CELEX: 62001CJ0448
Direktiv 93/36/EEG
Offentlig upphandling av varor
Begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
Upphandlingskriterium som innebär att el från förnybara energikällor prioriteras
Direktiv 89/665/EEG
Prövningsförfaranden avseende offentlig upphandling
Rättsstridiga beslut
Undanröjande möjligt endast vid väsentlig inverkan på upphandlingsförfarandets utgång
Ett upphandlingskriteriums rättsstridighet
Skyldighet att återkalla upphandlingen

Bundesvergabeamt har, genom beslut av den 13 november 2001 som inkom till domstolen den 20 november samma år, i enlighet med
artikel 234 EG ställt fyra frågor om tolkningen av artikel 26 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning
av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), samt
av artiklarna 1 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar
för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område
6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid
offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv
89/665).
Frågorna har uppkommit i en tvist mellan en företagsgrupp bestående av företagen EVN AG och Wienstrom GmbH och Republik Österreich,
i egenskap av upphandlande myndighet, angående ett förfarande för offentlig upphandling av varor, i vilket klagandena i målet
vid den nationella domstolen hade lämnat in anbud.
Tillämpliga bestämmelser
De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
I artikel 26 i avdelning IV, kapitel 3 i direktiv 93/36, benämnd ”Kriterier för prövning av anbud”, föreskrivs följande i
artiklarna 26.1 b och 62.2:
”1.

De omständigheter som den upphandlande myndigheten skall ta hänsyn till vid prövningen av anbud skall vara
…
b) då tilldelning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier hänförliga till kontraktet,
t.ex. pris, leveransdatum, driftkostnader, driftkostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, teknisk
förtjänst, service efter upphandlingen och tekniskt underhåll.
2. I det fall som avses i punkt 1 b skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet ange alla
de omständigheter som de avser att ta hänsyn till vid prövningen, om möjligt i rangordning.”
Det framgår av sjätte skälet i direktiv 89/665 att det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaranden finns inom alla
medlemsstater, så att beslut i strid mot dess bestämmelser kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadats av överträdelserna.
Artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 lyder som följer:
”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt,
vad beträffar upphandling inom ramen för direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG. I synnerhet skall prövningar göras skyndsamt enligt
reglerna i följande artiklar, där särskilt uppmärksammas artikel 2.7 för de fall upphandlingsbeslut innefattar överträdelse
av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller nationella bestämmelser om införande av sådan lag.
…
3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs
och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor
eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses,
att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten
att han hävdar förekomsten av [överträdelse], och att han ämnar söka prövning.”
I artikel 2.1 b, 2.5 och 2.6 i direktiv 89/665 förordnas som följer:
”1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
…
b)

antingen [undanröja] eller [låta undanröja] olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska,
ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband
med upphandlingen,
…
5. Medlemsstaterna får bestämma att, i de fall skada görs gällande på grund av att beslut tillkommit i strid mot lag, det
överklagade beslutet först skall upphävas av ett organ med nödvändig behörighet för detta.
6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell
lag. Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets
behörighet sedan ett upphandlingsavtal [slutits] skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.”
I skäl 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/77/EG av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara
energikällor på den inre marknaden för el (EGT L 283, s. 33) anges följande:
”Främjande av el producerad från förnybara energikällor är en viktig prioritering för gemenskapen, såsom beskrivs i vitboken
om förnybara energikällor …, av skäl som hänför sig till att trygga energiförsörjningen och diversifiera energitillförseln,
skydda miljön och främja den sociala och ekonomiska sammanhållningen. …”
Skäl 18 i direktiv 2001/77 lyder som följer:
”Det är viktigt att utnyttja marknadskrafternas och den inre marknadens styrka och göra el producerad från förnybara energikällor
konkurrenskraftig och attraktiv för medborgarna i Europa.”
Syftet med direktiv 2001/77 är enligt dess första artikel att främja en ökning av de förnybara energikällornas bidrag till
elproduktionen på den inre marknaden för el och att skapa en grund för ett framtida rättsligt ramverk på gemenskapsnivå för
detta. För detta ändamål föreskrivs i artikel 3.1 i direktivet att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att främja
en ökad användning av el producerad från förnybara energikällor i enlighet med de nationella vägledande mål som avses i artikel
3.2 i samma direktiv.
Den nationella lagstiftningen
Direktiven 89/665 och 93/36 har införlivats med österrikisk rätt genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
1997 (förbundslag från år 1997 om offentlig upphandling, BGBl. I, 1997/56, nedan kallad BVergG).
I 16 § första och sjunde styckena BVergG föreskrivs följande:
”1. Vid upphandling av tjänster skall kontraktet, i enlighet med det i denna lag föreskrivna förfarandet och i enlighet med
principerna om fri och lojal konkurrens och likabehandling av samtliga konkurrenter och anbudsgivare, tilldelas behöriga företag
som är effektiva och pålitliga – vilket skall bedömas senast vid den tidpunkt då anbuden öppnas – och som erbjuder rimliga
priser.
…
7. Vid upphandlingsförfarandet skall tjänstens inverkan på miljön beaktas, samt huruvida den medför att personer anställs
på lärlingskontrakt.”
I 53 § BVergG föreskrivs följande:
”Bland de anbud som återstår efter prövningen skall det väljas som är mest fördelaktigt ur teknisk och ekonomisk synvinkel
i enlighet med de kriterier som fastställts för upphandlingen (principen om det bästa anbudet).”
I 115 § första stycket BVergG anges följande:
”1. En företagare som gör gällande ett intresse av att sluta ett avtal som faller inom tillämpningsområdet för denna förbundslag
kan ansöka om prövning av beslut som fattats av den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet, på den grunden
att det är rättsstridigt, när denna rättsstridighet har skadat eller riskerar att skada honom.”
Enligt § 117 första och tredje styckena BVergG gäller följande:
”1.

Bundesvergabeamt skall på administrativ väg undanröja det beslut som den upphandlande myndigheten har fattat inom ramen för
ett upphandlingsförfarande – varvid Bundesvergabeamt skall ta hänsyn till förlikningskommitténs uttalande … – när det ifrågavarande
beslutet
1)
strider mot denna lag eller de förordningar som utfärdats för att tillämpa den, och
2)
beslutet har en väsentlig inverkan på utgången av upphandlingsförfarandet.
