniem, czy
istnieją wiarygodne mechanizmy odstraszające, a nie czy faktycznie użyto środków odwetowych, i że dopiero po przesłuchaniu,
które odbyło się przed Komisją, zmieniła ona swoją ocenę kwestii koncentracji, trudno ustalić, kiedy i w jaki sposób Komisja
mogła właściwie szukać dowodów użycia środków odwetowych. Z akt sprawy wynika zresztą, że po przesłuchaniu Komisja nie przeprowadzała
już badań rynku. Jedyne czynności sprawdzające mogły polegać na skierowaniu pytania do stron zgłaszających koncentrację, na
co Komisja nie przedstawiła Sądowi żadnego dowodu, zaś strony zgłaszające były oczywiście niezbyt skłonne, by dostarczyć Komisji
dowodów na stosowanie środków odwetowych.
Na koniec należy stwierdzić, iż nie można się zgodzić z argumentem Komisji, że „[o]czywiste dowody na stosowanie środków odwetowych
przez inne główne firmy jako reakcji na »odstępstwo« w stosunku do normalnego poziomu średnich cen netto lub średnich rabatów
fakturowych mogłyby stanowić wskazówkę (aczkolwiek z całą pewnością nie decydującą) świadczącą o istnieniu koordynacji, pomimo
trudności z określeniem wystarczająco jasnych zasad koordynacji oraz wystarczająco skutecznych sposobów kontrolowania ich
przestrzegania”. Z jednej bowiem strony twierdzenie to stoi w sprzeczności z decyzją, według której „każda oznaka odwetu może
faktycznie być uważana za świadczącą o istnieniu zbiorowej pozycji dominującej na tych rynkach” (motyw 114 decyzji), a także
„zatem [Komisja] nie znalazła w niniejszej sprawie żadnego dowodu wskazującego, że takie środki lub groźby były używane w przeszłości,
co stanowiłoby dowód zbiorowej pozycji dominującej”. Z drugiej strony, argumentacja Komisji każe sądzić, iż badanie, jakie
przeprowadziła pod kątem spełnienia przesłanki związanej ze środkami odwetowymi było nieodpowiednie, skoro nawet „oczywiste
dowody na stosowanie środków odwetowych” mogły stanowić jedynie wskazówkę „z całą pewnością nie decydującą”.
Z powyższych ustaleń wynika, iż zarzut skarżącej, że oceny zawarte w decyzji związane ze środkami odwetowymi, stanowią naruszenie
prawa oraz są dotknięte oczywistym błędem w ocenie, jest zasadny.
Zważywszy, że oceny te stanowią – jak wynika w szczególności z motywu 157 decyzji – główną podstawę, na której opiera się
decyzja, należy stwierdzić jej nieważność.
7.     Wnioski w przedmiocie pierwszego zarzutu
Z powyższych ustaleń wynika, iż twierdzenie, że rynki nagrań muzycznych nie są dostatecznie przejrzyste, aby umożliwić zbiorową
pozycję dominującą, nie zostało uzasadnione w wystarczający z prawnego punktu widzenia sposób i jest dotknięte oczywistym
błędem w ocenie, ponieważ materiał, na którym się ono opiera, jest niekompletny i nie zawiera wszystkich mających znaczenie
dla sprawy danych, jakie powinny być wzięte pod uwagę przez Komisję, a także nie jest w stanie uzasadnić wniosków, które na
jego podstawie wyciągnięto. Zważywszy, że twierdzenie to stanowi – jak wynika zarówno z decyzji, w szczególności motywu 157,
jak i rozprawy przed Sądem – główną podstawę, w oparciu o którą Komisja doszła w decyzji do wniosku o nieistnieniu zbiorowej
pozycji dominującej, już z tego jednego względu należy stwierdzić nieważność decyzji.
Równocześnie, ponieważ analiza dotycząca środków odwetowych jest dotknięta naruszeniem prawa lub, w każdym razie, oczywistym
błędem w ocenie, a analiza ta stanowi kolejną główną podstawę, na której Komisja oparła wniosek o nieistnieniu zbiorowej pozycji
dominującej, wada ta uzasadnia również stwierdzenie nieważności decyzji.
Na koniec należy też stwierdzić, na tyle na ile jest to konieczne, że – jak wynika wyraźnie lub w sposób dorozumiany z całości
powyższych ustaleń – żaden argument wysunięty przez interwenientów nie jest w stanie podważyć tych wniosków i że wiele z tych
argumentów stoi wręcz w wyraźnej sprzeczności z decyzją.
Co się tyczy, po pierwsze, uwag wstępnych zgłoszonych przez interwenientów, trzeba stwierdzić, że część z nich została już
odrzucona, a inne nic nie wnoszą do sprawy. Na przykład podnoszona okoliczność, że Komisja przeprowadziła dochodzenie niezwykle
pogłębione, nie jest w stanie sama z siebie wykazać, iż Komisja rzeczywiście zgromadziła, przeanalizowała i prawidłowo oceniła
wszystkie mające znaczenie dla sprawy dane. Trzeba też zauważyć w tym względzie, że interwenienci podkreślają, iż od momentu
zgłoszenia koncentracji dostarczali bardzo solidnych danych i wyjaśnień dotyczących przemysłu muzycznego w Europie. Tymczasem
z akt sprawy wynika, że na podstawie tych właśnie oraz innych informacji zebranych na rynku podczas blisko pięciomiesięcznego
dochodzenia Komisja stwierdziła w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów niezgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem i że
dopiero po przedstawieniu argumentacji stron i ich ekonomistów na przesłuchaniu w dniach 14 i 15 czerwca 2004 r. Komisja zmodyfikowała
swoją ocenę i dwa tygodnie później wysłała do komitetu doradczego projekt decyzji wyrażającej zgodę na koncentrację. Podobnie
okoliczność, że organy ochrony konkurencji na całym świecie wyraziły zgodę na koncentrację, nie jest istotna dla sprawy. Wreszcie
argument, że koncentracja stanowiła prokonkurencyjne działanie w odpowiedzi na kryzys w przemyśle muzycznym, a zwłaszcza na
spadek cen sprzedaży CD, również musi zostać odrzucony. Decyzja bowiem nie tylko nie jest w żaden sposób oparta na rzekomej
równowadze różnych dodatnich i ujemnych stron koncentracji, ale ponadto argumenty interwenientów wywiedzione ze zmian popytu
zostały wyraźnie odrzucone w pkt 55–59 decyzji.
Po drugie, jeśli chodzi o argumenty interwenientów, mające na celu podważenie zasadności zarzutów skarżącej związanych z rabatami
promocyjnymi, z wyrównaniem cen lub przejrzystością, wystarczy stwierdzić, że pokrywają się one z argumentami wysuniętymi
przez Komisję i zostały już odrzucone powyżej lub nie mogą być brane pod uwagę, ponieważ stoją w wyraźnej sprzeczności z ustaleniami
dokonanymi w decyzji. Na przykład argument wywiedziony z rzekomego braku wyrównania cen, a także twierdzenie, że do sporej
części 100 najlepiej sprzedających się pozycji nie stosowano PCS zidentyfikowane w decyzji, zostały wyraźnie odrzucone w decyzji.
Podobnie twierdzenie, że decyzja minimalizuje rzeczywistą siłę dowodów świadczących o braku wystarczającej przejrzystości,
nie ma znaczenia dla sprawy. W istocie bowiem rolą Sądu nie jest orzekanie w zakresie zgodności koncentracji, lecz sprawowanie
kontroli legalności ustaleń dokonanych w decyzji. Należy ponadto powiedzieć po raz kolejny, że twierdzeniom interwenientów
w tej materii, jakoby PCS nie były ani znane, ani dostępne, albo że zwykłe rabaty nie były dostatecznie przejrzyste, przeczą
wyraźnie ustalenia zawarte w decyzji.
