CELEX: 62002CJ0047
Vrij verkeer van werknemers
Artikel 39, lid 4, EG
Betrekkingen in overheidsdienst
Kapiteins van vissersschepen
Verlening van bevoegdheden van openbaar gezag aan boord
Aan onderdanen van vlagstaat voorbehouden betrekkingen

Bij beschikking van 31 januari 2002, ingekomen bij het Hof op 19 februari daaraanvolgend, heeft het Schleswig-Holsteinische
Oberverwaltungsgericht krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG.
Deze vraag is gerezen in een geding tussen de Nederlandse onderdanen Anker, Ras en Snoek en de Wasser- und Schifffahrtdirektion
Nord (directie van water en scheepvaart noord) betreffende de toegang tot betrekkingen als kapitein van onder Duitse vlag
varende vissersschepen.
Het rechtskader
De communautaire bepalingen
Artikel 39 EG luidt als volgt:
1.
Het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap is vrij.
2.
Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft
de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
3.
Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het
recht in om,
a)
in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling,
b)
zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten,
c)
in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden,
d)
op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden
die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen uitvoeringsverordeningen.
4.
De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.
Internationale bepalingen
Het op 10 december 1982 te Montego Bay ondertekende Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee bevat in deel VII
(
Volle zee), afdeling I (
Algemene bepalingen), waaronder de artikelen 86 tot en met 115 zijn samengebracht, algemene bepalingen inzake de scheepvaart in volle zee.
De artikelen 91, lid 1, 92, lid 1, 94, leden 1 tot en met 3, en 97, leden 1 en 2, van dit verdrag luiden als volgt: Artikel 91
Nationaliteit van schepen
1.
Iedere staat stelt de voorwaarden vast voor het verlenen van zijn nationaliteit aan schepen, voor de registratie van schepen
op zijn grondgebied en voor het recht zijn vlag te voeren. Een schip heeft de nationaliteit van de staat wiens vlag het gerechtigd
is te voeren. Er moet een wezenlijke band bestaan tussen de staat en het schip.
[...]Artikel 92
Status van schepen
1.
Een schip mag slechts onder de vlag van één staat varen en is, behalve in bijzondere gevallen waarin uitdrukkelijk is voorzien
in internationale verdragen of in dit verdrag, op volle zee onderworpen aan de uitsluitende rechtsmacht van die staat. [...]
[...]Artikel 94
Plichten van de vlagstaat
1.
Iedere staat oefent doeltreffend zijn rechtsmacht en toezicht in administratieve, technische en sociale aangelegenheden uit
over schepen die zijn vlag voeren.
2.
Inzonderheid dient iedere staat:
[...]
b)
ingevolge zijn binnenlandse wetgeving rechtsmacht op zich te nemen over elk schip dat zijn vlag voert en over de kapitein,
officieren en bemanning daarvan met betrekking tot administratieve, technische en sociale aangelegenheden betreffende het
schip.
3.
Iedere staat neemt ten aanzien van de schepen die zijn vlag voeren alle maatregelen die nodig zijn om de veiligheid op zee
te verzekeren, [...]
[...]Artikel 97
Rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden in geval van aanvaring of een ander voorval verband houdend met de navigatie
1.
In geval van een aanvaring of een ander voorval verband houdend met de navigatie van een schip in volle zee, waarvoor de kapitein
of enige andere persoon in dienst van het schip strafrechtelijk of tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld, kan
tegen een dergelijke persoon een strafvervolging of tuchtrechtelijke vervolging slechts worden ingesteld voor de rechterlijke
of bestuurlijke autoriteiten van de vlaggenstaat of van de staat waarvan een dergelijke persoon onderdaan is.
2.
De staat die een gezagvoerdersdiploma of ander diploma heeft uitgereikt is, in tuchtrechtelijke gevallen, bij uitsluiting
bevoegd om [...] zulke diploma's in te trekken, ook indien de houder geen onderdaan van die staat is.
[...]
De nationale bepalingen
§ 2, lid 2, van de Schiffsbesetzungsverordnung (besluit inzake scheepsbemanningen) van 26 augustus 1998 (BGBl. I, blz. 2577),
gewijzigd bij Verordnung van 29 oktober 2001 (BGBl. I, blz. 2785) bepaalt: Ongeacht de brutotonnage moet de kapitein Duits onderdaan in de zin van het Grundgesetz en houder van een Duits bekwaamheidscertificaat
zijn.
De opleiding van scheepsofficieren en de uitreiking van certificaten van beroepsbekwaamheid zijn geregeld in de Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung
(besluit inzake de opleiding van scheepsofficieren) van 11 februari 1985 (BGBl. I, blz. 323), laatstelijk gewijzigd bij de
reeds aangehaalde Verordnung van 29 oktober 2001 (hierna:
SchOffzAusbV).