…
3.
Efter tilldelningen av kontraktet skall Bundesvergabeamt i enlighet med villkoren i första stycket endast fastställa huruvida
den påstådda rättsstridigheten föreligger eller inte.”
Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Svaranden i målet vid den nationella domstolen hade satt i gång ett öppet upphandlingsförfarande avseende elförsörjning. Genom
upphandlingen skulle ett ramavtal och därpå grundade tillämpningsavtal tilldelas, för elleverans till samtliga avdelningar
inom den statliga förvaltningen i delstaten Kärnten (Österrike). Avtalets giltighetstid var fastställd till perioden den 1
januari 2002 till den 31 december 2003. I anbudsinfordran, som offentliggjordes i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning
den 27 mars 2001, angavs följande under rubriken ”Upphandlingskriterier”:
”Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt följande kriterier: Tjänsternas miljöpåverkan enligt kontraktshandlingarna.”
I anbudet skulle priset per kilowattimme (kWh) anges i ATS. Detta pris skulle gälla under avtalets hela giltighetstid och
inte vara föremål för någon omprövning eller justering. Elleverantören skulle förplikta sig att så långt det var tekniskt
möjligt leverera el från förnybara energikällor och att inte under några omständigheter leverera el som den visste hade producerats
från kärnkraft. Det föreskrevs dock inte att elleverantören var skyldig att inge handlingar som visade varifrån elen köptes.
Det föreskrevs en hävningsrätt för den upphandlande myndigheten, samt avtalsvite, för det fall att nämnda skyldigheter åsidosattes.
I kontraktshandlingarna angavs att den upphandlande myndigheten var medveten om att det av tekniska skäl inte var möjligt
för någon leverantör att garantera att den el som levererades till en viss köpare hade producerats från förnybara energikällor,
men att den upphandlande myndigheten ändå var fast besluten att ingå avtal med anbudsgivare som årligen kunde leverera minst
22,5 gigawattimmar (GWh) el som producerats på så sätt, då den årliga förbrukningen vid de statliga avdelningarna uppskattades
till ungefär 22,5 GWh.
Det angavs dessutom att de anbud som inte innehöll några bevis på att ”anbudsgivaren under de senaste två åren och/eller under
de kommande två åren har producerat eller köpt, respektive skall producera eller köpa, minst 22,5 GWh el från förnybara energikällor
som denne har levererat, eller skall leverera, till slutkonsumenterna” skulle underkännas. Som upphandlingskriterier fastställdes
nettopriset per kWh, vilket skulle vägas in med 55 procent, samt kriteriet ”el från förnybara energikällor”, vilket skulle
vägas in med 45 procent. Avseende det sistnämnda upphandlingskriteriet angavs att man ”endast skulle ta hänsyn till den årliga
mängd el utöver 22,5 GWh som anbudsgivaren kunde leverera från förnybara energikällor”.
De fyra anbud som lämnats öppnades den 10 maj 2001. I det anbud som inkommit från anbudsgivargrupperingen Kärntner Elektrizitäts-AG
och Stadtwerke Klagenfurt AG (nedan kallad KELAG) angavs ett pris på 0,44 ATS/kWh och, med hänvisning till en bifogad tabell
över den mängd el som producerats eller levererats av de nämnda företagen samt över dess ursprung, uppgavs att dessa totalt
kunde leverera 3 406,2 GWh el från förnybara energikällor. Energie Oberösterreich AG hade lämnat ett annat anbud med ett pris
på 0,4191 ATS/kWh, för en årskonsumtion på minst 1 miljon GWh, samt bifogat en tabell avseende åren 1999–?2002 med uppgift
om de olika mänger el från förnybara energikällor som det kunde leverera för varje år under perioden. Det högsta värdet i
detta hänseende var 5 280 GWh om året. Ett annat anbud hade lämnats av BEWAG, som hade erbjudit ett pris på 0,465 ATS/kWh.
Den tabell som hade bifogats anbudet avsåg andelen el från förnybara energikällor av den totala mängd el som producerats eller
levererats av företaget, och den upphandlande myndigheten tolkade tabellen så att värdet i detta avseende var 449, 2 GWh.
I det anbud som hade ingivits av klagandena i målet vid den nationella domstolen angavs ett pris på 0,52 ATS/kWh. De sistnämnda
gav inte några konkreta uppgifter om den mängd el de kunde leverera från förnybara energikällor, utan angav helt enkelt i
detta avseende att de förfogade över egna elproduktionsanläggningar i vilka de producerade el från sådana källor. Därutöver
hade de inköpsrättigheter hos de vattenkraftverk som tillhörde Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft
med flera österrikiska vattenkraftverk, och den ytterligare el som köptes in härrörde till övervägande del från långtidskontrakt
med den största producenten av el som garanterat producerades på så sätt. Under åren 1999 och 2000 hade man enbart köpt vattenkraft
som producerats i Schweiz och detta fortsatte man med. Sammanlagt producerades en mängd el som var flera gånger större än
den som var föremål för anbudsinfordran från förnybara energikällor.
Bland de fyra ingivna anbuden ansåg svaranden i målet vid den nationella domstolen att KELAG:s anbud var det bästa, och det
erhöll högsta antalet poäng avseende båda upphandlingskriterierna. Vad gäller klagandena i målet vid den nationella domstolen
erhöll dessa i båda fallen lägsta antalet poäng.
Efter det att klagandena i målet vid den nationella domstolen redan den 9 och den 30 maj 2001 hade meddelat den upphandlande
myndigheten att de ansåg att flera bestämmelser i upphandlingen var olagliga, däribland upphandlingskriteriet ”el producerad
från förnybara energikällor”, ansökte klagandena i målet vid den nationella domstolen den 12 juni 2001 om att ett förlikningsförfarande
skulle inledas vid Bundes-Vergabekontrollkommission (förbundskommission för tillsyn över upphandlingar), vilken avslog ansökan
på grund av att den ansåg att ett förlikningsförfarande omöjligt kunde lyckas.
