CELEX: 62003CJ0519
Acordo-quadro sobre a licença parental
Substituição da licença de maternidade pela licença parental
Data a partir da qual é concedido o direito individual a uma licença parental

1       Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao adoptar os artigos 7.°,
n.° 2, e 19.°, quinto parágrafo, da lei de 12 de Fevereiro de 1999, que cria uma licença parental e uma licença por razões
familiares (a seguir «lei de 1999»), introduzida na ordem jurídica luxemburguesa pelo artigo XXIV da lei de 12 de Fevereiro
de 1999, relativa à aplicação do plano de acção nacional a favor do emprego 1998 (
Mémorial
A 1999, p. 190), artigos que concernem respectivamente:
–      à substituição da licença de maternidade pela licença parental, e
–      à data a partir da qual pode ser concedido um direito individual a uma licença parental,
o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações resultantes da cláusula 2, ponto 1, do acordo‑quadro sobre a licença
parental (a seguir «acordo‑quadro») que consta em anexo da Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa
ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (JO L 145, p. 4).

Quadro jurídico

Regulamentação comunitária
2       O artigo 2, n.° 1, da Directiva 96/34 prevê que os Estados‑Membros deviam pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares
e administrativas necessárias para dar cumprimento àquela o mais tardar até 3 de Junho de 1998.
3       A cláusula 2, ponto 1, do acordo‑quadro está assim redigida:
«Por força do presente acordo, e sob reserva do n.° 2 da presente cláusula, é concedido aos trabalhadores de ambos os sexos
um direito individual à licença parental, com fundamento no nascimento ou na adopção de um filho, para dele poderem cuidar
durante pelo menos três meses até uma determinada idade, que poderá ir até aos oito anos de idade, a definir pelos Estados‑Membros
e/ou pelos parceiros sociais.»

Regulamentação nacional
4       O artigo 7.°, n.° 2, da lei de 1999 dispõe:
«Em caso de gravidez ou de acolhimento de uma criança durante a licença parental que dê direito à licença de maternidade,
ou à licença de acolhimento, esta substitui a licença parental, que termina.»
5       O artigo 19.°, quinto parágrafo, da mesma lei prevê:
«As disposições do capítulo 1 sobre a licença parental podem ser invocadas pelos pais em relação a filhos nascidos após 31
de Dezembro de 1998 ou cujo processo de adopção tenha dado entrada no tribunal competente após esta data.»
6       Nos termos do artigo 10.°, sexto parágrafo, da lei de 1999, na redacção que lhe foi dada pela lei de 21 de Novembro de 2002,
que, entre outras, altera a lei de 12 de Fevereiro de 1999 relativa à criação de uma licença parental e de um licença por
razões familiares (
Mémorial
A 2002, p. 3098, a seguir «lei de 2002»):
«O indeferimento definitivo, pela Caixa [nacional das prestações familiares], do pedido da indemnização prevista no artigo
8.° não prejudica a eventual concessão de uma licença parental pela entidade patronal, nas condições previstas pela Directiva
96/34 […]»

Procedimento pré‑contencioso
7       Por carta de 16 de Maio de 2001 com força de notificação para cumprir, a Comissão informou o Grão‑Ducado do Luxemburgo de
que considerava os artigos 7.°, n.° 2, e 19.°, quinto parágrafo, da lei de 1999 não conformes com a Directiva 96/34.
8       O Governo luxemburguês respondeu a esta notificação por carta de 26 de Julho de 2001, na qual contesta o incumprimento de
que é acusado.
9       Em 13 de Novembro de 2002, a Comissão dirigiu ao Grão‑Ducado do Luxemburgo um parecer fundamentado em que considerava que
a lei de 1999 continuava a não estar em conformidade com o direito comunitária no que concerne à substituição da licença de
maternidade pela licença parental e à data a partir da qual é concedido um direito individual a uma licença parental. Neste
parecer fundamentado, a Comissão convidava o referido Estado‑Membro a tomar as medidas necessárias para lhe dar cumprimento
no prazo de dois meses a contar da sua notificação.
10     Em 19 de Maio de 2003, as autoridades luxemburguesas comunicaram à Comissão a lei de 2002. Segundo o Serviço Jurídico da Comissão,
esta última não tinha recebido a referida comunicação na data de propositura da presente acção.
11     Foi nestas circunstâncias que a Comissão, que não dispunha de qualquer outra informação relativa à adaptação em conformidade
das disposições nacionais em causa com a Directiva 96/34, decidiu intentar a presente acção.

