CELEX: 62008CJ0280
Pritožba
Konkurenca
Člen 82 ES
Trgi telekomunikacijskih storitev
Dostop do fiksnega omrežja prvotnega operaterja
Veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ki se zagotavljajo konkurentom
Maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike
Praksa oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem
Zbijanje marž konkurentov
Cene, ki jih odobri nacionalni regulativni organ
Manevrski prostor podjetja s prevladujočim položajem
Pripisovanje kršitve
Pojem ‚zloraba‘
Merilo enako učinkovitega konkurenta
Izračun zbijanja marž
Učinki zlorabe
Znesek globe

Družba Deutsche Telekom AG s pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti (zdaj Splošno
sodišče) z dne 10. aprila 2008 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji (T‑271/03, ZOdl., str. II‑477, v nadaljevanju: izpodbijana
sodba), s katero je to zavrnilo njeno tožbo za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije 2003/707/ES z dne 21. maja 2003 v zvezi
s postopkom na podlagi člena 82 Pogodbe ES (zadeve COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (UL L 263, str.
9, v nadaljevanju: sporna odločba).
I –
Dejansko stanje
Splošno sodišče je dejansko stanje v točkah od 1 do 24 izpodbijane sodbe navedlo tako:
„1      Tožeča stranka družba Deutsche Telekom AG je prvotni telekomunikacijski operater v Nemčiji. […]
2      Tožeča stranka upravlja nemško telefonsko omrežje. Pred popolno liberalizacijo telekomunikacijskih trgov je imela zakonit
monopol nad zagotavljanjem telekomunikacijskih storitev naročnikom na fiksno omrežje. Od 1. avgusta 1996, ko je začel veljati
Telekommunikationsgesetz (nemški zakon o telekomunikacijah, v nadaljevanju: TKG) z dne 25. julija 1996 (BGBl. 1996 I, str. 1120),
sta se trg zagotavljanja infrastrukture in trg telekomunikacijskih storitev v Nemčiji liberalizirala. Od takrat se tožeča
stranka na teh trgih srečuje z različno stopnjo konkurence s strani drugih operaterjev.
3      Krajevna omrežja tožeče stranke obsegajo več krajevnih zank do naročnikov. Izraz ‚krajevna zanka‘ označuje fizični vod, ki
povezuje omrežno priključno točko v prostorih naročnika z glavnim razdelilnikom ali enakovredno napravo v fiksnem javnem telefonskem
omrežju.
4      Tožeča stranka zagotavlja dostop do svojih krajevnih zank drugim telekomunikacijskim operaterjem in naročnikom. Glede storitev
dostopa in cen tožeče stranke je treba razlikovati med storitvami dostopa do krajevnega omrežja, ki jih tožeča stranka zagotavlja
svojim konkurentom (v nadaljevanju: posredniške storitve dostopa do krajevne zanke), in storitvami dostopa do krajevnega omrežja,
ki jih tožeča stranka zagotavlja svojim naročnikom (v nadaljevanju: storitve dostopa za naročnike).
I – [Posredniške storitve dostopa do krajevne zanke]
5      Tožeči stranki je bila z odločbo št. 223 a zveznega ministrstva za pošto in telekomunikacije […] z dne 28. maja 1997 naloženo,
da od junija 1997 svojim konkurentom omogoči popolnoma razvezan dostop do krajevne zanke.
6      Cene [posredniških storitev dostopa do krajevne zanke] tožeče stranke so sestavljene iz dveh delov, in sicer iz cene za mesečno
naročnino in začetne priključnine. […]
7      Cene [posredniških storitev dostopa do krajevne zanke] tožeče stranke mora v skladu s členom 25(1) TKG predhodno odobriti
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regulativni organ za telekomunikacije in pošto, v nadaljevanju: RegTP).
8      V tem okviru RegTP preveri, ali cene, ki jih tožeča stranka predlaga za [posredniške storitve dostopa do krajevne zanke],
izpolnjujejo pogoje iz člena 24 TKG. Tako je treba v skladu s členom 24(1) TKG ‚[c]ene določiti glede na stroške učinkovitega
opravljanja storitev‘. […]
[…]
II – Storitve dostopa za naročnike
10      Kar zadeva storitve dostopa za naročnike, tožeča stranka ponuja dve osnovni možnosti, in sicer tradicionalni analogni vod
[…] in digitalni ozkopasovni vod […]. Ti osnovni možnosti, ki omogočata priključitev naročnikov, se lahko ponujata na prvotnem
omrežju bakrenih paric tožeče stranke (ozkopasovne povezave). Ta ponuja svojim naročnikom tudi širokopasovne povezave ([…]
ADSL), za katere je morala preurediti obstoječi omrežji [ozkopasovni], da je lahko ponudila širokopasovne storitve, na primer
hitri internetni dostop.
[…]
12      [Maloprodajne cene tožeče stranke za storitve dostopa za naročnike] so sestavljene iz dveh delov: mesečne naročnine, ki je
odvisna od kakovosti vodov in ponujenih storitev, in začetne priključnine za vzpostavitev ali prevzem voda […]
A – Cene dostopa do analognih naročniških vodov […] in digitalnih ozkopasovnih vodov […]
13      Cene dostopa do analognih naročniških vodov in [digitalnih ozkopasovnih vodov] se določijo v okviru sistema zamejevanja cen.
V skladu z drugo povedjo člena 27(1) in členom 25(1) TKG […] se maloprodajne cene za priključitev na omrežje tožeče stranke
in komunikacije ne določijo posamično za vsako storitev na podlagi nastalih stroškov, ampak se določijo skupaj za več storitev,
pri čemer so različne storitve združene v košarice.
14      […] Zadevni sistem je 1. januarja 1998 uveljavil RegTP. Ob tej priložnosti je RegTP oblikoval dve košarici, prva je zajemala
storitve za zasebne uporabnike, druga pa storitve za poslovne uporabnike. Obe košarici sta zajemali storitve dostopa za naročnike
[…] in celotno ponudbo tožeče stranke na področju telefonije, kot so krajevne, regionalne, medkrajevne in mednarodne komunikacije.
[…]
17      Tožeča stranka je morala v skladu s sklepom [zveznega ministrstva za pošto in telekomunikacije] z dne 17. decembra 1997 za
4,3 % znižati skupno ceno vsake od obeh košaric v obdobju od 1. januarja 1998 do 31. decembra 1999 (prvo obdobje zamejevanja
cen). Ob koncu tega prvega obdobja 31. decembra 1999 je RegTP s sklepom z dne 23. decembra 1999 v bistvu ohranil sestavo košaric
in znižal cene za 5,6 % za obdobje od 1. januarja 2000 do 31. decembra 2001 (drugo obdobje zamejevanja cen).
18      Tožeča stranka je v tem zavezujočem okviru znižanja cen lahko spremenila cene različnih elementov vsake košarice, potem ko
je dobila predhodno dovoljenje RegTP. […] Sistem je tako omogočal zvišanje cen enega ali več elementov košarice, če najvišje
cene košarice niso bile presežene. […]
19      Tožeča stranka je v prvih dveh obdobjih zamejevanja cen [od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001] znižala maloprodajne cene
za obe košarici, pri čemer je presegla znižanja, ki so ji bila naložena. Ta znižanja cen so v bistvu zadevala cene komunikacij.
Maloprodajne cene za analogne vode […] so nasprotno ostale nespremenjene v obeh obdobjih zamejevanja cen […]. Tožeča stranka
je za maloprodajne cene za [digitalne ozkopasovne vode] v istem obdobju znižala cene mesečne naročnine […].
20      Od 1. januarja 2002 obstaja novi sistem zamejevanja cen […]. V novem sistemu sta bili prejšnji košarici, ki sta vsebovali
storitve za zasebne uporabnike in storitve za poslovne uporabnike, zamenjani s štirimi košaricami, ki zajemajo naslednje storitve:
telefonske priključke (košarica A), krajevne komunikacije (košarica B), nacionalne medkrajevne komunikacije (košarica C) in
mednarodne komunikacije (košarica D).
21      Tožeča stranka je 15. januarja 2002 obvestila RegTP, da namerava zvišati mesečne naročnine za analogne vode in [digitalne
ozkopasovne vode] […] RegTP je to zvišanje dovolil […]
22      Tožeča stranka je 31. oktobra 2002 ponovno zaprosila za zvišanje svojih maloprodajnih cen. RegTP je to zvišanje delno zavrnil
[…]
B – Cene za ADSL […]
23      Cene za ADSL […] se ne uravnavajo v okviru sistema zamejevanja cen. Te cene se v skladu s členom 30 TKG lahko uravnavajo naknadno.
24      RegTP je 2. februarja 2001, potem ko je prejel več pritožb konkurentov tožeče stranke, sprožil naknadno preiskavo o cenah
za ADSL tožeče stranke, da bi po potrebi ugotovil obstoj prodaje z izgubo, ki je v nasprotju z nemškimi pravili o konkurenci.
RegTP je postopek ustavil 25. januarja 2002, potem ko je ugotovil, da zvišanje cen, ki ga je tožeča stranka napovedala 15. januarja
2002, ne vzbuja več suma o prodaji z izgubo.“
Komisija Evropskih skupnosti je na podlagi pritožb, ki so jih konkurenčna podjetja pritožnice vložila leta 1999, sprejela
sporno odločbo, s katero pritožnici, zlasti v točkah 57, 102, 103 in 107 obrazložitve te odločbe očita ravnanje, ki pomeni
zlorabo, in sicer v obliki „cenovnih škarij“ („margin squeeze“, v nadaljevanju: zbijanje marž), ki izhaja iz neustrezne razlike
med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za
naročnike.
Glede tega zbijanja marž je Splošno sodišče v točki 38 izpodbijane sodbe opozorilo na besedilo točk od 102 do 105 obrazložitve
sporne odločbe, v katerih je navedeno:
„102      [Zbijanje marž] obstaja, če morajo konkurenti zaradi zneska mesečne naročnine in začetne priključnine, ki jo je treba plačati
[pritožnici] za posredniške storitve [dostopa do krajevne zanke], svojim naročnikom zaračunavati višje cene od tistih, ki
jih [pritožnica] zaračunava svojim naročnikom za iste storitve. Če so [veleprodajne] cene posredniških storitev [dostopa do
krajevne zanke] višje od maloprodajnih cen [storitev dostopa za naročnike], konkurenti [pritožnice] nikakor ne morejo ustvariti
dobička, čeprav so najmanj tako učinkoviti kot [pritožnica], saj morajo nositi stroške (trženje, zaračunavanje, izterjava
…), ki se prištevajo k ceni posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke].
103      [Pritožnica] s tem, da svojim konkurentom zaračunava [veleprodajne] cene posredniških storitev dostopa do krajevne zanke,
ki so višje od maloprodajnih cen, ki jih zaračunava svojim naročnikom, konkurentom preprečuje, da bi poleg telefonskih komunikacij
ponujali storitve dostopa do krajevne zanke. […]
104      [Pritožnica] meni, da je v obravnavanem primeru dokazilo o oblikovanju cen v obliki [zbijanja marž], ki pomeni zlorabo, izključeno,
čeprav samo zato, ker [veleprodajne] cene posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] zavezujoče določa RegTP. […]
105      Vendar je v nasprotju s trditvijo [pritožnice] oblika zlorabe, kot je [zbijanje marž], upoštevna za obravnavani primer. Na
povezanih trgih, kjer konkurenti kupujejo posredniške storitve [dostopa do krajevne zanke] od prvotnega operaterja in je to
v njihovem interesu, če želijo uspeti na [maloprodajnem] trgu proizvodov ali storitev, lahko obstaja [zbijanje marž] med uravnavanimi
[veleprodajnimi] cenami posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] in maloprodajnimi cenami [storitev dostopa za naročnike].
Saj nazadnje za dokazilo obstoja [zbijanja marž] najprej zadostuje obstoj nesorazmerja med obema ravnema cen, ki povzroča
omejevanje konkurence.[…]“
Komisija je tako v členu 1 sporne odločbe ugotovila, da je „[pritožnica] od leta 1998 kršila člen 82, točka (a), Pogodbe ES,
ker je svojim konkurentom in [svojim] naročnikom zaračunavala nepravične cene za vzpostavitev dostopa do krajevne zanke in
mesečno naročnino za ta dostop, s čimer je znatno ovirala konkurenco na trgu dostopa do krajevne zanke“.
Komisija je v skladu s členom 3 te odločbe pritožnici za to kršitev naložila globo 12,6 milijona EUR.
II –
Postopek pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba
Pritožnica je 30. julija 2003 vložila tožbo pri sodnem tajništvu Splošnega sodišča, v kateri je predlagala razglasitev ničnosti
sporne odločbe in, podredno, zmanjšanje v njej naložene globe.
Pritožnica je v podporo svojemu predlogu za razglasitev ničnosti sporne odločbe navajala zlasti tožbeni razlog kršitve člena
82 ES ter razlog zlorabe pooblastil in kršitve načel sorazmernosti, pravne varnosti in varstva legitimnih pričakovanj.
Tožbeni razlog kršitve člena 82 ES je imel več delov, od katerih so v okviru te pritožbe pomembni trije, in sicer prvi, ki
se nanaša na neobstoj ravnanja, ki bi pomenil zlorabo, zaradi nezadostnega manevrskega prostora, ki ga je imela pritožnica,
da bi preprečila zbijanje marž, drugi, ki zadeva nezakonitost metode, ki jo je Komisija uporabila za ugotovitev zbijanja marž,
ter četrti, s katerim je zatrjevala, da zbijanje marž ni imelo učinka na trg.
Splošno sodišče je vse te dele zavrnilo, pri čemer je v okviru tega preizkusa v točkah 150 in 242 izpodbijane sodbe med drugim
navedlo, da pritožnica v svoji tožbi ni izpodbijala opredelitve zadevnih trgov v sporni odločbi, na podlagi katere je treba
razlikovati na eni strani veleprodajni trg za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in na drugi strani maloprodajni
trg dostopa, ki zajema trg ozkopasovnega dostopa in trg širokopasovnega dostopa, oba na nacionalni ravni.
Splošno sodišče je glede prvega dela tega tožbenega razloga v točkah 140 in 151 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je Komisija
v sporni odločbi lahko upravičeno ugotovila, da je imela pritožnica v zadevnem obdobju zadosten manevrski prostor za zmanjšanje
zbijanja marž, očitanega v navedeni odločbi, s spremembo maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.
Splošno sodišče je glede drugega dela tega tožbenega razloga v točki 168 izpodbijane sodbe zavrnilo očitek pritožnice, da
zbijanje marž, ki pomeni zlorabo, ne more izhajati samo iz njenih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, ki pomenijo
zlorabo. Dalje je v točkah 193, 203 in 206 izpodbijane sodbe menilo, da je Komisija svojo analizo praks oblikovanja cen pritožnice,
ki so pomenile zlorabo, v skladu z merilom enako učinkovitega konkurenta, upravičeno oprla samo na poseben položaj te stranke,
in sicer na njene cene in stroške, ter da je upoštevala le prihodke od storitev dostopa, ne pa tudi prihodkov od drugih storitev,
kot so komunikacijske storitve, in primerjala veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke z maloprodajnimi
cenami za vse storitve dostopa za naročnike, in sicer za ozkopasovni in širokopasovni dostop.
Splošno sodišče je glede četrtega dela istega tožbenega razloga v točki 237 izpodbijane sodbe navedlo zlasti, da bo zadevno
zbijanje marž praviloma oviralo razvoj konkurence na maloprodajnih trgih storitev dostopa za naročnike.
Splošno sodišče je prav tako v celoti zavrnilo tožbeni razlog zlorabe pooblastil in kršitve načel sorazmernosti, pravne varnosti
in varstva legitimnih pričakovanj. Glede očitka, da je Komisija cene, ki jih je zaračunavala pritožnica, podvrgla dvojni regulaciji
in tako kršila načeli sorazmernosti in pravne varnosti, je Splošno sodišče v točki 265 izpodbijane sodbe navedlo zlasti:
„Čeprav ni mogoče izključiti, da so tudi nemški organi kršili pravo Skupnosti – in zlasti določbe Direktive [90/388/EGS Komisije
z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (UL L 192, str. 10)], kakor je bila spremenjena z
Direktivo [96/19 Komisije z dne 13. marca 1996 (UL L 74, str. 13)] –, ko so se odločili za postopno ponovno uravnoteženje
cen povezav in cen komunikacij, taka neizpolnitev obveznosti, če bi bila ugotovljena, ne bi odpravila manevrskega prostora,
ki ga je pritožnica dejansko imela za zmanjšanje [zbijanja marž].“
Poleg tega je Splošno sodišče glede očitka v zvezi s kršitvijo načela varstva legitimnih pričakovanj v točki 269 izpodbijane
sodbe ugotovilo, da sklepi RegTP pritožnici niso mogli vzbuditi takih pričakovanj.
Na koncu je Splošno sodišče glede očitka v zvezi z zlorabo pooblastil v točki 271 te sodbe razsodilo:
„Komisija v [sporni] odločbi obravnava samo prakso oblikovanja cen tožeče stranke, in ne odločb nemških organov. Čeprav bi
RegTP kršil pravila Skupnosti in čeprav bi Komisija zato lahko sprožila postopek zaradi neizpolnitve obveznosti proti Zvezni
republiki Nemčiji, take možnosti nikakor ne bi mogle vplivati na zakonitost [sporne] odločbe. Komisija je v tej odločbi namreč
samo ugotovila, da je pritožnica kršila člen 82 ES, ki ne zadeva držav članic, ampak samo gospodarske subjekte. Komisija torej
ni zlorabila pooblastil, ko je izvedla to ugotovitev na podlagi člena 82 ES.“
Pritožnica je na prvi stopnji v podporo svojemu zahtevku za zmanjšanje naložene globe navajala šest razlogov, od katerih se
zlasti tretji nanaša na neobstoj malomarnosti in krivdnega ravnanja, četrti na nezadostno upoštevanje uravnavanja cen pri
izračunu globe in šesti na neupoštevanje olajševalnih okoliščin. Splošno sodišče je v točkah od 290 do 321 izpodbijane sodbe
te tri razloge zavrnilo.
Tako je Splošno sodišče zavrnilo tožbo v celoti in odločilo, da pritožnica nosi svoje stroške ter stroške, ki jih je priglasila
Komisija.
III –
Predlogi strank
Pritožnica s pritožbo Sodišču predlaga, naj:
–        izpodbijano sodbo razveljavi;
–        sporno odločbo razglasi za nično;
–        podredno, na podlagi svoje neomejene pristojnosti zmanjša globo, ki ji je bila naložena v členu 3 sporne odločbe, in
–        Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija Sodišču predlaga, naj pritožbo zavrne, pritožnici pa naloži plačilo stroškov.
Družbe Vodafone D2 GmbH, nekdanji Vodafone AG & Co. KG, (v nadaljevanju: Vodafone) Sodišču predlaga, naj zavrže pritožbo kot
nedopustno oziroma naj jo vsaj zavrne kot neutemeljeno ter naj pritožnici naloži plačilo stroškov.
Družbe Versatel NRW GmbH, nekdanja Tropolys NRW GmbH, nekdanji CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice in TeleBeL Gesellschaft
für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, nekdanja Versatel
Nord-Deutschland GmbH, nekdanja KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft
für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, nekdanja Versatel Süd-Deutschland GmbH, nekdanja tesion Telekommunikation GmbH,
in Versatel West GmbH, nekdanja Versatel West-Deutschland GmbH, nekdanja Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (v nadaljevanju:
Versatel), so na obravnavi prav tako predlagale, naj se pritožba zavrne, in se pridružile predlogom Komisije in družbe Vodafone.