Klagandena i målet vid den nationella domstolen väckte då talan vid Bundesvergabeamt. De yrkade i sin ansökan bland annat
att Bundesvergabeamt skulle undanröja upphandlingen i dess helhet, en rad enskilda bestämmelser i kontraktshandlingarna och
olika beslut av den upphandlande myndigheten. Bland annat avsågs beslutet att föreskriva att anbud skulle underkännas om det
saknades bevis för produktion och inköp av el från förnybara energikällor under en given tidsperiod, eller för framtida inköp,
beslutet att som upphandlingskriterium föreskriva bevis för produktion eller inköp av el från förnybara energikällor i en
viss omfattning under en viss tidsperiod, beslutet att som upphandlingskriterium föreskriva att det skulle finnas mer än 22,5
GWh el att tillgå från förnybara energikällor samt beslutet att inte återkalla upphandlingen. Nämnda klaganden ansökte också
om att den upphandlande myndigheten interimistiskt skulle förbjudas att tilldela kontraktet.
Genom beslut av den 16 juli 2001 biföll Bundesvergabeamt klagandenas i målet vid den nationella domstolen ansökan och förbjöd
initialt tilldelning av kontraktet fram till den 10 september 2001. På en ny ansökan av nämnda klaganden vidtog Bundesvergabeamt
genom beslut av den 17 september 2001 en interimistisk åtgärd genom vilken den tillät den upphandlande myndigheten att tilldela
kontraktet under förutsättning att tilldelningen återkallades och avtalet hävdes om Bundesvergabeamt skulle bifalla något
av de yrkanden som framställts av klagandena vid den nationella domstolen, eller om beslutet att tilldela någon av deras konkurrenter
kontraktet i fråga skulle visa sig vara rättsstridigt till följd av andra fastställanden av Bundesvergabeamt.
Den 24 oktober 2001 tilldelades företaget KELAG ramavtalet på de villkor som angavs i det ovannämnda beslutet.
Bundesvergabeamt ansåg att lösningen av den tvist som anhängiggjorts vid den krävde en tolkning av flera gemenskapsrättsliga
bestämmelser. Den beslöt därför att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, förbud mot
att den upphandlande myndigheten vid inköp av el bestämmer ett upphandlingskriterium, som vid bedömningen av anbuden skall
vägas in med 45 procent, enligt vilket anbudsgivaren – utan att vara bunden till en viss leveransdag – skall ange hur mycket
el från förnybara energikällor han kan leverera till en inte närmare avgränsad krets köpare och som innebär att det maximala
antalet poäng uppnås av den anbudsgivare som anger störst mängd, varvid endast den mängd beaktas som överskrider den inom
ramen för upphandlingen förväntade konsumtionen?
2)
Innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 2.1 b i direktiv 89/665/EEG, förbud
mot att upphävandet av ett rättsstridigt beslut i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG görs beroende
av att det visas att det rättsstridiga beslutet har en väsentlig inverkan på upphandlingsförfarandets utgång?
3)
Innebär de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, förbud mot
att upphävandet av ett rättsstridigt beslut i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG görs beroende av
att det visas att det rättsstridiga beslutet har en väsentlig inverkan på upphandlingsförfarandets utgång, om detta skall
ske genom att prövningsorganet prövar huruvida rangordningen av de avgivna anbuden ändras när dessa blir föremål för en ny
bedömning vid vilken det rättsstridiga upphandlingskriteriet lämnas utan avseende?
4)
Föreskrivs i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, att
den upphandlande myndigheten skall återkalla upphandlingen, om något av de upphandlingskriterier som den har bestämt i prövningsförfarandet
enligt artikel 1 i direktiv 89/665/EEG visar sig vara rättsstridigt?”
Den första frågan
Det framgår av de förklaringar som lämnats av den nationella domstolen att dess första fråga utgörs av två delfrågor. Frågan
gäller för det första huruvida gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36/EEG,
utgör hinder för att en upphandlande myndighet inom ramen för en bedömning av vilket anbud som ekonomiskt sett är mest fördelaktigt
för tilldelning av kontrakt om elförsörjning, tillämpar ett kriterium enligt vilket det krävs att den levererade elen producerats
från förnybara energikällor.
För det andra, och under förutsättning att svaret på den första delfrågan är jakande, ber den nationella domstolen om förtydliganden
av de krav som ställs i gemenskapsrätten avseende den faktiska tillämpningen av ett sådant kriterium, med beaktande av den
särskilda formulering det kriterium har som är i fråga i det mål den har att avgöra. Den andra delfrågan kan således delas
upp i flera delfrågor.
Den nationella domstolen undrar närmare bestämt huruvida ett sådant kriterium är i överensstämmelse med gemenskapsrätten,
med beaktande av de omständigheter som anges nedan i a–d, det vill säga med beaktande av att
a)

kriteriet vid bedömningen av anbuden skall vägas in med 45 procent,
b)

det inte är förenat med krav som möjliggör en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden är korrekt, och
inte nödvändigtvis möjliggör att det avsedda syftet uppnås,
c)

det inte fastställs en viss leveransdag, och
d)

det krävs att anbudsgivarna anger hur mycket el från förnybara energikällor de kan leverera till en inte närmare avgränsad
krets köpare, varvid det maximala antalet poäng tilldelas den anbudsgivare som anger störst mängd, och det preciseras att
endast den mängd beaktas som överskrider den inom ramen för upphandlingen förväntade konsumtionen.
Den första delfrågan i den första frågan
Bundesvergabeamt har påpekat att uttrycket ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” i artikel 26 i direktiv 93/36 är vagt
formulerat, och först ställt principfrågan huruvida det enligt gemenskapsrätten är tillåtet att den upphandlande myndigheten
fastställer kriterier som syftar till att ge fördelar som inte omedelbart och objektivt kan värderas ekonomiskt, såsom de
som rör miljöskyddet.
Domstolen påpekar i detta avseende att den, efter det att beslutet om hänskjutande i förevarande mål hade ingivits, haft tillfälle
att i en dom avseende tolkningen av artikel 36.1 a i direktiv 92/50, vars lydelse huvudsakligen är identisk med den i artikel
26.1 b i direktiv 93/36, uttala sig i frågan huruvida, och under vilka omständigheter, en upphandlande myndighet inom ramen
för en bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får beakta kriterier som avser ekologi.
Domstolen har närmare fastställt, i punkt 55 i domen av den 17 september 2002 i mål C-513/99, Concordia Bus Finland (REG 2002,
s. I-7213), att artikel 36.1 a i direktiv 92/50 inte skall tolkas så att samtliga kriterier som den upphandlande myndigheten
tillämpar för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall vara av rent ekonomisk art.