Quanto à acção

Quanto à admissibilidade
Argumentação das partes
12     O Governo luxemburguês suscita a excepção da inadmissibilidade da acção, alegando que esta carece de objecto, por o Grão‑Ducado
do Luxemburgo ter sanado o incumprimento censurado com as modificações da lei de 1999 que resultam da lei de 2002, tendo estas
sido adoptadas antes do termo do prazo de dois meses fixado no parecer fundamentado.
13     O referido governo alega que a acção é igualmente inadmissível pelo facto de a Comissão ter baseado a sua petição em premissas
erradas, pois não teve em consideração a resposta ao parecer fundamentado que lhe foi dirigida, por esta ter sido perdida
pelos serviços desta instituição.
14     Na sua tréplica, o Grão‑Ducado do Luxemburgo acrescenta que o prazo de dois meses que lhe foi concedido no parecer fundamentado
para adaptar a legislação nacional em conformidade com a Directiva 96/34 não constituía um prazo razoável, pois era impossível
proceder às alterações legislativas exigidas pela Comissão num lapso de tempo tão curto.
15     A Comissão lamenta, em primeiro lugar, que a resposta ao parecer fundamentado que o Grão‑Ducado do Luxemburgo dirigiu, em
13 de Junho de 2003, à comissária Diamantopoulou não tenha sido enviada ao Secretariado‑Geral desta instituição, que a teria
podido comunicar ao seu Serviço Jurídico.
16     A Comissão recorda, seguidamente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual a existência de um incumprimento
deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal como ela se apresentava no termo do prazo fixado no parecer
fundamentado. Esta jurisprudência confirma o direito, que cabe à Comissão, de manter a sua acção no caso de só ser sanado
o incumprimento após o termo do prazo fixado no parecer fundamentado (v., neste sentido, acórdão de 12 de Setembro de 2002,
Comissão/França, C‑152/00, Colect., p. I‑6973, n.° 15). Este direito existe
a fortiori
no caso de não ter sido posto fim ao incumprimento após o termo do referido prazo.
17     Por último, a Comissão alega que a falta de tomada em consideração da resposta das autoridades luxemburguesas ao parecer fundamentado
não tem qualquer influência na admissibilidade da acção e não constitui uma violação do direito de defesa (v., neste sentido,
acórdão de 19 de Maio de 1998, Comissão/Países Baixos, C‑3/96, Colect., p. I‑3031, n.° 20).
Apreciação do Tribunal
18     Segundo jurisprudência assente, a existência de incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal
como ela se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado (v., nomeadamente, acórdãos de 4 de Julho de 2002,
Comissão/Grécia, C‑173/01, Colect., p. I‑6129, n.° 7, e de 10 de Abril de 2003, Comissão/França, C‑114/02, Colect., p. I‑3783,
n.° 9).
19     É igualmente jurisprudência assente que o interesse da Comissão em intentar uma acção ao abrigo do artigo 226.° CE existe
mesmo quando a infracção censurada tenha sido eliminada posteriormente ao prazo fixado no parecer fundamentado (v., neste
sentido, acórdão de 21 de Junho de 1988, Comissão/Bélgica, 283/86, Colect., p. 3271, n.° 6).
20     Antes de mais, no presente caso, a questão de saber se, antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, a lei de 2002
sanou o incumprimento censurado e se, seguidamente, a acção ficou privada de objecto antes da sua propositura, é uma questão
que deve ser examinada no âmbito da análise do mérito da causa.
21     Seguidamente, o Grão‑Ducado do Luxemburgo não pode basear‑se na falta de tomada em consideração da sua resposta ao parecer
fundamentado nem na transmissão tardia desta resposta ao Secretariado‑Geral da Comissão, para justificar a excepção de inadmissibilidade
que suscita contra a acção. Com efeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que a falta de tomada em consideração da resposta
ao parecer fundamentado não é decisiva. Assim, no n.° 20 do acórdão Comissão/Países Baixos, já referido, o Tribunal de Justiça
decidiu que, mesmo supondo que o processo contencioso tenha sido desencadeado por uma acção da Comissão que não teve em conta
eventuais novos elementos, de facto ou de direito, adiantados pelo Estado‑Membro em causa na sua resposta ao parecer fundamentado,
os direitos de defesa deste Estado não são prejudicados.
22     Por último, quanto à excepção baseada na inadequação do prazo de dois meses que foi fixado ao Grão‑Ducado do Luxemburgo no
parecer fundamentado, este fundamento foi suscitado pela primeira vez na tréplica e não se baseia em elementos de direito
ou de facto que se tenham revelado durante o processo.
23     Por conseguinte, esta excepção é inadmissível.
24     Resulta do que precede que a acção da Comissão é admissível.