Wreszcie po trzecie, jeśli chodzi o argumenty dotyczące różnego rodzaju pominiętych w decyzji kwestii, wystarczy stwierdzić,
iż są one całkowicie pozbawione znaczenia dla sprawy, ponieważ badanie Sądu ogranicza się do kontroli legalności decyzji.
Niemniej jednak Sąd uważa za konieczne, aby zbadać także drugi zarzut.
III –
W przedmiocie drugiego zarzutu dotyczącego stworzenia zbiorowej pozycji dominującej na rynkach nagrań muzycznych
A –
Argumenty skarżącej
Skarżąca zwraca uwagę, że Komisja poświęciła jedną niepełną stronę na badanie związane z ustaleniem, czy koncentracja stworzyłaby
zbiorową pozycję dominującą. Wprawdzie Komisja przyznała, że zmniejszenie liczby uczestników gry rynkowej może na niektórych
rynkach oligopolistycznych powodować stworzenie zbiorowej pozycji dominującej pozostałych przedsiębiorstw i że to zasadniczo
zależy od cech rynku, nie określiła natomiast cech, które o tym decydują, lecz ograniczyła się do odesłania do analizy przeprowadzonej
w zakresie zbiorowej pozycji dominującej istniejącej przed koncentracją i doszła w motywie 157 decyzji do wniosku, iż nie
znalazła „dość dowodów, aby wykazać że zmniejszenie liczby koncernów fonograficznych z pięciu do czterech stanowi zmianę dostatecznie
poważną, by skutkowała prawdopodobnym stworzeniem zbiorowej pozycji dominującej”, w szczególności jeśli chodzi o przejrzystość
i środki odwetowe.
1.     W przedmiocie naruszenia prawa
Zdaniem skarżącej Komisja, przeprowadzając test na stworzenie zbiorowej pozycji dominującej, naruszyła czterokrotnie prawo.
a)     Brak analizy prospektywnej
Komisja miała naruszyć prawo przy stosowaniu przepisów dotyczących zbiorowych pozycji dominujących, nie przeprowadzając analizy
prospektywnej w celu sprawdzenia, czy w wyniku koncentracji nie powstałaby zbiorowa pozycja dominująca. Ten test służący do
ustalenia, czy koncentracja wytworzy taką pozycję, różni się zaś zasadniczo od testu wykrywającego aktualnie istniejącą dominację,
ten drugi wymaga bowiem przeprowadzenia analizy ex post, podczas gdy pierwszy ? analizy ex ante, która powinna być przeprowadzona
w odniesieniu do poziomu konkurencji występującego na rynku przed dokonaniem koncentracji.
Z ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji wynika, że analiza prospektywna powinna nie tylko brać pod uwagę
sytuację związaną z taką pozycją w momencie dokonywania koncentracji, lecz także oceniać ją w sposób dynamiczny, mając na
względzie w szczególności „wewnętrzną równowagę, stabilność oraz ustalenie, czy zachowanie paralelne, które koncentracja jest
zdolna wywołać, może trwać przez dłuższy czas”. Tymczasem z motywu 157 decyzji wynika, że zamiast przeprowadzić osobną, wymaganą
analizę prospektywną, Komisja doszła do swojego ustalenia na podstawie tych samych dowodów – ex post – które wykorzystała
do zanegowania istnienia zbiorowej pozycji dominującej przed koncentracją.
Tymczasem analiza ex post nie jest rozstrzygająca. Komisja wprawdzie ustaliła, że „rynki nagrań muzycznych posiadają niektóre
cechy sprzyjające istnieniu zbiorowej pozycji dominującej” (motyw 157 decyzji), ale ograniczyła się jedynie do wskazania,
że nie znalazła wystarczających dowodów, iż zbiorowa pozycja dominująca już istnieje, a w takiej sytuacji każda zmiana czynników
zwiększających możliwość milczących porozumień powinna była zostać przeanalizowana z wielką rozwagą. Jedynym jednak dowodem
zbadanym przez Komisję był raport na temat zdarzeń z przeszłości, co – zdaniem skarżącej – stanowiło przyznanie w sposób dorozumiany
przez Komisję, że nie przeprowadziła analizy prospektywnej.
b)     Przejrzystość
Skarżąca utrzymuje, że przy badaniu, czy zostałaby stworzona zbiorowa pozycja dominująca, Komisja naruszyła prawo z tych samych
przyczyn, które zostały przedstawione w związku z pierwszym zarzutem, tzn. przez fakt posłużenia się testem na całkowitą przejrzystość
rynku, podczas gdy w świetle ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji należy sprawdzić tylko, czy rynek jest
dostatecznie przejrzysty, aby umożliwiać koordynowanie zachowań.
c)     Środki odstraszające
Skarżąca zarzuca Komisji, że nie przeprowadziła analizy prospektywnej w celu zbadania, czy istnieją środki odstraszające,
lecz bazowała na wnioskach, do jakich doszła, błędnie opierając się na braku dowodów działań odwetowych w przeszłości, w kontekście
umocnienia zbiorowej pozycji dominującej istniejącej przed koncentracją, w celu odrzucenia wszelkich argumentów przemawiających
za tym, że zmniejszenie liczby głównych firm z pięciu do czterech ułatwi działania odwetowe na rynku.
W ramach analizy prospektywnej, którą Komisja powinna była przeprowadzić, ustalenie, iż istniały środki mogące zagrozić odwetem
ze strony głównych firm (motyw 118 decyzji), powinno było zostać uznane za wystarczający dowód, zwłaszcza po zmniejszeniu
się do czterech liczby dużych koncernów.
d)     Przeciwwaga
Skarżąca utrzymuje, że Komisja naruszyła prawo, nie badając w ogóle trzeciej przesłanki ustalonej w ww. w pkt 45 wyroku w sprawie
Airtours przeciwko Komisji dla potrzeb badania istnienia zbiorowej pozycji dominującej, a mianowicie możliwości działania
ze strony klientów lub konkurentów, które mogłoby zagrozić rezultatom wspólnej polityki przyjętej przez główne firmy.
2.     W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Skarżąca zwraca uwagę, iż analiza prospektywna, którą Komisja powinna przeprowadzić, aby zbadać ryzyko stworzenia zbiorowej
pozycji dominującej, wymaga dogłębnego zbadania okoliczności mających znaczenie dla sprawy ze względu na ewentualny wpływ
koncentracji na rynek. Tymczasem Komisja, po pierwsze, w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów nawet nie zbadała możliwości
stworzenia zbiorowej pozycji dominującej i, po drugie, zawarta w decyzji analiza Komisji nie jest analizą ani prospektywną,
ani szczegółową. Zdaniem skarżącej, z faktu, iż nie wykazała istnienia zbiorowej pozycji dominującej, Komisja wywnioskowała,
że nie ma dość dowodów do wykazania, że pozycja dominująca zostanie stworzona w przyszłości.