Krachtens § 21 bis, lid 1, SchOffzAusbV wordt erkend dat bekwaamheidscertificaten die zijn behaald in een andere lidstaat
of in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte door onderdanen van een van deze staten, gelijkwaardig zijn aan de Duitse
certificaten, indien is voldaan aan de voorwaarden van richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een
algemeen stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten
(PB 1989, L 19, blz. 16) of richtlijn 92/51/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende een tweede algemeen stelsel van erkenning
van beroepsopleidingen, ter aanvulling van richtlijn 89/48 (PB L 209, blz. 25). Met name voor de werkzaamheden van gezagvoerder,
vereist § 21 bis, lid 2, SchOffzAusbV dat de betrokkene met succes de proeve van bekwaamheid heeft afgelegd, zoals bepaald
bij artikel 4, lid 1, sub b, van richtlijn 89/48 of artikel 4, lid 1, sub b, van richtlijn 92/51. Krachtens § 21 quater SchOffzAusbV
reikt de Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord op verzoek een geldigheidsattest uit betreffende de overeenkomstig § 21 bis,
lid 1, SchOffzAusbV als gelijkwaardig erkende bekwaamheidsbewijzen.
De krachtens § 21 bis SchOffzAusbV als gelijkwaardig erkende titel verleent aan personen die geen Duitser in de zin van het
Grundgesetz zijn evenwel niet het recht gezagvoerder te zijn van schepen die de Duitse vlag voeren. § 24 SchOffzAusbV bepaalt:
Aan personen die geen Duitser in de zin van het Grundgesetz zijn, doch die voldoen aan de voorwaarden voor het verkrijgen
van een bekwaamheidscertificaat (§ 7), kan een bekwaamheidscertificaat worden afgegeven. In dit geval verleent het zeevaartkundige
bekwaamheidscertificaat echter niet de bevoegdheid om het gezag te voeren over een schip dat de Duitse vlag voert. Dit dient
op het bekwaamheidscertificaat te worden vermeld [...]
§ 106 van het Seemannsgesetz (wet betreffende de zeevarenden) van 26 juli 1957 (BGBl. II, blz. 713), meermaals gewijzigd (hierna:
SeemG), bepaalt verder:
(1)
De kapitein is de meerdere van alle bemanningsleden (§ 3) en van alle andere personen die aan boord werken (§ 7). Hij is met
het hoogste gezag bekleed.
(2)
De kapitein dient voor handhaving van de orde en de veiligheid aan boord te zorgen en heeft in het kader van de navolgende
bepalingen en van de voor het overige geldende wetgeving het recht de maatregelen te nemen die hiertoe noodzakelijk zijn.
(3)
Wanneer onmiddellijk gevaar voor mensen of voor het schip dreigt, kan de kapitein de ter bestrijding van dit gevaar gegeven
bevelen zo nodig met de vereiste dwangmiddelen handhaven; tijdelijke opsluiting is geoorloofd. De grondrechten van de artikelen 2,
lid 2, eerste en tweede zin, en 13, leden 1 en 2, van het Grundgesetz kunnen worden beperkt. Indien verschillende maatregelen
ter beschikking staan, wordt waar mogelijk die maatregel gekozen die voor de betrokkenen het minst belastend is.
(4)
Lijfsdwang of tijdelijke opsluiting is slechts toegestaan wanneer andere maatregelen bij voorbaat onvoldoende lijken dan wel
onvoldoende zijn gebleken. Deze maatregelen mogen slechts worden toegepast voorzover en zo lang zij noodzakelijk zijn voor
de uitvoering van de in de leden 2 en 3 bedoelde taken van de kapitein.
(5)
De kapitein kan de in de leden 1 tot en met 4 bedoelde bevoegdheden delegeren aan de eerste dekofficier en de hoofdwerktuigkundige
in de uitoefening van hun taken, wanneer hij niet in staat is deze zelf uit te oefenen. [...]
[...]
Het niet opvolgen van een bevel van de kapitein kan krachtens § 115 SeemG strafrechtelijk worden vervolgd wanneer dit bevel
is gegeven om dreigend gevaar voor personen, een schip of zijn lading af te wenden, onevenredig grote schade te vermijden,
ernstige verstoringen van het functioneren van het schip te verhinderen, publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften na te
leven of de veiligheid en orde aan boord te handhaven. Misbruik van de bevoegdheid tot het geven van dergelijke bevelen is
strafbaar overeenkomstig § 117 juncto § 115, lid 4, SeemG.
Bij verschillende bepalingen van Duits recht worden aan kapiteins van schepen onder Duitse vlag taken opgedragen die tot de
burgerlijke stand behoren.