Följaktligen har domstolen godtagit att en upphandlande myndighet, då den beslutar att kontraktet i fråga skall tilldelas
den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, kan beakta miljökriterier, under förutsättning att dessa
kriterier har ett samband med kontraktets föremål, inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna,
eller i meddelandet om upphandling, och är förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten och särskilt icke-diskrimineringsprincipen
(domen i det ovannämnda målet Concordia Bus Finland, punkt 69).
Av detta följer att gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling inte utgör hinder för att en upphandlande myndighet
inom ramen för en bedömning av vilket anbud som är ekonomiskt sett mest fördelaktigt för tilldelning av kontrakt om elförsörjning,
tillämpar ett kriterium enligt vilket det krävs att den levererade elen producerats från förnybara energikällor, under förutsättning
att kriteriet har ett samband med kontraktets föremål, inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i
kontraktshandlingarna, eller i meddelandet om upphandling, och är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten
och särskilt icke-diskrimineringsprincipen.
Den andra delfrågan i den första frågan
Den andra delfrågan, a)
Den nationella domstolen anger i sin begäran om förhandsavgörande att även om ett upphandlingskriterium som avser miljön,
som det som tillämpats i målet vid den nationella domstolen, i princip anses stå i överensstämmelse med bestämmelserna i gemenskapsrätten
om offentlig upphandling, uppstår ett annat problem genom att kriteriet vid bedömningen av anbuden skall vägas in med 45 procent,
eftersom det i detta avseende skulle kunna invändas att något som inte omedelbart kan bedömas ekonomiskt inte får tillmätas
så stor vikt av den upphandlande myndigheten i beslutet om tilldelning av kontraktet.
Svaranden i målet vid den nationella domstolen har i detta avseende gjort gällande att, med hänsyn till att det utrymme för
skönsmässig bedömning som den upphandlande myndigheten har när den skall bedöma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga,
endast en sådan viktning som leder till en oberättigad obalans är otillåten. I målet vid den nationella domstolen finns det
emellertid inte endast ett objektivt samband mellan kriterierna ”pris” och ”el från förnybara energikällor”, utan dessutom
har det kriterium som är beräkningsbart fått företräde genom att det vägs in med en koefficient som är 10 punkter högre än
den som hänförts till kapaciteten att leverera på så sätt producerad el.
Domstolen erinrar om att enligt fast rättspraxis får de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet välja de kriterier som de ämnar tillämpa, på villkor att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet fastställs, och att de inte medför att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar
en anbudsgivare ett kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes, REG 1988,
s. 4635, punkterna 19 och 26, av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction, REG 2001, s. I‑7725, punkterna 36 och
37, och i det ovannämnda målet Concordia Bus Finland, punkterna 62 och 63).
Tillämpningen av nämnda kriterier skall dessutom ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer
som följer av gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Beentjes, punkterna 29 och
31, och Concordia Bus Finland, punkterna 62 och 63).
Av detta följer att de upphandlande myndigheterna under iakttagande av föreskrifterna i gemenskapsrätten, inte endast är fria
att välja kriterier för tilldelningen av kontraktet, utan även att bestämma viktningen av dessa, såvida en utvärdering kan
göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Vad gäller det upphandlingskriterium som är i fråga i målet vid den nationella domstolen skall det påpekas att, såsom redan
har fastställts av domstolen, användningen av förnybara energikällor för elproduktion tjänar ett miljöskyddsändamål, eftersom
den bidrar till att minska utsläppen av växthusgaser, som är en av huvudorsakerna till klimatförändringarna, vilka Europeiska
gemenskapen och dess medlemsstater har föresatt sig att motverka (dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra,
REG 2001, s. I-2099, punkt 73).
Dessutom är det just i detta syfte man genom direktiv 2001/77 avser att med hjälp av marknadskrafterna medverka till en ökning
av de förnybara energikällornas andel av el-produktionen på den inre marknaden, såsom framgår av skäl 18 i det direktivet
och av artiklarna 1 och 3 i detsamma. Detta syfte är enligt skäl 2 i samma direktiv en viktig prioritering för gemenskapen.
Med hänsyn till att det är ett betydelsefullt syfte som ligger bakom det kriterium som är i fråga i målet vid den nationella
domstolen förefaller inte en viktning av detsamma uppgående till 45 procent utgöra hinder för att en utvärdering görs på grundval
av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Under dessa omständigheter och i avsaknad av omständigheter som visar att föreskrifterna i gemenskapsrätten åsidosatts, kan
det konstateras att viktningen av det upphandlingskriterium som är i fråga i den nationella domstolen med 45 procent i sig
inte strider mot gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling.
Den andra delfrågan, b)
Den nationella domstolen vill dessutom få klarhet i huruvida det upphandlingskriterium som är i fråga i målet vid den nationella
domstolen är tillåtet enligt gemenskapsrätten, då den upphandlande myndigheten själv har erkänt att den inte är i stånd att
tekniskt kontrollera huruvida den levererade elen verkligen har producerats från förnybara energikällor, och då den inte krävt
att anbudsgivarna skulle lämna in några handlingar till styrkande av sina konkreta leveransskyldigheter eller redan ingångna
elleveransavtal.
Den nationella domstolen undrar följaktligen i huvudsak huruvida de bestämmelser i gemenskapsrätten som reglerar offentlig
upphandling utgör hinder för att en upphandlande myndighet tillämpar ett upphandlingskriterium som inte förenas med krav som
möjliggör en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden är korrekt.
Den nationella domstolen ställer sig i detta sammanhang även frågande till i vilken utsträckning ett sådant upphandlingskriterium
möjliggör att det avsedda syftet uppnås. Eftersom det inte har föreskrivits någon kontroll av huruvida leverantören genom
sin produktionsstruktur verkligen bidrar till att öka produktionen av el från förnybara energikällor, anser nämligen den nationella
domstolen att det kan vara så att tillämpningen av detta kriterium inte har någon effekt på den totala mängd el som produceras
på detta vis.
Domstolen erinrar om att principen om likabehandling av anbudsgivare, som, såsom domstolen vid upprepade tillfällen har slagit
fast, utgör grunden för direktiven om offentlig upphandling (se bland annat dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau
m.fl., REG 2002, s. I-11617, punkt 91, och av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, GAT, REG 2003, s. I-0000, punkt 73), för det
första innebär att anbudsgivarna skall behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande
myndigheten (domen i det ovannämnda målet SIAC Construction, punkt 34).