Skarżąca utrzymuje, że gdyby Komisja wykonała wymaganą analizę prospektywą, musiałaby rozważyć następujące kwestie:
–        w jakim stopniu zmniejszenie ilości głównych firm oznaczałoby, że:
–        główne firmy staną się bardziej od siebie nawzajem zależne z racji zredukowania liczby uczestników gry rynkowej z pięciu do
czterech;
–        rynek, który przed koncentracją był, według wszelkich obowiązujących standardów, rynkiem skoncentrowanym, będzie dużo bardziej
skoncentrowany po jej dokonaniu;
–        koordynacja pomiędzy głównymi firmami będzie jeszcze łatwiejsza do monitorowania i utrzymania w czasie, a przejrzystość cen
będzie również jeszcze wyraźniejsza ze względu na symetrię, która ułatwi kontrolę m.in. na bardzo ważnym rynku przebojów;
–        łatwiejsze stanie się identyfikowanie punktów centralnych i utrzymywanie porozumienia, co leży we wspólnym interesie głównych
firm, ponieważ ich liczba zostanie ograniczona;
–        równowaga między długoterminowymi korzyściami wynikającymi z udziału w porozumieniu a korzyściami krótkoterminowymi ze sprzedaży
po niższych cenach niż konkurencja zmieni się wraz z mniejszą liczbą firm na rynku;
–        w jakim stopniu wzrośnie symetria na rynku w sytuacji, gdy Sony BMG stanie się podobna do Universalu pod względem wielkości
przedsiębiorstwa oraz udziałów w rynku, a pozostające niewiele w tyle za nimi dwie inne główne firmy EMI i Time Warner również
posiadają symetryczne udziały w rynku. Jest to, zdaniem skarżącej, bardzo istotna kwestia, gdyż symetria pod względem wielkości
przedsiębiorstwa i udziałów w rynku czyni milczące porozumienie jeszcze łatwiejszym do utrzymania. Sony BMG i Universal posiadałyby
łącznie udziały wynoszące 50% w światowym rynku nagrań muzycznych oraz blisko 60–70% w bardzo ważnym rynku przebojów, którego
znaczenia Komisja w ogóle nie wzięła pod uwagę. Ten segment rynku jest ważny zarówno w kontekście aktualnej konkurencji, jak
też jako wskaźnik siły rynkowej w perspektywie długoterminowej, ponieważ aktualne nowości wchodzą do katalogu nagrań firmy;
–        w jakim stopniu wzrośnie symetria, a konkurencja zostanie ograniczona, ze względu na to, że dwie główne firmy, które w ostatnich
latach osiągały różne wyniki, będą od tej pory jednym podmiotem;
–        w jakim stopniu dostępne środki odstraszające staną się bardziej skuteczne;
–        w jakim stopniu niezależni producenci staną się jeszcze bardziej zależni od głównych firm przede wszystkim z tego względu,
że liczba możliwych partnerów handlowych, z którymi muszą współpracować, zmniejszy się o 20%;
–        w jakim stopniu zostanie osłabiona wszelka przeciwwaga konkurencyjna dla głównych firm.
Komisja nie zbadała dokładniej żadnej z tych kwestii, w związku z tym stwierdzenie Komisji, że nie dojdzie do stworzenia zbiorowej
pozycji dominującej (motyw 158 zaskarżonej decyzji), nie jest poparte żadnym racjonalnym argumentem albo opiera się na rozumowaniu
w oczywisty sposób niepoprawnym.
3.     W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
Fakt nieprzeprowadzenia analizy prospektywnej, zdaniem skarżącej, również stanowi błąd w ocenie. Komisja oparła się na wcześniejszych
dowodach dotyczących istnienia zbiorowej pozycji dominującej przed koncentracją, nie zbadawszy dokładnie skutków zmian wynikających
z koncentracji. Ponadto owe rzekome dowody same w sobie są już wadliwe z powodów przedstawionych w pierwszym zarzucie.
Skarżąca zwraca uwagę, że wprawdzie Komisja nadmienia krótko, iż przejrzystość wzrośnie, jednak nie precyzuje dokładniej,
jaki poziom osiągnie, ani jakie konsekwencje z tego wynikną, tylko ogranicza się do podkreślenia braku wystarczających dowodów.
Komisja powinna była ponadto zbadać, w jakim stopniu zmniejszenie liczby graczy na rynku ułatwia milczące porozumienia i czyni
je bardziej atrakcyjnymi, ponieważ zyski są dzielone w mniejszym gronie. Komisja nie wspomniała, jakie dowody zostały zebrane
ani dlaczego są one niewystarczające, ani też, jakie dowody byłyby potrzebne.
Jeśli chodzi o środki odwetowe, analiza opierała się na wcześniejszych dowodach obejmujących okres, co do którego Komisja
twierdzi, że nie występowała wówczas zbiorowa pozycja dominująca. Komisja nie zbadała kwestii potencjalnych środków odwetowych
po dokonaniu koncentracji.
Skarżąca przypomina, iż Komisja była bliska stwierdzenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej przed koncentracją, lecz
niesłusznie uznała jej dowody za niewystarczające. Identyczny wniosek w odniesieniu do rynku po koncentracji, która zwiększyła
przejrzystość, wskazuje na oczywisty błąd w ocenie.
Na koniec skarżąca twierdzi, że wniosek Komisji jest szczególnie zadziwiający, jeśli zważyć, iż cztery lata wcześniej Komisja
stwierdziła, iż połączenie EMI/Time Warner stworzyłoby zbiorową pozycję dominującą na rynku nagrań muzycznych (pkt 57 pisma
w sprawie przedstawienia zarzutów we wspomnianej sprawie, figurującego w załączniku A.13).
B –
Argumenty Komisji
1.     W przedmiocie naruszenia prawa
a)     Brak analizy prospektywnej
Komisja utrzymuje, że zarzuty skarżącej, iż nie przeprowadziła ona analizy prospektywnej i oparła się na tych samych dowodach
ex post, co w analizie ewentualnego istnienia zbiorowej pozycji dominującej przed koncentracją, podczas gdy kryteria różnią
się zasadniczo, są nieuzasadnione. Tytułem wstępu Komisja przedstawiła dwie uwagi generalne.
Po pierwsze, decyzje w ramach kontroli koncentracji zawsze muszą opierać się na analizie prospektywnej, gdyż stwierdzenie,
czy dana koncentracja jest czy nie jest zgodna ze wspólnym rynkiem, zależy od zmian na rynku, jakie mogą być spowodowane przez
koncentrację jeszcze nieprzeprowadzoną (ww. w pkt 245 wyrok w sprawie „Kali & Salz”, pkt 109–111). Zatem we wszystkich przypadkach
należy oprzeć analizę prospektywną na jasnym obrazie warunków konkurencji istniejących przed zamierzoną operacją. Zgromadzony
już materiał dowodowy dotyczący aktualnej sytuacji rynku (który z trudem można określić jako dowody ex post) będzie miał nadal
znaczenie dla sprawy jako punkt wyjścia dla analizy.
Po drugie, ocena w zakresie ewentualnego aktualnego istnienia zbiorowej pozycji dominującej wymaga wzięcia pod uwagę czterech
przesłanek identycznych jak w przypadku oceny możliwości stworzenia takiej pozycji dominującej: oznak milczącej koordynacji,
dostatecznej przejrzystości, prawdopodobieństwa odwetu oraz przeciwwagi ze strony konkurentów i klientów (wyrok Sądu z dnia
26 stycznia 2005 r. w sprawie T‑193/02 Piau przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑209, pkt 111). Jeżeli, jak w rozpoznawanej
sprawie, została już udzielona odpowiedź przecząca na jedno lub więcej pytań związanych z aktualną sytuacją, analiza prospektywna
będzie musiała się skupić na określeniu, czy lub w jaki sposób koncentracja będzie mogła spowodować, że w przewidywalnej przyszłości
uzyskamy odpowiedź twierdzącą.