Zo moet krachtens § 45, lid 1, van de Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes (besluit inzake de uitvoering van
de wet betreffende de staat van personen) van 12 augustus 1957 (BGBl. I, blz. 1139), laatstelijk gewijzigd bij Verordnung
van 17 december 2001 (BGBl. I, blz. 3752; hierna:
PersStdGAV), van de geboorte of het overlijden van een persoon aan boord van een Duits schip, een akte worden opgemaakt door de ambtenaar
van de burgerlijke stand van het bureau Berlijn I. Ingevolge § 45, lid 2, PersStdGAV moet ten laatste op de dag volgend op
de geboorte of het overlijden, daarvan bij de kapitein aangifte worden gedaan. Wanneer de aangifteplichtige zijn reis voor
het einde van deze termijn beëindigt, dient deze aangifte nog op het schip te worden gedaan. Overeenkomstig § 45, lid 3, PersStdGAV
moet de kapitein van de aangifte van de geboorte of het overlijden een proces-verbaal opmaken, dat hij dient te bezorgen aan
het eerst mogelijke Seemannsamt (bureau sociale zorg voor zeevarenden).
Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag
Verzoekers in het hoofdgeding zijn als zeeman werkzaam aan boord van vissersschepen onder Duitse vlag in de kleine zeevisserij.
Zij zijn houder van een Nederlands
diploma voor zeevisvaart SW V, dat naar Nederlands recht het recht verleent om het gezag te voeren over schepen van de categorie waarop zij thans werkzaam
zijn.
Op 30 september 1998 heeft de Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord aan K. Ras toelating verleend om de functie van tweede
of eerste officier-werktuigkundige uit te oefenen op vissersschepen onder Duitse vlag. Bij brief van 30 oktober 1998 heeft
Ras op basis van § 21 quater SchOffzAusbV verzocht om een ruimer bekwaamheidscertificaat, dat hem tevens in staat zou stellen
de functie van kapitein uit te oefenen van een onder Duitse vlag varend vissersschip. De Wasser- und Schifffahrtdirektion
Nord heeft dit verzoek als bezwaarschrift behandeld en het bij beschikking van 14 december 1998 afgewezen.
De vergelijkbare verzoeken van A. Anker en A. Snoek van 16 maart 1999 om de functie van kapitein, tweede of eerste officier-werktuigkundige
op vissersschepen onder Duitse vlag te mogen uitoefenen, zijn door de Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord bij beschikkingen
van 30 juli 1999 eveneens afgewezen, voorzover zij betrekking hadden op de functie van kapitein. De door Anker en Snoek tegen
deze beschikkingen ingediende bezwaren zijn afgewezen bij beschikking van 6 september 1999.
De Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord heeft zich met name gebaseerd op § 106, leden 2 en 3, SeemG en § 24, tweede zin,
SchOffzAusbV.
De tegen de afwijzingen van de Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord ingestelde beroepen zijn op dezelfde gronden verworpen
bij vonnissen van het Verwaltungsgericht (administratieve rechtbank) van 14 november 2000. Het Verwaltungsgericht was van
oordeel dat de werkzaamheden van scheepskapitein bevoegdheden van openbaar gezag in de zin van artikel 39, lid 4, EG inhielden.
Bij beschikking van 30 juli 2001 heeft het Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht verzoekers in het hoofdgeding verlof
verleend tot het instellen van hoger beroep tegen de vonnissen van het Verwaltungsgericht.
Voor het Oberverwaltungsgericht hebben verzoekers in het hoofdgeding betwist dat artikel 39, lid 4, EG, dat als uitzonderingsbepaling
strikt moet worden uitgelegd, op hen van toepassing is. Deze bepaling kan volgens hen slechts worden toegepast wanneer voor
de functie bij degene die deze vervult, een bijzondere band van solidariteit jegens de staat vereist is, die moet worden verzekerd
doordat de betrokkene de nationaliteit van die staat bezit. Deze band bestaat slechts wanneer de uitoefening van bevoegdheden
van openbaar gezag kenmerkend is voor de functie, en degene die de functie vervult, wordt belast met de verantwoordelijkheid
voor de algemene belangen van de staat. Deze voorwaarden zijn cumulatief. Een kapitein van een vissersschip voldoet daaraan
niet. Ofschoon er wel gevallen zijn waarin een kapitein gebruik heeft gemaakt van bevoegdheden van openbaar gezag, zijn deze
van zo ondergeschikte betekenis dat zij niet de kern van zijn activiteit kunnen uitmaken.
Overigens geeft § 3 van de Luftverkehrs-Ordnung (besluit inzake het luchtverkeer) van 10 augustus 1963 (BGBl. I, blz. 652),
meermaals gewijzigd, aan gezagvoerders van vliegtuigen uitgebreide verantwoordelijkheden en bevoegdheden, die zelfs verder
gaan dan die van kapiteins van schepen, terwijl er voor de luchtvaart geen nationaliteitsbeperking bestaat.
Volgens verweerster in het hoofdgeding behoren de door § 106 SeemG aan de kapitein toegekende bevoegdheden tot de overheidsdienst
en zijn zij de uitdrukking van de door de vlagstaat gecreëerde
genuine link tussen het schip en de staat, en zij beroept zich daarbij op artikel 94 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het
recht van de zee.
De bevoegdheden van openbaar gezag van de kapitein vloeien niet voort uit algemene beginselen van privaatrecht. De kapitein
verzekert niet alleen de orde en de veiligheid aan boord voor zichzelf, doch hij handelt ter verdediging van juridisch beschermde
belangen, in voorkomend geval voorbijgaand aan zijn eigen belangen.