IV –
Pritožba
A –
Dopustnost
Družbi Vodafone in Versatel sta v prvi vrsti menili, da pritožba ni dopustna, ker je pritožnica v prvem pritožbenem razlogu
ter v prvem in drugem delu drugega pritožbenega razloga, ki se v bistvu nanašajo na izpodbijanje presoje Splošnega sodišča
v zvezi z uporabo člena 82 ES za zadevno prakso pritožnice glede oblikovanja cen in za spoštovanje načel sorazmernosti, pravne
varnosti in varstva legitimnih pričakovanj, le povzela trditve in utemeljitve iz postopka na prvi stopnji, zgolj zato, da
bi jih Sodišče znova obravnavalo.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je iz člena 225 ES, člena 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča in člena 112(1)(c) Poslovnika
Sodišča razvidno, da je treba v pritožbi jasno navesti izpodbijane elemente sodbe, katere razveljavitev se predlaga, ter pravne
trditve, ki ta predlog specifično utemeljujejo. Pritožba, v kateri so le ponovljeni tožbeni razlogi ali trditve, ki so bili
že predstavljeni pred Splošnim sodiščem, ne da bi vsebovala posebno obrazložitev o napačni uporabi prava, zaradi katere bi
bila razveljavljena izpodbijana sodba, ne izpolnjuje te zahteve. Taka pritožba namreč dejansko pomeni predlog za ponovno obravnavanje
tožbe, vložene pri Splošnem sodišču, za kar pa Sodišče ni pristojno (glej zlasti sodbi z dne 4. julija 2000 v zadevi Bergaderm
in Goupil proti Komisiji, C‑352/98 P, Recueil, str. I‑5291, točki 34 in 35, in z dne 30. septembra 2003 v zadevi Eurocoton
in drugi proti Svetu, C‑76/01 P, Recueil, str. I‑10091, točki 46 in 47).
Vendar se, kadar pritožnica izpodbija razlago ali uporabo prava Unije, ki jo poda Splošno sodišče, pravna vprašanja, obravnavana
na prvi stopnji, lahko ponovno obravnavajo v pritožbi. Če namreč pritožnica svoje pritožbe ne bi mogla utemeljiti z razlogi
in trditvami, ki jih je že navajala pred Splošnim sodiščem, bi postopek s pritožbo deloma izgubil smisel (glej zlasti sodbo
z dne 16. maja 2002, ARAP in drugi proti Komisiji, C‑321/99 P, Recueil, str. I‑4287, točka 49).
V tej zadevi pa se pritožba, natančneje v svojem prvem in drugem razlogu, če ju obravnavamo skupaj, nanaša na prerekanje stališča,
ki ga je podalo Splošno sodišče glede več pravnih vprašanj, ki so mu bila predložena na prvi stopnji v zvezi z uporabo člena
82 ES za zadevne prakse oblikovanja cen pritožnice in v zvezi s spoštovanjem nekaterih splošnih načel prava Unije. V zvezi
s tem vsebuje pritožba natančno navedbo spornih delov izpodbijane sodbe ter razloge in očitke, na katere se opira.
Torej prvega in drugega pritožbenega razloga, če ju obravnavamo skupaj, ni mogoče šteti za nedopustna. Zato bo treba dopustnost
posebnih očitkov, navedenih v podporo tema pritožbenima razlogoma, preizkusiti v okviru presoje vsakega od njiju.
B –
Utemeljenost
Pritožnica se v podporo pritožbi sklicuje na tri razloge, ki se nanašajo na napačno uporabo prava v zvezi z obravnavo reguliranja
njenih dejavnosti s strani RegTP kot pristojnega nacionalnega regulativnega organa, napačno uporabo prava pri uporabi člena
82 ES in napačno uporabo prava pri izračunu glob zaradi neupoštevanja navedene regulacije.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Splošno sodišče z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo tožbo, ki jo je pritožnica vložila
zoper sporno odločbo, s tem da je v bistvu odločilo, da je Komisija, kot je razvidno iz točk od 3 do 6 te sodbe, pritožnici
upravičeno naložila globo za kršitev člena 82 ES, ker je ta izvajala nepravično prakso oblikovanja cen, ki je pripeljala do
zbijanja marž konkurentov, vsaj tako učinkovitih, kot je sama, do katerega je prišlo zaradi neustrezne razlike med veleprodajnimi
cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike, tako da
ji ti niso mogli učinkovito konkurirati pri opravljanju zadnjenavedenih storitev.
Pritožnica s tremi pritožbenimi razlogi v bistvu izpodbija presojo Splošnega sodišča v izpodbijani sodbi, ki se nanaša na:
–        odgovornost za kršitev zaradi manevrskega prostora, ki ga je imela za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa
za naročnike in upoštevnost reguliranja cen telekomunikacijskih storitev s strani nacionalnih regulativnih organov za uporabo
člena 82 ES;
–        ustreznost – za ugotovitev zlorabe v smislu člena 82 ES – merila zbijanja marž v okoliščinah obravnavane zadeve, če se upošteva
reguliranje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke s strani nacionalnih regulativnih organov,
ter zakonitosti metode izračuna tega zbijanja in analize njegovih učinkov glede na ta člen in
–        utemeljenost zneska globe, če se upošteva regulacija telekomunikacijskega sektorja s strani nacionalnih regulativnih organov.
Po drugi strani pritožnica načeloma ne prereka dejstva, da je treba prakso oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem,
ki je povzročila zbijanje marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov, šteti za nepravično v smislu člena 82 ES.
Pritožnica namreč Splošnemu sodišču ne očita, da je ugotovilo, da podjetje zlorablja prevladujoči položaj v smislu te določbe,
ker njegove prakse oblikovanja cen zaradi neustrezne razlike med njegovimi veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa
do krajevne zanke in njegovimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike na trgih, kjer ima prevladujoč položaj,
vodijo do takega zbijanja. V zvezi s tem v okviru drugega pritožbenega razloga trdi le, da zbijanje marž v obravnavani zadevi
ni upoštevno merilo za ugotovitev, da je kršila člen 82 ES, ker so njene veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa
do krajevne zanke predmet regulacije s strani nacionalnih regulativnih organov.
V teh okoliščinah je treba pritožbene razloge preizkusiti po istem vrstnem redu, kot jih je predložila pritožnica in ki ustreza
vrstnemu redu, po katerem so bili predloženi tožbeni razlogi na prvi stopnji, ki jih je Splošno sodišče preizkusilo v izpodbijani
sodbi.
1.     Uvodne ugotovitve
Za preizkus utemeljenosti pritožbenih razlogov, ki jih zoper to sodbo navaja pritožnica, je najprej treba poudariti, da pritožba
v skladu s členom 113(2) Poslovnika Sodišča ne more spreminjati predmeta spora pred Splošnim sodiščem. Pristojnost Sodišča
v okviru pritožbe je namreč omejena na presojo pravnih ugotovitev o razlogih, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji.
Stranka torej ne more pred Sodiščem prvič navajati razloga, ki ga ni navajala pred Splošnim sodiščem, ker bi ji to omogočalo,
da Sodišču, katerega pristojnost glede pritožb je omejena, predloži spor, katerega predmet je širši od tistega, o katerem
je odločalo Splošno sodišče (glej v tem smislu zlasti sodbe z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Brazzelliju Lualdiju
in drugim, C‑136/92 P, Recueil, str. I‑1981, točka 59; z dne 26. oktobra 2006 v zadevi Koninklijke Coöperatie Cosun proti
Komisiji, C‑68/05 P, ZOdl., str. I‑10367, točka 96, in z dne 12. novembra 2009 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji, C‑564/08 P,
neobjavljena v ZOdl., točka 22).
Pritožnica je tako v pritožbi kot tudi na obravnavi zatrjevala, da ni imela nobenega manevrskega prostora za določitev veleprodajnih
cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ker je te določil nacionalni regulativni organ, in sicer RegTP. Vendar
naj bi zbijanje marž dejansko izviralo iz previsokih veleprodajnih cen, kot jih je določil RegTP. Da bi odpravila to zbijanje
marž, bi morala torej Komisija, namesto da je zoper pritožnico sprejela odločbo na podlagi člena 82 ES, zoper Zvezno republiko
Nemčijo vložiti tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES zaradi kršitve prava Unije. Poleg tega naj bi
bilo stališče, da so veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke določene na podlagi stroškov pritožnice,
napačno. Te cene naj bi določil RegTP na podlagi stroškov učinkovitega opravljanja storitev v skladu z modelom, ki ga je oblikoval
nacionalni regulativni organ.
Komisija in družba Versatel nasprotno trdita, da je za veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke
odgovorna pritožnica, ker v skladu s TKG te cene določi RegTP na podlagi predloga, ki ga je vložila pritožnica, glede na njene
stroške. Ta se torej ne more pritoževati, da so navedene cene previsoke. Kot je razvidno iz sporne odločbe, naj bi bila pritožnica
poleg tega pravno zavezana pri RegTP vložiti nov predlog za znižanje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do
krajevne zanke, ko se njeni stroški zmanjšajo.
Družba Versatel je poleg tega na obravnavi v zvezi s tem trdila, da je pritožnica od leta 1997 sistematično skušala negativno
vplivati na pravilni nacionalni postopek določanja veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke s tem,
da je umaknila svoje predloge za odobritev in da kljub obveznosti, ki je v tem smislu določena v nacionalnem pravu, ni predložila
nobenega dokaza ali potrdila o stroških, ki bi lahko upravičili te veleprodajne cene.
Vendar je treba glede teh spornih točk med strankami opozoriti, prvič, da se o vprašanju manevrskega prostora, ki ga ima pritožnica
za spreminjanje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ni razpravljalo pred Splošnim sodiščem,
ki je sprejelo izpodbijano sodbo na podlagi hipoteze, ki pred tem sodiščem ni bila sporna, in sicer, da pritožnica ni imela
takega manevrskega prostora.
Splošno sodišče je namreč v točki 93 izpodbijane sodbe opozorilo, da Komisija v sporni odločbi – čeprav ne izključuje možnosti,
da pritožnica zniža svoje veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke – analizira le vprašanje, ali
je pritožnica imela dejanski manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.
Ker se to stališče pred Splošnim sodiščem ni prerekalo, je to torej v točkah od 85 od 152 izpodbijane sodbe, da bi odločilo,
ali je za učinek zbijanja, ugotovljenega v sporni odločbi, odgovorna pritožnica, le preizkusilo, ali je Komisija v navedeni
odločbi upravičeno sklepala, da je imela pritožnica dejanski manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve
dostopa za naročnike, da bi odpravila ali zmanjšala ta učinek zbijanja. V zvezi s tem je v točkah 140 in 151 izpodbijane sodbe
ugotovilo, da je bilo stališče Komisije, da tak manevrski prostor obstaja, ne glede na uravnavanje maloprodajnih cen za storitve
dostopa za naročnike s strani RegTP, pravilno.
Splošno sodišče je enako, preden je v točkah od 183 do 213 izpodbijane sodbe zavrnilo očitke pritožnice, s katerimi je izpodbijala
obstoj zlorabe in metodo izračuna zbijanja marž, ki je bilo ugotovljeno v sporni določbi, v točki 167 izpodbijane sodbe poudarilo,
da je Komisija ugotovila le, da je pritožnica imela manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa
za naročnike.
Sodišče v teh okoliščinah v okviru te pritožbe ni pristojno preizkusiti obsega, v katerem bi lahko pritožnica glede na okoliščine
primera, kot zatrjujeta Komisija in družba Versatel, spremenila veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne
zanke, saj bi tak preizkus presegal razloge, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji. Vsak razlog ali očitek glede tega
vprašanja v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 34 te sodbe, presega meje te pritožbe in zato ni dopusten.
Za presojo utemeljenosti očitkov, ki jih je navajala pritožnica, da bi omajala zakonitost izpodbijane sodbe, zlasti njenih
očitkov, s katerimi nasprotuje svoji odgovornosti za kršitev ter ugotovitvi, da zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi,
predstavlja zlorabo, pri čemer gre za očitke, ki so predmet prvega in drugega pritožbenega razloga, se je treba opreti le
na hipotezo, podano v izpodbijani sodbi, da ima pritožnica manevrski prostor le za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve
dostopa za naročnike, pri čemer pa se ta manevrski prostor v okviru navedene pritožbe ni izpodbijal.
Drugič, poudariti je treba, da s to pritožbo ni mogoče, ne da bi se spremenil predmet spora pred Splošnim sodiščem, temu sodišču
očitati, da ni grajalo Komisije, ker ni sprožila postopkov zoper ravnanje nacionalnih regulativnih organov, ker naj bi bili
z določitvijo previsokih veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke sami odgovorni za zbijanje marž,
ugotovljeno v sporni odločbi.
V skladu s sodno prakso Sodišča je res, da mora vsaka država članica sprejeti vse ustrezne ukrepe, splošne ali posebne, da
bi zagotovila, da bodo nacionalni regulativni organi izpolnili obveznosti, ki jih imajo v skladu s pravom Unije (glej v tem
smislu sodbo z dne 15. aprila 2008 v zadevi Impact, C‑268/06, ZOdl., str. I‑2483, točka 85). Poleg tega člena 81 ES in 82
ES v zvezi s členom 10 ES državam članicam nalagata, naj ne sprejmejo ali ohranjajo v veljavi ukrepov, vključno z zakoni in
drugimi predpisi, ki bi lahko izničili polni učinek pravil konkurence, ki veljajo za podjetja (glej zlasti sodbi z dne 16.
novembra 1977 v zadevi GB-Inno-BM, 13/77, Recueil, str. 2115, točka 31, in z dne 5. oktobra 1995 v zadevi Centro Servizi Spediporto,
C-96/94, Recueil, str. I-2883, točka 20).
Vendar se mora Sodišče glede na možnost Komisije, da zoper zadevno državo članico vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti,
ker se izpodbijana sodba, ki je predmet te pritožbe, nanaša le na zakonitost odločbe, ki jo je Komisija sprejela zoper pritožnico
na podlagi člena 82 ES, v okviru te pritožbe omejiti na preizkus, ali je mogoče na podlagi očitkov, navajanih v njeno podporo,
ugotoviti, da je Splošno sodišče pri preizkusu zakonitosti take odločbe napačno uporabilo pravo, in to neodvisno od vprašanja,
ali bi Komisija lahko vzporedno ali alternativno zoper zadevno državo članico sprejela odločbo o kršitvi prava Unije.
Zato – kot je Splošno sodišče v bistvu samo ugotovilo med drugim v točkah 265 in 271 izpodbijane sodbe – čeprav ni mogoče
izključiti, da so nacionalni regulativni organi v tem primeru kršili pravo Unije in čeprav bi se Komisija tako lahko upravičeno
odločila, da na podlagi tega zoper Zvezno republiko Nemčijo vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226
ES, take možnosti v postopku obravnavane pritožbe niso upoštevne. To v skladu s sodno prakso Sodišča velja še toliko bolj,
ker ima Komisija v sistemu, vzpostavljenem s členom 226 ES, diskrecijsko pravico za vložitev tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti,
in ni naloga Sodišča, da presoja o primernosti njenega ravnanja (glej zlasti sodbo z dne 26. junija 2003 v zadevi Komisija
proti Franciji, C‑233/00, ZOdl., str. I‑6625, točka 31).
Glede domnevno previsokih veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ki jih navaja pritožnica, je
treba tudi poudariti, da ta v svoji tožbi pred Splošnim sodiščem ni nikoli poskušala izpodbijati zakonitosti teh cen glede
na pravo Unije. Pritožnica je namreč v zvezi s tem zatrjevala le, prvič, da če so veleprodajne cene za posredniške storitve
dostopa do krajevne zanke določili nacionalni regulativni organi, pri čemer jih sama ni mogla spremeniti, lahko le maloprodajne
cene za storitve dostopa za naročnike pomenijo zlorabo v smislu člena 82 ES, in drugič, da če je politika oblikovanja cen
teh organov, ki se nanašajo na navedene storitve, v nasprotju s pravom Unije, mora Komisija zoper te organe vložiti tožbo
zaradi neizpolnitve obveznosti.
Tako Sodišče v okviru te pritožbe ne more preizkusiti očitkov, katerih cilj je izpodbitje zakonitosti veleprodajnih cen za
posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, zlasti glede njihove domnevno čezmerne višine glede na stroške, ki jih je
imela pritožnica za opravljanje teh storitev (glej glede tega sodbo z dne 24. aprila 2008 v zadevi Arcor, C‑55/06, ZOdl.,
str. I‑2931, točka 69). Taki očitki presegajo tožbene razloge, o katerih se je razpravljalo na prvi stopnji, in zato v skladu
s sodno prakso, navedeno v točki 34 te sodbe, v postopku obravnavane pritožbe niso dopustni.
Tretjič, ugotoviti je treba, da pritožnica, kot je navedlo Splošno sodišče v točkah 150 in 242 izpodbijane sodbe, v okviru
tožbe na prvi stopnji ni prerekala opredelitve zadevnih trgov, ki jo je Komisija navedla v sporni odločbi, na podlagi katere
je na eni strani zadevni geografski trg nemški trg in na drugi strani, v zvezi z zadevnimi storitvenimi trgi, veleprodajni
trg posredniških storitev dostopa do krajevne zanke pomeni en sam trg, ki se razlikuje od maloprodajnega trga storitev dostopa
za naročnike, ki se deli na dva ločena segmenta, in sicer na dostop do ozkopasovnih vodov in na dostop do širokopasovnih vodov.
Poleg tega je treba opozoriti, da pritožnica pred Splošnim sodiščem ni nikoli izpodbijala ugotovitve Komisije v sporni odločbi,
da je imela na vseh teh storitvenih trgih prevladujoč položaj v smislu člena 82 ES.
Torej v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 34 te sodbe, niti opredelitve zadevnih trgov iz izpodbijane sodbe Splošnega
sodišča niti ugotovitve, da je pritožnica imela na vseh teh trgih prevladujoč položaj, ni mogoče izpodbijati v okviru preizkusa
obravnavane pritožbe.
Dalje, treba je opozoriti, zlasti v zvezi s presojo pogojev na trgu in konkurenčnega položaja, da Sodišče v okviru pritožbe
presoje Splošnega sodišča ne sme nadomestiti s svojo. V skladu s členom 225 ES in členom 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča
je namreč pritožba omejena na pravna vprašanja. Presoja dejstev, razen ob morebitnem izkrivljanju dejstev ali dokazov, na
kar pa se v tem primeru ni sklicevalo, ne pomeni pravnega vprašanja, ki je kot tako predmet nadzora Sodišča (glej sodbo z
dne 15. marca 2007 v zadevi British Airways proti Komisiji, C‑95/04 P, ZOdl., str. I‑2331, točka 78 in navedena sodna praksa).
Razloge, ki jih pritožnica navaja v podporo tej pritožbi, je treba preizkusiti glede na navedene preudarke.
2.     Prvi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri obravnavi reguliranja dejavnosti pritožnice s strani RegTP kot pristojnega
nacionalnega regulativnega organa
Prvi pritožbeni razlog pritožnice se deli na tri dele, ki se nanašajo na odgovornost za kršitev, načelo varstva legitimnih
pričakovanj in na naklep oziroma malomarnost pri kršitvi člena 82 ES.
a)     Prvi del prvega pritožbenega razloga: odgovornost za kršitev
i)     Izpodbijana sodba
Splošno sodišče je glede manevrskega prostora, ki ga je imela pritožnica, da bi se izognila zbijanju marž, potem ko je v točkah
od 85 do 89 izpodbijane sodbe opozorilo na načela iz upoštevne sodne prakse Sodišča, v točkah od 97 do 152 navedene sodbe
preizkusilo, ali je nemški pravni okvir, zlasti TKG in odločbe, ki jih je sprejel RegTP v obdobju, na katero se nanaša sporna
odločba, odpravil vsakršno možnost konkurenčnega ravnanja pritožnice oziroma ali ji je dal zadosten manevrski prostor za določanje
svojih cen v višini, ki bi ji omogočala odpraviti ali zmanjšati zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi.
Prvič, glede obdobja od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001 je Splošno sodišče, potem ko je v točki 100 izpodbijane sodbe
navedlo, da bi pritožnica po predhodni odobritvi RegTP znotraj regulativnega okvira, ki se uporabi, lahko spremenila svoje
cene, v točki 105 navedene sodbe ugotovilo, da je Komisija upravičeno ugotovila, da je pritožnica ob upoštevanju šestih zahtev
za znižanje cen komunikacij v tem obdobju imela manevrski prostor za vložitev predlogov za zvišanje maloprodajne cene za svoje
storitve ozkopasovnega dostopa za naročnike, pri čemer bi upoštevala skupno zgornjo vrednost košaric storitev za zasebne uporabnike
in storitev za poslovne uporabnike.