Quanto à procedência da acção
Quanto à primeira acusação
–       Argumentos das partes
25     No âmbito da sua primeira acusação, a Comissão alega que o artigo 7.°, n.° 2, da lei de 1999, nos termos da qual o direito
a uma licença de maternidade gozado durante a licença parental substitui esta última que deve, então, cessar, não é compatível
com a cláusula 2, ponto 1, do acordo‑quadro, na medida em que o referido artigo 7.°, n.° 2, prevê que a licença parental deve
obrigatoriamente cessar quando começa a licença de maternidade, sem que seja concedida à mulher a possibilidade de reportar
a parte da licença de que não pôde beneficiar.
26     Segundo a Comissão, a licença parental é distinta da licença de maternidade e tem uma finalidade diferente da desta última.
A mulher cuja licença de maternidade começa durante a sua licença parental deve poder, face ao direito individual a uma licença
parental de, pelo menos, três meses que lhe é conferida pela cláusula 2, ponto 1, do acordo‑quadro, reportar a parte da sua
licença parental que não pôde gozar devido à licença de maternidade.
27     Baseando‑se no princípio da não discriminação, a Comissão conclui que, dado que o Grão‑Ducado do Luxemburgo decidiu conceder
uma licença parental com uma duração de seis meses a tempo inteiro ou de doze meses a tempo parcial, deve igualmente conceder
uma licença parental da mesma duração a todas as pessoas abrangidas
ratione personae
pelo âmbito da Directiva 96/34 e não pode, sem justificação objectiva, diferenciar o tratamento daquelas.
28     O Governo luxemburguês afirma que a violação alegada do acordo‑quadro só se produz em hipóteses extremamente raras. Dado que
o artigo 3.°, n.° 4, da lei de 1999 obriga um dos pais a utilizar a licença parental imediatamente após a licença de maternidade
e que, na grande maioria dos casos, é a mãe que utiliza essa licença, não é biologicamente possível que a sua licença parental
seja interrompida por uma licença de maternidade concedida devido a outra gravidez.
29     O Governo luxemburguês admite que se, em contrapartida, for o pai a pedir a concessão da licença parental até ao termo da
licença de maternidade da mulher, não se pode excluir então que, durante a licença parental utilizada por sua vez por esta
última, numa data posterior, possa ocorrer uma gravidez, e, por isso, uma licença de maternidade que porá prematuramente termo
à licença parental.
30     O Grão‑Ducado do Luxemburgo alega, todavia, que sanou um eventual incumprimento ao adoptar, antes do termo do prazo que lhe
foi fixado no parecer fundamentado, a lei de 2002 que inseriu na lei de 1999 uma nova versão do artigo 10.° desta. O sexto
parágrafo deste artigo prevê, com efeito, que «o indeferimento definitivo, pela Caixa, do pedido de concessão do subsídio
previsto no artigo 8.° não prejudica a eventual concessão de uma licença parental pela entidade patronal nas condições previstas
pela Directiva 96/34 […]».
–       Apreciação do Tribunal de Justiça
31     A cláusula 2, ponto 1, do acordo‑quadro atribui aos trabalhadores, homens ou mulheres, um direito individual a uma licença
parental mínima de três meses.
32     Por força do ponto 9 das considerações gerais deste acordo‑quadro, a licença parental é distinta da licença de maternidade.
A licença parental é concedida aos pais para que se possam ocupar do seu filho. Esta licença pode ser utilizada até uma determinada
idade deste último que pode ir até aos oito anos. Quanto à licença de maternidade, prossegue uma finalidade diferente. Visa
garantir a protecção da condição biológica da mulher e as especiais relações entre esta última e o seu filho no decurso do
período que se segue à gravidez e ao parto, evitando que essas relações sejam perturbadas pela acumulação das tarefas resultantes
do exercício simultâneo de uma actividade profissional (v., neste sentido, acórdão de 29 de Novembro de 2001, Griesmar, C‑366/99,
Colect., p. I‑9383, n.° 43).
33     Daqui resulta que cada um dos progenitores tem direito a uma licença parental com uma duração mínima de três meses e que esta
não pode ser reduzida quando seja interrompida por uma outra licença que prossegue uma finalidade diferente da da licença
parental, como a licença de maternidade. O Tribunal de Justiça já decidiu que uma licença garantida pelo direito comunitário
não pode afectar o direito de gozar uma outra licença também garantida por esse direito. Assim, no acórdão de 18 de Março
de 2004, Merino Gómez (C‑342/01, Colect., p. I‑2605, n.° 41), o Tribunal decidiu que a utilização de uma licença de maternidade
não pode afectar o direito a férias anuais completas.