Detta innebär närmare bestämt att upphandlingskriterierna vid prövningen av anbuden skall tillämpas objektivt och enhetligt
på samtliga anbudsgivare (domen i det ovannämnda målet SIAC Construction, punkt 44).
Principen om likabehandling innebär för det andra en skyldighet att lämna insyn, så att det kan kontrolleras att principen
iakttas. Denna skyldighet syftar bland annat till att garantera att det är möjligt att kontrollera att upphandlingsförfarandena
är opartiska (se, för ett liknande resonemang, bland annat domen i det ovannämnda målet Universale-Bau m.fl., punkterna 91
och 92).
En objektiv och öppen bedömning av de olika anbuden förutsätter emellertid att den upphandlande myndigheten har en verklig
möjlighet att på grundval av den information och de bevis som inges av anbudsgivarna kontrollera om anbuden från de sistnämnda
uppfyller upphandlingskriterierna.
Det framgår således att en upphandlande myndighet som föreskriver ett upphandlingskriterium, och anger att den varken ämnar
eller har möjlighet att verkligen kontrollera att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt, åsidosätter principen
om likabehandling, eftersom ett sådant kriterium inte är förenligt med ett öppet och objektivt upphandlingsförfarande.
Det kan följaktligen konstateras att ett upphandlingskriterium som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kontroll
av att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt strider mot principerna i gemenskapsrätten om offentlig upphandling.
Vad gäller den nationella domstolens undran huruvida det upphandlingskriterium som är i fråga i målet vid den nationella domstolen
strider mot gemenskapsbestämmelserna genom att det inte nödvändigtvis bidrar till att öka produktionen av el från förnybara
energikällor, räcker det att påpeka att även om så verkligen vore fallet, skulle ett sådant kriterium inte anses strida mot
gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling endast på grund av att det inte nödvändigtvis medförde att det avsedda syftet
uppnådde.
Den andra delfrågan, c)
Den nationella domstolen anser att, då den upphandlande myndigheten inte har fastställt något leveransdatum avseende den mängd
som anbudsgivarna skulle uppge att de kan leverera, det tillämpade kriteriet strider mot principen om att anbuden skall kunna
jämföras, vilken följer av principen om insyn. Den har understrukit att vad gäller de bevis som begärts för kontrollen av
anbudsgivarnas duglighet, har den tidsperiod som avser de två åren som närmast föregått anbudsinfodran samt de två därpå följande
åren som angivits som relevant vad avser den mängd el som förväntas för den konkreta leveransen. Enligt den nationella domstolen
är det emellertid så att även om denna bestämmelse också tillämpades avseende upphandlingskriteriet, skulle det inte leda
till att en exakt leveransdag fastställdes som skulle göra det möjligt att verkligen exakt beräkna den mängd som faktiskt
skall beaktas. Tvärtom kan det under en tid på fyra år levereras olika mängder. Det kan till och med tänkas att anbudsgivaren
anger mängder som bygger på antaganden om att det skall byggas kraftverk eller på en rent fiktiv produktion från förnybara
energikällor.
Svaranden i målet vid den nationella domstolen har i detta avseende förtydligat att elmarknaden i Österrike helt privatiserades
den 1 oktober 2001 och att det sedan dess är möjligt att bilda grossistföretag vars verksamhet består i inköp och vidareförsäljning
av el. Den har påpekat att, då upphandlingen offentliggjordes ungefär sex månader efter nämnda datum, den blev tvungen att
avfatta upphandlingskriterierna så att såväl de företag som redan fanns på marknaden, och som förfogade över sina egna produktionsanläggningar
för el, som de grossistföretag som endast haft verksamhetstillstånd sedan den 1 oktober 2001 kunde inge anbud. Den ville följaktligen
ge företagen möjlighet att antingen ange den mängd el som de hade producerat från förnybara energikällor eller köpt in under
de två kalenderår som närmast föregått upphandlingen, eller inge uppgifter avseende de två kommande åren. Slutligen har den
angivit att samtliga andbudsgivande företag de facto endast ingivit uppgifter avseende de två år som föregått anbudsinfodran,
och då de årliga mängderna varierade fastställdes det bästa anbudet med utgångspunkt i medelvärdet.
Det följer av domstolens rättspraxis att då kontrakt skall tilldelas vid offentlig upphandling måste både principen om likabehandling
av möjliga anbudsgivare och principen om insyn iakttas i alla stadier, så att alla ges samma möjligheter när de utformar sina
anbud (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Universale-Bau m.fl., punkt 93).
Detta innebär i synnerhet att upphandlingskriterierna skall vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelandet
om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna
på samma sätt (domen i det ovannämnda målet SIAC Construction, punkt 41).
I målet vid den nationella domstolen kan följaktligen den omständigheten, att den upphandlande myndigheten underlät att ange
i anbudsinfordran vilken period som avsågs då anbudsgivarna skulle ange den mängd el från förnybara energikällor de kunde
producera, innebära att principerna om likabehandling och om insyn har åsidosatts, om det visar sig att underlåtelsen inneburit
att det blivit svårt eller omöjligt för anbudsgivarna att förstå den exakta innebörden av ifrågavarande kriterium och följaktligen
att tolka den på samma sätt.
Då det emellertid rör sig om en materiell bedömning ankommer det på den nationella domstolen att med beaktande av samtliga
omständigheter i det enskilda fallet kontrollera huruvida det upphandlingskriterium som är i fråga i målet vid den nationella
domstolen trots underlåtelsen har utformats tillräckligt klart för att uppfylla de krav på likabehandling och insyn som ställs
på förfaranden för tilldelning av kontrakt.
Den andra delfrågan, d)
Den nationella domstolen har angivit att det upphandlingskriterium som är i fråga i målet vid den nationella domstolen innebär
att poäng ges för den mängd el producerad från förnybara energikällor som anbudsgivarna kan leverera till en inte närmare
avgränsad krets köpare, varvid det preciserats att endast den mängd beaktas som överskrider den konsumtion som förväntas inom
ramen för upphandlingen. I den mån detta kriterium endast är kopplat till den totala mängd som kan levereras allmänt sett,
och inte den mängd som skulle kunna införskaffas just åt den upphandlande myndigheten, undrar den nationella domstolen emellertid
huruvida kriteriet i fråga ger den upphandlande myndigheten direkta ekonomiska fördelar.