Dalje, Splošno sodišče je v točkah od 106 do 124 izpodbijane sodbe preizkusilo, ali je imelo posredovanje RegTP pri določanju
maloprodajnih cen pritožnice za storitve dostopa za naročnike kljub temu manevrskemu prostoru to posledico, da se za pritožnico
člen 82 ES ne uporablja. V zvezi s tem je v točki 107 te sodbe razsodilo, da dejstvo, da mora te maloprodajne cene odobriti
RegTP, ne odpravlja odgovornosti pritožnice na podlagi člena 82 ES, ker je sama vplivala na višino svojih maloprodajnih cen
za storitve dostopa za naročnike s predlogi za odobritev, vloženih pri RegTP.
Splošno sodišče je v zvezi s tem v točkah od 108 do 124 izpodbijane sodbe zavrnilo trditev pritožnice, da po členu 82 ES ni
odgovorna, ker RegTP predhodno preverja skladnost njenih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike s členom 82 ES.
Splošno sodišče je v točkah od 109 do 114 izpodbijane sodbe navedlo, da so maloprodajne cene za dostop do analognih vodov
temeljile na odločitvah, ki jih je na podlagi zakonodaje, ki je veljala pred sprejetjem TKG, sprejelo zvezno ministrstvo za
pošto in telekomunikacije, da na podlagi določb TKG ni razvidno, da RegTP preučuje skladnost zahtevkov za spremembo maloprodajnih
cen za storitve ozkopasovnega dostopa s členom 82 ES, da nacionalni regulativni organi ravnajo v skladu z nacionalnim pravom,
katerega cilji se glede telekomunikacijske politike razlikujejo od ciljev politike konkurence Unije in da različni sklepi
RegTP, na katere se sklicuje pritožnica, ne vsebujejo nobenega sklicevanja na člen 82 ES.
V zvezi z dejstvom, da je RegTP v več odločbah preučil vprašanje obstoja zbijanja marž, je Splošno sodišče v točkah od 116
do 119 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je RegTP, potem ko je ugotovil negativno razliko med veleprodajnimi cenami za posredniške
storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami pritožnice za storitve dostopa za naročnike, vsakokrat sklepal,
da mora uporaba navzkrižnega subvencioniranja med cenami storitev dostopa in cenami komunikacij drugim operaterjem omogočiti,
da ponudijo svojim naročnikom konkurenčne cene, kar dokazuje, da RegTP ni preučil skladnosti zadevnih cen s členom 82 ES ali
pa je vsaj ta člen napačno uporabil.
Splošno sodišče je v točki 120 izpodbijane sodbe poudarilo, da tudi če bi RegTP moral preučiti skladnost maloprodajnih cen
za storitve dostopa za naročnike, ki jih je predlagala pritožnica, s členom 82 ES, Komisije nikakor ne bi zavezovala odločba,
ki bi jo nacionalni organ izdal na podlagi tega člena.
Poleg tega je Splošno sodišče v točkah od 121 do 123 izpodbijane sodbe navedlo, da je za to, ali je morebitno kršitev mogoče
pripisati pritožnici, pomembno, ali je pritožnica v času nastanka dejstev imela zadosten manevrski prostor za določitev takih
maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa za naročnike, da bi lahko odpravila ali zmanjšala zadevno zbijanje marž.
Splošno sodišče je v zvezi s tem ponovilo, da bi pritožnica lahko vplivala na višino teh maloprodajnih cen s predlogi za odobritev,
vloženimi pri RegTP. Poleg tega je opozorilo, da je Bundesgerichtshof v svoji sodbi z dne 10. februarja 2004 izrecno potrdilo
odgovornost pritožnice za vložitev takih predlogov in dejstvo, da nemški pravni red RegTP ne preprečuje odobritve cen, s katerimi
je kršen člen 82 ES.
Zato je Splošno sodišče v točki 124 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je imela pritožnica kljub posredovanju RegTP pri določitvi
njenih maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa za naročnike v obdobju od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001
zadosten manevrski prostor, da lahko njena cenovna politika spada na področje uporabe člena 82 ES.
Drugič, glede obdobja od 1. januarja 2002 je Splošno sodišče po tem, ko je v točkah 144 in 145 izpodbijane sodbe ugotovilo,
da pritožnica ne izpodbija, da bi lahko od tega dne naprej zvišala svoje maloprodajne cene za storitve širokopasovnega dostopa
(ADSL) in da za njeno prakso oblikovanja cen na tem področju lahko velja člen 82 ES, ker jih določa svobodno v mejah, določenih
v nemški zakonodaji, v točkah od 147 do 151 te sodbe preizkusilo, ali bi pritožnica lahko zmanjšala zbijanje marž z zvišanjem
svoje maloprodajne cene za storitve širokopasovnega dostopa. V točkah 148 in 149 izpodbijane sodbe je navedeno:
„148      Ker je s storitvami dostopa na ravni posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] mogoče naročnikom ponuditi vse storitve
dostopa […], je treba v zvezi s tem opozoriti, da manevrski prostor, ki ga ima tožeča stranka za zvišanje [svojih maloprodajnih
cen za storitve širokopasovnega dostopa], lahko zmanjša [zbijanje marž] med [veleprodajnimi] cenami posredniških storitev
[dostopa do krajevne zanke] na eni strani in maloprodajnimi cenami za vse storitve dostopa za naročnike na drugi strani. Skupna
analiza storitev dostopa […] na ravni naročnikov je potrebna ne samo zato, ker so je zanje potrebna le ena storitev na posredniški
(vmesni) ravni, ampak tudi zato, ker ADSL, kot je Komisija pojasnila v [sporni] odločbi, česar tožeča stranka ni izpodbijala,
naročnikom ne more biti ponujen ločeno, ker je zaradi tehničnih razlogov vedno potrebna nadgradnja ozkopasovnih vodov […]
149      Stališča tožeče stranke o domnevni navzkrižni cenovni elastičnosti med ADSL in ozkopasovnimi povezavami ter med različicami
ADSL je treba zavrniti. Po eni strani ta stališča ne izpodbijajo obstoja manevrskega prostora tožeče stranke za zvišanje cen
ADSL. Po drugi strani bi omejeno zvišanje cen ADSL povzročilo višjo povprečno maloprodajno ceno storitev ozkopasovnega in
širokopasovnega dostopa in bi tako zmanjšalo ugotovljen[o] [zbijanje marž]. Treba je namreč ugotoviti, da se naročniki storitev
širokopasovnega dostopa predvsem zaradi prednosti širokopasovnih povezav pri prenosu podatkov ne bi samodejno odločali za
vrnitev k ozkopasovni povezavi, če bi se maloprodajne cene dostopa ADSL zvišale.“
ii)  Trditve strank
Prvič, pritožnica v zvezi z obdobjem od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001 s prvim očitkom trdi, da se je Splošno sodišče
napačno oprlo na predpostavko, na podlagi katere je obstoj manevrskega prostora za spremembo lastnih maloprodajnih cen za
storitve dostopa za naročnike, nujni in zadostni pogoj za odgovornost za kršitev. Na podlagi obstoja takega manevrskega prostora
namreč ne bi bilo mogoče odgovoriti na vprašanje, ali je dejstvo, da pritožnica pri RegTP ni prosila za odobritev zvišanja
teh maloprodajnih cen, pomenilo krivdno ravnanje.
Vendar Splošno sodišče po mnenju pritožnice v zvezi s tem ni upoštevalo okoliščine, da je RegTP preučil zatrjevano zbijanje
marž in menil, da ni omejevalo konkurence. Če je podjetje s prevladujočim položajem podvrženo regulaciji s strani nacionalnega
regulativnega organa, ki je v ta namen ustanovljen v pravnem okviru, usmerjenem h konkurenci, in če neko ravnanje, ne da bi
se izpodbijalo, preuči nacionalni regulativni organ, pristojen znotraj tega okvira, se odgovornost za ohranitev strukture
trga, ki jo ima podjetje s prevladujočim položajem, nadomesti z odgovornostjo navedenega organa. V takem položaju je odgovornost
podjetja s prevladujočim položajem omejena na obveznost, da nacionalnemu regulativnemu organu predloži vse potrebne informacije
za nadzor njegovega ravnanja.
V teh okoliščinah pritožnica trdi, da je točka 113 izpodbijane sodbe napačna, ker bi moral RegTP spoštovati pravo Unije glede
konkurence. Poleg tega naj bi bila v točki 123 te sodbe napaka. Bundesgerichtshof naj namreč ne bi razsodilo, da odgovornost
pritožnice, da vloži predloge za spremembo svojih cen, pomeni, da mora presojo nacionalnega regulativnega organa, ki se nanaša
na uporabo člena 82 ES, nadomestiti s svojo. Poleg tega naj točka 120 izpodbijane sodbe, na podlagi katere ji je treba pripisati
odgovornost za zbijanje marž, ker Komisije ne more zavezovati odločba, ki jo sprejme nacionalni organ na podlagi člena 82 ES,
ne bi bila prepričljiva. Na eni strani se namreč vprašanje v obravnavani zadevi nanaša le na odgovornost, in ne na vprašanje,
ali presoja RegTP vsebinsko zavezuje Komisijo. Na drugi strani naj bi nacionalni regulativni organi imeli avtonomno vlogo
v okviru vzpostavitve konkurenčne ureditve na področju telekomunikacij. Na koncu, načelo pravne varnosti zahteva, da bi moralo
biti podjetju s prevladujočim položajem, ki je podvrženo nacionalni regulaciji, dopuščeno, da se opre na pravilnost te ureditve.
Pritožnica v okviru drugega očitka zatrjuje, da ugotovitve iz točk od 111 do 119 izpodbijane sodbe niso upoštevne oziroma
da je bilo napačno uporabljeno pravo. Razlogovanje Splošnega sodišča naj bi namreč vodilo v nezakonit začarani krog, ker je
na podlagi drugačne ugotovitve sklepalo, da se pritožnica ni bila upravičena opreti na rezultat preučitve, ki jo je opravil
RegTP. Poleg tega naj pojem „navzkrižno subvencioniranje“, ki ga je uporabil ta organ, ne bi vzbudil nobenega dvoma glede
pravilnosti teh ugotovitev. Poleg tega naj bi bilo v točkah od 111 do 114 te sodbe napačno uporabljeno pravo zaradi že v točki
66 te sodbe navedenih razlogov.
Pritožnica v okviru tretjega očitka zatrjuje, da v nasprotju s tem, kar je razsodilo Splošno sodišče v točkah 109 in 110 izpodbijane
sodbe, dejstvo, da njene maloprodajne cene za dostop do analognih vodov temeljijo na odobritvi zveznega ministrstva za pošto
in telekomunikacije, ni upoštevno za preizkus odgovornosti. Nasprotno, odločilna naj bi bila zavrnitev očitka glede zbijanja
marž, ki omejuje konkurenco, s strani RegTP.
Drugič, pritožnica v zvezi z obdobjem od 1. januarja 2002 do 21. maja 2003 v okviru prvega očitka zatrjuje, da je izpodbijana
sodba napačna, ker ji tako kot za predhodno obdobje ni mogoče pripisati odgovornosti za zbijanje marž.
Pritožnica z drugim očitkom meni, da je v izpodbijani sodbi protislovje med preizkusom odgovornosti za kršitev in izračunom
zbijanja marž. Splošno sodišče naj bi namreč zahtevalo „navzkrižno subvencioniranje“ med dvema trgoma, in sicer med trgom
ozkopasovnega dostopa na eni strani in trgom širokopasovnega dostopa na drugi, medtem ko Splošno sodišče v okviru izračuna
zbijanja marž ni upoštevalo prihodkov, ki so jih konkurenti dobili od komunikacijskih storitev, zlasti zato, ker jim ni mogoče
očitati navzkrižnega subvencioniranja med dvema trgoma, in sicer med trgom storitev dostopa za naročnike na eni strani in
trgom komunikacijskih storitev na drugi.
Pritožnica s tretjim očitkom zatrjuje, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko je neutemeljeno domnevalo, da obstaja
možnost zmanjšanja zbijanja marž. Ugotovitev v točki 149 izpodbijane sodbe – čeprav pravilna – da navzkrižna cenovna elastičnost
ne odpravlja manevrskega prostora pritožnice za zvišanje njenih cen za ADSL, naj ne bi bila upoštevna. Splošno sodišče pa
ni obravnavalo vprašanja, ali in do katere mere naročnik ozkopasovnega voda ne bi želel preiti na širokopasovni vod zaradi
povišanja cene tega.
Komisija poudarja napačnost glavne teze pritožnice, na podlagi katere ji, prvič, ni mogoče pripisati odgovornosti za kršitev,
ker je za to odgovoren nacionalni regulativni organ, in drugič, Komisija ne bi mogla vložiti neposredne tožbe zoper regulirano
podjetje v zadevi, ki je že bila predmet odločbe RegTP. Očitke pritožnice bi bilo torej treba zavrniti v celoti.
Družba Vodafone trdi, da prvi del prvega pritožbenega razloga ni dopusten, ker je pritožnica le povzela trditev, ki jo je
navajala že v postopku pred Splošnim sodiščem, zgolj zato, da bi jo Sodišče znova obravnavalo. Podredno, očitke pritožnice
bi bilo treba zavrniti kot neutemeljene.
Družba Versatel je na obravnavi prav tako trdila, da je Splošno sodišče upravičeno menilo, da ima pritožnica zadosten manevrski
prostor za zvišanje svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.
iii)  Presoja Sodišča
Najprej je treba ugotoviti, da pritožnica s prvim delom prvega pritožbenega razloga, čeprav res pretežno povzema trditev,
ki jo je navajala pred Splošnim sodiščem, temu v bistvu očita, da je napačno uporabilo pravo, ker je uporabilo napačno pravno
merilo glede odgovornosti za kršitev na podlagi člena 82 ES. V nasprotju s trditvijo družbe Vodafone je torej ta del prvega
pritožbenega razloga v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 25 te sodbe, dopusten.
Glede utemeljenosti prvega dela prvega pritožbenega razloga je treba navesti, da pritožnica Splošnemu sodišču v bistvu očita,
da je menilo, da je za zbijanje marž, ugotovljeno v sporni odločbi, odgovorna na podlagi člena 82 ES samo zato, ker je imela
manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike. Celotni del prvega pritožbenega
razloga se v zvezi s tem opira na predpostavko, na podlagi katere tak manevrski prostor ni zadosten pogoj za uporabo člena
82 ES, ker je kot v obravnavani zadevi zadevno prakso oblikovanja cen odobril nacionalni regulativni organ, pristojen za regulacijo
področja telekomunikacij, in sicer RegTP.
Vendar je taka predpostavka napačna.
V skladu s sodno prakso Sodišča se namreč člena 81 ES in 82 ES ne uporabljata le, če gre za protikonkurenčno ravnanje, ki
je podjetjem naloženo z nacionalno zakonodajo, ali če ta ustvarja pravni okvir, ki sam odpravlja vsakršno možnost njihovega
konkurenčnega ravnanja. V takem položaju namreč omejevanje konkurence, kar implicitno izhaja iz teh dveh določb, ni posledica
samostojnega ravnanja podjetij. Po drugi strani se člena 81 ES in 82 ES lahko uporabljata, če se izkaže, da nacionalna zakonodaja
pušča možnost konkurence, ki bi jo lahko ovirala, omejevala ali izkrivljala samostojna ravnanja podjetij (sodba z dne 11. novembra
1997 v združenih zadevah Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, C‑359/95 P in C‑379/95 P, Recueil, str. I‑6265, točki
33 in 34 ter navedena sodna praksa).
Sodišče je torej samo omejeno dopustilo možnost izključitve določenega protikonkurenčnega ravnanja s področja uporabe členov
81 ES in 82 ES, ker je bilo to zadevnim podjetjem naloženo z obstoječo nacionalno zakonodajo ali ker je ta odpravila vsakršno
možnost njihovega konkurenčnega ravnanja (glej sodbe z dne 20. marca 1985 v zadevi Italija proti Komisiji, 41/83, Recueil,
str. 873, točka 19; z dne 10. decembra 1985 v združenih zadevah Stichting Sigarettenindustrie in drugi proti Komisiji, od
240/82 do 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 in 269/82, Recueil, str. 3831, točke od 27 do 29, ter z dne 9. septembra 2003 v zadevi
CIF, C‑198/01, Recueil, str. I‑8055, točka 67).
Tako je Sodišče presodilo, da če nacionalni zakon samo spodbuja ali lajša odločitev podjetij za samostojno protikonkurenčno
ravnanje, za ta podjetja še naprej veljata člena 81 ES in 82 ES (sodba z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker
Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točke
od 36 do 73, in zgoraj navedena sodba CIF, točka 56).
V skladu s sodno prakso Sodišča imajo namreč podjetja s prevladujočim položajem posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem
ne ogrožajo dejanske in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu (sodba z dne 9. novembra 1983 v zadevi Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin
proti Komisiji, 322/81, Recueil, str. 3461, točka 57).
Torej zgolj okoliščina, da so dejanja nacionalnega regulativnega organa, kot je RegTP, pritožnico spodbudila k nadaljnji uporabi
svojih praks oblikovanja cen, ki so povzročile zbijanje marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov, kot taka nikakor ne
more izključiti njene odgovornosti na podlagi člena 82 ES (glej v tem smislu sodbo z dne 30. januarja 1985 v zadevi Clair,
123/83, Recueil, str. 391, točke od 21 do 23).
Ker je pritožnica ne glede na taka dejanja imela manevrski prostor za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa
za naročnike, je lahko Splošno sodišče zgolj iz tega razloga upravičeno ugotovilo, da je odgovorna za zadevno zbijanje marž.
Vendar je treba v tem primeru ugotoviti, da pritožnica s trditvijo v okviru prvega dela prvega pritožbenega razloga ne izpodbija
obstoja takega manevrskega prostora. Zlasti ne izpodbija ugotovitev, ki jih je Splošno sodišče navedlo v točkah od 97 do 105
in od 121 do 151 izpodbijane sodbe, na podlagi katerih bi lahko v bistvu pri RegTP vložila predloge za odobritev spremembe
svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, še posebej svojih maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa
za obdobje med 1. januarjem 1998 in 31. decembrom 2001 ter maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa za obdobje
od 1. januarja 2002.
Nasprotno, pritožnica z različnimi očitki in trditvami zgolj poudarja spodbujevalnost dejanj RegTP, s tem da poudarja zlasti,
prvič, da je ta nacionalni regulativni organ sam preučil in odobril zadevno zbijanje marž tako glede na nacionalno pravo kot
tudi na pravo Unije na področju telekomunikacijami ter glede na člen 82 ES, in drugič, da je Bundesgerichtshof v sodbi z dne
10. februarja 2004 odločilo, da se pritožnica ne more postaviti v vlogo RegTP za presojo, ali je praksa oblikovanja cen v
nasprotju s členom 82 ES.
Iz razlogov, navedenih v točkah od 80 do 85 te sodbe, pa na podlagi takih okoliščin nikakor ni mogoče izpodbijati dejstva,
da je odgovornost za to prakso oblikovanja cen treba pripisati pritožnici, ker ni sporno, da je imela manevrski prostor za
spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, in so zato take okoliščine brezpredmetne za izpodbijanje
te presoje s strani Splošnega sodišča.
Pritožnica v zvezi s tem zlasti ne bi mogla Splošnemu sodišču očitati, da ni preizkusilo, ali gre pri njej za „krivdno ravnanje“,
ki je v tem, da ni uporabila manevrskega prostora, ki ga je imela za vložitev predloga pri RegTP za odobritev spremembe svojih
maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike. Ne glede na to, ali je zadevno ravnanje „krivdno“ ali ne, namreč ni mogoče
izpodbiti ugotovitve, da je pritožnica v zvezi s tem ravnanjem imela manevrski prostor, temveč je to vprašanje upoštevno le
v okviru ugotavljanja protipravnosti tega ravnanja in v fazi določitve globe.