34     Há que concluir que, ao exigir que a licença parental termine obrigatoriamente na data em que é interrompida por uma licença
de maternidade ou por uma licença de acolhimento sem que o progenitor tenha a possibilidade de reportar a parte da referida
licença parental de que não pôde beneficiar, o Grão‑Ducado do Luxemburgo não garante a todos os pais uma licença parental
com uma duração mínima de três meses. Por conseguinte, este Estado‑Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força
da Directiva 96/34.
35     Esta conclusão não é posta em causa pela circunstância de existir uma fraca probabilidade de que uma licença de maternidade
ou uma licença de acolhimento seja susceptível de pôr prematuramente termo a uma licença parental. Com efeito, essa circunstância
não tem incidência na existência do incumprimento censurado, mas apenas no alcance deste. A este respeito, no n.° 14 do acórdão
de 27 de Novembro de 1990, Comissão/Itália (C‑209/88, Colect., p. I‑4313), o Tribunal decidiu que a falta de cumprimento de
uma obrigação imposta por uma regra de direito comunitário é em si mesma constitutiva de incumprimento e que a consideração
de que este incumprimento não teve consequências negativas é irrelevante.
36     Todavia, há que verificar se as alterações da lei de 1999 pela lei de 2002 puseram termo ao referido incumprimento.
37     Estas últimas alterações introduziram na lei de 1999 uma nova versão do seu artigo 10.° e, nomeadamente, um sexto parágrafo
deste. Ora, esta disposição não concede o direito a uma licença parental, antes se limita a prever a possibilidade de que
essa licença possa ser concedida por uma entidade patronal, e isto à discrição desta última.
38     Por conseguinte, deve declarar‑se que o artigo 10.°, sexto parágrafo, da lei de 1999 não pôs termo ao incumprimento censurado
que resulta do artigo 7.°, n.° 2, desta mesma lei.
39     Consequentemente, deve ser considerada procedente a primeira acusação feita pela Comissão em apoio da sua acção.
Quanto à segunda acusação
–       Argumentos das partes
40     A Comissão alega que o artigo 19.°, quinto parágrafo, da lei de 1999, que determina que o direito à licença parental só existe
em relação aos filhos nascidos após 31 de Dezembro de 1998 ou cujo processo de adopção tenha sido iniciado após essa data,
é incompatível com a Directiva 96/34.
41     Segundo a Comissão, esta directiva obriga os Estados‑Membros a reconhecer o direito a uma licença parental aos pais de todos
os menores de uma certa idade, que pode ir até oito anos e que o Grão‑Ducado do Luxemburgo fixou em cinco anos, independente
do facto de eles terem nascido antes ou depois de 3 de Junho de 1998, data‑limite prevista para a transposição da referida
directiva.
42     A Comissão considera que, ao exigir que os filhos tenham nascido após 31 de Dezembro de 1998 ou que o processo de adopção
tenha sido iniciado no tribunal competente após essa data, o Grão‑Ducado do Luxemburgo sujeitou, aquando da transposição da
Directiva 96/34 para a sua ordem jurídica interna, o benefício da licença parental de uma condição suplementar não autorizada
pela Directiva 96/34.
43     O Governo luxemburguês responde, por um lado, que o acontecimento que desencadeia o direito a uma licença parental é o nascimento
ou a adopção de um filho, acontecimento que, para fazer surgir o direito a uma licença parental, deve ter ocorrido após a
entrada em vigor da Directiva 96/34 no Estado‑Membro em causa.
44     Por outro lado, o referido governo considera que a interpretação feita pela Comissão implica um efeito retroactivo da Directiva
96/34. Recorda a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual as medidas comunitárias só excepcionalmente têm efeito
retroactivo, quando resulte claramente dos termos da medida em causa que essa é a intenção do legislador comunitário. Assim
não sucede no caso presente, pois os Estados‑Membros pretenderam, pelo contrário, uma introdução progressiva das disposições
desta directiva na ordem jurídica destes últimos.
45     Além disso, o Grão‑Ducado do Luxemburgo alega que pôs termo ao incumprimento censurado com a introdução na lei de 1999 do
novo artigo 10.°, sexto parágrafo, desta.
–       Apreciação do Tribunal de Justiça
46     Deve recordar‑se que a cláusula 2, ponto 1, do acordo‑quadro atribui aos trabalhadores um direito individual a uma licença
parental para que estes se possam ocupar do seu filho e que esta licença pode ser utilizada até uma determinada idade que
pode ir até oito anos, a definir pelos Estados‑Membros. Segundo a legislação luxemburguesa, esta licença pode ser utilizada