Verweerster in het hoofdgeding wijst eveneens op de taken van de kapitein als ambtenaar van de burgerlijke stand bij geboorte
of overlijden aan boord, zoals neergelegd in bij § 45, lid 3, PersStdGAV.
Het Oberverwaltungsgericht betwijfelt of § 24, tweede zin, SchOffzAusbV, verenigbaar is met artikel 39 EG, met name betreffende
schepen voor de kleine zeevisserij.
Het Oberverwaltungsgericht merkt op dat volgens de rechtspraak van het Hof een overheidsfunctie bij de functionaris een bijzondere
band van solidariteit ten opzichte van de staat veronderstelt, welke moet worden gegarandeerd doordat de functionaris de nationaliteit
van die staat bezit (arrest van 17 december 1980, Commissie/België, 149/79, Jurispr. blz. 3881). Volgens het Oberverwaltungsgericht
geldt dit echter niet voor activiteiten op de gebieden van de zee- of luchtvaart die zeer ver af staan van de typische overheidswerkzaamheden
en geen rechtstreekse dan wel indirecte deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden, noch werkzaamheden
omvatten die zijn gericht op de bescherming van de algemene belangen van de staat of andere openbare lichamen.
Het Oberverwaltungsgericht houdt evenwel twijfel over de vraag of de door § 106 SeemG toegekende bevoegdheden in het algemeen
de uitoefening van bevoegdheden van overheidsgezag impliceren, dan wel in wezen het gevolg zijn van algemene verplichtingen
die zowel voortvloeien uit het burgerlijke recht ─ waar de kapitein de vertegenwoordiger aan boord is van de reder voor wiens
rekening hij de rechten uit de aanstellingsovereenkomsten van de bemanning uitoefent ─, als uit het strafrecht ─ waar de kapitein
in geval van gevaar handelend moet optreden.
Het Oberverwaltungsgericht merkt op dat § 106 SeemG in elk geval slechts een zeer beperkt deel van de werkzaamheden van een
kapitein betreft. Zijn belangrijkste taak is de leiding over het schip en het leidinggeven aan de bemanning. Hij verricht
daarbij werkzaamheden die tot het burgerlijk- en het arbeidsrecht behoren, en gewoonlijk door bedrijfs- of fabrieksdirecteuren
worden verricht.
Het Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht heeft daarom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende
prejudiciële vraag gesteld: Zijn bepalingen van nationaal recht die voor de functie van gezagvoerder (kapitein) in loondienst op een in de kleine zeevaart
onder de vlag van een bepaalde lidstaat ingezet schip, het bezit van de nationaliteit van de betrokken vlagstaat ─ in casu
de Duitse ─ voorschrijven, verenigbaar met artikel 39 EG?
De prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 39, lid 4, EG aldus moet worden uitgelegd dat
een lidstaat de functie van kapitein van schepen die zijn vlag voeren en worden gebruikt voor de
kleine zeevaart (Kleine Seeschifffahrt) mag voorbehouden aan zijn eigen onderdanen.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
Verzoekers in het hoofdgeding stellen dat de prejudiciële vraag ontkennend dient te worden beantwoord.
Om te beginnen wijzen zij erop dat Anker en Snoek werknemer in de zin van artikel 39 EG zijn. Deze hoedanigheid kan eventueel
worden betwist wat Ras betreft, die minderheidsaandeelhouder is van Zeevisserijbedrijf RAS BV, enig aandeelhouder van Seefischereibetrieb
SC-25 GmbH, die het vissersschip exploiteert waarop Ras vaart. Voorzover Ras niet als werknemer in loondienst wordt beschouwd,
kan hij als zelfstandige worden aangemerkt. In dat geval is artikel 43 EG van toepassing en moet men zich afvragen of de activiteit
van kapitein van een schip als dat waarop Ras vaart onder de uitzonderingsbepaling van artikel 45, eerste alinea, EG kan vallen.
Dienaangaande betogen verzoekers in het hoofdgeding dat, gelet op de formulering van het begrip
openbaar gezag in artikel 45, eerste alinea, EG, dit beperkter is dan het begrip
overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG.
Volgens verzoekers in het hoofdgeding valt de activiteit van kapitein van een vissersschip niet onder artikel 39, lid 4, EG.
Het communautaire begrip overheidsdienst moet als uitzondering op een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht volgens
de rechtspraak van het Hof strikt worden uitgelegd en beperkt blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is met het oog op de
belangen die de lidstaten op grond van artikel 39, lid 4, EG mogen beschermen (zie met name arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië,
225/85, Jurispr. blz. 2625, punt 7). Dit begrip moet functioneel worden opgevat: het gaat erom dat de activiteit wordt getypeerd
door de bevoegdheden van openbaar gezag; tegelijkertijd moet de functionaris zijn belast met de verantwoordelijkheid voor
de bescherming van de algemene belangen van de staat (zie arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 12).