Poleg tega je treba v zvezi s tem poudariti, da Komisije, kot je odločilo Splošno sodišče v točki 120 izpodbijane sodbe, nikakor
ne zavezuje sklep, ki ga izda nacionalni organ na podlagi člena 82 ES (glej v tem smislu sodbo z dne 14. decembra 2000 v zadevi
Masterfoods in HB, C-344/98, Recueil, str. I-11369, točka 48). V tej zadevi pritožnica poleg tega ne prereka, da sklepi RegTP
ne zavezujejo Komisije.
Res je, kot meni pritožnica, da ni mogoče izključiti, da so nacionalni regulativni organi sami kršili člen 82 ES v zvezi s
členom 10 ES, tako da bi Komisija lahko na tej podlagi zoper zadevno državo članico vložila tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti.
Vendar taka okoliščina prav tako ne vpliva na manevrski prostor, ki ga je imela pritožnica za spremembo svojih maloprodajnih
cen za storitve dostopa za naročnike in je zato, kot je razvidno že iz točk od 44 do 49 te sodbe, v postopku obravnavane pritožbe
brezpredmetna za izpodbijanje ugotovitev Splošnega sodišča o odgovornosti pritožnice za kršitev.
To velja tudi za okoliščino, ki jo navaja pritožnica, in sicer, da je namen regulacije s strani RegTP odpreti zadevne trge
konkurenci. Ni namreč sporno, da ta regulacija pritožnici nikakor ni odvzela možnosti, da bi spremenila svoje maloprodajne
cene za storitve dostopa za naročnike, in ji tako odrekla samostojnega ravnanja, skladnega s členom 82 ES, pri čemer pravila
o konkurenci iz Pogodbe ES v zvezi s tem – z izvajanjem nadzora
ex post
– dopolnjujejo pravni okvir, ki ga je sprejel zakonodajalec Unije, da bi
ex ante
uredil trge telekomunikacij.
Prav tako je treba zavrniti očitek, da je Splošno sodišče zaradi navzkrižne elastičnosti maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega
dostopa in maloprodajnih cen za storitve ozkopasovnega dostopa v točki 149 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo glede
možnosti pritožnice, da zmanjša zbijanje marž od 1. januarja 2002 z zvišanjem svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega
dostopa. Namreč, tako kot je v navedeni točki ugotovilo Splošno sodišče, ta očitek v ničemer ne izpodbije obstoja manevrskega
prostora pritožnice za spremembo svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa. Poleg tega v delu, v katerem
želi pritožnica prerekati še to, da je to povišanje pripeljalo do višje povprečne maloprodajne cene za storitve ozkopasovnega
dostopa in povezane storitve širokopasovnega dostopa, je treba to trditev v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 53 te
sodbe, zavrniti kot nedopustno, ker pritožnica – ne da bi se kakor koli sklicevala na izkrivljanje – z njo izpodbija prosto
presojo dejstev s strani Splošnega sodišča v izpodbijani sodbi.
Nazadnje, sprejeti ni mogoče niti očitka v zvezi s protislovno obrazložitvijo, navedenega v točki 72 te sodbe, ker temelji
na napačni predpostavki. Namreč, čeprav je res, da je Splošno sodišče zlasti v točkah 119 in od 199 do 201 izpodbijane sodbe
v fazi izračuna zbijanja marž izključilo možnost navzkrižnega subvencioniranja med dvema različnima trgoma, in sicer trgom
storitev dostopa za naročnike in trgom komunikacijskih storitev za naročnike, je napačna ugotovitev, da je tako navzkrižno
subvencioniranje zahtevalo v fazi preizkusa odgovornosti za kršitev.
Splošno sodišče je namreč v točkah od 148 do 150 izpodbijane sodbe v zvezi s tem ugotovilo le, da manevrski prostor, ki ga
je imela pritožnica za zvišanje svojih maloprodajnih cen za storitve širokopasovnega dostopa, lahko zmanjša zbijanje marž,
ki je izhajalo iz razlike med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi cenami
za vse storitve dostopa za naročnike. Splošno sodišče s tem nikakor ni zahtevalo prakse navzkrižnega subvencioniranja med
storitvami ozkopasovnega dostopa in storitvami širokopasovnega dostopa, in to še toliko manj, ker na ravni posredniških storitev
dostopa do krajevne zanke, kot je ugotovilo v točki 148 izpodbijane sodbe, ne da bi pritožnica to izpodbijala v okviru te
pritožbe, obstaja samo en ločen trg storitev, pri čemer storitve dostopa, ki se opravljajo na tej ravni, konkurentom pritožnice
dopuščajo, da za svoje naročnike opravljajo tako storitve ozkopasovnega kot tudi storitve širokopasovnega dostopa, pri čemer
se zadnje naročnikom iz tehničnih razlogov ne morejo ponujati ločeno.
Zato je treba prvi del prvega pritožbenega razloga deloma zavreči kot nedopusten in deloma zavrniti kot brezpredmeten oziroma
neutemeljen.
b)     Drugi del prvega pritožbenega razloga: načelo varstva legitimnih pričakovanj
i)     Izpodbijana sodba
Splošno sodišče je po tem, ko je v točki 267 izpodbijane sodbe opozorilo, da je RegTP v več sklepih, ki jih je sprejel v zadevnem
obdobju, menil, da čeprav obstaja negativna razlika med pritožničinimi veleprodajnimi cenami posredniških storitev dostopa
do krajevne zanke in njenimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike, bi morala uporaba navzkrižnega subvencioniranja
med storitvami dostopa in storitvami komunikacij drugim operaterjem omogočiti, da naročnikom ponudijo konkurenčne cene, v
točki 268 navedene sodbe ugotovilo, da sklepi RegTP ne vsebujejo nobenega sklicevanja na člen 82 ES in da je iz sklepov RegTP
implicitno, vendar neizogibno razvidno, da imajo prakse oblikovanja cen pritožnice protikonkurenčni učinek, ker morajo konkurenti
pritožnice uporabljati navzkrižno subvencioniranje, da lahko ostanejo konkurenčni na trgu storitev dostopa.
Splošno sodišče je glede tega v točki 269 izpodbijane sodbe ugotovilo:
„V teh okoliščinah sklepi RegTP pri tožeči stranki niso mogli vzbuditi upravičenih pričakovanj, da je njena praksa oblikovanja
cen skladna s členom 82 ES. Poleg tega je treba poudariti, da je Bundesgerichtshof v sodbi z dne 10. februarja 2004, s katero
je razveljavilo sodbo Oberlandesgericht Düsseldorf z dne 16. januarja 2002, potrdilo, da ‚upravni postopek preučitve [s strani
RegTP] ne izključuje praktične možnosti, da podjetje predloži ceno, s katero zlorablja svoj prevladujoči položaj, in pridobi
njegovo dovoljenje, ker zloraba ni odkrita v postopku preučitve‘.“
ii)  Trditve strank
Pritožnica meni, da je Splošno sodišče napačno uporabilo načelo varstva legitimnih pričakovanj. V sklepih RegTP naj bi bil
namreč večkrat zanikan obstoj zbijanja marž, ki omejuje konkurenco, zaradi česar naj bi pritožnica pridobila potrebno in pravno
varovano zaupanje v zakonitost svojih cen.
Pritožnica v zvezi s tem s prvim očitkom zatrjuje, da vprašanje, ali se sklepi RegTP izrecno sklicujejo na člen 82 ES, ni
upoštevno, ker je ta v vsakem primeru zavrnil obstoj zbijanja marž, ki omejuje konkurenco.
Pritožnica z drugim očitkom navaja, da v nasprotju z ugotovitvijo Splošnega sodišča v točkah 267 in 268 izpodbijane sodbe
niti iz navedbe RegTP glede možnosti „navzkrižnega subvencioniranja“ s cenami komunikacijskih storitev niti iz uporabe pojma
„navzkrižno subvencioniranje“ ni razvidno, da so njene prakse oblikovanja cen imele protikonkurenčni učinek.
Pritožnica s tretjim očitkom poudarja, da sklicevanje na sodbo Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004 v točki 269 izpodbijane
sodbe ni upoštevno. Ta sodba je bila namreč sprejeta po referenčnem obdobju, zato ne more biti odločilna za vprašanje, ali
se je bila pritožnica upravičena opreti na pravilnost sklepov RegTP v navedenem obdobju. Nasprotno, pritožnica bi lahko iz
sodbe Oberlandesgericht Düsseldorf z dne 16. januarja 2002 sklepala na druge elemente, ki kažejo, da se je bila upravičena
opreti na sklepe RegTP, saj je to sodišče odločilo, da sklepi RegTP izključujejo vsakršno kršitev člena 82 ES.
Komisija trdi, da če navedbe RegTP ne pomenijo njegove presoje glede na člen 82 ES, tudi ne morejo utemeljiti legitimnega
pričakovanja, da bo Komisija sledila mnenju RegTP. Očitke pritožnice bi bilo torej treba zavrniti kot brezpredmetne oziroma
neutemeljene.
Družba Vodafone meni, da drugi del prvega pritožbenega razloga ni dopusten, ker je pritožnica v bistvu le povzela očitke,
ki jih je navajala že pred Splošnim sodiščem glede pomembnosti prejšnjih sklepov RegTP, njegovih trditev v zvezi z možnostjo
navzkrižnega subvencioniranja in pomena sodbe Oberlandesgericht Düsseldorf. Vsekakor naj bi bil ta del neutemeljen, ker bi
lahko legitimno pričakovanje ustvaril le organ, pristojen za zadevni pravni položaj.
iii)  Presoja Sodišča
Opozoriti je treba, da pritožnica s temi očitki trdi le – ne da bi razvila pravno utemeljitev, iz katere bi bil razvidno,
zakaj naj bi se v točkah od 267 do 269 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo – da so sklepi, ki jih je sprejel RegTP ali
so jih izdala nekatera nacionalna sodišča, pri njej lahko vzbudila legitimno pričakovanje, da so njene prakse oblikovanja
cen v skladu s členom 82 ES, pri čemer ponavlja oziroma dopolnjuje trditve, ki jih je navajala že na prvi stopnji pred Splošnim
sodiščem, da bi dokazala, da je Komisija kršila načelo varstva legitimnih pričakovanj.
Ugotoviti je treba, da želi pritožnica tako z izpodbijanjem sporne odločbe doseči ponovno obravnavo tožbe, predložene Splošnemu
sodišču, in da zato njeni očitki v zvezi s tem glede na sodno prasko, navedeno v točki 24 te sodbe, niso dopustni.
Poleg tega, ker pritožnica z drugim očitkom prereka, da bi lahko na podlagi sklepov RegTP sklepala, da imajo njene prakse
oblikovanja cen učinek omejevanja konkurence, je treba ugotoviti, da izpodbija presojo dejstev Splošnega sodišča, ne da bi
zatrjevala kakršno koli izkrivljanje, in da je zato treba tak očitek v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 53 te sodbe,
prav tako zavrniti kot nedopusten.
Nazadnje, ker se s tretjim očitkom izpodbija upoštevnost sodbe Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004, ga je treba zavrniti
kot brezpredmetnega, ker se nanaša na dodatni razlog v podporo drugim ugotovitvam Splošnega sodišča (glej v tem smislu sodbo
z dne 2. aprila 2009 v zadevi Bouygues in Bouygues Télécom proti Komisiji, C‑431/07 P, ZOdl., str. I‑2665, točka 148 in navedena
sodna praksa).
Kot je namreč razvidno iz uporabe besedne zveze „poleg tega“ na začetku drugega stavka v točki 269 izpodbijane sodbe, se je
Splošno sodišče na ugotovitve iz te sodbe Bundesgerichtshof sklicevalo zgolj za potrditev ugotovitve, ki izhaja iz razlogov,
navedenih v točkah 267 in 268 izpodbijane sodbe, in je navedena že v prvem stavku točke 269, in sicer, da sklepi RegTP pri
pritožnici niso mogli vzbuditi legitimnega pričakovanja, da so bile njene prakse oblikovanja cen v skladu s členom 82 ES.
Zato je treba drugi del prvega pritožbenega razloga zavreči kot deloma nedopusten in zavrniti kot deloma brezpredmeten.
c)     Tretji del prvega pritožbenega razloga: namerna kršitev člena 82 ES ali malomarnost
i)     Izpodbijana sodba
Splošno sodišče je zavrnilo tožbeni razlog pritožnice glede neobstoja obrazložitve v zvezi z dejstvom, ali je bila kršitev
storjena naklepno ali iz malomarnosti, pri čemer je v točki 286 izpodbijane sodbe navedlo, da sporna odločba vsebuje sklicevanje
na člen 15(2) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve uredbe o izvajanju členov [81] in [82] Pogodbe (UL 1962, 13,
str. 204), ki v prvem pododstavku natančno določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko Komisija naloži globe, med katerimi
je pogoj, da je bila ugotovljena kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti.
Poleg tega je Splošno sodišče v točki 287 te sodbe ugotovilo, da je Komisija v sporni odločbi podrobno navedla, zakaj meni,
da praksa oblikovanja cen tožeče stranke pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, in zakaj je treba tožečo stranko šteti za odgovorno
za ugotovljeno kršitev, čeprav morajo njene cene odobriti nemški organi.
Splošno sodišče je prav tako zavrnilo tožbeni razlog pritožnice glede neobstoja malomarnosti in naklepa. Splošno sodišče je
v zvezi s tem v točki 296 izpodbijane sodbe navedlo, da pritožnica ni mogla prezreti, da ima kljub sklepom RegTP o odobritvi
dejanski manevrski prostor za zmanjšanje zbijanja marž niti da to zbijanje marž povzroča resno omejevanje konkurence predvsem
zaradi njenega monopolnega položaja na trgu posredniških storitev dostopa do krajevne zanke in njenega skoraj monopolnega
položaja na trgu storitev dostopa za naročnike.
Poleg tega je Splošno sodišče v točki 298 izpodbijane sodbe ugotovilo, da sprožitev predhodnega postopka proti Zvezni republiki
Nemčiji ne vpliva na pogoje za uvedbo postopka iz člena 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17, ker pritožnica ni mogla prezreti,
da ima po eni strani dejanski manevrski prostor za zvišanje svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike in da
po drugi strani njena praksa oblikovanja cen ovira razvoj konkurence na trgu storitev dostopa do krajevne zanke, na katerem
je bila stopnja konkurence že oslabljena predvsem zaradi njene prisotnosti.
Končno, Splošno sodišče je v točki 299 izpodbijane sodbe zavrnilo očitek glede preučitve zbijanja marž s strani RegTP iz razlogov,
navedenih v točkah od 267 do 269 tiste sodbe, ki so predmet točk 97 in 98 te sodbe.
ii)  Trditve strank
Pritožnica s prvim očitkom navaja, da so v točkah od 284 do 289 izpodbijane sodbe kršene zahteve iz člena 253 ES, ker naj
bi se napačno izhajalo iz načela, da je bil očitek malomarnosti ali naklepa v sporni odločbi dovolj obrazložen. Ta odločba
namreč ne vsebuje nobene pravne ali dejanske ugotovitve glede vprašanja malomarnosti ali naklepa.
Prvič, pritožnica trdi, da s pravnega vidika ne zadostuje, da se Komisija v drugi navedbi sporne odločbe sklicuje na člen
15(2) Uredbe št. 17. Navedba naj namreč ne bi bila del obrazložitve odločbe, v njej naj bi bila podana le pravna podlaga.
Vsekakor naj taka navedba ne bi podajala razlogov, iz katerih je Komisija menila, da je bila kršitev storjena naklepno ali
iz malomarnosti.
Drugič, pritožnica meni, da z vsebinskimi ugotovitvami Komisije, na katere se Splošno sodišče sklicuje v točki 287 izpodbijane
sodbe, ni mogoče obrazložiti očitka kršitve člena 82 ES, storjene naklepno ali iz malomarnosti, ker te ugotovitve nikakor
niso povezane z vprašanjem subjektivne odgovornosti za ravnanje, to je z vprašanjem, ali je pritožnica lahko prezrla protikonkurenčnost
svojega ravnanja ali ne.
Pritožnica z drugim očitkom zatrjuje, da presoja krivdnega ravnanja s strani Splošnega sodišča ni obrazložena, poleg tega
pa izpodbijana sodba temelji na napačni uporabi člena 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17. Subjektivna odgovornost za morebitno
kršitev člena 82 ES naj namreč ne bi bila podana. Vendar naj bi pritožnica v zvezi s sklepi RegTP in ob neobstoju precedensa
v Evropski uniji, ne bi zavedala domnevne protikonkurenčnosti svojega ravnanja.
Po mnenju pritožnice na podlagi ugotovitev glede sklepov RegTP, navedenih v točkah od 267 do 269 izpodbijane sodbe, na katere
se Splošno sodišče sklicuje v točki 299 navedene sodbe, ni mogoče sklepati, da je ravnala krivdno. Dejstvo, da se RegTP ni
izrecno skliceval na člen 82 ES, naj ne bi bilo odločilno, ker naj presoja krivdnega ravnanja ne bi bila odvisna od vprašanja,
ali se zadevno podjetje zaveda, da s svojim ravnanjem krši člen 82 ES. Poleg tega naj niti pojem navzkrižnega subvencioniranja,
ki ga je uporabil RegTP, niti sodba Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004 ne bi omogočala sklepa, da je pritožnica ravnala
krivdno. Nazadnje, Splošno sodišče naj ne bi preizkusilo sklepov, ki jih je pritožnica upravičeno izpeljala iz celotnega ravnanja
Komisije, ki ne izhaja le iz začetka postopka zaradi neizpolnitve obveznosti proti Zvezni republiki Nemčiji, ampak tudi iz
dejstva, da je Komisija pritožnico obvestila o svoji nameri, da ne bo nadaljevala postopka, ki ga je začela zoper njo.
Komisija trdi, da je ureditev področja upoštevna le za vprašanje, ali je pritožnica vedela za nezakonitost svojega ravnanja,
ne pa za ugotovitev, ali je bila kršitev naklepna. Tretji del prvega pritožbenega razloga naj bi bil torej brezpredmeten ali
vsaj neutemeljen.
Družba Vodafone meni, da pritožnica znova navaja trditev, na katero se je sklicevala pred Splošnim sodiščem, da bi pojasnila,
da ni ravnala krivdno. V vsakem primeru naj trditve pritožnice ne bi bile dopustne, ker zahteva, da Sodišče v okviru svojega
preizkusa obrazložitve sodbe Splošnega sodišča iz razlogov pravičnosti s svojo presojo nadomesti presojo Splošnega sodišča.
V preostalem naj ta del ne bi bil utemeljen.
iii)  Presoja Sodišča
V uvodu je treba ugotoviti, da so ti očitki, čeprav deloma povzemajo trditve, podane pred Splošnim sodiščem, v skladu s sodno
prakso, navedeno v točki 25 te sodbe, dopustni, ker se z njimi Splošnemu sodišču očita, da je sprejelo pravno napačno merilo
za uporabo pogoja glede malomarnosti ali namernosti kršitve in za nadzor spoštovanja tega pogoja s strani Komisije glede njene
obveznosti obrazložitve. Poleg tega je treba opozoriti, da vprašanje, ali je obrazložitev sodbe Splošnega sodišča zadostna,
pomeni pravno vprašanje, ki se kot tako lahko navaja v okviru pritožbe (glej zlasti sodbo z dne 9. septembra 2008 v združenih
zadevah FIAMM in FIAMM Technologies proti Svetu in Komisiji, C‑120/06 P in C‑121/06 P, ZOdl., str. I‑6513, točka 90).
Prvič, glede očitkov o utemeljenosti presoje Splošnega sodišča je treba glede vprašanja, ali so bile kršitve storjene naklepno
ali iz malomarnosti in ali jih je zato mogoče kaznovati z globo v skladu s členom 15(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 17,
opozoriti, da je iz sodne prakse Sodišča razvidno, da je ta pogoj izpolnjen, če zadevno podjetje ne more prezreti, da je njegovo
ravnanje protikonkurenčno, ne glede na to, ali se zaveda, da je kršilo pravila o konkurenci iz Pogodbe (glej sodbo z dne 8.
novembra 1983 v združenih zadevah IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82
in 110/82, Recueil, str. 3369, točka 45, in zgoraj navedeno sodbo Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin proti Komisiji,
točka 107).