até a criança atingir a idade de cinco anos.
47     Daí resulta que o direito a uma licença parental é atribuído pela Directiva 96/34 a todos os pais que tenham um filho cuja
idade seja inferior a um certo limite. Uma vez que esta directiva prevê que o direito a uma licença parental existe durante
um certo período, até que a criança tenha atingido a idade fixada pelo Estado‑Membro em causa, o facto de a criança ter nascido
antes ou depois da data‑limite prevista para a transposição desta directiva carece de relevância a este respeito. O direito
a uma licença parental não se articula com o nascimento ou a adopção da criança considerados como factos que, devido à data
em que se produziram, façam nascer o direito ao gozo dessa licença. É certo que a redacção do acordo‑quadro refere que o direito
à licença parental é atribuído «com fundamento no nascimento ou na adopção» de uma criança, mas essa formulação reflecte apenas
o facto de a concessão da licença parental estar subordinada à condição de ter nascido ou sido adoptada uma criança. Isto
não implica que, para que o direito a uma licença parental exista, o nascimento ou a adopção da criança deva ter ocorrido
após a entrada em vigor da referida directiva no Estado‑Membro em causa.
48     Ao exigir que a criança atendendo à qual é conferido a um pai o direito de beneficiar de uma licença parental tenha nascido
após 31 de Dezembro de 1998, ou que o processo de adopção dessa criança tenha sido iniciado após essa data, o Grão‑Ducado
do Luxemburgo excluiu a possibilidade de os pais de filhos nascidos ou adoptados antes dessa data, mas que ainda não tinham
atingido a idade de cinco anos à data da entrada em vigor da lei de 1999, beneficiarem desse direito. Esta modalidade de aplicação
da Directiva 96/34 contraria a finalidade desta, que se destina a conceder o direito a uma licença parental aos pais de filhos
que ainda não tenham atingido uma certa idade. Por esta razão, o referido Estado‑Membro acrescentou uma condição ao direito
à licença parental previsto pela directiva que não foi autorizada por esta última.
49     Como salientou correctamente o advogado‑geral no n.° 73 das suas conclusões, esta análise não confere qualquer efeito retroactivo
à Directiva 96/34. Trata‑se apenas de uma aplicação imediata desta às situações surgidas antes da sua entrada em vigor (v.,
neste sentido, acórdão de 29 de Janeiro de 2002, Pokrzeptowicz‑Meyer, C‑162/00, Colect., p. I‑1049, n.° 50).
50     Quanto ao argumento do Grão‑Ducado do Luxemburgo de que pôs termo a este incumprimento com a adopção do novo artigo 10.°,
sexto parágrafo, da lei de 1999, há que recordar que este último não concede um direito a uma licença parental, antes se limita
a dar a possibilidade à entidade patronal de proporcionar ao trabalhador uma licença parental. Nestas condições, esta disposição
não pôs termo ao incumprimento censurado.
51     Resulta de tudo o que precede que deve também ser considerada procedente a segunda acusação da Comissão em apoio do seu pedido.
52     Consequentemente, deve declarar‑se que, ao prever que o direito a uma licença de maternidade ou a uma licença de acolhimento
que ocorra durante a licença parental substitua esta última, que deve então cessar, sem possibilidade de o progenitor reportar
a parte da licença parental que ainda não gozou, e ao limitar a concessão do direito à licença parental aos pais de crianças
nascidas após 31 de Dezembro de 1998 ou cujo processo de adopção tenha sido iniciado após esta data, o Grão‑Ducado do Luxemburgo
não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 96/34.

Quanto às despesas
53     Por força do disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas,
se tal for requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do Grão‑Ducado do Luxemburgo e tendo este sido vencido, há que
condená‑lo nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:
1)
Ao prever que o direito a uma licença de maternidade ou a uma licença de acolhimento que ocorra durante a licença parental
substitua esta última, que deve então cessar, sem possibilidade de o progenitor reportar a parte da licença parental que ainda
não gozou, e ao limitar a concessão do direito à licença parental aos pais de crianças nascidas após 31 de Dezembro de 1998
ou cujo processo de adopção foi iniciado após esta data, o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem
por força da Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado
pela UNICE, pelo CEEP e pela CES.
2)
O Grão‑Ducado do Luxemburgo é condenado nas despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: francês.