Ponieważ wniosek, iż nie było wystarczających dowodów istnienia zbiorowej pozycji dominującej, opierał się głównie na fakcie,
że nie była spełniona przesłanka dostatecznej przejrzystości, Komisja interesowała się przede wszystkim możliwym wpływem koncentracji
w tym zakresie. Gdyby koncentracja prowadziła automatycznie do zredukowania ilości stosunków dwustronnych z dziesięciu do
sześciu, co zasadniczo ułatwiałoby monitorowanie, taka uwaga głównie natury arytmetycznej nie byłaby jednak decydująca przede
wszystkim ze względu na to, że ograniczenia przejrzystości wynikają nie z liczby głównych firm wymagających monitorowania,
lecz ze złożoności indywidualnych decyzji każdego z dużych koncernów fonograficznych, które ustalają ceny netto indywidualnych
albumów o różnorodnej zawartości, osiągających sukcesy handlowe różnych rozmiarów, dla indywidualnych klientów, przy użyciu
kombinacji cen PCS, zwykłych rabatów oraz rabatów promocyjnych. Co się tyczy rabatów fakturowych, dostępne skąpe informacje
(dotyczące głównie zwykłych rabatów) można w każdym razie łatwiej uzyskać od odbiorców niż od innych głównych firm, koncentracja
zaś nie zmieni relacji pozostałych głównych firm z klientami, na których operacja nie będzie miała wpływu. Dlatego też Komisja
stwierdziła – prospektywnie – brak wystarczających dowodów świadczących, iż zmiana struktury rynku, jaka powinna wyniknąć
z koncentracji, ułatwi przejrzystość w takim stopniu, że zostanie osiągnięty poziom przejrzystości wymagany do stworzenia
zbiorowej pozycji dominującej (motyw 157 in fine decyzji).
Komisja utrzymuje, że elementy te stanowią wystarczającą analizę kumulatywnych przesłanek zbiorowej pozycji dominującej.
b)     Przejrzystość
Ponieważ argumentacja skarżącej powtarza jedynie to, co zostało powołane w związku z pierwszym zarzutem, jest zatem równie
bezzasadna w obecnie rozpatrywanym kontekście.
c)     Środki odstraszające i przeciwwaga
Mimo iż w motywie 157 decyzji Komisja uznała, iż nie ma wystarczających dowodów, że koncentracja ułatwi działania odwetowe,
nie zajęła jednak ostatecznego stanowiska w tej kwestii, aby posłużyć się nim w celu uzasadnienia swojej oceny. W istocie
bowiem, w momencie gdy stwierdziła, iż nie dysponuje dowodami wykazującymi, że ustalanie cen było dostatecznie przejrzyste,
aby umożliwić skuteczne monitorowanie, nie było już konieczności badania ani kwestii środków odwetowych, ani kwestii zdolności
do wywierania nacisku w kontekście „stworzenia” bardziej niż w kontekście „umocnienia” zbiorowej pozycji dominującej.
2.     W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Komisja utrzymuje, że większość krytycznych uwag przedstawionych przez skarżącą nie ma żadnego związku z brakiem uzasadnienia.
Rzekome zaniechanie ze strony Komisji ze względu na nieuwzględnienie pewnych elementów wiąże się z prawidłowością oceny, a nie
z uzasadnieniem. Komisja dodaje, że skoro nie wyciągnęła wniosków w pewnych kwestiach, wynika stąd, że nie musiała uzasadniać
nieistniejących wniosków.
Niedopuszczalne jest, aby skarżąca w późniejszym stadium niniejszego postępowania usiłowała modyfikować podstawy skargi, zamieniając
zarzut formalny (brak uzasadnienia) na zarzut merytoryczny (naruszenie prawa lub oczywisty błąd w ocenie), a jawny brak związku
jego poszczególnych argumentów ze stosowaniem art. 253 WE stanowi wystarczającą podstawę do oddalenia tego zarzutu nieważności.
Zatem wyłącznie dodatkowo Komisja krótko omawia te argumenty.
Jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, że analiza powinna być szczegółowa, Komisja odsyła do uwag przedstawionych w związku
z poprzednim zarzutem.
Fakt, iż Komisja nie zajęła się w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów możliwością stworzenia pozycji dominującej, nie
ma związku z dostatecznym charakterem uzasadnienia przedstawionego w decyzji. Jeśli zaś chodzi o rzekome przypuszczenie Komisji,
iż nie miała wystarczających dowodów, aby oprzeć na nich swoje wnioski o braku istniejącej zbiorowej pozycji dominującej,
Komisja odsyła do dyskusji na temat istoty analizy prospektywnej.
Podwyższenie poziomu koncentracji na rynkach nagrań muzycznych oraz symetryczności udziałów w rynku, a także ewentualny wzrost
stopnia współzależności nie mają na tyle dużego wpływu, aby wyeliminować przeszkody w koordynacji, które zostały zidentyfikowane
w analizie poświęconej ewentualnemu istnieniu obecnie zbiorowej pozycji dominującej, tj. złożoności oraz braku dowodów na
dostateczną przejrzystość całości procesu ustalania cen (PCS plus zwykły rabat plus rabat promocyjny) na indywidualne albumy
dla indywidualnych odbiorców w różnych okresach czasu.
Mimo iż większa koncentracja rynku może teoretycznie powodować wzrost motywacji do działania według wspólnej linii, jednak
w rozpoznawanej sprawie nie miałaby znaczącego wpływu na podstawowy czynnik zniechęcający, który wynika z niezdolności przedsiębiorstw
uczestniczących w oligopolu do wykrycia, a w związku z tym ukarania i powstrzymania od dalszych odstępstw. Przy braku dostatecznej
przejrzystości główne firmy nie mogłyby mieć pewności, czy żadna z nich nie stara się czerpać równocześnie korzyści długoterminowych
z milczącej koordynacji oraz korzyści krótkoterminowych ze stosowania cen niższych od swoich rywali, a ta niepewność sprawia,
że milcząca koordynacja jest niestabilna i niemożliwa do utrzymania.
Uwagi skarżącej na temat symetrii również nie powinny być uwzględnione ze względu na brak widocznego związku między symetrią
a przejrzystością.
Wreszcie pozostałe argumenty skarżącej dotyczą zasadniczo drugiej i trzeciej z przesłanek kumulatywnych trwałej zbiorowej
dominacji. Komisja nie musiała zaś zajmować stanowiska w sprawie tych przesłanek od momentu, gdy ustaliła, iż nie ma wystarczających
dowodów, że pierwsza przesłanka została spełniona.
3.     W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
Twierdzenia skarżącej dotyczące braku prospektywnej oceny powinny zostać odrzucone ze względów przedstawionych w części wywodów
poświęconej naruszeniu prawa.
Argumenty skarżącej związane z czynnikami, które rzekomo zachęcają przedsiębiorstwa działające w oligopolu do przyjęcia wspólnej
linii postępowania, powinny zostać ponownie odrzucone, ponieważ pomijają brak dostatecznej przejrzystości.
Teza skarżącej, jakoby ze względu na fakt, iż zmniejszenie liczby głównych firm zwiększyłoby generalnie prawdopodobieństwo
milczącej koordynacji, Komisja powinna była stwierdzić, że zbiorowa pozycja dominująca zostanie stworzona, o ile koncentracja
nie posiada innych cech, które zmniejszają prawdopodobieństwo milczącej koordynacji, całkowicie pomija zróżnicowany charakter
poszczególnych przesłanek trwałej zbiorowej pozycji dominującej. Wzrost poziomu koncentracji na rozpatrywanych rynkach nie
powinien prowadzić do odpowiadającego mu obniżenia wymogów dowodowych w zakresie dotyczącym odrębnej przesłanki dostatecznej
przejrzystości, jeżeli nie zostało wykazane, że większa koncentracja znacząco zmienia ocenę dokonaną w odniesieniu do tejże
przesłanki.