Splošno sodišče je v tej zadevi v točkah 296 in 297 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je bil navedeni pogoj izpolnjen, ker pritožnica
na eni strani ni mogla prezreti, da je kljub sklepom RegTP o odobritvi imela dejanski manevrski prostor za določitev svojih
maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, in ker je na drugi strani zbijanje marž ob upoštevanju njenega monopolnega
položaja na veleprodajnem trgu storitev dostopa do krajevne zanke in njenega skoraj monopolnega položaja na maloprodajnem
trgu storitev dostopa za naročnike povzročilo znatne omejitve konkurence.
Ugotoviti je treba, da pri takem razlogovanju, ki temelji na dejanskih ugotovitvah, ki se ob nezatrjevanju izkrivljanja nanašajo
na prosto presojo dejstev s strani Splošnega sodišča, pravo nikakor ni bilo napačno uporabljeno pravo.
Glede očitka pritožnice, da Splošno sodišče ni upoštevalo sklepov RegTP in neobstoja precedensa v Uniji, namreč zadostuje
ugotovitev, da se taka trditev nanaša le na dokaz, da je pritožnica prezrla nezakonitost ravnanja, očitanega v sporni odločbi,
glede na člen 82 ES. Tako trditev je torej treba v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 124 te sodbe, zavrniti kot neutemeljeno.
Enako velja za očitek, ki se nanaša na dejstvo, da Splošno sodišče ni upoštevalo začetka predhodnega postopka na podlagi člena
226 ES proti Zvezni republiki Nemčiji. Taka okoliščina namreč, tudi če se sprejme, da je Komisija pritožnico obvestila o svoji
nameri, da zoper njo ne bo nadaljevala postopka v zvezi s kršitvijo člena 82 ES, v ničemer ne vpliva na ugotovitev, da pritožnica
ni mogla prezreti protikonkurenčnosti svojega ravnanja. Splošno sodišče torej ni napačno uporabilo prava, ko je v točki 298
izpodbijane sodbe odločilo, da začetek zadevnega postopka ni vplival na to, ali je bila kršitev naklepna ali storjena iz malomarnosti
v smislu člena 15(2) Uredbe št. 17.
Očitek, ki ga navaja pritožnica zoper točko 299 izpodbijane sodbe, je treba v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 108
te sodbe, zavrniti kot brezpredmeten, ker se nanaša na dodatni razlog v podporo ugotovitvam, navedenim v točkah 296 in 297
izpodbijane sodbe, ki zadostujejo za dokaz, da je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti.
Drugič, glede očitkov, ki se nanašajo na nadzor Splošnega sodišča nad obrazložitvijo sporne odločbe v zvezi s tem, da je bila
kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti, je treba opozoriti, da je obveznost obrazložitve iz člena 253 ES bistvena postopkovna
zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta.
S tega vidika mora biti obrazložitev, ki se zahteva v členu 253 ES, prilagojena naravi obravnavanega akta in mora jasno in
nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko stranke seznanijo z utemeljitvijo sprejetega
ukrepa in da lahko pristojno sodišče izvede nadzor (sodba z dne 22. marca 2001 v zadevi Francija proti Komisiji, C‑17/99,
Recueil, str. I‑2481, točka 35).
Zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino pravnega akta,
značilnosti navedenih razlogov in interes za pojasnila, ki ga lahko imajo naslovniki akta ali katere koli druge osebe, ki
jih ukrep neposredno in posamično zadeva. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh upoštevnih dejanskih in pravnih okoliščin,
ker je treba vprašanje, ali je obrazložitev posameznega akta v skladu z zahtevami iz člena 253 ES, presojati ne samo glede
na njegovo besedilo, ampak tudi glede na njegov kontekst in skupek pravnih pravil, ki urejajo zadevno področje (glej zlasti
sodbi z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, str. I‑1719, točka 63,
in z dne 10. julija 2008 v zadevi Bertelsmann in Sony Corporation of America proti Impala, C‑413/06 P, ZOdl., str. I‑4951,
točka 166).
V tem primeru je Splošno sodišče v točki 286 izpodbijane sodbe glede obrazložitve sporne odločbe ugotovilo, da navedena odločba
vsebuje sklicevanje na člen 15(2) Uredbe št. 17, ki se nanaša na pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da Komisija lahko naloži
globe, med katerimi je pogoj, da je bila ugotovljena kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti, v točki 287 navedene sodbe
pa, da je Komisija v tej odločbi podrobno navedla, zakaj meni, da pomeni praksa oblikovanja cen pritožnice zlorabo, ter zakaj
je treba pritožnico šteti za odgovorno za ugotovljeno kršitev, čeprav so njene cene odobrili nacionalni regulativni organi.
Iz teh ugotovitev izhajajo razlogi, iz katerih je bila sporna odločba sprejeta in ki pritožnici omogočajo, da se seznani z
razlogovanjem Komisije, na podlagi katerega je za pritožnico uporabila pogoje za uvedbo postopka za naložitev glob iz člena
15(2) Uredbe št. 17. Zato je lahko Splošno sodišče, ne da bi kršilo člen 253 ES, iz njih sklepalo, da je bila sporna odločba
v zvezi s tem dovolj obrazložena glede na zahteve, ki izhajajo iz te določbe. Očitek pritožnice v zvezi s tem torej ni utemeljen.
Glede dodatne navedbe pritožnice, da ugotovitve Komisije, povzete v točki 287 izpodbijane sodbe, niso upoštevne za ugotovitev,
ali je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti, zadostuje ugotovitev, da v skladu s sodno prakso, navedeno v točki
24 te sodbe, tak očitek, s katerim se izpodbija utemeljenost obrazložitve iz sporne odločbe, v postopku obravnavane pritožbe
ni dopusten.
Tretjič, glede obrazložitve izpodbijane sodbe je treba opozoriti, da je obveznost obrazložitve sodb razvidna iz člena 36 Statuta
Sodišča, ki se uporablja za Splošno sodišče v skladu s členom 53, prvi odstavek, istega statuta in členom 81 Poslovnika Splošnega
sodišča (glej sodbo z dne 4. oktobra 2007 v zadevi Naipes Heraclio Fournier proti UUNT, C‑311/05 P, točka 51 in navedena sodna
praksa).
V skladu z ustaljeno sodno prakso mora obrazložitev sodbe jasno in nedvoumno izražati sklepanje Splošnega sodišča, tako da
se zainteresirane stranke lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejete odločbe in da Sodišče opravi sodni nadzor (glej zlasti
sodbi z dne 14. maja 1998 v zadevi Svet proti de Nil in Impens, C‑259/96 P, Recueil, str. I‑2915, točki 32 in 33, ter z dne
17. maja 2001 v zadevi IECC proti Komisiji, C‑449/98 P, Recueil, str. I‑3875, točka 70).
V zvezi s tem zadošča ugotovitev, da točki 296 in 297 izpodbijane sodbe, kot je razvidno že iz točke 125 te sodbe, jasno in
nedvoumno izražata sklepanje Splošnega sodišča glede vprašanja, ali je bila zatrjevana kršitev storjena iz malomarnosti ali
naklepno. Zato očitek glede tega, da izpodbijana sodba v zvezi s tem vprašanjem ni obrazložena, ni utemeljen.
Zato je treba tretji del prvega pritožbenega razloga zavreči kot deloma nedopusten in zavrniti kot deloma brezpredmeten oziroma
neutemeljen.
d)     Ugotovitev glede prvega pritožbenega razloga
Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je treba prvi pritožbeni razlog zavrniti v celoti.
3.     Drugi pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri uporabi člena 82 ES
Drugi pritožbeni razlog pritožnice ima tri dele, in sicer upoštevnost merila zbijanja marž za ugotovitev zlorabe v smislu
člena 82 ES, ustreznost metode izračuna zbijanja marž in učinki zbijanja marž.
a)     Izpodbijana sodba
Splošno sodišče je v točkah od 153 do 207 izpodbijane sodbe zavrnilo očitke pritožnice, v katerih je navajala nezakonitost
metode, ki jo je uporabila Komisija za ugotovitev obstoja zbijanja marž.
Prvič, Splošno sodišče je v točkah od 166 do 168 izpodbijane sodbe zavrnilo očitek pritožnice, da lahko zbijanje marž, ki
pomeni zlorabo, izhaja le iz njenih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, ki pomenijo zlorabo. Ker je v točki
166 navedene sodbe ugotovilo, da na podlagi sporne odločbe zloraba, ki jo je storila pritožnica, pomeni, da je določila nepravične
cene v obliki zbijanja marž v škodo svojih konkurentov, pri čemer Komisija meni, da tako zbijanje marž obstaja, če je razlika
med maloprodajnimi cenami prevladujočega podjetja na trgu in veleprodajnimi cenami posredniških storitev, ki jih za primerljive
storitve to zaračunava svojim konkurentom, negativna oziroma nezadostna za pokritje posebnih stroškov produktov prevladujočega
operaterja za zagotavljanje njegovih maloprodajnih storitev za naročnike, je Splošno sodišče v točki 167 izpodbijane sodbe
razsodilo:
„Komisija seveda v [sporni] odločbi dokazuje samo obstoj manevrskega prostora, ki ga je tožeča stranka imela na voljo za spremembo
svojih maloprodajnih cen [storitev dostopa za naročnike]. Vendar je ravnanje tožeče stranke, ki pomeni zlorabo, povezano z
nepravično razliko med njenimi [veleprodajnimi] cenami posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] in maloprodajnimi
cenami [storitev dostopa za naročnike], podobno [zbijanju marž]. Zato Komisija na podlagi zlorabe, ugotovljene v [sporni]
odločbi, ni bila dolžna v [sporni] odločbi dokazati, da naj bi maloprodajne cene tožeče stranke kot take pomenile zlorabo.“
Drugič, v točkah od 183 do 194 izpodbijane sodbe je Splošno sodišče zavrnilo očitek, s katerim je pritožnica Komisiji očitala,
da je zbijanje marž izračunala na podlagi cen in stroškov vertikalno integriranega podjetja s prevladujočim položajem, ne
da bi upoštevala poseben položaj konkurentov na trgu. Splošno sodišče je v zvezi s tem, potem ko je v točki 185 izpodbijane
sodbe poudarilo, da je nadzor, ki ga izvaja nad zapletenimi ekonomskimi presojami Komisije, omejen na preverjanje upoštevanja
postopkovnih pravil in pravil glede obrazložitve ter pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja očitne napake
pri presoji in zlorabe pooblastil, razsodilo zlasti:
„186      Najprej je treba opozoriti, da je Komisija v [sporni] odločbi preučila, ali prakse oblikovanja cen prevladujočega podjetja
lahko izrinejo s trga gospodarski subjekt, ki je tako uspešen kot prevladujoče podjetje. Komisija se je torej oprla samo na
cene in stroške tožeče stranke, in ne na poseben položaj sedanjih ali morebitnih konkurentov tožeče stranke, da bi presodila,
ali prakse oblikovanja cen tožeče stranke pomenijo zlorabo.
187      Po mnenju Komisije se namreč ‚lahko sklepa o obstoju [zbijanja marž], ki pomeni zlorabo, če je razlika med maloprodajnimi
cenami podjetja, ki prevladuje na trgu, in [veleprodajno] ceno posredniških storitev, ki jih za primerljive storitve zaračunava
svojim konkurentom, negativna oziroma nezadostna za pokritje posebnih stroškov proizvodov prevladujočega operaterja za zagotavljanje
njegovih lastnih storitev za naročnike na [maloprodajnem] trgu‘ […]. V obravnavanem primeru bi [zbijanje marž] predstavljalo
zlorabo, če bi tožeča stranka sama ‚lahko […] ponujala svoje storitve naročnikom samo z izgubo, če bi morala v obliki notranjega
prenosa plačati ceno dostopa do notranjih posredniških storitev za svoje storitve za naročnike‘ […]. V takih okoliščinah ‚konkurenti,
[ki] so prav tako uspešni‘ kot tožeča stranka, lahko ‚ponujajo storitve povezave naročnikom po konkurenčni ceni, samo če to
lahko nadomestijo drugje‘ […].
188      [U]gotoviti [je treba], da čeprav se do zdaj sodišče Skupnosti še ni izrecno izreklo o metodi, ki jo je treba uporabiti za
ugotovitev obstoja [zbijanja marž], iz sodne prakse kljub temu jasno izhaja, da se okoliščina, da praksa oblikovanja cen pomeni
zlorabo s strani prevladujočega podjetja, praviloma ugotovi glede na njegov položaj in torej glede na njegove cene in stroške,
in ne glede na položaj sedanjih ali morebitnih konkurentov.
[…]
192      Treba je dodati, da bi vsak drug pristop lahko pomenil kršitev splošnega načela pravne varnosti. Če je zakonitost prakse oblikovanja
cen prevladujočega podjetja odvisna od posebnega položaja konkurenčnih podjetij, zlasti zaradi strukture njihovih stroškov,
to je podatkov, ki jih prevladujoče podjetje običajno ne pozna, to podjetje ne more presoditi zakonitosti svojega ravnanja.
193      Torej je Komisija upravičeno oprla svojo analizo prakse oblikovanja cen pritožnice, ki pomeni zlorabo, samo na poseben položaj
te stranke ter torej na njene cene in stroške.
194      Ker je treba preučiti, ali bi tožeča stranka sama ali podjetje, ki je enako učinkovito kot ona, lahko ponujalo storitve naročnikom
drugače kot z izgubo, če bi moralo predhodno v obliki notranjega prenosa plačati take cene, povezane z notranjimi posredniškimi
storitvami, je trditev tožeče stranke, da njeni konkurenti ne poskušajo posnemati njene strukture strank in imajo lahko dodatne
prihodke od inovativnih proizvodov, ki jih na trgu ponujajo samo oni, glede katerih pa tožeča stranka ne navaja nobenih pojasnil,
nepomembna. Zaradi istih razlogov ni mogoče sprejeti tudi trditve, da lahko konkurenti izključijo možnost (pred)izbire.“
Tretjič, Splošno sodišče je v točkah od 195 do 206 izpodbijane sodbe zavrnilo očitek, da je Komisija upoštevala le prihodke
od vseh storitev dostopa pri čemer pa ni upoštevala prihodkov od drugih storitev, zlasti prihodkov od komunikacijskih storitev.
Splošno sodišče je v zvezi s tem najprej v točki 196 izpodbijane sodbe navedlo, da je namen Direktive 96/19, v kateri se razlikuje
– kar zadeva strukturo cen prvotnih operaterjev – med začetno priključnino, mesečno naročnino ter lokalnimi, nacionalnimi
in mednarodnimi cenami, spet uravnotežiti cene med temi različnimi elementi glede na dejanske stroške, da se omogoči popolna
konkurenca na trgu telekomunikacij in da se to konkretno kaže z znižanjem cen nacionalnih in mednarodnih komunikacij in zvišanjem
priključnine, mesečne naročnine in cene lokalnih komunikacij. Splošno sodišče je v točki 197 izpodbijane sodbe ugotovilo,
da je Komisija tako upravičeno poudarila, da je ločeno upoštevanje cene dostopa in cene komunikacij torej že vključeno v načelo
prestrukturiranja cen, določeno v pravu Unije.
Dalje, Splošno sodišče je v točki 198 izpodbijane sodbe opozorilo, da se sistem neizkrivljene konkurence med pritožnico in
njenimi konkurenti lahko zagotavlja samo, če so različnim gospodarskim subjektom zagotovljene enake možnosti. V zvezi s tem
je odločilo:
„199      Čeprav je dopuščeno, da so z vidika naročnika storitve dostopa in komunikacijske storitve celota, ostaja dejstvo, da konkurenti
tožeče stranke za zagotavljanje komunikacijskih storitev naročniku prek fiksnega omrežja tožeče stranke potrebujejo dostop
do krajevne zanke. Zaradi enakih možnosti prvotnega operaterja, ki je lastnik fiksnega omrežja, kot je tožeča stranka, po
eni strani in njegovih konkurentov po drugi strani bi torej morale biti cene storitev dostopa določene na taki ravni, da so
konkurenti pri zagotavljanju komunikacijskih storitev enakovredni prvotnemu operaterju. Te enake možnosti so zagotovljene
samo, če prvotni operater določi svoje maloprodajne cene [za storitve dostopa za naročnike] na taki ravni, ki konkurentom
– ki so domnevno enako uspešni kot prvotni operater – omogoča, da vse stroške, povezane s posredniškimi storitvami [dostopa
do krajevne zanke], prenesejo na svoje maloprodajne cene. Vendar če prvotni operater ne upošteva tega načela, lahko novi operaterji
na trgu ponujajo storitve dostopa svojim naročnikom samo z izgubo. Tako bi bili prisiljeni nadomestiti izgubo pri dostopu
do krajevne zanke z visokimi cenami komunikacij, kar bi izkrivljalo tudi pogoje konkurence na trgu komunikacij.
200      Iz tega torej sledi, da je Komisija, čeprav bi moralo biti res, kot trdi tožeča stranka, da storitve dostopa in komunikacijske
storitve z vidika naročnika sestavljajo ‚cluster‘, v točki 119 obrazložitve [sporne] odločbe lahko upravičeno sklepala, da
je treba za ugotovitev, ali prakse oblikovanja cen tožeče stranke izkrivljajo konkurenco, preučiti obstoj [zbijanja marž]
samo na ravni storitev dostopa in torej brez upoštevanja cen komunikacij pri izračunu.
201      Poleg tega poravnalni izračun med cenami dostopa in cenami komunikacij, na katerega se sklicuje tožeča stranka, že potrjuje,
da tožeča stranka in njeni konkurenti niso enakopravni pri dostopu do krajevne zanke, kar pa je nujen pogoj, da se konkurenca
na trgu komunikacij ne izkrivlja.
202      Ker je tožeča stranka zelo znižala svoje cene komunikacij v obdobju, ki ga obravnava [sporna] odločba […], vsekakor ni mogoče
izključiti, da konkurenti nimajo ekonomske možnosti za izvedbo poravnave, ki jo predlaga tožeča stranka. Konkurenti, ki že
občutijo neugoden konkurenčni položaj v primerjavi s tožečo stranko pri dostopu do krajevne zanke, bi morali zaračunavati
še nižje cene komunikacij kot tožeča stranka, da bi spodbudili morebitne stranke k odpovedi naročniškega razmerja pri tožeči
stranki v zameno za naročniško razmerje, ki bi ga sklenili pri njih.“
Splošno sodišče je v točki 203 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je Komisija za izračun zbijanja marž upravičeno upoštevala
samo prihodke od storitev dostopa, in ne prihodkov od drugih storitev, kot so komunikacijske.
Poleg tega je Splošno sodišče, potem ko je v točki 223 izpodbijane sodbe navedlo, da računska napaka Komisije pri izračunu
posebnih stroškov pritožnice ne more vplivati na zakonitost sporne odločbe, ker je nepravičnost prakse oblikovanja cen pritožnice
v smislu člena 82 ES povezana s samim obstojem zbijanja marž, in ne z njegovim natančnim obsegom, v točkah od 234 do 244 izpodbijane
sodbe zavrnilo očitke pritožnice o neobstoju učinka na trg, s tem da je ugotovilo zlasti:
„234      Po mnenju Komisije praksa oblikovanja cen tožeče stranke omejuje konkurenco na trgu storitev dostopa za naročnike. Komisija
to ugotavlja v [sporni] odločbi […] na podlagi samega obstoja [zbijanja marž]. Dokaz protikonkurenčnega učinka naj ne bi bil
potreben, čeprav podredno to preučuje v točkah od 181 do 183 obrazložitve [sporne odločbe].
235      Ker je tožeča stranka do vstopa prvega konkurenta na trg storitev dostopa za naročnike leta 1998 imela dejanski monopol na
tem maloprodajnem trgu, se protikonkurenčni učinek, ki ga mora dokazati Komisija, nanaša na morebitne ovire, ki so jih lahko
ustvarile prakse oblikovanja cen tožeče stranke za razvoj konkurence na tem trgu.
236      V zvezi s tem je treba opozoriti, da je pritožnica lastnica fiksnega telefonskega omrežja v Nemčiji in da ni sporno, kot Komisija
navaja v točkah od 83 do 91 obrazložitve [sporne] odločbe, da v Nemčiji ob sprejetju navedene odločbe ni obstajala infrastruktura,
ki bi konkurentom tožeče stranke omogočala ekonomsko upravičen vstop na trg storitev dostopa za naročnike.