Verzoekers in het hoofdgeding voegen hieraan toe dat niet volstaat dat de functionaris af en toe bevoegdheden van openbaar
gezag uitoefent: de uitoefening van deze bevoegdheden moet zijn belangrijkste taak zijn (zie in deze zin arresten van 3 juli
1986, Lawrie-Blum, 66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 26-28, en 27 november 1991, Bleis, C-4/91, Jurispr. blz. I-5627, punt 7).
In casu kennen de nationale Duitse bepalingen volgens verzoekers geen enkele bevoegdheid van openbaar gezag aan de kapitein
toe. De bevoegdheden die de kapitein op basis van § 106 SeemG heeft, zijn de uitdrukking van algemene burgerlijk- en strafrechtelijke
verplichtingen die aan de situatie van een schip op zee eigen zijn. Bovendien is het aantal gevaarsituaties voor een schip
sterk teruggelopen door de modernisering van de communicatiemiddelen en het feit dat men korter op zee is, voor kleine vissersschepen
alleen op werkdagen. Daarenboven vissen deze schepen steeds dicht onder de kust.
De kern van het werk van de kapitein is volgens verzoekers de navigatie van het schip en het leiding geven aan de bemanning.
Dit zijn werkzaamheden die tot het burgerlijk en het arbeidsrecht behoren en gewoonlijk door bedrijfs- of fabrieksdirecteuren
worden verricht. Bovendien wordt de kapitein zelf voor een groot deel in beslag genomen door de vangst en de verwerking van
de vis.
Ten slotte betogen verzoekers in het hoofdgeding dat het Hof in de punten 34 en 35 van het arrest van 2 juli 1996, Commissie/Griekenland
(C-290/94, Jurispr. blz. I-3285), heeft geoordeeld dat de zee- en luchtvaart geen gebieden zijn waar sprake is van specifieke
overheidsactiviteiten. Dit houdt in dat deze sectoren a priori onder het vrije verkeer van werknemers vallen en dat het aan
de nationale autoriteiten staat om voor bepaalde betrekkingen aan te tonen dat werkelijk aan de voorwaarden van artikel 39,
lid 4, EG is voldaan [zie punten 110-112 van de conclusie van advocaat-generaal Léger in Commissie/Luxemburg (arrest van 2 juli
1996, C-473/93, Jurispr. blz. I-3207)]. Verweerster in het hoofdgeding heeft dit evenwel met betrekking tot de functie van
kapitein van een vissersschip niet aangetoond.
De Duitse, de Deense en de Franse regering, alsmede de Commissie, zijn het erover eens dat een betrekking als kapitein van
een schip voor de kleine zeevaart dat de vlag van een lidstaat voert, overeenkomstig artikel 39, lid 4, EG aan onderdanen
van die lidstaat kan worden voorbehouden, voorzover degenen die deze betrekking vervullen, overeenkomstig de nationale wetgeving
van deze staat en verschillende internationale overeenkomsten, zoals het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht
van de zee, functies kunnen uitoefenen die behoren tot de
overheidsdienst in de door het Hof uitgelegde zin, en die verband houden met de handhaving van de veiligheid, de uitoefening van politiebevoegdheden
en het opmaken van akten van de burgerlijke stand.
Volgens de Duitse regering neemt het feit dat in de normale praktijk van de zeevisserij de uitoefening van bevoegdheden van
openbaar gezag niet altijd aan de orde is, niet weg dat de maatregelen die de kapitein in voorkomend geval zou kunnen nemen,
bevoegdheden van openbaar gezag zijn. Bovendien gelden voor een schip voor de kleine zeevisserij in beginsel geen vaarbeperkingen,
zodat niet uitgesloten is dat dit schip zijn activiteiten buiten de territoriale wateren van de vlagstaat of niet vlak onder
de kust van deze staat uitoefent.
De Deense regering stelt dat indien de betrekking van kapitein van een schip inhoudt dat hij aan boord bevoegdheden van openbaar
gezag uitoefent die aan wal politiebevoegdheden zijn, met name de aanhouding van verdachten en het opnemen van verklaringen,
hij rechtstreeks deelneemt aan de uitoefening van openbaar gezag. De handhaving van orde en veiligheid is het soort functie
waarvoor bij de functionaris een bijzondere band van solidariteit ten opzichte van de staat wordt verondersteld, als bedoeld
in artikel 39, lid 4, EG.
Dat het in het hoofdgeding over kleine schepen gaat, doet volgens de Deense regering niet af aan het recht van een lidstaat
om de betrekking van kapitein van schepen die zijn vlag voeren, aan zijn onderdanen voor te behouden. Situaties waarin de
uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag door scheepskapiteins noodzakelijk kan blijken, kunnen zich immers op elk
type schip en te allen tijde voordoen.
De Deense regering voegt hieraan toe dat het niet ter zake dienend is dat de betrokken lidstaat geen gebruik heeft gemaakt
van de mogelijkheid, vergelijkbare functies in de luchtvaart aan zijn onderdanen voor te behouden, aangezien artikel 39, lid 4,
EG de lidstaten slechts de bevoegdheid geeft om de daarin bedoelde functies voor te behouden.