Na koniec Komisja przypomina, że legalność decyzji nie może być oceniana na podstawie wstępnych wniosków zawartych w dwóch
pismach w sprawie przedstawienia zarzutów, z których jedno zostało sporządzone cztery lata wcześniej w zupełnie innej sprawie.
C –
Argumenty interwenientów
Interwenienci utrzymują, że decyzja o wszczęciu drugiej fazy dochodzenia wskazuje, iż od samego początku Komisja rozważała
zarówno możliwość stworzenia, jak i umocnienia zbiorowej pozycji dominującej. Komisja słusznie skoncentrowała się na cechach
charakteryzujących rynek, a w szczególności na ustaleniu, czy ceny były dostatecznie przejrzyste, aby umożliwiać milczącą
koordynację (ww. w pkt 246 wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 227). W związku z tym, że charakterystyka rynku w zakresie
cen nie uzasadniała wniosku, iż w przeszłości dochodziło do zmowy, Komisja prawidłowo stwierdziła, że zmniejszenie liczby
głównych firm z pięciu do czterech nie wystarczy do usunięcia materialnych przeszkód dla milczącej zmowy (ww. w pkt 45 wyrok
w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 75 i 76).
Cechy rynku były nie do pogodzenia z milczącą koordynacją zarówno ze względu na ceny, jak i inne czynniki (ilość, oryginalny
i kreatywny charakter, różnorodność kulturową nowych płyt, kontrakty z wykonawcami). Między innymi interwenienci zwracają
uwagę na to, że nagrania muzyczne są produktem niejednorodnym, że główne firmy mają silną motywację do maksymalnego zwiększania
sprzedaży „hitów”, że decyzje cenowe są dostosowywane odpowiednio do każdego wydanego albumu, zarówno w momencie jego wypuszczenia
na rynek, jak i przez cały okres, kiedy jest w sprzedaży, oraz indywidualnie do każdego sprzedawcy detalicznego, że koncerny
fonograficzne według własnego uznania posługują się cenami PCS, przypisując je poszczególnym tytułom i zmieniając po upływie
jakiegoś czasu, w zależności od subiektywnej oceny pracowników marketingu, że wszystkie firmy przyznają różne rabaty i premie,
których nie znają ich konkurenci i które są różne w różnych okresach czasu, dla różnych albumów czy sprzedawców detalicznych
i wreszcie, ponieważ rabaty są nieprzewidywalne i niewidoczne, nie można wyciągać wiarygodnych wniosków na temat cen netto
na podstawie obserwacji PCS, w efekcie czego koordynacja w zakresie PCS, nawet gdyby miała miejsce, nie miałaby wpływu na
rzeczywiste ceny (zob. także załącznik C.4, str. 6).
D –
Ocena Sądu
Skarżąca utrzymuje, co do istoty sprawy, że twierdzenie, iż koncentracja nie spowoduje stworzenia zbiorowej pozycji dominującej
na rynku nagrań muzycznych, nie jest wystarczająco uzasadnione, jest także dotknięte oczywistym błędem w ocenie oraz błędem
co do prawa.
Należy przypomnieć, że kiedy Komisja bada kwestię ryzyka stworzenia zbiorowej pozycji dominującej, powinna „ocenić na podstawie
analizy prospektywnej rynku właściwego, czy zgłoszona koncentracja prowadzi do sytuacji, w której skuteczna konkurencja na
tym rynku będzie w znaczący sposób utrudniona przez przedsiębiorstwa uczestniczące w koncentracji oraz jedno lub kilka innych
przedsiębiorstw, które razem, w szczególności z racji czynników wiążących istniejących między nimi, są zdolne do przyjęcia
jednakowej linii postępowania na rynku oraz działania w znacznym stopniu niezależnie od innych konkurentów, swoich klientów,
a w końcu od konsumentów” (ww. w pkt 245 wyrok w sprawie „Kali & Salz”, pkt 221, ww. w pkt 246 wyrok w sprawie Gencor przeciwko
Komisji, pkt 163 oraz ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 59). Analiza prospektywna, jaką Komisja
powinna przeprowadzić w ramach kontroli koncentracji, w przypadku zbiorowej pozycji dominującej „wymaga starannego badania
w szczególności okoliczności, które w konkretnej rozpatrywanej sprawie okazują się istotne dla oceny wpływu koncentracji na
grę konkurencji na rynku właściwym” (ww. w pkt 245 wyrok w sprawie „Kali & Salz”, pkt 222 oraz ww. w pkt 45 wyrok w sprawie
Airtours przeciwko Komisji, pkt 63).
Jest to tym bardziej konieczne, że „nie chodzi o zbadanie wydarzeń, które zaszły w przeszłości i co do których dysponujemy
zwykle licznymi materiałami pozwalającymi na zrozumienie ich przyczyn, ani nawet aktualnych wydarzeń, ale o dokonanie prognozy
wydarzeń, które dopiero nastąpią w przyszłości, zgodnie z większym lub mniejszym prawdopodobieństwem, jeśli nie zostanie wydana
żadna decyzja zakazująca lub określająca warunki takiej planowanej koncentracji” (ww. w pkt 232 wyrok w sprawie Komisja przeciwko
Tetra Laval, pkt 42). Zatem „[t]aka analiza wymaga wyobrażenia szeregu powiązanych ze sobą przyczyn i skutków celem wyboru
jedynie tych, których prawdopodobieństwo zaistnienia jest największe” (ww. w pkt 232 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Tetra
Laval, pkt 43).
Właśnie w świetle tych ustaleń należy zbadać, czy Komisja dokonała prawidłowej analizy ryzyka stworzenia zbiorowej pozycji
dominującej.
Na wstępie należy podkreślić niebywale skrótowy charakter badania dokonanego w tym zakresie w decyzji.
Komisja w motywie 156 wskazuje, że „w rozpatrywanej sprawie odpowiedź na pytanie, czy koncentracja prowadzi do stworzenia
zbiorowej pozycji dominującej, jest zasadniczo uzależniona od charakterystyki rynku”.
Analiza, jaką w tym względzie dokonuje Komisja, ogranicza się do następujących stwierdzeń zawartych w motywie 157 decyzji,
który brzmi następująco:
„Jak wykazuje analiza dotycząca umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, na podstawie poziomu paralelizmu, który daje się
zaobserwować w zakresie średnich cen, nie można wnioskować, iż duże koncerny fonograficzne zajmują obecnie zbiorową pozycję
dominującą na rynkach nagrań muzycznych. Zmniejszenie liczby dużych koncernów fonograficznych z pięciu do czterech zwiększa
przejrzystość, gdyż ilość dwustronnych relacji konkurencyjnych zostaje zredukowana z 10 do 6. W zasadzie monitorowanie rynku
właściwego stałoby się łatwiejsze. Jak już było mówione w części dotyczącej umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, rynki
nagrań muzycznych posiadają pewne cechy pozwalające zakładać obecność warunków sprzyjających istnieniu zbiorowej pozycji dominującej.
Jednakże Komisja nie znalazła dowodów wystarczających, by wykazać, że pięć dużych koncernów fonograficznych posiadało w przeszłości
zbiorową pozycję dominującą; w szczególności wynika to ze stwierdzenia braku rzeczywistej przejrzystości na różnych poziomach,
z charakterystyki produktu częściowo niejednorodnej oraz braku śladów świadczących o działaniach odwetowych w przeszłości.