237      Ob upoštevanju dejstva, da so tako posredniške storitve [dostopa do krajevne zanke] tožeče stranke nujne, da ji lahko eden
od njenih konkurentov začne konkurirati na [maloprodajnem] trgu storitev dostopa za naročnike, bo [zbijanje marž] med [veleprodajnimi]
cenami posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] in maloprodajnimi cenami [storitev dostopa za naročnike] tožeče stranke
praviloma oviral razvoj konkurence na [maloprodajnih] trgih. Če so maloprodajne cene tožeče stranke nižje od [veleprodajnih]
cen njenih posredniških storitev [dostopa do krajevne zanke] ali če bi bila razlika med [veleprodajnimi] cenami [teh] posredniških
storitev in [navedenimi] maloprodajnimi cenami tožeče stranke nezadostna, da bi enako učinkovit operater pokril svoje posebne
stroške za zagotavljanje storitev dostopa za naročnike, bi morebitni konkurent, ki bi bil enako učinkovit kot tožeča stranka,
lahko vstopil na trg storitev dostopa za naročnike samo z izgubo.
238      Kot poudarja tožeča stranka, bodo njeni konkurenti seveda običajno uporabili navzkrižno subvencioniranje, tako da bodo nadomestili
izgube na trgu storitev dostopa za naročnike z dobičkom, ki ga bodo ustvarili na drugih trgih, kot so trgi komunikacij. Vendar
ob upoštevanju dejstva, da tožeča stranka kot lastnica fiksnega omrežja ne potrebuje posredniških storitev [dostopa do krajevne
zanke], da lahko naročnikom ponudi storitve dostopa, in ker ji v nasprotju z njenimi konkurenti torej zaradi prakse oblikovanja
cen prevladujočega podjetja ni treba nadomestiti izgub na trgu storitev dostopa za naročnike, [zbijanje marž], ugotovljen[o]
v [sporni] odločbi, izkrivlja konkurenco ne samo na trgu dostopa za naročnike, ampak tudi na trgu komunikacij. […]
239      Poleg tega majhni tržni deleži, ki so jih konkurenti tožeče stranke pridobili na trgu storitev dostopa za naročnike po liberalizaciji
trga z začetkom veljavnosti TKG 1. avgusta 1996, dokazujejo obstoj ovir, ki jih prakse oblikovanja cen tožeče stranke postavljajo
za razvoj konkurence na teh trgih. […]
240      Poleg tega ni sporno, da je ob upoštevanju samo analognih vodov, ki so ob sprejetju izpodbijane odločbe v Nemčiji predstavljali
75 % vseh vodov, delež konkurentov tožeče stranke z 21 % v letu 1999 padel na 10 % v letu 2002 […].
[…]
244      […] Tožeča stranka, ki ni količinsko opredelila prisotnosti konkurentov na nacionalni ravni, vsekakor ni predložila nobenega
dokaza, s katerim bi ovrgla ugotovitve v točkah od 180 do 183 obrazložitve [sporne] odločbe, da njene prakse oblikovanja cen
dejansko ovirajo konkurenco na nemškem trgu storitev dostopa za naročnike.“
b)     Prvi del drugega pritožbenega razloga: upoštevnost merila zbijanja marž za ugotovitev zlorabe v smislu 82 ES
i)     Trditve strank
Pritožnica s prvim očitkom trdi, da je izpodbijana sodba nezadostno obrazložena, ker v njen ni bila obravnavana trditev, ki
jo je navajala na prvi stopnji, da Komisija zato, ker je RegTP določil cene posredniških storitev dostopa do krajevne zanke,
ne bi smela uporabiti merila zbijanja marž. Izpodbijana sodba naj bi v zvezi s tem temeljila na začaranem krogu. Splošno sodišče
naj bi namreč uporabilo merilo, ki ga je Komisija sama izbrala za določitev dejavnikov, ki naj bi jih pokrival preizkus cen
pritožnice. Vendar naj bi se ugovor pritožnice nanašal na predhodno fazo razlogovanja, in sicer na vprašanje ustreznosti merila
zbijanja marž, ki ga je izbrala Komisija, v vsakem primeru.
Pritožnica z drugim očitkom zatrjuje, da je Splošno sodišče v točkah od 166 do 168 izpodbijane sodbe napačno uporabilo člen
82 ES, ker na podlagi analize zbijanja marž ni bilo mogoče ugotoviti, da njene cene pomenijo zlorabo, ker je veleprodajne
cene posredniških storitev dostopa do krajevne zanke zavezujoče določil nacionalni regulativni organ.
Pritožnica meni, da je v takem položaju ustreznost merila zbijanja marž odvisna od višine veleprodajne cene posredniških storitev
dostopa do krajevne zanke, ki jo določi organ, ki se mu kot takemu ob pomanjkanju manevrskega prostora reguliranega podjetja
ne more očitati zloraba. Namreč, če nacionalni regulativni organ določi previsoko veleprodajno ceno za posredniške storitve
dostopa do krajevne zanke, bi moralo podjetje s prevladujočim položajem, za katero velja regulacija, uporabiti previsoko maloprodajno
ceno za storitve dostopa za naročnike za zagotovitev ustrezne marže. V tem primeru bi moralo podjetje izbrati med dvema različnima
oblikama ravnanja, ki pomeni zlorabo, in sicer med zbijanjem marž ali zvišanjem cen, ki pomeni zlorabo. Podjetje s prevladujočim
položajem se torej ne bi moglo izogniti ravnanju, ki pomeni zlorabo.
Pritožnica meni, da v položaju, kakršen je ta v obravnavni zadevi, ravnanje podjetja s prevladujočim položajem pomeni zlorabo
le, če je maloprodajna cena za storitve dostopa za naročnike kot taka tako nizka, da pomeni zlorabo.
Komisija meni, da je izpodbijana sodba dovolj obrazložena in da poleg tega trditev pritožnice ni utemeljena.
Po mnenju družbe Vodafone očitki iz prvega dela drugega pritožbenega razloga – neodvisno od dejstva, da niso dopustni, ker
gre za ponavljanje trditev, navajanih na prvi stopnji, ki se nanašajo na vsebinsko napačno presojo – prav tako niso upoštevni,
niti z vsebinskega niti s pravnega vidika.
ii)  Presoja Sodišča
V uvodu je treba poudariti, da je v nasprotju s trditvijo družbe Vodafone prvi del drugega pritožbenega razloga dopusten iz
istih razlogov, kot so bili navedeni v točki 123 te sodbe, ker pritožnica, čeprav v bistvu ponavlja trditev, ki jo je navajala
pred Splošnim sodiščem, temu očita, da je napačno uporabilo pravo s tem, da je uporabilo pravno napačno merilo za uporabo
člena 82 ES, in s tem, da je izpodbijano sodbo glede tega nezadostno obrazložilo.
Glede utemeljenosti prvega dela drugega pritožbenega razloga je treba ugotoviti, prvič, v zvezi z očitkom o neobstoju obrazložitve
izpodbijane sodbe, da pritožnica Splošnemu sodišču neupravičeno očita, da je v tej sodbi brez obrazložitve odgovorilo na njeno
trditev, da merilo zbijanja marž ni upoštevno, ker je kot v obravnavani zadevi veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa
do krajevne zanke določil nacionalni regulativni organ in zato ni pravno zadostno obrazložilo ustreznosti odločitve Komisije
za merilo zbijanja marž za ugotovitev zlorabe v smislu člena 82 ES.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Splošno sodišče v točkah od 166 do 168 izpodbijane sodbe navedlo, da je Komisija v
sporni odločbi ugotovila, prvič, le obstoj manevrskega prostora, ki ga je imela pritožnica za spremembo svojih maloprodajnih
cen za storitve dostopa za naročnike, in drugič, da je bilo njeno ravnanje, ki je pomenilo zlorabo in je vključevalo zbijanje
marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov, kot je sama, povezano z nepravično razliko med njenimi veleprodajnimi cenami
za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in navedenimi maloprodajnimi cenami, tako da Komisija ni bila dolžna dokazati,
da so te zadnje cene pomenile zlorabo. Poleg tega je Splošno sodišče v točkah od 183 do 213 izpodbijane sodbe pojasnilo, zakaj
je moralo zavrniti očitke, ki jih je pritožnica navajala zoper metodo Komisije za izračun tega zbijanja marž.
Ugotoviti je treba, da je tako Splošno sodišče implicitno, vendar neizogibno navedlo razloge, iz katerih zatrjevano uravnavanje
veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke s strani nacionalnih regulativnih organov v obravnavani
zadevi ni bilo tako, da bi preprečilo, da bi se praksa oblikovanja cen pritožnice opredelila kot zloraba v smislu člena 82
ES.
Iz različnih ugotovitev iz točk od 166 do 168 in od 183 do 213 izpodbijane sodbe je namreč jasno, da niti višina veleprodajnih
cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, ki jih, kot je bilo že navedeno v točkah 48 in 49 te sodbe, ni mogoče
izpodbijati v okviru te pritožbe, niti višina maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike nista v nasprotju s členom
82 ES, pač pa je taka razlika med temi cenami.
V skladu s sodno prakso, navedeno v točkah 135 in 136 te sodbe, se je pritožnica torej na podlagi razlage teh delov izpodbijane
sodbe lahko seznanila z razlogi, iz katerih zatrjevano uravnavanje veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne
zanke s strani nacionalnih regulativnih organov po presoji Splošnega sodišča v obravnavani zadevi ni vplivalo na uporabo člena
82 ES za njeno prakso oblikovanja cen v tem primeru.
Torej so v točkah od 166 do 168 v povezavi s točkami od 183 do 213 izpodbijane sodbe dovolj obrazloženi razlogi, iz katerih
je Splošno sodišče presodilo, da je bila ne glede na določitev veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne
zanke s strani nacionalnih regulativnih organov odločitev Komisije za merilo zbijanja marž primerna za ugotovitev, da je praksa
oblikovanja cen pritožnice pomenila zlorabo v smislu člena 82 ES.
Očitek glede neobstoja obrazložitve izpodbijane sodbe je treba zato zavrniti kot neutemeljen.
Drugič, glede očitka v zvezi z napačnostjo merila zbijanja marž za ugotovitev zlorabe v smislu člena 82 ES je treba opozoriti,
kot je bilo navedeno že na začetku, v točkah 31 in 32 te sodbe, da pritožnica s tem očitkom ne prereka, da lahko praksa oblikovanja
cen podjetja s prevladujočim položajem, ki pripelje do zbijanja marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov, načeloma pomeni
prakso, ki pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES. Nasprotno, v okviru te trditve navaja, da v okoliščinah obravnavane zadeve,
ker so njene veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke določili nacionalni regulativni organi, merilo
zbijanja marž, ki je bilo potrjeno z izpodbijano sodbo, ni primerno za ugotovitev, da njena praksa oblikovanja cen pomeni
zlorabo v smislu člena 82 ES.
Res se je treba, kot je razvidno iz točk od 38 do 43 te sodbe, v okviru te pritožbe opreti na hipotezo, ki sta jo sprejela
Splošno sodišče v izpodbijani sodbi in Komisija v sporni odločbi, da pritožnica nima manevrskega prostora za spremembo navedenih
veleprodajnih cen.
Glede na to se pritožnica, da bi dokazala neprimernost merila zbijanja marž, v okviru tega očitka ne more opreti na predpostavko,
da so nacionalni regulativni organi določili previsoke veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke.
Namreč, tudi če sprejmemo, kot je pritožnica zatrjevala na obravnavi, da so pritožbe konkurentov, zaradi katerih je bila sprejeta
sporna odločba, temeljile na tej okoliščini, bi bilo treba za tako predpostavko, kot je bilo navedeno že v točkah 48 in 49
te sodbe, šteti, da presega meje te pritožbe.
Zato ni treba obravnavati očitka pritožnice, da napačnost merila zbijanja marž izhaja iz dejstva, da – zato da bi se izognila
očitani zlorabi – v obravnavani zadevi ob upoštevanju njenih previsokih veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa
do krajevne zanke, kot so jih določili nacionalni regulativni organi, nima druge izbire, kot da z zlorabo čezmerno zviša svoje
maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike, ker taka trditev temelji na hipotetični predpostavki, ki v okviru obravnavane
pritožbe ni predmet nadzora Sodišča.
Poleg tega je treba, ker pritožnica trdi, da je primernost merila zbijanja marž odvisna od višine veleprodajnih cen za posredniške
storitve dostopa do krajevne zanke, ki jo določi nacionalni regulativni organ poudariti, da kot je razvidno iz točk od 166
do 168 izpodbijane sodbe, praksa oblikovanja cen pritožnice, ki pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES, ki je predmet te sodbe,
izhaja iz nepravičnosti razlike – ki vodi do zbijanja marž njenih vsaj tako učinkovitih konkurentov – med zadevnimi veleprodajnimi
cenami in njenimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike. Kot je Splošno sodišče pojasnilo v točki 223 izpodbijane
sodbe, pri čemer se ta točka v okviru obravnavane pritožbe ni izpodbijala, je torej nepravičnost prakse oblikovanja cen pritožnice
v smislu člena 82 ES povezana s samim obstojem zbijanja marž, in ne z njegovim natančnim obsegom.
Torej višina veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke sama po sebi ni upoštevna za izpodbijanje
utemeljenosti ugotovitev Splošnega sodišča glede uporabe člena 82 ES za zadevno prakso oblikovanja cen.
Nasprotno, za preizkus utemeljenosti tega očitka je treba obravnavati, ali je Splošno sodišče, zlasti v točkah 166 in 168
izpodbijane sodbe, upravičeno odločilo, da tudi če pritožnica ne bi imela manevrskega prostora za spremembo svojih veleprodajnih
cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, bi bilo njeno prakso oblikovanja cen kljub temu mogoče opredeliti za
zlorabo v smislu člena 82 ES, ker neodvisno od vprašanja, ali te veleprodajne cene in maloprodajne cene za storitve dostopa
za naročnike same po sebi pomenijo zlorabo, razlika med njimi ni pravična, in sicer, kot je navedeno v izpodbijani sodbi,
kadar je ta razlika bodisi negativna bodisi nezadostna za pokritje posebnih stroškov proizvodov pritožnice za zagotavljanje
njenih storitev, tako da tako učinkovitemu konkurentu, kot je pritožnica, ne dopušča, da ji konkurira pri ponudbi storitev
dostopa za naročnike.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso člen 82 ES odraz splošnega cilja za dejavnosti Evropske
skupnosti, in sicer vzpostavitev sistema, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence. Tako se prevladujoči
položaj iz člena 82 ES nanaša na položaj, v katerem ima podjetje gospodarsko moč, ki mu omogoča, da na upoštevnem trgu ovira
ohranitev učinkovite konkurence s tem, da ima možnost, da v veliki meri ravna neodvisno od konkurentov, svojih strank in končno
tudi potrošnikov (glej sodbi z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461,
točka 38, in z dne 2. aprila 2009 v zadevi France Télécom proti Komisiji, C-202/07 P, ZOdl., str. I‑2369, točka 103).
V obravnavani zadevi je treba opozoriti, da kot je razvidno iz točk od 50 do 52 te sodbe, pritožnica ne prereka, da ima prevladujoč
položaj na vseh zadevnih trgih storitev, in sicer tako na veleprodajnem trgu posredniških storitev dostopa do krajevne zanke
kot na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike.
Glede prakse oblikovanja cen pritožnice, ki pomeni zlorabo, je treba poudariti, da je v členu 82, drugi odstavek, točka (a),
ES, izrecno prepovedano dejstvo, da podjetje s prevladujočim položajem neposredno ali posredno določa nepravične cene.
Poleg tega seznam zlorab iz člena 82 ES ni izčrpen, tako da tam navedeno ravnanje pomeni le primere zlorabe prevladujočega
položaja. Naštevanje vrst ravnanja, ki pomenijo zlorabo, v tej določbi namreč ne pomeni taksativnega seznama zlorab prevladujočega
položaja, ki jih prepoveduje Pogodba (glej zgoraj navedeno sodbo British Airways proti Komisiji, točka 57 in navedena sodna
praksa).
V zvezi s tem je treba opozoriti, da člen 82 ES s tem, da prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja, če bi lahko prizadela
trgovino med državami članicami, meri na ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko na trgu, na katerem je konkurenca
že šibka prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja, ovira ohranjanje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence
z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi dejavnosti
gospodarskih subjektov (v tem smislu glej zgoraj navedeni sodbi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 91, in Nederlandsche
Banden-Industrie-Michelin proti Komisiji, točka 70; sodbo z dne 3. julija 1991 v zadevi AKZO proti Komisiji, C-62/86, Recueil,
str. I-3359, točka 69, ter zgoraj navedeni sodbi British Airways proti Komisiji, točka 66, in France Télécom proti Komisiji,
točka 104).
Iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da je treba za ugotovitev, ali je podjetje s prevladujočim položajem ta položaj zlorabilo
z uporabo svojih praks oblikovanja cen, presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se s to prakso poskuša kupcu odvzeti ali
omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvajati neenake pogoje za primerljive posle z
drugimi trgovinskimi partnerji, ki te postavlja v konkurenčno neugoden položaj, ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči
položaj (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin proti Komisiji, točka 73, in British
Airways proti Komisiji, točka 67).
Člen 82 ES se tako ne nanaša le na ravnanje, ki lahko potrošnikom povzroči takojšnjo škodo, ampak tudi na tisto, ki jih oškoduje
tako, da ogroža učinkovito konkurenčno strukturo, zato je s tem členom podjetju, ki ima prevladujoči položaj, na kar je bilo
že opozorjeno v točki 83 te sodbe, naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene
konkurence na skupnem trgu (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji, točka 105 in navedena sodna
praksa).
Torej člen 82 ES podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje zlasti prakse oblikovanja cen, ki imajo lahko učinek izrinjanja
njegovih prav tako učinkovitih sedanjih ali potencialnih konkurentov, to pomeni prakse, ki jim lahko otežijo ali celo onemogočijo
dostop do trga, njegovim sopogodbenikom pa otežijo ali celo onemogočijo izbiro med več viri dobave ali poslovnimi partnerji,
in tako okrepitev svojega položaja z uporabo drugih sredstev, in ne sredstev, ki temeljijo na konkurenci na podlagi sposobnosti.
S tega vidika ni mogoče vsake cenovne konkurence šteti za legitimno (glej v tem smislu zgoraj navedene sodbe Nederlandsche
Banden-Industrie-Michelin proti Komisiji, točka 73; AKZO proti Komisiji, točka 70, in British Airways proti Komisiji, točka
68).
V zadevnem primeru je treba ugotoviti, da pritožnica ne prereka, da ima lahko razlika med njenimi veleprodajnimi cenami za
posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in njenimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike, tudi če
ne bi imela manevrskega prostora za spremembo prvih, učinek izrinjanja njenih enako učinkovitih sedanjih ali potencialnih
konkurentov, ker bi bil njihov dostop do trgov zadevnih storitev vsaj otežen zaradi zbijanja marž, ki jim ga lahko povzroči
taka razlika.
Pritožnica pa je na obravnavi zatrjevala, da jo je merilo, potrjeno v izpodbijani sodbi za ugotovitev zlorabe v smislu člena
82 ES v okoliščinah obravnavane zadeve, ob upoštevanju regulacije njenih veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa
do krajevne zanke s strani nacionalnih regulativnih organov zavezovalo k povišanju svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa
za naročnike na škodo svojih naročnikov.
Res je, kot je razvidno že iz točk od 175 do 177 te sodbe, da se člen 82 ES nanaša zlasti na varstvo potrošnikov z neizkrivljeno
konkurenco (glej sodbo z dne 16. septembra 2008 v združenih zadevah Sot. Lélos kai Sia in drugi, od C‑468/06 do C‑478/06,
ZOdl., str. I‑7139, točka 68).
Vendar zgolj okoliščina, da bi pritožnica morala zvišati svoje maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike, da bi preprečila
zbijanje marž tako učinkovitih konkurentov, kot je ona, nikakor ne more sama po sebi izključiti upoštevnosti merila, ki ga
je v obravnavani zadevi potrdilo Splošno sodišče za ugotovitev zlorabe v smislu člena 82 ES.