Volgens de Franse regering oefenen scheepskapiteins uiteraard functies uit die tot het openbaar gezag behoren. Deze mogen
niet verward worden met de verplichtingen die rusten op elke burger, elke bedrijfs- of fabrieksdirecteur, of ook elke gezagvoerder
van een vliegtuig. Dit geldt zelfs wanneer de betrekking binnen een particuliere onderneming wordt vervuld, aangezien de specifieke
werkzaamheden van de overheid bij delegatie worden verricht voor de staat en niet voor de werkgever.
De Franse regering beroept zich mutatis mutandis op een aantal bepalingen van het Franse burgerlijk wetboek en het Franse
tucht- en strafwetboek voor de koopvaardij, die de kapitein zowel taken toekennen als
ambtenaar van de burgerlijke stand als echte politiebevoegdheden waardoor hij aan de openbare rechtsbedeling deelneemt. Deze bevoegdheden gaan heel wat verder
dan die welke ingevolge artikel 73 van het Franse wetboek van strafvordering in geval van heterdaad toekomen aan eenieder.
Deze laatste bepaling houdt in dat eenieder de op heterdaad betrapte dader van een misdrijf of overtreding staande mag houden,
doch dat deze voor de dichtstbijzijnde opsporingsambtenaar moet worden geleid, die als enige bevoegd is inzake aanhouding
en voorlopige hechtenis.
De Franse regering betwist tevens het op één lijn stellen van de bevoegdheden van scheepskapiteins met de verplichtingen van
bedrijfs- of fabrieksdirecteuren om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn voor de veiligheid en de gezondheid van
de werknemers. Anders dan een scheepskapitein heeft een bedrijfsdirecteur niet de bevoegdheid om een van zijn werknemers aan
te houden of op een bepaalde plaats vast te houden, aangezien hij daarvoor de overheid kan inschakelen.
Volgens de Franse regering kunnen de bevoegdheden van scheepskapiteins evenmin worden vergeleken met die van gezagvoerders
van vliegtuigen, aangezien deze beschikken over bevoegdheden welke vergelijkbaar zijn met die van elke met een bedreiging
geconfronteerde burger.
Ten slotte stelt de Franse regering dat het feit dat scheepskapiteins slechts zelden hun bevoegdheden van overheidsgezag uitoefenen,
niet van belang is voor de vraag of hun betrekking al dan niet onder artikel 39, lid 4, EG valt. Volgens vaste rechtspraak
van het Hof is deze bepaling immers slechts van toepassing op
betrekkingen die een rechtstreekse of indirecte deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden
omvatten die strekken tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere publieke lichamen (reeds aangehaalde arrest Commissie/België, punt 10). Het enkele feit dat een betrekking de verlening van openbaar gezag
inhoudt, is dus voldoende om deze onder artikel 39, lid 4, EG te doen vallen. Bovendien, telkens wanneer de omstandigheden dit vereisen,
is de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag een concrete noodzaak en kan deze niet aan een ander bemanningslid worden
overgelaten zonder dat de kapitein een groot deel van zijn gezag verliest.
Subsidiair is de Franse regering van mening dat een lidstaat de functie van kapitein mag voorbehouden aan zijn eigen onderdanen
op basis van artikel 39, lid 3, EG. Doordat zij deel hebben aan de uitoefening van overheidsgezag, behoren deze functies tot
de uitzonderingen op het vrije verkeer van werknemers in verband met de openbare orde en veiligheid.
De Commissie wijst er allereerst op dat het aan de verwijzende rechter staat, na te gaan of alle verzoekers in het hoofdgeding
voldoen aan de noodzakelijke voorwaarden om te worden aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 39 EG.
Zij merkt vervolgens op dat een schip dat de vlag van een lidstaat voert weliswaar geacht wordt deel uit te maken van het
grondgebied van die staat, doch dat zodra het schip de kust heeft verlaten deze staat normaliter niet via zijn eigen organen
van overheidsgezag kan optreden om zijn algemene belangen of die van het publiek te beschermen. De vlagstaat verleent de kapitein
dan ook de bevoegdheid om als vertegenwoordiger van het openbaar gezag verschillende in de nationale wetgeving en internationale
overeenkomsten vastgelegde functies te verrichten, ter bescherming van die algemene belangen. In die omstandigheden kan een
beroep op artikel 39, lid 4, EG worden gedaan.
Het arrest van 31 mei 2001, Commissie/Italië (C-283/99, Jurispr. blz. I-4363, punt 25), dat betrekking had op beëdigde particuliere
bewakers, doet hieraan niet af, aangezien aan scheepskapiteins nu juist bevoegdheden van openbaar gezag worden verleend om
de algemene belangen van de staat te beschermen.