Jeśli chodzi o stworzenie zbiorowej pozycji dominującej dużych koncernów fonograficznych na rynku nagrań muzycznych, Komisja,
aczkolwiek wzięła pod uwagę fakt, iż koordynacja pomiędzy pozostałymi czterema uczestnikami gry rynkowej stanie się generalnie
łatwiejsza, nie znalazła jednak dość dowodów, aby wykazać, że zmniejszenie liczby koncernów fonograficznych z pięciu do czterech
stanowi zmianę dostatecznie poważną, by skutkowała prawdopodobnym stworzeniem zbiorowej pozycji dominującej. Komisja przede
wszystkim nie znalazła wystarczających dowodów, które by świadczyły, iż zmiana ilościowa z pięciu do czterech dużych koncernów
fonograficznych poprawi przejrzystość i ułatwi działania odwetowe w takim stopniu, że należy przewidywać stworzenie zbiorowej
pozycji dominującej czterech pozostałych dużych koncernów fonograficznych”.
Trzeba stwierdzić, że tych kilka bardzo powierzchownych, a wręcz czysto formalnych, uwag nie może zadośćuczynić ciążącemu
na Komisji obowiązkowi przeprowadzenia analizy prospektywnej oraz starannego zbadania okoliczności, które w każdej rozpatrywanej
sprawie okazują się istotne dla oceny wpływu koncentracji na grę konkurencji na rynku właściwym, a zwłaszcza wówczas, gdy,
jak w rozpoznawanej sprawie, koncentracja rodzi poważne problemy. Niezależnie od oceny Sądu w zakresie pierwszego zarzutu,
zarówno z okoliczności, iż Komisja musiała przeprowadzić w decyzji długi wywód, aby ustalić nieistnienie zbiorowej pozycji
dominującej przed koncentracją, jak również z faktu, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, po pięciu miesiącach dochodzenia
doszła do wniosku, że taka pozycja przed koncentracją istniała, wynika bowiem, iż kwestia, czy połączenie dwóch z pięciu głównych
firm zagraża stworzeniem zbiorowej pozycji dominującej, tym bardziej rodzi poważne problemy wymagające dogłębnego zbadania.
Skoro takiego badania nie przeprowadzono, oznacza to, już z tego jednego powodu, że drugi zarzut jest uzasadniony.
Sąd zbada jednak, czy ustalenia dotyczące przejrzystości oraz środków odwetowych nie stanowią dodatkowo naruszenia prawa lub
nie są dotknięte błędem w ocenie.
Z motywu 157 decyzji, a w szczególności z ostatniego zdania wynika, iż wniosek Komisji, że koncentracja nie stanowi zmiany
dostatecznie poważnej, aby skutkowała prawdopodobnym stworzeniem zbiorowej pozycji dominującej, jest wyraźnie oparty na przesłankach
związanych z przejrzystością rynku oraz ze środkami odwetowymi.
Co się tyczy przejrzystości, należy przede wszystkim przypomnieć, iż w związku z pierwszym zarzutem zostało stwierdzone, że
wniosek Komisji, jakoby rabaty promocyjne powodowały ograniczenie przejrzystości w takim stopniu, że uniemożliwiałoby to istnienie
zbiorowej pozycji dominującej, nie jest dostatecznie uzasadniony i jest dotknięty oczywistymi błędami w ocenie.
Ponadto, jeśli chodzi o ocenę ryzyka stworzenia zbiorowej pozycji dominującej, Komisji nie wolno było się opierać tylko na
istniejącej sytuacji, lecz była zobowiązana wykonać analizę prospektywną i wziąć pod uwagę zmiany wynikające z przedmiotowej
koncentracji. Motyw 157 decyzji, aczkolwiek również lakoniczny, dodaje w tym względzie, że koordynacja pomiędzy pozostałymi
czterema uczestnikami gry rynkowej stanie się generalnie łatwiejsza. Natomiast decyzja nie zawiera żadnej analizy kwestii,
czy koncentracja, w szczególności ze względu na fakt, iż oznacza mniejszą liczbę albumów do monitorowania, nie uczyni rynku
dostatecznie przejrzystym, aby umożliwić rozwój zbiorowej pozycji dominującej. Trzeba też przypomnieć, iż w piśmie w sprawie
przedstawienia zarzutów Komisja stwierdziła:
„Zamierzona koncentracja ułatwi monitorowanie koordynacji cenowej, gdyż każda z głównych firm będzie musiała brać pod uwagę
zachowania w zakresie cen tylko trzech pozostałych głównych firm. W konsekwencji PCS będą jeszcze bardziej skoncentrowane
w bardzo wąskich widełkach cenowych w przypadku większości najlepiej sprzedających się albumów. Zwiększy się również przejrzystość
rabatów, ponieważ główne firmy przy okazji odwiedzania sklepów, a także kontaktów ze sprzedawcami detalicznymi będą musiały
monitorować tylko trzy pozostałe główne firmy”.
Wynika stąd, iż uwagi dotyczące przejrzystości nie mogą stanowić uzasadnienia dla analizy stwierdzającej, że koncentracja
nie zagraża stworzeniem zbiorowej pozycji dominującej.
Jeśli chodzi o środki odwetowe, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, iż oświadczenie Komisji, zawarte w odpowiedzi na
skargę, że nie zajmowała stanowiska w kwestii tego, czy różnego rodzaju możliwe mechanizmy odwetowe były wystarczające i że
jej ocena nie obejmowała tego aspektu, nie jest – jak wynika z motywu 157 decyzji – zgodne z treścią decyzji.
Podobnie argumenty Komisji oraz interwenientów, że nie było potrzeby badania kwestii środków odwetowych od momentu, gdy Komisja
stwierdziła, iż nie dysponuje dowodami wykazującymi, że ustalanie cen było dostatecznie przejrzyste, aby umożliwić skuteczne
monitorowanie, muszą zostać odrzucone, ponieważ decyzja wyraźnie opiera się na braku środków odwetowych oraz dlatego, że Sąd
nie może zastępować swoją oceną oceny Komisji i korygować treści decyzji. W każdym razie nie można uznać słuszności tej argumentacji,
skoro Sąd stwierdził, iż wniosek, że rynek nie był dostatecznie przejrzysty czy, tym bardziej że nie stanie się dostatecznie
przejrzysty po dokonaniu koncentracji, nie jest uzasadniony w wystarczający z prawnego punktu widzenia sposób i że jest on
dotknięty oczywistym błędem w ocenie.
Trzeba też zauważyć, że w decyzji Komisja ograniczyła się do odesłania do analizy przeprowadzonej pod kątem istnienia zbiorowej
pozycji dominującej oraz do wskazania, że nie znalazła wystarczających dowodów, które by świadczyły, iż koncentracja ułatwi
„działania odwetowe w takim stopniu, że należy przewidywać stworzenie zbiorowej pozycji dominującej czterech pozostałych dużych
koncernów fonograficznych”.
Jednakże w ramach tej analizy Komisja – jak wynika z pierwszego zarzutu – skupiła się nie na sprawdzaniu istnienia skutecznych
mechanizmów odwetowych, lecz na szukaniu dowodów użycia środków odwetowych w przeszłości. Taki sposób działania oznacza w każdym
razie błędną interpretację kryterium określonego w ww. w pkt 45 wyroku w sprawie Airtours przeciwko Komisji w celu ustalenia
możliwości stworzenia zbiorowej pozycji dominującej, ponieważ takie badanie musi się opierać na analizie prospektywnej. Jasne
jest w istocie, że w tym kontekście szukanie dowodów użycia środków odwetowych w przeszłości nie może stanowić odpowiedniego
testu, ponieważ warunek ten mógł być w zupełności spełniony przy braku jakichkolwiek środków odwetowych w przeszłości. Ponieważ
ocena ryzyka stworzenia za pomocą koncentracji zbiorowej pozycji dominującej z definicji nie opiera się na wcześniejszym istnieniu
wspólnej polityki, kryterium związane z niestosowaniem środków odwetowych w przeszłości nie ma żadnego znaczenia dla sprawy.