Posledica navedenega zbijanja marž z nadaljnjim zmanjševanjem stopnje konkurence, ki obstaja na trgu storitev dostopa za naročnike,
že tako oslabljene prav zaradi prisotnosti pritožnice, in tako z okrepitvijo prevladujočega položaja, ki ga ima ta na tem
trgu, je namreč tudi škoda, povzročena potrošnikom zaradi omejitve njihove možnosti izbire in tako zaradi pričakovanja dolgoročnega
znižanja maloprodajnih cen zaradi konkurence, ki jo izvajajo vsaj tako učinkoviti konkurenti na navedenem trgu (glej v tem
smislu zgoraj navedeno sodbo France Télécom proti Komisiji, točka 112).
V teh okoliščinah, ker ima pritožnica, kot je bilo navedeno v točkah od 77 do 86 te sodbe, manevrski prostor za zmanjšanje
ali odpravo takega zbijanja marž z zvišanjem svojih maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike, je torej Splošno sodišče
v točkah od 166 do 168 izpodbijane sodbe upravičeno menilo, da lahko to zbijanje marž samo po sebi pomeni zlorabo v smislu
člena 82 ES glede na učinek izrinjenja, ki ga ima lahko za vsaj tako učinkovite konkurente, kot je pritožnica. Splošno sodišče
torej nikakor ni bilo dolžno poleg tega ugotoviti, da so veleprodajne cene posredniških storitev dostopa do krajevne zanke
ali maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike same po sebi zaradi čezmerne višine in dampinške narave pomenile zlorabo.
Torej je treba očitek pritožnice v zvezi z napačnostjo merila, ki ga je sprejelo Splošno sodišče za ugotovitev zlorabe v smislu
člena 82 ES, zavrniti kot deloma nedopusten in deloma neutemeljen.
Zato je treba prvi del drugega pritožbenega razloga zavrniti.
c)     Drugi del drugega pritožbenega razloga: ustrezna metoda izračuna zbijanja marž
Pritožnica trdi, da je Splošno sodišče v okviru svoje analize metode, ki jo je uporabila Komisija za izračun zbijanja marž,
v izpodbijani sodbi večkrat napačno uporabilo pravo, ker se je v zvezi z več glavnimi vidiki vprašanja oprlo na merila, ki
niso v skladu s členom 82 ES. Pritožnica v zvezi s tem navaja dva očitka, napačno uporabo merila enako učinkovitega konkurenta
in napačno uporabo prava, ker se komunikacijske storitve in druge telekomunikacijske storitve niso upoštevale za izračun zbijanja
marž.
i)     Trditev glede napačne uporabe merila enako učinkovitega konkurenta
–       Trditve strank
Pritožnica trdi, da je Splošno sodišče s tem, da ni upoštevalo dejstva, da pritožnica kot podjetje s prevladujočim položajem
ni podvržena enakim zakonskim pogojem kot njeni konkurenti in da se iz materialnih razlogov njen konkurenčni položaj razlikuje
od položaja njenih konkurentov, za dejansko stanje v tej zadevi napačno uporabilo merilo enako učinkovitega konkurenta, ki
se nanaša na lastne cene in stroške podjetja s prevladujočim položajem in na dejstva te zadeve.
Po mnenju pritožnice v nasprotju s tem, kar je Splošno sodišče razsodilo v točki 188 izpodbijane sodbe, za presojo ravnanja
z vidika člena 82 ES ni odločilen položaj podjetja s prevladujočim položajem, ampak položaj konkurentov in njihova zmožnost
konkurirati navedenemu podjetju na ravni opravljanja storitev, ob upoštevanju posebnih pogojev konkurence na zadevnem trgu.
Pritožnica v zvezi s tem navaja, da je položaj podjetja s prevladujočim položajem res lahko zanesljiv pokazatelj, ker so pretekli,
materialni in pravni konkurenčni pogoji na trgu enaki za podjetje s prevladujočim položajem in za njegove konkurente, pri
čemer lahko merilo enako učinkovitega konkurenta v tem primeru pomeni koristen pripomoček, ker zmanjšuje spodbujanje neučinkovitih
konkurentov in povečuje pravno varnost za podjetje s prevladujočim položajem. Vendar naj to ne bi držalo, če so konkurenti
podvrženi različnim pravnim ali materialnim pogojem. V takem primeru bi bilo treba prilagoditi merilo enako učinkovitega konkurenta.
Vendar v obravnavani zadevi pritožnica poudarja, da je morala sprejeti vse naročnike, ne glede na njihovo gospodarsko privlačnost.
Poleg tega je bila s pravnega vidika svojim strankam dolžna ponuditi (pred)izbiro operaterja, namreč stalno izbiro operaterja
ali „call-by-call“, to je izbiro operaterja za vsak primer posebej. Njeni konkurenti naj ne bi bili podvrženi tem obveznostim
in naj bi na splošno izključevali (pred)izbiro operaterja ter naj bi tako tržili povezave in komunikacije kot enoten proizvod.
Pritožnica meni, da bi bilo treba merilo enako učinkovitega konkurenta zaradi teh posebnosti zadeve spremeniti. Čeprav bi
se bilo mogoče za določitev stroškov in povprečnih prihodkov njenih konkurentov opreti na veleprodajne cene posredniških storitev
dostopa do krajevne zanke in na dejanske maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike ter na posebne stroške proizvodov
pritožnice, se po drugi strani ne bi bilo upravičeno opreti na strukturo njenih strank. Poleg tega bi bilo treba v analizo
zbijanja marž nujno vključiti komunikacije in druge telekomunikacijske storitve.
Pritožnica meni, da načelo pravne varnosti ne pomeni, da bi se morala spregledati očitna odstopanja na ravni strukture njenih
strank ali razlike med regulativnimi pogoji, pod katerimi podjetje s prevladujočim položajem in njegovi konkurenti opravljajo
svoje dejavnosti.
Komisija poudarja, da se pritožnica ne more braniti s trditvijo, da ni bila enako učinkovita kot njeni konkurenti, ker pravo
konkurence ne ščiti neučinkovitih podjetij. Trditev pritožnice naj torej ne bi bila utemeljena.
Družba Vodafone trdi, da ta očitek ni dopusten. Pritožnica naj bi namreč ponovila trditev, ki jo je navajala pred Splošnim
sodiščem in v postopku pred Komisijo. Poleg tega naj bi navajala v bistvu očitke, ki niso predmet nadzora Sodišča. V vsakem
primeru naj bi bilo merilo enako učinkovitega konkurenta primerno merilo za preizkus, ali lahko ravnanje vodi do učinkov izključitve
iz trga. Trditve pritožnice naj torej ne bi bile utemeljene.
–       Presoja Sodišča
Za uvod je treba poudariti, da je v nasprotju s trditvijo družbe Vodafone ta očitek, čeprav je z njim deloma ponovljena trditev,
podana na prvi stopnji, dopusten, ker v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 25 te sodbe, Splošnemu sodišču očita, da je
s sklicevanjem na merilo enako učinkovitega konkurenta, čeprav pritožnica ni podvržena istim zakonskim in materialnim pogojem
kot njeni konkurenti, sprejelo pravno napačno merilo, da bi lahko za zadevno prakso oblikovanja cen uporabilo člen 82 ES,
in je zato v zvezi s tem napačno uporabilo pravo.
Glede utemeljenosti tega očitka je treba opozoriti, da kot je razvidno iz točke 186 izpodbijane sodbe in prav tako iz točk
4 in 12 te sodbe, merilo enako učinkovitega konkurenta, ki ga je Splošno sodišče sprejelo v izpodbijani sodbi, vključuje preizkus,
ali je na podlagi prakse oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem mogoče s trga izriniti gospodarski subjekt, ki
je enako učinkovit kot to podjetje, pri čemer bi se oprli le na njegove cene in stroške, in ne na poseben položaj njegovih
sedanjih ali potencialnih konkurentov.
V obravnavani zadevi je Splošno sodišče, kot je razvidno iz točke 169 te sodbe, upoštevalo stroške pritožnice, da je njeno
prakso opredelilo za zlorabo, ker je bila razlika med njenimi veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne
zanke in njenimi maloprodajnimi cenami za storitve dostopa za naročnike pozitivna. V takem primeru je namreč Splošno sodišče
menilo, da je Komisija navedeno prakso oblikovanja cen lahko upravičeno štela za nepravično v smislu člena 82 ES, ker navedena
razlika ni bila zadostna za pokritje posebnih stroškov za produkte pritožnice za opravljanje njenih storitev.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Sodišče že razsodilo, da je treba za presojo, ali je mogoče s prakso oblikovanja cen
podjetja s prevladujočim položajem izločiti konkurenta ob kršitvi člena 82 ES, uporabiti merilo, ki temelji na stroških in
strategiji samega podjetja s prevladujočim položajem (glej zgoraj navedeni sodbi AKZO proti Komisiji, točka 74, in France
Télécom proti Komisiji, točka 108).
Sodišče je v zvezi s tem poudarilo zlasti, da podjetje s prevladujočim položajem ne sme imeti možnosti izriniti s trga podjetij,
ki so enako učinkovita, ampak ki zaradi svojega slabšega finančnega položaja ne morejo kljubovati svoji konkurenci (glej zgoraj
navedeno sodbo AKZO proti Komisiji, točka 72).
V obravnavani zadevi narava zlorabe, ki jo imajo zadevne prakse oblikovanja cen v izpodbijani sodbi, kot je razvidno iz njenih
točk 178 in 183, prav tako izhaja iz njihovega učinka izrivanja konkurentov pritožnice, zato je Splošno sodišče, ne da bi
napačno uporabilo pravo v točki 193 izpodbijane sodbe, odločilo, da je Komisija lahko analizo glede prakse oblikovanja cen
pritožnice, ki pomeni zlorabo, upravičeno utemeljila le s sklicevanjem na cene in stroške pritožnice.
Ker je na podlagi takega merila, kot je Splošno sodišče v bistvu ugotovilo v točkah 187 in 194 izpodbijane sodbe, mogoče preveriti,
ali bi lahko pritožnica maloprodajne storitve naročnikom ponujala drugače kot z izgubo, če bi morala predhodno plačati veleprodajne
cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, je bilo namreč primerno ugotoviti, ali praksa oblikovanja cen pritožnice
vodi do učinka izrivanja konkurentov, z zbijanjem njihovih marž.
Tak pristop je toliko bolj utemeljen, saj je, kot je v bistvu navedlo Splošno sodišče v točki 192 izpodbijane sodbe, prav
tako v skladu s splošnim načelom pravne varnosti, ker upoštevanje stroškov podjetja s prevladujočim položajem, temu v zvezi
s posebno odgovornostjo, ki jo ima na podlagi člena 82 ES, omogoča, da presodi zakonitost svojega ravnanja. Namreč, čeprav
podjetje s prevladujočim položajem pozna svoje stroške in cene, načeloma ne pozna stroškov in cen svojih konkurentov.
Teh ugotovitev ni mogoče izpodbijati z okoliščino, ki jo navaja pritožnica, in sicer, da so njeni konkurenti podvrženi manj
zavezujočim zakonskim in materialnim pogojem glede opravljanja telekomunikacijskih storitev za naročnike. Taka okoliščina
namreč, tudi če bi bila dokazana, ne bi mogla vplivati niti na dejstvo, da podjetje s prevladujočim položajem, kot je pritožnica,
ne sme izvajati praks oblikovanja cen, ki bi lahko vsaj tako učinkovite konkurente izrinile z zadevnega trga, niti na dejstvo,
da mora biti tako podjetje ob upoštevanju svoje posebne odgovornosti na podlagi člena 82 ES sposobno samo ugotoviti, ali so
njegove prakse oblikovanja cen v skladu s to določbo.
Očitek pritožnice glede napačne uporabe merila enako učinkovitega konkurenta je zato treba zavrniti.
ii)  Očitek napačne uporabe prava, ker se komunikacijske storitve in druge telekomunikacijske storitve niso upoštevale pri izračunu
zbijanja marže
–       Trditve strank
Pritožnica s tem očitkom trdi, da je Splošno sodišče napačno uporabilo pravo, ko v okviru analize zadevne prakse oblikovanja
cen poleg storitev dostopa za naročnike ni upoštevalo komunikacijskih storitev in drugih telekomunikacijskih storitev za te
naročnike. Ta metoda naj ne bi bila v skladu niti z ekonomsko znanostjo niti s prakso odločanja drugih pristojnih organov
v Evropi in Združenih državah Amerike. Prav tako naj bi bila v nasprotju z dejanskim stanjem na trgu, ker niti naročniki v
okviru izbire svojega operaterja niti operaterji v okviru strukture svoje ponudbe ne upoštevajo povezav ločeno.
Prvič, pritožnica v zvezi s tem zatrjuje, da z ekonomskega vidika analiza zbijanja marž kaže na oviranje konkurence le, če
se v njenem okviru upoštevajo vsi prihodki in stroški, povezani z opravljanjem posredniških storitev. Pri podjetjih, ki ponujajo
več produktov in ponujajo posredniške storitve, ki se lahko uporabljajo za različne storitve za naročnike, bi bilo namreč
treba opraviti analizo zbijanja marž z vidika različnih ravni seštevanja. V obravnavani zadevi naj torej analiza zbijanja
marž, ki jo je sprejelo Splošno sodišče, ne bi bila popolna. Vendar naj bi bili konkurenti upravičeni izključiti (pred)izbiro
operaterjev in paketno ponujati povezave, komunikacije in druge storitve prek lokalne zanke.
Drugič, pritožnica zatrjuje, da je v točkah od 196 do 202 izpodbijane sodbe večkrat napačno uporabljeno pravo. Vprašanje,
ali je bila Komisija v okviru ugotavljanja zbijanja marž upravičena spregledati cene komunikacij, naj bi bilo odvisno od načelnega
pravnega vprašanja, ki zadeva metodo, ki bi jo bilo treba uporabiti za določitev obstoja zbijanja marž pri podjetjih, ki ponujajo
več proizvodov. Splošno sodišče naj se ne bi moglo izogniti tej presoji s poudarjanjem omejenosti svojega nadzora.
Prvič, pritožnica trdi, da je pravo v točkah 196 in 197 izpodbijane sodbe, ki se nanašata na načelo prava Unije v zvezi s
prestrukturiranjem cen, napačno uporabljeno.
Najprej, pritožnica meni, da je izpodbijana sodba v zvezi s tem protislovna glede na njeno točko 113, v kateri je Splošno
sodišče, da bi obrazložilo odgovornost pritožnice za kršitev, poudarilo, da se cilji regulacije na področju telekomunikacij
lahko spreminjajo glede na cilje politike Unije v zvezi s konkurenco. Vendar Splošno sodišče v točkah 196 in 197 izpodbijane
sodbe iz načela regulacije izpelje, da za storitve dostopa in komunikacijske storitve obstaja različna analiza za izračun
zbijanja marž v smislu člena 82 ES.
Dalje, pritožnica trdi, da točki 196 in 197 izpodbijane sodbe nista dovolj obrazloženi, ker Splošno sodišče ni navedlo razlogov,
iz katerih je njegovo razumevanje pravilno, in ni obravnavalo ugovorov, ki jih je navedla, zlasti dejstva, da se načelo prestrukturiranja
cen uporablja le za njo in da njeni konkurenti paketno ponujajo storitve dostopa in komunikacijske storitve.
Nazadnje, pritožnica trdi, da sta točki 196 in 197 izpodbijane sodbe napačni in kršita člen 82 ES. Namreč, po eni strani naj
načelo prestrukturiranja cen ne bi ponujalo merila za uporabo člena 82 ES, ampak se nanaša le na to, da države članice olajšajo
finančno breme podjetjem, odgovornim za opravljanje univerzalne storitve. Po drugi strani naj bi se prestrukturiranje cen
uporabljalo le za pritožnico, ker za njo niso veljali isti regulativni pogoji kot za njene konkurente. Po drugi strani naj
iz tega načela nikakor ne bi bile razvidne konkurenčne možnosti njenih konkurentov. Zato naj na podlagi načela prestrukturiranja
cen ne bi bilo mogoče sklepati, da je treba – za analizo zbijanja marž – iz normativnih razlogov izključiti paketne storitve
dostopa in telekomunikacijske storitve, povezane z lokalno zanko.
Drugič, pritožnica trdi, da se je v točkah od 199 do 202 izpodbijane sodbe, ki se nanašajo na enake možnosti, napačno uporabilo
pravo.
Najprej, pritožnica meni, da točka 199 izpodbijane sodbe ni obrazložena pravno zadostno, ker bi moralo Splošno sodišče preizkusiti
vprašanje, katere storitve temeljijo na krajevni zanki kot posredniške storitve, ker bi lahko Splošno sodišče le na podlagi
rezultata tega preizkusa lahko prišlo do ugotovitev glede enakih možnosti pritožnice in enega ali drugega konkurenta. Enake
možnosti bi bile namreč zagotovljene, če bi splošna analiza vseh cen in stroškov vseh telekomunikacijskih storitev, temelječih
na lokalni zanki, pokazala, da veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, povečane za posebne stroške
produktov, ne presegajo maloprodajnih cen za storitve dostopa za naročnike.
Dalje, pritožnica zatrjuje, da Splošno sodišče krši zakone logike. Iz točke 238 izpodbijane sodbe naj bi bilo namreč razvidno,
da pritožnica nima nobene izgube zaradi dejstva, da je dala naročnikom na razpolago telefonske priključke, in da ji zato ni
treba nadomestiti izgub s prihodki od komunikacij. Vendar je Splošno sodišče menilo, da so cene storitev dostopa pritožnice
za njene naročnike nižje od veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, in je priznalo, da so te
določene glede na stroške pritožnice. Domneva Splošnega sodišča, da pritožnica nima nobenega stroška za storitve dostopa,
naj bi bila torej očitno napačna in nezdružljiva s predpostavkami, ki jih je sprejelo Splošno sodišče.
Poleg tega pritožnica trdi, da je navedba Splošnega sodišča v točki 202 izpodbijane sodbe protislovna. Stališče, po katerem
bi morali njeni konkurenti oblikovati še nižje cene komunikacij od njenih, da bi morebitne stranke spodbudili k odpovedi naročniškega
razmerja pri njej, naj bi bilo namreč v neposrednem nasprotju z merilom enako učinkovitega konkurenta, v skladu s katerim
je odločilna le struktura stroškov in cen pritožnice.
Nazadnje, pritožnica trdi, da Splošno sodišče uporablja napačno pravno merilo glede razdelitve dokaznega bremena, ker je v
točkah 201 in 202 izpodbijane sodbe navedlo le, „da ni mogoče izključiti“, da konkurenti niso imeli možnosti nadomestiti morebitne
izgube, nastale s telefonskimi povezavami, s prihodki iz komunikacij, medtem ko je pritožnica v svoji tožbi na prvi stopnji
želela dokazati, da je bilo mogoče opraviti navzkrižno subvencioniranje.
Komisija meni, da je Splošno sodišče v točkah od 195 do 207 izpodbijane sodbe potrdilo pristop Komisije, ne da bi napačno
uporabilo pravo. Predlaga torej, da se trditve pritožnice zavrnejo.
Družba Vodafone trdi, da ta očitek ni dopusten. Pritožnica naj bi namreč ponovila trditev, ki jo je navajala pred Splošnim
sodiščem in v postopku pred Komisijo. Poleg tega naj bi v bistvu navajala očitke, ki niso predmet nadzora Sodišča. V vsakem
primeru naj bi Splošno sodišče zadostno preizkusilo očitke pritožnice.
–       Presoja Sodišča
Za uvod je treba navesti, da je v nasprotju s trditvijo družbe Vodafone in glede na enake razloge, na podlagi katerih je bilo
razsojeno v točki 155 te sodbe, ta očitek dopusten, čeprav deloma povzema trditev, predstavljeno na prvi stopnji, saj se z
njim Splošnemu sodišču očita, da je s sklicevanjem na merilo prestrukturiranja cen in enake možnosti sprejelo pravno napačno
merilo za uporabo člena 82 ES za zadevno prakso oblikovanja cen.