–
Yttranden som har inkommit till domstolen
Klagandena i målet vid den nationella domstolen, den nederländska regeringen och kommissionen har i detta avseende gjort gällande
att i den mån det i nämnda kriterium hänvisas till en mängd el som överskrider den inom ramen för upphandlingen förväntade
konsumtionen är villkoret om ett direkt samband med kontraktet i förevarande fall inte uppfyllt. Endast den mängd el producerad
från förnybara energikällor som kan levereras till den upphandlande myndigheten är enligt dem relevant.
Enligt kommissionen hade det varit tillräckligt att den upphandlande myndigheten begärde att anbudsgivaren skulle ha en viss
kapacitet att leverera el producerad från förnybara energikällor, eller att den endast skulle visa att den kunde leverera
en viss mängd utöver den som årligen konsumeras, till exempel med beräkning av en reservmängd på 10 procent.
Klagandena i målet vid den nationella domstolen har även gjort gällande att upphandlingskriteriet i själva verket är ett dolt
urvalskriterium, eftersom det i detta hänvisas till anbudsgivarnas kapacitet att leverera största möjliga mängd el som producerats
från förnybara energikällor, och därmed i slutändan till anbudsgivarna själva.
Svaranden i målet vid den nationella domstolen och den österrikiska regeringen anser däremot att den upphandlande myndigheten
genom att ta hänsyn till den mängd el producerad från förnybara energikällor som varje anbudsgivare kunde leverera utöver
de 22,5 GWh som dessa under alla omständigheter skulle garantera leverans av, uppställde som upphandlingskriterium en tryggad
försörjning, vilken hänger samman med den totala mängd el som ett företag förfogar över. De har förklarat att genom att el
inte kan lagras saknar detta kriterium inte på något sätt samband med tjänsten, ty ju mer högpresterande en anbudsgivare är,
desto mindre risk löper den upphandlande myndigheten att dess efterfrågan inte skall tillgodoses och att den eventuellt nödgas
att med kort varsel finna ett kostsamt alternativ.
Den österrikiska regeringen har närmare angivit att elproduktion från förnybara energikällor, såsom vindkraft eller solenergi,
är beroende av årstid, och att det är på vintern efterfrågan är som störst. Nämnda upphandlingskriterium syftade således till
att garantera att elförsörjningen fortlöpande fungerade, oaktat att efterfrågan inte var jämn under hela året, vilket även
var orsaken till den avsevärda vikt, uppgående till 45 procent, som tillmättes detta kriterium.
–
Domstolens bedömning
Såsom har påpekats i punkt 33 i förevarande dom, skall kriterier avseende ekologi som en upphandlande myndighet tillämpar
som upphandlingskriterier i syfte att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, bland annat ha ett samband med
kontraktets föremål.
I målet vid den nationella domstolen kan det konstateras att det upphandlingskriterium som tillämpats inte avser den tjänst
som är föremål för kontraktet, det vill säga leveransen till den upphandlande myndigheten av sådana mängder el som motsvarar
den inom ramen för upphandlingen förväntade årliga konsumtionen, utan det avser den mängd som anbudsgivarna levererat eller
skall leverera till andra kunder än den upphandlande myndigheten.
Ett upphandlingskriterium i vilket det endast hänvisas till den mängd el producerad från förnybara energikällor som överskrider
den inom ramen för upphandlingen fastställda förväntade årliga konsumtionen kan emellertid inte anses ha ett samband med kontraktets
föremål.
Den omständigheten, att det enligt det tillämpade upphandlingskriteriet är den mängd som överskrider den inom ramen för upphandlingen
fastställda förväntade årliga konsumtionen som är avgörande, kan dessutom medföra att de anbudsgivare gynnas som på grund
av sin större produktions- eller leveranskapacitet kan leverera större mängder el än de andra. Detta kriterium kan således
medföra en oberättigad diskriminering av de anbudsgivare vars anbud till fullo uppfyller de villkor som har ett samband med
kontraktets föremål. En sådan begränsning av den krets av ekonomiska aktörer som har möjlighet att lämna anbud motverkar emellertid
syftet med direktiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, som är att öppna upp för konkurrens.
Slutligen, om man utgår ifrån att nämnda kriterium tillkommit av en önskan att garantera leveranssäkerheten, vilket det ankommer
på den nationella domstolen att pröva, skall det påpekas att även om leveranssäkerheten i princip kan ingå bland de kriterier
som läggs till grund för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, kan man inte som upphandlingskriterium
uppställa anbudsgivarnas förmåga att leverera största möjliga mängd el utöver den mängd som fastställts i upphandlingen.
Av detta följer att i den mån det krävs att anbudsgivarna anger hur mycket el från förnybara energikällor de kan leverera
till en inte närmare avgränsad krets köpare, varvid det maximala antalet poäng tilldelas den anbudsgivare som anger störst
mängd, och det preciseras att endast den mängd beaktas som överskrider den inom ramen för upphandlingen förväntade konsumtionen,
är det upphandlingskriterium som tillämpats i förevarande fall inte förenligt med gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan skall den första frågan besvaras med att gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling
inte utgör hinder för att en upphandlande myndighet inom ramen för en bedömning av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt
för tilldelning av kontrakt om elförsörjning, tillämpar ett upphandlingskriterium, enligt vilket det krävs att den levererade
elen producerats från förnybara energikällor, vilket vägs in med 45 procent, och att den omständigheten att nämnda kriterium
inte nödvändigtvis medför att det avsedda syftet uppnås saknar betydelse i detta avseende.
Däremot utgör nämnda bestämmelser hinder för ett sådant kriterium i den mån
–
det inte är förenat med krav som möjliggör en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden är korrekt,
–
det krävs att anbudsgivarna anger hur mycket el från förnybara energikällor de kan leverera till en inte närmare avgränsad
krets köpare, varvid det maximala antalet poäng tilldelas den anbudsgivare som anger störst mängd, och det preciseras att
endast den mängd beaktas som överskrider den konsumtion som förväntas inom ramen för upphandlingen.
Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida upphandlingskriteriet, trots den upphandlande myndighetens
underlåtelse att ange ett bestämt leveransdatum, har utformats tillräckligt klart för att uppfylla de krav på likabehandling
och insyn som ställs på offentliga upphandlingsförfaranden.