W związku z powyższym decyzja jest dotknięta błędem w tym zakresie.
Ponadto z decyzji oraz z akt sprawy wynika, że tego rodzaju wiarygodne i skuteczne środki odstraszające wydają się w rozpoznawanym
przypadku rzeczywiście istnieć, w szczególności w postaci możliwości wykluczenia z kompilacji firmy fonograficznej dopuszczającej
się odstępstw. W piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja zresztą wyraźnie stwierdziła skuteczność tego środka odstraszającego,
a decyzja nie dostarcza żadnego wyjaśnienia powodów, dla których ostatecznie miałoby być inaczej. Wręcz przeciwnie, analizy
zawarte w motywach 115–118 decyzji mogą stanowić potwierdzenie skuteczności tego środka odstraszającego. W motywach 115 i 116
decyzji Komisja najpierw bowiem przedstawia ekonomiczne znaczenie kompilacji złożonych z utworów wielu artystów lub wytwórni,
stanowiących w przybliżeniu 15–20% całego rynku nagrań muzycznych, a także podkreśla, że włączenie do albumu utworów artystów
»należących« do różnych wytwórni płytowych wydaje się być kluczowym elementem sukcesu kompilacji, następnie zaś stwierdza
w motywie 117 decyzji, że „w przypadku powtarzających się »odstępstw« ze strony jednego z nich duże koncerny fonograficzne
mogłyby więc go wykluczyć z nowo powstających wspólnych przedsięwzięć lub odmówić mu prawa do wykorzystania swoich utworów
w jego kompilacjach, a nawet zakończyć niektóre wspólne przedsięwzięcia już rozpoczęte”. Wreszcie motyw 118 decyzji wskazuje,
że Komisja nie znalazła jednak żadnej poszlaki wskazującej na wykluczenie w przeszłości innych dużych koncernów fonograficznych
ze wspólnych przedsięwzięć związanych z kompilacjami ani nawet śladu tego rodzaju groźby, równocześnie dodaje, że „takie metody
generalnie mogły stanowić wiarygodne środki odwetowe na rynkach nagrań muzycznych”.
W związku z powyższym Komisja nie mogła, nie popełniwszy błędu, bazować na braku dowodów użycia środków odwetowych w przeszłości,
żeby sformułować wniosek, iż koncentracja nie pociągała za sobą ryzyka stworzenia zbiorowej pozycji dominującej.
Należy ponadto przypomnieć, że – jak zostało stwierdzone w związku z pierwszym zarzutem – decyzja nie wspomina nawet o jednym
przypadku odejścia którejkolwiek z głównych firm od wspólnej polityki, które nie pociągnęło za sobą działań odwetowych, a Komisja,
zapytana przez Sąd, nie potrafiła wskazać najmniejszej czynności sprawdzającej wykonanej przed dojściem do wniosku, że nie
znalazła żadnych dowodów wskazujących na stosowanie w przeszłości środków odwetowych lub samych gróźb ich użycia.
Z powyższych ustaleń wynika, iż drugi zarzut nieważności jest również uzasadniony.
IV –
Wnioski ogólne
Z całokształtu powyższych ustaleń wynika, że zarzuty pierwszy i drugi są zasadne, ponieważ decyzja jest wadliwa, z jednej
strony, ze względu na niedostateczne uzasadnienie, z drugiej zaś ? na oczywisty błąd w ocenie związany z faktem, iż materiał
dowodowy, na którym oparto decyzję, nie obejmuje wszystkich mających znaczenie dla sprawy danych, jakie powinny być wzięte
pod uwagę, i jest niewystarczający, aby uzasadniać wnioski wyciągnięte na jego podstawie.
W związku z powyższym, zważywszy, iż nie ma potrzeby badania zarzutu dotyczącego umocnienia lub stworzenia zbiorowej pozycji
dominującej na rynku hurtowym licencji na muzykę w Internecie czy zarzutu dotyczącego koordynacji muzycznej działalności wydawniczej
każdego uczestników koncentracji, należy stwierdzić nieważność decyzji.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona strona przegrywająca sprawę, na żądanie strony przeciwnej.
Jednakże na podstawie art. 87 § 3 wyżej wymienionego regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron
oraz w przypadkach szczególnych, Sąd może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne
koszty. Ponadto art. 87 § 4 regulaminu przewiduje, że Sąd może postanowić, iż interwenienci pokrywają własne koszty.
W rozpoznawanej sprawie należy stwierdzić nieważność decyzji, a skarżąca domagała się zasądzenia kosztów od Komisji. Niemniej
jednak należy wziąć również pod uwagę następujące okoliczności:
Jeśli chodzi o skarżącą, należy stwierdzić, że chociaż usilnie nalegała, aby sprawa, pomimo swojej złożoności, słusznie podkreślanej
przez Komisję, była rozpoznawana w trybie przyspieszonym, jednak jej zachowanie nie było odpowiednie do tych okoliczności,
mimo iż w postanowieniu uwzględniającym wniosek o zastosowanie trybu przyspieszonego Sąd wyraźnie zaznaczył, że może cofnąć
tę decyzję w zależności od rozwoju sprawy. Wprawdzie Sąd mógł oczywiście w związku z tym zmienić tryb postępowania na zwykły,
należało jednak uwzględnić obiektywnie pilny charakter sprawy oraz poważny wysiłek włożony przez pozostałe strony, co w efekcie
powodowało, iż w miarę upływu czasu możliwość zrezygnowania z trybu przyśpieszonego stawała się coraz mniej odpowiednia. Postawa
skarżącej, niezbyt zgodna z literą i duchem procedury przyspieszonej, radykalizowała się stopniowo w kolejnych stadiach postępowania.
Po pierwsze, obszerność skargi oraz ilość zarzutów i argumentów mocno wykraczały poza normy ustanowione po to, aby sprawa
mogła być rozpoznana w trybie przyspieszonym, przy czym skarżąca nie przedłożyła wersji skróconej skargi ani nie odstąpiła
od niektórych zarzutów.
Po drugie, w momencie, gdy środek organizacji postępowania mający umożliwić dostęp do niektórych poufnych dokumentów i informacji
został właśnie ustalony w drodze wymiany korespondencji oraz w trakcie nieformalnego posiedzenia Sądu i zastosowany w odniesieniu
do Komisji, interwenientów i Sądu, skarżąca złożyła wniosek o zmianę środka, co wywołało poważny sprzeciw pozostałych stron,
a wreszcie ostatecznie wycofała ten wniosek.
Po trzecie, wystąpiwszy i uzyskawszy zgodę – wyjątkową w trybie przyspieszonym – na złożenie pisma procesowego w celu ustosunkowania
się do dowodów przedstawionych przez Komisję w odpowiedzi na skargę, skarżąca bezpodstawnie zgłosiła sprzeciw wobec dopuszczenia
możliwości, by również Komisja, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, złożyła w odpowiedzi swoje uwagi dodatkowe.
Po czwarte, skarżąca najpierw nalegała na szybkie wyznaczenie terminu rozprawy, po czym nie mogła przyjąć żadnego z czterech
terminów proponowanych przez Sąd, opóźniając w ten sposób przeprowadzenie rozprawy o wiele miesięcy.