Een particulier oefent evenwel uitsluitend een betrekking in overheidsdienst uit in de zin van artikel 39, lid 4, EG wanneer
de gezagsorganen die institutioneel tot de overheidsdienst behoren niet of slechts moeilijk kunnen optreden. Het enkel verlenen
van overheidsbevoegdheden volstaat dus niet voor een beroep op artikel 39, lid 4, EG. Vereist is bovendien dat geen enkel
overheidsorgaan kan optreden om een eventueel conflict op te lossen.
Verder moet de vraag of de verleende bevoegdheden verder gaan dan die welke krachtens het burgerlijk recht of het strafrecht
rusten op elke eigenaar, werkgever of burger, worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht en worden beantwoord door
de verwijzende rechter. Indien wordt aangetoond dat deze bevoegdheden tot het openbaar gezag behoren, meent de Commissie dat
de vraag of de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG van toepassing is, noch mag afhangen van de mate van waarschijnlijkheid
dat de scheepskapitein deze bevoegdheden inderdaad zal moeten uitoefenen, noch van de grootte van het schip.
Ten slotte is de vergelijking met de luchtvaart niet ter zake dienend, aangezien artikel 39, lid 4, EG de lidstaten slechts
de mogelijkheid laat, het vrije verkeer van werknemers te beperken.
Wat de toepasselijkheid van artikel 39, lid 3, EG betreft, is de Commissie van mening dat deze bepaling uitsluitend toepasselijk
is op personen wier persoonlijk gedrag de openbare orde of veiligheid bedreigt. Derhalve kan deze bepaling niet worden aangevoerd
om een volledige beroepsgroep van de toepassing van het beginsel van het vrije verkeer van personen uit te sluiten op grond
dat de leden van deze groep belast zijn met de bescherming van de openbare orde of veiligheid aan boord (zie in deze zin arrest
van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje, C-114/97, Jurispr. blz. I-6717, punt 42).
Antwoord van het Hof
Vooraf zij eraan herinnerd dat in artikel 39, leden 1 tot en met 3, EG het beginsel van het vrije verkeer van werknemers en
de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten zijn neergelegd. Artikel 39,
lid 4, EG bepaalt echter, dat de bepalingen van dit artikel niet van toepassing zijn op betrekkingen in overheidsdienst.
Volgens de rechtspraak van het Hof dient het begrip overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG in de gehele Gemeenschap
op dezelfde wijze te worden uitgelegd en toegepast en kan het derhalve niet volledig aan het eigen inzicht van de lidstaten
worden overgelaten (zie met name arrest van 12 februari 1974, Sotgiu, 152/73, Jurispr. blz. 153, punt 5, en arrest Commissie/België,
reeds aangehaald, punten 12 en 18).
Het ziet op betrekkingen die de rechtstreekse of indirecte deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden en
die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen,
en die dus een bijzondere band van solidariteit van de functionaris ten opzichte van de staat en een wederkerigheid van rechten
en verplichtingen veronderstellen, die de grondslag vormen van de nationaliteitsband (reeds aangehaalde arresten Commissie/België,
punt 10, en Commissie/Griekenland, punt 2).
De uitzondering van artikel 39, lid 4, EG is daarentegen niet van toepassing op betrekkingen die, hoewel zij vallen onder
de staat of andere publiekrechtelijke lichamen, generlei medewerking aan taken van de overheidsdienst in eigenlijke zin inhouden
(reeds aangehaalde arresten Commissie/België, punt 11, en Commissie/Griekenland, punt 2), noch a fortiori op betrekkingen
in dienst van een particulier of van een privaatrechtelijke rechtspersoon, ongeacht welke taken de werknemer moet verrichten
(reeds aangehaalde arresten Commissie/Spanje, punt 33, en van 31 mei 2001, Commissie/Italië, punt 25).
Uit de rechtspraak van het Hof volgt eveneens dat artikel 39, lid 4, EG, als afwijking van het fundamentele beginsel van vrij
verkeer en non-discriminatie van werknemers in de Gemeenschap, aldus moet worden uitgelegd dat de draagwijdte ervan beperkt
blijft tot hetgeen strikt noodzakelijk is met het oog op de belangen die de lidstaten op grond van deze bepaling mogen beschermen
(zie onder meer arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 7).
In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat het Duitse recht kapiteins op onder Duitse vlag varende vissersschepen
bevoegdheden verleent die verband houden met de handhaving van de veiligheid en de uitoefening van politiebevoegdheden, met
name in geval van gevaar aan boord, en die in voorkomend geval gepaard gaan met de bevoegdheid tot het treffen van onderzoeks-,
dwang- of strafmaatregelen, welke verder gaan dan enkel een bijdrage tot de handhaving van de openbare veiligheid waartoe
eenieder gehouden kan zijn. Bovendien worden aan de kapitein een aantal hulptaken ter zake van de burgerlijke stand opgedragen,
die niet uitsluitend door vereisten in verband met het gezag over het schip kunnen worden verklaard, met name de in ontvangstneming
van de aangifte van de geboorte of het overlijden van een persoon tijdens een reis, al moet het opstellen van de authentieke
akten gebeuren door een ambtenaar van de burgerlijke stand aan wal. Ofschoon met betrekking tot deze taken van burgerlijke
stand mogelijk kan worden betwijfeld of daarmee direct dan wel indirect aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar
gezag wordt deelgenomen, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden beantwoord, vaststaat dat met de taken die verband
houden met de handhaving van de veiligheid en de uitoefening van politiebevoegdheden wordt deelgenomen aan de uitoefening
van bevoegdheden van het openbaar gezag ter bescherming van de algemene belangen van de vlagstaat.