Den andra och den tredje frågan
Den nationella domstolen har ställt dessa två frågor, som skall behandlas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artikel
2.1 b i direktiv 89/665 utgör hinder för en bestämmelse i nationell rätt som den i 117 § första stycket andra punkten BVergG,
enligt vilken det som villkor för ett undanröjande av ett rättsstridigt beslut av den upphandlande myndigheten inom ramen
för ett prövningsförfarande, krävs att beslutet har haft en väsentlig inverkan på utgången av upphandlingsförfarandet, och
huruvida det med hänsyn särskilt till artikel 26 i direktiv 93/36 skall ges ett annat svar på denna fråga, om denna inverkan
skall bevisas genom att prövningsorganet prövar huruvida rangordningen av de avgivna anbuden ändras när dessa blir föremål
för en ny bedömning vid vilken det rättsstridiga upphandlingskriteriet lämnas utan avseende?
Det skall inledningsvis erinras om att det, enligt fast rättspraxis, inom ramen för det samarbete mellan domstolen och de
nationella domstolarna som har inrättats genom artikel 234 EG, uteslutande ankommer på de nationella domstolarna, vid vilka
tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna
i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.
Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av
gemenskapsrätten (se bland annat dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman, REG 1995, s. I-4921, punkt 59, domen
i det ovannämnda målet PreussenElektra, punkt 38, dom av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital, REG 2002,
s. I-607, punkt 18, av den 10 december 2002 i mål C-153/00, Der Weduwe, REG 2002, s. I-11319, punkt 31, och av den 21 januari
2003 i mål C‑318/00, Bacardi-Martini och Cellier des Dauphins, REG 2003, s. I-905, punkt 40).
Domstolen har dock ansett att det i undantagsfall ankommer på den att – för att pröva sin egen behörighet – undersöka de omständigheter
under vilka den nationella domstolen anhängiggjorde sin begäran om förhandsavgörande (domarna i de ovannämnda målen PreussenElektra,
punkt 39, och Canal Satélite Digital, punkt 19). Den samarbetsanda som bör råda vid behandlingen av begäran om förhandsavgöranden
innebär nämligen att den nationella domstolen å sin sida skall ta hänsyn till den uppgift som EG-domstolen har anförtrotts,
vilken är att bidra till rättskipningen i medlemsstaterna och inte att avge rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska
frågor (domarna i de ovannämnda målen Der Weduwe, punkt 32, och Bacardi-Martini och Celliers des Dauphins, punkt 41).
Domstolen avstår sålunda från att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den
av den nationella domstolen begärda tolkningen av en gemenskapsrättslig regel eller bedömningen av giltigheten av en sådan
regel inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för talan i målet vid den nationella domstolen,
eller då frågan är hypotetisk, eller då domstolen inte har tillgång till de uppgifter om de faktiska eller rättsliga förhållandena
som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (se, bland annat, domen i det ovannämnda
målet Bosman, punkt 61, dom av den 9 mars 2000 i mål C-437/97, EKW och Wein & Co., REG 2000, s. I-1157, punkt 52, av den 13
juli 2000 i mål C-36/99, Idéal Tourisme, REG 2000, s. I-6049, punkt 20, och domen i det ovannämnda målet Bacardi-Martini och
Celliers des Dauphins, punkt 42).
Domstolen erinrar i synnerhet om att förfarandet enligt artikel 234 EG är ett medel för samarbete mellan domstolen och de
nationella domstolarna, vilket innebär att domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna en tolkning av gemenskapsrätten
som de behöver för att kunna bedöma verkan av en nationell bestämmelse som är i fråga i den tvist de har att avgöra (se, bland
annat, dom av den 15 maj 2003 i mål C-300/01, Salzmann, REG 2003, s. I-0000, punkt 28).
För att domstolen skall kunna utföra sin uppgift i enlighet med EG-fördraget är det följaktligen nödvändigt att de nationella
domstolarna anger varför de anser att ett svar på deras frågor behövs för att de skall kunna döma i målet, när skälen inte
framgår entydigt av handlingarna i målet (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Bacardi-Martini och Celliers des Dauphins,
punkt 43).
I förevarande fall har domstolen inte tillgång till någon uppgift därom.
Talan vid den nationella domstolen syftar nämligen, såsom har påpekats i punkt 23 i förevarande dom, bland annat till att
upphandlingen i dess helhet, liksom en rad enskilda bestämmelser i kontraktshandlingarna och beslut av den upphandlande myndigheten
avseende de krav som ställs i de tillämpade upphandlings- och duglighetskriterierna, skall undanröjas.
Med hänsyn till de uppgifter som lämnats i begäran om förhandsavgörande förefaller det således vara så att samtliga de beslut
man begärt undanröjande av i målet vid den nationella domstolen är av avgörande betydelse för upphandlingsförfarandets utgång.
Vidare har den nationella domstolen inte angivit de exakta orsakerna till att den kommit fram till att ett svar på frågan
huruvida det villkor som uppställs i 117 § första stycket punkt 2 BVergG är förenligt med gemenskapsbestämmelserna är nödvändigt
för att den skall kunna avgöra det mål som anhängiggjorts vid den.
I avsaknad av omständigheter som kan visa att ett svar på den andra och den tredje frågan är nödvändigt för att tvisten vid
den nationella domstolen skall kunna avgöras, måste dessa frågor anses vara hypotetiska och kan följaktligen inte prövas.
Den fjärde frågan
Den nationella domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida det föreskrivs i de gemenskapsrättsliga
bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv 93/36, att den upphandlande myndigheten skall återkalla
upphandlingen om det i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665 visar sig att ett beslut avseende något av
de upphandlingskriterier som den har bestämt är rättsstridigt?
Den nationella domstolen har anfört att om man utgår ifrån att en kontroll av verkan av rättsstridiga beslut avseende upphandlingskriterier
strider mot gemenskapsrätten, förefaller enda möjligheten, när ett sådant beslut är rättsstridigt, vara att upphandlingen
återkallas, eftersom upphandlingsförfarandet i annat fall fullföljs med en viktning av kriterier som inte har bestämts av
den upphandlande myndigheten och som heller inte varit känd av anbudsgivarna.