Po piąte, po uzyskaniu zgody, w drodze absolutnego wyjątku, na złożenie uwag po rozprawie, pod warunkiem że ograniczą się
wyłącznie do odpowiedzi Komisji na pisemne pytania Sądu, skarżąca – jak słusznie podkreśliła Komisja – złożyła pismo zawierające
ponad 50 stron, nie licząc załącznika, w którym przedstawiła między innymi liczne argumenty i dowody niemające żadnego związku
z wyżej wymienionymi pytaniami, a także nowe argumenty i dowody.
Ponadto, aczkolwiek skarżąca wygrała sprawę w zakresie dotyczącym zbiorowej pozycji dominującej na rynku nagrań muzycznych,
niemniej jej żądania wyłączenia z akt sprawy wszystkich dowodów przedstawionych przez Komisję w załączniku do odpowiedzi na
skargę, zostały oddalone. Podobnie żądania skarżącej związane z rzekomą indywidualną pozycją dominującą Sony na rynkach dystrybucji
muzyki on‑line są całkowicie bezzasadne, chociażby z tego względu, że w okresie, kiedy decyzja była wydawana, SonyConnect
nie posiadała żadnego udziału w rynku, podczas gdy inni uczestnicy gry rynkowej, zwłaszcza Apple, zajmowali już na nim znaczącą
pozycję.
Jeśli chodzi o Komisję, godne ubolewania jest, iż w wielu punktach jej uwagi odbiegały, niekiedy dość znacznie, od analiz
dokonanych w decyzji, zmuszając w ten sposób skarżącą i Sąd do ciągłego ich sprawdzania, co nie jest normalnie przyjęte. Na
przykład twierdzenia, że, ze względu na fakt, iż zastosowanie mechanizmu odwetowego polegającego na wykluczeniu z kompilacji
członka dopuszczającego się odstępstwa od wspólnej polityki mogło pociągnąć za sobą utratę zysków generowanych przez kompilacje,
Komisja nie była w stanie sformułować wniosku, że mamy do czynienia z wiarygodnym mechanizmem lub nie zajęła stanowiska w kwestii
środków odwetowych, są jawnie niezgodne z wnioskami przedstawionymi w motywach 115–118 decyzji, które, wręcz przeciwnie, uznają
skuteczność tego mechanizmu odwetowego (jak zresztą zostało wyraźnie powiedziane w pkt 128–132 pisma w sprawie przedstawienia
zarzutów), natomiast wskazują, iż Komisja nie znalazła dowodów jego użycia. Podobnie twierdzenie Komisji, iż ustaliła w motywie
169 decyzji, że przejrzystość rynku na rynkach licencji na muzykę w Internecie była ograniczona ze względu na brak powszechnie
znanych cen hurtowych licencji, nie zgadza się ze wzmianką, również figurującą w decyzji, że „przejrzystość na rynku licencji
na muzykę on‑line jest w każdym razie większa niż na tradycyjnym rynku nagrań muzycznych”.
W świetle powyższych stwierdzeń Sąd uważa, iż dokonuje słusznej oceny okoliczności sprawy, orzekając, że po pierwsze Komisja
pokryje własne koszty, a także trzy czwarte kosztów poniesionych przez skarżącą, a po drugie, że interwenienci pokryją własne
koszty zgodnie z art. 87 § 4 regulaminu Sądu.
Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność decyzji Komisji C(2004) 2815 z dnia 19 lipca 2004 r. stwierdzającej zgodność koncentracji ze wspólnym
rynkiem i funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa nr COMP/M.3333 – Sony/BMG).
2)
Komisja pokrywa własne koszty oraz zostaje obciążona trzema czwartymi koszów poniesionych przez skarżącą.
3)
Skarżąca pokrywa jedną czwartą swoich kosztów.
4)
Interwenienci pokrywają własne koszty.
Jaeger
Azizi
Cremona
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 13 lipca 2006 r.
Sekretarz

Prezes
E. Coulon

M. Jaeger
Spis treści
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
Przebieg postępowania i żądania stron
Co do prawa
I –  W przedmiocie dowodów załączonych do odpowiedzi na skargę
A –  Argumenty stron
B –  Ocena Sądu
II –  W przedmiocie pierwszego zarzutu dotyczącego umocnienia istniejącej wcześniej zbiorowej pozycji dominującej na rynku
nagrań muzycznych
A –  Argumenty skarżącej
1.  W przedmiocie pierwszej części zarzutu
a)  W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Jednorodność produktu
Przejrzystość
Środki odstraszające
Przeciwwaga
b)  W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
Jednorodność produktu
Przejrzystość
–  Argumentacja ogólna
–  Uwagi ogólne w przedmiocie nowych dowodów
–  Indywidualne badanie różnych dowodów
Środki odstraszające
Przeciwwaga
Brak rzeczywistej analizy wspólnej polityki
c)  Nieprawidłowe stosowanie prawa o zbiorowej pozycji dominującej
2.  W przedmiocie drugiej części zarzutu
B –  Argumenty Komisji
1.  Decyzja Komisji i materiał dowodowy, na którym się oparła
a)  Kontekst
b)  Pięć dużych rynków (Niemcy, Zjednoczone Królestwo, Francja, Włochy, Hiszpania)
Wyrównanie średnich cen netto i PCS
Złożony charakter oraz PCS
Wyrównanie i złożoność rabatów
Przejrzystość rabatów
Powiązania strukturalne
Środki odwetowe
c)  Inne państwa członkowskie
2.  Nieprawidłowe przedstawienie decyzji w skardze
3.  W przedmiocie pierwszej części zarzutu
a)  W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Jednorodność produktu
Przejrzystość
Środki odstraszające
Przeciwwaga
b)  W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie oraz naruszenia prawa
Jednorodność produktu
Przejrzystość
Środki odstraszające i przeciwwaga
Analiza dotycząca wspólnej linii działania
4.  W przedmiocie drugiej części zarzutu
C –  Argumenty interwenientów
1.  Uwagi wstępne
2.  Badanie argumentów skarżącej
a)  W przedmiocie rabatów promocyjnych
b)  Brak wyrównania
c)  Brak przejrzystości
3.  W przedmiocie różnego rodzaju aspektów sprawy pominiętych w decyzji
D –  Ocena Sądu
1.  Uwagi ogólne
2.  Pojęcie zbiorowej pozycji dominującej
3.  Decyzja Komisji
4.  Przejrzystość
a)  W przedmiocie zarzutu niedostatecznego uzasadnienia
b)  W przedmiocie zarzutu opartego na oczywistym błędzie w ocenie
Określone w decyzji czynniki przejrzystości
Czynniki mogące zmniejszyć przejrzystość rynku
–  W przedmiocie nieprzejrzystości rabatów promocyjnych
–  W przedmiocie znaczenia dla sprawy rabatów promocyjnych
c)  Wnioski w przedmiocie przejrzystości
5.  Jednorodność
6.  Środki odwetowe
7.  Wnioski w przedmiocie pierwszego zarzutu
III –  W przedmiocie drugiego zarzutu dotyczącego stworzenia zbiorowej pozycji dominującej na rynkach nagrań muzycznych
A –  Argumenty skarżącej
1.  W przedmiocie naruszenia prawa
a)  Brak analizy prospektywnej
b)  Przejrzystość
c)  Środki odstraszające
d)  Przeciwwaga
2.  W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
3.  W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
B –  Argumenty Komisji
1.  W przedmiocie naruszenia prawa
a)  Brak analizy prospektywnej
b)  Przejrzystość
c)  Środki odstraszające i przeciwwaga
2.  W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
3.  W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie
C –  Argumenty interwenientów
D –  Ocena Sądu
IV –  Wnioski ogólne
W przedmiocie kosztów
*
Język postępowania: angielski.