De omstandigheid dat kapiteins in dienst zijn van een natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon sluit de toepasselijkheid
van artikel 39, lid 4, EG op zich niet uit, aangezien vaststaat dat de kapiteins bij de vervulling van de openbare functies
die hun zijn toebedeeld, handelen in de hoedanigheid van vertegenwoordigers van het openbaar gezag, ten dienste van de algemene
belangen van de vlagstaat.
Het beroep op de in artikel 39, lid 4, EG voorziene afwijking van het vrije verkeer van werknemers kan echter niet enkel gerechtvaardigd
zijn op grond dat het nationale recht bevoegdheden van het openbaar gezag toekent aan de personen die de betrokken betrekkingen
bekleden. Ook is vereist dat deze bevoegdheden door deze personen daadwerkelijk regelmatig worden uitgeoefend en niet slechts
een zeer gering deel van hun werkzaamheden vormen. Zoals in punt 60 van dit arrest in herinnering is gebracht, moet de draagwijdte
van deze afwijking immers beperkt blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is ter bescherming van de algemene belangen van
de betrokken lidstaat, welke niet in gevaar kan worden gebracht wanneer bevoegdheden van openbaar gezag slechts sporadisch
of bij hoge uitzondering door onderdanen van andere lidstaten zouden worden uitgeoefend.
Uit hetgeen de verwijzende rechter vermeldt, blijkt evenwel dat de betrekking van kapitein van schepen die voor de kleine
zeevisserij worden gebruikt, in wezen bestaat uit leiding geven aan kleine schepen met een beperkte bemanning en zelf deelnemen
aan de visvangst en de verwerking van de vis, en dat de functie van vertegenwoordiger van de vlagstaat in de praktijk een
onbeduidende plaats inneemt.
Zoals de advocaat-generaal in punt 68 van haar conclusie terecht heeft opgemerkt, eist het Verdrag van de Verenigde Naties
inzake het recht van de zee overigens niet dat de kapitein van een schip de nationaliteit van de vlagstaat heeft.
Thans moet nog worden onderzocht of het nationaliteitsvereiste waaraan de toegang tot de betrokken categorieën van betrekkingen
is onderworpen, op grond van artikel 39, lid 3, EG gerechtvaardigd zou kunnen zijn.
Het volstaat om er in dit verband aan te herinneren dat het recht van de lidstaten om het vrije verkeer van personen om redenen
van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid te beperken, niet is gegeven met het doel, economische sectoren
als die van de visserij of beroepen als kapitein op een vissersschip aan de toepassing van dit beginsel te onttrekken wat
de toegang tot arbeid betreft, maar het de lidstaten mogelijk moet maken, de toegang tot of het verblijf op hun grondgebied
te ontzeggen aan personen wier binnenkomst of verblijf op die grondgebieden op zich genomen een gevaar voor de openbare orde,
de openbare veiligheid of de volksgezondheid zou opleveren (zie, wat de volksgezondheid betreft, arrest van 7 mei 1986, Gül,
131/85, Jurispr. blz. 1573, punt 17, en, wat de particuliere beveiliging betreft, arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald,
punt 42).
Bijgevolg kan een algehele uitsluiting van de toegang tot de betrekkingen van kapitein op vissersschepen niet worden gerechtvaardigd
op de in artikel 39, lid 3, EG genoemde gronden.
Gelet op het voorgaande dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord, dat artikel 39, lid 4, EG aldus moet worden uitgelegd
dat het een lidstaat slechts toestaat de betrekkingen van kapitein op onder zijn vlag varende vissersschepen die voor de
kleine zeevaart (
Kleine Seeschifffahrt) worden gebruikt, aan eigen onderdanen voor te behouden, wanneer de aan de kapiteins van deze schepen toebedeelde bevoegdheden
van openbaar gezag daadwerkelijk regelmatig worden uitgeoefend en niet slechts een zeer gering deel van hun werkzaamheden
vormen.
Kosten
De kosten door de Duitse, de Deense en de Franse regering, alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen
bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure
als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht bij beschikking van 31 januari 2002 gestelde
vraag, verklaart voor recht:
Rodríguez Iglesias
Puissochet
Wathelet
Schintgen
Timmermans
Gulmann
Edward
La Pergola
Jann
Skouris
Macken
Colneric
von Bahr
Cunha Rodrigues
Rosas
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 september 2003.
De griffier
De president
R. Grass
G. C. Rodríguez Iglesias
–
Procestaal: Duits.