Yttranden som har inkommit till domstolen
Den österrikiska regeringen har anfört att det inte enligt gemenskapsrätten föreligger någon uttalad skyldighet att återkalla,
och att det inte heller i direktiven om offentlig upphandling föreskrivs någon skyldighet att tilldela kontrakt, av vilket
den drar slutsatsen att det ankommer på medlemsstaterna att med iakttagande av gemenskapsrättens principer fastställa huruvida
den upphandlande myndigheten är skyldig att återkalla upphandlingen då det visats att ett beslut avseende ett upphandlingskriterium
är rättsstridigt.
Svaranden vid den nationella domstolen har anmärkt att enligt artikel 2.6 i direktiv 89/665 skall följderna av en överträdelse
av bestämmelserna om offentlig upphandling, som konstaterats efter det att kontraktet tilldelats, bedömas enligt nationell
lag. Då kontraktet redan tilldelats skall emellertid, enligt svaranden, det organ vid vilket frågan anhängiggjorts, i enlighet
med 117 § tredje stycket BVergG begränsa sig till att fastställa huruvida den påstådda rättsstridigheten föreligger eller
inte. Svaranden drar således slutsatsen att svaret på frågan måste bli nekande.
Klagandena vid den nationella domstolen och kommissionen anser däremot att om prövningsorganet, efter det att anbuden ingivits
eller öppnats, förklarar att ett beslut avseende ett upphandlingskriterium är rättsstridigt, kan upphandlingen inte resultera
i att kontraktet tilldelas, utan den enda möjligheten är att återkalla den. Varje ändring av kriterierna får nämligen betydelse
för bedömningen av anbuden, medan anbudsgivarna inte längre har möjlighet att anpassa dem, eftersom de har utarbetats under
andra omständigheter och på grundval av andra kriterier. Den enda möjligheten är följaktligen att börja om hela upphandlingsförfarandet.
Domstolens bedömning
Domstolen påpekar att det förhållandet att ett beslut avseende ett upphandlingskriterium konstaterats vara rättsstridigt inte
under alla omständigheter leder till att beslutet undanröjs.
Den möjlighet som medlemsstaterna ges enligt artikel 2.6 i direktiv 89/665, att bestämma att prövningsorganets behörighet,
sedan ett upphandlingsavtal slutits, skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen,
innebär nämligen att när en talan väckts efter det att avtalet slutits och den berörda medlemsstaten har utnyttjat nämnda
möjlighet, kan det prövningsorgan som konstaterar att ett beslut avseende ett upphandlingskriterium är rättsstridigt inte
undanröja beslutet, utan skall begränsa sig till att lämna ersättning.
Det följer emellertid av vad den nationella domstolen har anfört att den fjärde frågan avser det fallet att ett beslut avseende
ett upphandlingskriterium undanröjs när det konstaterats att beslutet är rättsstridigt. Den skall således förstås så att den
nationella domstolen under huruvida det enligt gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling krävs att den upphandlande
myndigheten återkallar upphandlingen om det i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665 visar sig att ett beslut
avseende något av de upphandlingskriterier som myndigheten har bestämt är rättsstridigt, och av den anledningen undanröjs
av prövningsorganet.
För att kunna svara på den på så sätt omformulerade frågan skall det påpekas att, såsom tidigare har fastställts av domstolen,
principerna om likabehandling och om insyn i upphandlingsförfaranden medför att de upphandlande myndigheterna är skyldiga
att tolka upphandlingskriterierna på samma sätt under hela förfarandet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda
målet SIAC Construction, punkt 43).
Avseende själva upphandlingskriterierna gäller i än högre grad att de inte får genomgå någon förändring under upphandlingsförfarandets
gång.
Av detta följer att om prövningsorganet undanröjer ett beslut avseende ett upphandlingskriterium har den upphandlande myndigheten
inte rätt att fullfölja upphandlingsförfarandet med bortseende från kriteriet, eftersom detta skulle innebära att de kriterier
som är tillämpliga på förfarandet i fråga ändrades.
Följaktligen skall den fjärde frågan besvaras med att det enligt gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling krävs att
den upphandlande myndigheten återkallar upphandlingen om det i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i direktiv 89/665 visar
sig att ett beslut avseende något av de upphandlingskriterier som myndigheten har bestämt är rättsstridigt, och av den anledningen
undanröjs av prövningsorganet.
Rättegångskostnader
De kostnader som har förorsakats den österrikiska, den nederländska och den svenska regeringen, liksom kommissionen, vilka
har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet
vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta
om rättegångskostnaderna.
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)
– angående de frågor som genom beslut av den 13 november 2001 har ställts av Bundesvergabeamt – följande dom:
1)
Gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling utgör inte hinder för att en upphandlande myndighet inom ramen för en bedömning
av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt för tilldelning av kontrakt om elförsörjning, tillämpar ett upphandlingskriterium
enligt vilket det krävs att den levererade elen producerats från förnybara energikällor, vilket vägs in med 45 procent, och
den omständigheten att nämnda kriterium inte nödvändigtvis medför att det avsedda syftet uppnås saknar betydelse i detta avseende.
Däremot utgör nämnda bestämmelser hinder för ett sådant kriterium i den mån
–
det inte är förenat med krav som gör det möjligt att säkerställa en verklig kontroll av att den information som lämnats i
anbuden är korrekt,
–
det krävs att anbudsgivarna anger hur mycket el från förnybara energikällor de kan leverera till en inte närmare avgränsad
krets köpare, varvid det maximala antalet poäng tilldelas den anbudsgivare som anger störst mängd, och det preciseras att
endast den mängd beaktas som överskrider den konsumtion som förväntas inom ramen för upphandlingen.
Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida upphandlingskriteriet, trots den upphandlande myndighetens
underlåtelse att ange ett bestämt leveransdatum, har utformats tillräckligt klart för att uppfylla de krav på likabehandling
och insyn som ställs på offentliga upphandlingsförfaranden.
2)
Enligt gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling krävs det att den upphandlande myndigheten återkallar upphandlingen,
om det i prövningsförfarandet enligt artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar
och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt
rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, visar sig
att ett beslut avseende något av de upphandlingskriterier som myndigheten har bestämt är rättsstridigt, och av den anledningen
undanröjs av prövningsorganet.
Skouris
Gulmann
Puissochet
Schintgen
Colneric
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 4 december 2003.
R. Grass
V. Skouris
Justitiesekreterare
Ordförande på sjätte avdelningen
–
Rättegångsspråk: tyska.