Glede utemeljenosti tega očitka je treba ugotoviti, prvič, da glede na domnevno nepopolnost analize zbijanja marž, ki jo je
opravilo Splošno sodišče, ker naj se v njej ne bi upoštevalo, da dostop do posredniških storitev dostopa do krajevne zanke
konkurentom omogoča, da svojim naročnikom ponujajo paketno ponudbo storitev, ki med drugim vključuje komunikacije, navedeni
očitek temelji na napačni razlagi izpodbijane sodbe.
Kot je jasno iz točk 199 in 200 izpodbijane sodbe, namreč Splošno sodišče v nasprotju s trditvijo pritožnice ni nikoli izključilo,
da lahko storitve dostopa in komunikacijske storitve s stališča naročnika dejansko tvorijo celoto, ocenilo pa je, da je bila
Komisija, tudi če bi bilo tako, upravičena preučiti obstoj zbijanja marž le na ravni storitev dostopa, ne pa tudi komunikacijskih
storitev. Kot je razvidno iz točk od 196 do 201 izpodbijane sodbe, je Splošno sodišče to ugotovilo zlasti na podlagi preizkusa
načel prestrukturiranja cen in enakih možnosti, ki ga je opravila Komisija.
Torej je treba ta očitek v tem delu zavrniti kot neutemeljen.
Drugič, ker se obravnavani očitek nanaša na ugotovitve Splošnega sodišča v zvezi z načelom prestrukturiranja cen, je najprej
treba ugotoviti, da Splošno sodišče nikakor ni napačno uporabilo prava, ko je v točkah 196 in 197 izpodbijane sodbe upoštevalo
to načelo, ki izhaja iz predpisov s področja telekomunikacij, za preizkus, ali je Komisija utemeljeno uporabila člen 82 ES
za prakso oblikovanja cen pritožnice.
Namreč, ker predpisi s področja telekomunikacij opredeljujejo pravni okvir, ki se uporablja zanj, in ker s tem prispevajo
k določitvi pogojev konkurence, v katerih podjetje, kot je pritožnica, opravlja svoje dejavnosti na upoštevnih trgih, so,
kakor je razvidno že iz točk od 80 do 82 te sodbe, upošteven dejavnik za uporabo člena 82 ES za ravnanje tega podjetja, bodisi
za opredelitev upoštevnih trgov, bodisi za presojo, ali tako ravnanje pomeni zlorabo, bodisi za določitev glob.
Te ugotovitve ne omaje dejstvo, ki ga navaja pritožnica, da se načelo prestrukturiranja cen uporablja le zanjo in ne za njene
konkurente. Zaradi razlogov, navedenih v točkah od 196 do 203 te sodbe, se je namreč Splošno sodišče za ugotovitev ali zadevne
prakse oblikovanja cen v skladu z merilom enako učinkovitega konkurenta predstavljajo zlorabo v smislu člena 82 ES, upravičeno
oprlo na položaj in stroške podjetja s prevladujočim položajem.
Zato je Splošno sodišče, ki je v točki 196 izpodbijane sodbe ugotovilo, ne da bi pritožnica to v okviru te pritožbe izpodbijala,
da je za ponovno uravnoteženje cen, določeno v predpisih Unije na področju telekomunikacij, potrebno zlasti znižanje cen nacionalnih
in mednarodnih komunikacij in zvišanje mesečne naročnine in cene lokalnih komunikacij, prav tako lahko v točki 197 izpodbijane
sodbe upravičeno sklepalo, da je ločeno upoštevanje maloprodajnih cen za storitve dostopa in maloprodajnih cen za storitve
komunikacij za opredelitev zadevne prakse oblikovanja cen pritožnice kot zlorabe vključeno v načelo prestrukturiranja cen.
V nasprotju s trditvijo pritožnice ni nobenega protislovja med obrazložitvijo te zadnje ugotovitve in ugotovitve iz točke
113 izpodbijane sodbe, da so lahko cilji nacionalne regulacije na področju telekomunikacij drugačni od ciljev politike Unije
na področju konkurence. Taka okoliščina namreč ni povezana z vprašanjem, ali je predpise na področju telekomunikacij mogoče
upoštevati za uporabo člena 82 ES za ravnanje podjetja s prevladujočim položajem. Predvsem nikakor, v nasprotju z domnevo
pritožnice, ne nakazuje, da bi bili lahko navedeni predpisi v okviru uporabe člena 82 ES popolnoma spregledani.
Prav tako je napačna trditev pritožnice, da je Splošno sodišče izpodbijano sodbo o tem vprašanju nezadostno obrazložilo. Splošno
sodišče je namreč, kot je razvidno iz predhodne obravnave, v točkah 196 in 197 izpodbijane sodbe jasno navedlo, v kakšnem
smislu pomeni načelo prestrukturiranja cen dejavnik, ki Komisiji dopušča, da ne upošteva komunikacijskih storitev za izračun
zbijanja marž. Poleg tega je, kot je razvidno iz točke 221 te sodbe, Splošno sodišče v točkah 199 in 200 izpodbijane sodbe
obravnavalo trditev pritožnice, da njeni konkurenti storitve dostopa in komunikacijske storitve ponujajo paketno. V točkah
od 186 do 194 izpodbijane sodbe je tudi navedlo, zakaj je Komisija lahko analizo zadevne prakse oblikovanja cen, ki pomeni
zlorabo, oprla le na poseben položaj pritožnice. Tako je Splošno sodišče spoštovalo zahteve iz člena 36 Statuta Sodišča, ki
se uporabljajo zanj v skladu s členom 53, prvi odstavek, istega statuta in členom 81 njegovega poslovnika, kot je bilo opozorjeno
v točkah 135 in 136 te sodbe.
Torej je treba obravnavani očitek glede teh različnih vidikov zavrniti kot neutemeljen.
Tretjič, ker se obravnavani očitek nanaša na ugotovitve Splošnega sodišča glede enakih možnosti, je treba opozoriti, da je
v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča sistem neizkrivljene konkurence lahko zagotovljen le, če so različnim gospodarskim
subjektom zagotovljene enake možnosti (glej zlasti sodbe z dne 13. decembra 1991 v zadevi GB-Inno-BM, C-18/88, Recueil, str. I‑5941,
točka 25; z dne 22. maja 2003 v zadevi Connect Austria, C‑462/99, Recueil, str. I‑5197, točka 83; z dne 20. oktobra 2005 v
združenih zadevah ISIS Multimedia Net in Firma O2, C‑327/03 in C‑328/03, ZOdl., str. I‑8877, točka 39, in z dne 1. julija
2008 v zadevi MOTOE, C‑49/07, ZOdl., str. I‑4863, točka 51).
V obravnavani zadevi pritožnica ne izpodbija, da je ob pomanjkanju alternativne infrastrukture, kot je Splošno sodišče v bistvu
ugotovilo zlasti v točkah 199, 236 in 237 izpodbijane sodbe, dostop njenih konkurentov do posredniških storitev dostopa do
krajevne zanke na fiksnem omrežju pritožnice nujno potreben, da jim omogoči ekonomsko upravičen vstop na maloprodajne trge
storitev za naročnike in na katerih lahko izvajajo učinkovito konkurenco pritožnici (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo
Arcor, točka 103).
Poleg tega, kot je bilo opozorjeno v točki 50 te sodbe, pritožnica ne izpodbija, da tako veleprodajni trg posredniških storitev
dostopa do krajevne zanke kakor maloprodajni trg storitev dostopa za naročnike pomenita ločena trga, zlasti glede na maloprodajne
trge, ki zadevajo ponudbo drugih telekomunikacijskih storitev. Kot je bilo navedeno v točki 51 te sodbe, pritožnica prav tako
ne izpodbija, da je imela prevladujoč položaj na veleprodajnem trgu posredniških storitev dostopa do krajevne zanke in na
maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike.
V teh okoliščinah Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava, ko je v točkah 199 in 237 izpodbijane sodbe odločilo, da enake
možnosti pomenijo, da so pritožnica in njeni vsaj tako učinkoviti konkurenti enakopravni na maloprodajnem trgu storitev dostopa
za naročnike in da ni tako, če lahko veleprodajne cene, plačane pritožnici za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke,
vplivajo na njihove maloprodajne cene za storitve dostopa za naročnike le, če bi se te ponujale z izgubo.
Ker je namreč maloprodajni trg za storitve dostopa za naročnike ločen trg in ker so posredniške storitve dostopa do krajevne
zanke nujne, da vsaj tako učinkoviti konkurenti, kot je pritožnica, učinkovito vstopijo v konkurenco na tem trgu s podjetjem,
ki ima kot pritožnica na njem prevladujoč položaj, ki pretežno izhaja iz zakonsko določenega monopola, ki ga je imel pred
liberalizacijo področja telekomunikacij, vzpostavitev sistema neizkrivljene konkurence zahteva, da to podjetje s prevladujočim
položajem ne more s svojo prakso oblikovanja cen na tem maloprodajnem trgu svojim vsaj tako učinkovitim konkurentom nalagati
konkurenčnih ovir, tako da bi jim preprečilo ali omejilo dostop na ta trg ali razvoj dejavnosti na njem.
To velja še toliko bolj, ker morebitno opravljanje drugih telekomunikacijskih storitev za naročnike s strani teh konkurentov
prek fiksnega omrežja pritožnice prav tako zahteva nakup posredniških storitev dostopa do krajevne zanke pri njej, zato ta
neugoden konkurenčni položaj na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike, kot je Splošno sodišče v bistvu navedlo
v točki 199 izpodbijane sodbe, nujno vpliva na trge, povezane s temi drugimi telekomunikacijskimi storitvami.
V nasprotju s trditvijo pritožnice pa ta zadnja okoliščina ne pomeni, da je treba prihodke od drugih telekomunikacijskih storitev
upoštevati pri preizkusu, ali vsaj tako učinkoviti konkurenti, kot je pritožnica, nimajo enakih možnosti v konkurenčnih pogojih
na maloprodajnem trgu storitev za naročnike. Te druge telekomunikacijske storitve spadajo namreč na trge, ki so ločeni od
tega zadnjega. Splošno sodišče jih torej v točki 199 izpodbijane sodbe upravičeno ni vključilo v svojo analizo, da bi preizkusilo,
ali so se upoštevale enake možnosti na zadevnem trgu.
Prav tako je napačno, da se pritožnica sklicuje na neobstoj take obrazložitve. Razlogovanje Splošnega sodišča v točkah 199
in 237 izpodbijane sodbe namreč ni bilo pomanjkljivo obrazloženo, ker je bilo pritožnici v skladu s sodno prakso, navedeno
v točkah 135 in 136 te sodbe, omogočeno seznaniti se z razlogi, iz katerih je Splošno sodišče ocenilo, da je treba na maloprodajnem
trgu storitev dostopa za naročnike zagotoviti enake možnosti.
Sodišče mora prav tako zavrniti trditev kršitve zakonov logike, ker naj bi se Splošno sodišče v točki 238 izpodbijane sodbe
opiralo na napačno in protislovno predpostavko, da pritožnica ni imela izgub na trgu storitev dostopa za naročnike, ki bi
jih morala nadomestiti na drugih trgih, pri čemer naj bi ugotovilo, da so maloprodajne cene pritožnice za te storitve nižje
od veleprodajnih cen za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke, določenih na podlagi njenih stroškov.
Prvič, opozoriti je treba, da v skladu z navedbami v točkah 48 in 49 te sodbe, dejanske predpostavke te trditve namreč ni
mogoče šteti za dokazano v okviru obravnavane pritožbe, ker vprašanje, ali so veleprodajne cene za posredniške storitve dostopa
do krajevne zanke v skladu s stroški pritožnice, ni del tožbenih razlogov, o katerih se je razpravljalo pred Splošnim sodiščem.
Drugič, ugotoviti je treba, da je Splošno sodišče z navedbami v točkah 199 in 237 izpodbijane sodbe, da prakse oblikovanja
cen pritožnice na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike postavljajo njene vsaj tako učinkovite konkurente na tem
trgu v neenakopraven položaj glede na njenega, kar vodi, kot je razvidno zlasti iz točk od 166 do 168 in 194 izpodbijane sodbe,
do zbijanja marž teh konkurentov glede storitev dostopa, zadostno dokazalo, da enake možnosti na zadevnem trgu niso bile spoštovane
in da zato na njem ni bil zagotovljen sistem neizkrivljene konkurence. Splošno sodišče torej ni bilo nikakor dolžno poleg
tega preizkusiti, ali se je ta enakost spoštovala na drugih, ločenih trgih, kot je trg komunikacijskih storitev, in tako niti
tega, ali bi bila lahko na teh trgih med drugim ugotovljena kršitev člena 82 ES. Torej so ugotovitve Splošnega sodišča v točki
238 izpodbijane sodbe podredne.
Tako je treba v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 108 te sodbe, to trditev pritožnice zavrniti kot brezpredmetno.
Prav tako je treba zavrniti ugovore pritožnice, ki se nanašajo na točki 201 in 202 izpodbijane sodbe, saj so usmerjeni zoper
dodatne razloge. Tako kot v točki 238 izpodbijane sodbe se ti razlogi, vpeljani z izrazoma „poleg tega“ in „v vsakem primeru“,
nanašajo namreč tudi na podredno vprašanje, kako je lahko zadevna praksa oblikovanja cen vplivala na pogoje konkurence na
drugih maloprodajnih trgih od trga storitev dostopa za naročnike.
Torej je treba ta očitek glede teh različnih vprašanj zavrniti kot brezpredmeten oziroma, odvisno od primera, neutemeljen.
Nazadnje, poleg tega, kolikor pritožnica z drugim delom drugega pritožbenega razloga Splošnemu sodišču očita, da je opravilo
preveč omejen preizkus sporne odločbe in da je sprejelo metodo, ki ni združljiva s trenutno ekonomsko znanostjo, prakso odločanja
drugih pristojnih organov in dejanskim stanjem na trgu, ta očitek v skladu s sodno prakso iz točke 24 te sodbe ni dopusten,
ker ne opredeli napačne uporabe prava s strani Splošnega sodišča.
Torej je treba drugi del drugega pritožbenega razloga zavrniti kot deloma nedopusten in deloma brezpredmeten oziroma neutemeljen.
d)     Tretji del drugega pritožbenega razloga: učinki zbijanja marž
i)     Trditve strank
Pritožnica s prvim očitkom poudarja, da je Splošno sodišče upravičeno zavrnilo pojmovanje Komisije, na podlagi katerega ni
treba dokazovati nikakršnega protikonkurenčnega učinka. Vendar naj bi Splošno sodišče v okviru analize zbijanja marž v točki
237 izpodbijane sodbe upoštevalo le cene storitev dostopa. Poleg tega naj bi se v točki 238 izpodbijane sodbe oprlo na napačno
predpostavko, da so konkurenti pritožnice glede prakse navzkrižnega subvencioniranja med storitvami dostopa in komunikacijskimi
storitvami za naročnike v slabšem položaju kot ona.
Pritožnica z drugim očitkom zatrjuje, da se je v ugotovitvah Splošnega sodišča glede protikonkurenčnih učinkov zadevne prakse
napačno uporabilo pravo. Splošno sodišče namreč v točki 239 izpodbijane sodbe navaja le, da je ostal tržni delež konkurentov
pritožnice na trgih storitev širokopasovnega dostopa in storitev ozkopasovnega dostopa majhen, ne da bi se kakor koli spustilo
v ugotavljanje vzročne zveze med temi tržnimi deleži in domnevnim zbijanjem marž. Vendar naj na področju telekomunikacij ne
bi bilo presenetljivo, da je prodor omrežnih operaterjev na trg počasen glede na naložbe, potrebne za infrastrukturo, s katero
se postavi omrežje lokalne zanke.
Poleg tega pritožnica meni, da je Splošno sodišče v točki 240 izpodbijane sodbe napačno razlagalo točko 182 obrazložitve sporne
odločbe, ker se ni sklicevalo na padec tržnega deleža konkurentov na področju analognih vodov, ampak na padec deleža analognih
vodov v vseh storitvah dostopa, ki jih za naročnike opravljajo konkurenti.
Komisija nasprotuje trditvi pritožnice, da je Splošno sodišče zavrnilo njeno stališče glede nepotrebnosti dokazovanja protikonkurenčnega
učinka v primeru zbijanja marž. V vsakem primeru naj bi bili očitki pritožnice neutemeljeni.
ii)  Presoja Sodišča
Za preizkus tretjega dela drugega pritožbenega razloga je treba takoj ugotoviti, da je Splošno sodišče v točkah od 234 do
244 izpodbijane sodbe upravičeno zavrnilo trditev Komisije, da že obstoj prakse oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem,
ki vodi do zbijanja marž njegovih vsaj tako učinkovitih konkurentov, predstavlja ravnanje, ki pomeni zlorabo v smislu člena
82 ES, ne da bi bilo potrebno dokazovanje protikonkurenčnega učinka.
Opozoriti je namreč treba, da se v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 174 te sodbe, člen 82 ES s prepovedjo zlorabe prevladujočega
položaja na trgu, če bi to lahko vplivalo na trgovino med državami članicami, nanaša na ravnanje podjetja s prevladujočim
položajem, ki s sredstvi, drugačnimi od sredstev običajne konkurence med proizvodi ali storitvami na podlagi storitev gospodarskih
subjektov, preprečujejo ohranjanje stopnje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence.
Splošno sodišče je torej brez napačne uporabe prava v točki 235 izpodbijane sodbe razsodilo, da se protikonkurenčni učinek,
ki ga mora dokazati Komisija glede praks oblikovanja cen podjetja s prevladujočim položajem, ki vodi do zbijanja marž njenih
vsaj tako učinkovitih konkurentov, nanaša na morebitne ovire, ki bi jih lahko imele prakse oblikovanja cen pritožnice za razvoj
ponudbe na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike in zato za stopnjo konkurenco na njem.
Kakor je razvidno že iz točk 177 in 178 te sodbe, praksa oblikovanja cen, kakršna je obravnavana v izpodbijani sodbi, ki jo
je imelo podjetje s prevladujočim položajem, kot je pritožnica, namreč predstavlja ravnanje, ki pomeni zlorabo v smislu člena
82 ES, ker z učinkom izrivanja vsaj tako učinkovitih konkurentov, kot je sama, z zbijanjem njihovih marž tem konkurentom otežuje
ali celo onemogoča dostop do zadevnega trga in tako krepi svoj prevladujoč položaj na njem na škodo potrošnikovih interesov.
Res je, da če podjetje s prevladujočim položajem dejansko izvaja prakso oblikovanja cen, ki vodi do zbijanja marž njegovih
vsaj tako učinkovitih konkurentov, katerega namen je njihovo izrinjenje z zadevnega trga, dejstvo, da želeni rezultat ni dokončno
dosežen, ne more spremeniti opredelitve te prakse za zlorabo v smislu člena 82 ES. Vendar ob neobstoju najmanjšega učinka
na konkurenčni položaj konkurentov prakse oblikovanja cen, kakršna je ta v obravnavani zadevi, ni mogoče opredeliti kot izrivanje,
kadar ta praksa nikakor ne otežuje prodora konkurentov na zadevni trg.
Ker so v obravnavani zadevi, kot je bilo ugotovljeno že v točki 231 te sodbe, posredniške storitve dostopa do krajevne zanke,
ki jih opravlja pritožnica, nujne za učinkovit prodor njenih konkurentov na maloprodajne trge opravljanja storitev za naročnike,
je Splošno sodišče, kakor je že razvidno iz točk od 233 do 236 te sodbe, v točki 237 izpodbijane sodbe pravilno razsodilo,
da zbijanje marž, ki izhaja iz razlike med veleprodajnimi cenami za posredniške storitve dostopa do krajevne zanke in maloprodajnimi
cenami storitev dostopa za naročnike, načeloma ovira razvoj konkurence na maloprodajnih trgih storitev za naročnike, ker lahko
tako učinkovit konkurent, kot je pritožnica, svoje dejavnosti na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike izvaja le
z izgubo.
Vendar pritožnica te zadnje ugotovitve ni izpodbijala. Iz razlogov, že navedenih v točkah od 233 do 236 te sodbe, je treba
očitek v zvezi s tem glede neupoštevanja prihodkov od opravljanja morebitnih drugih telekomunikacijskih storitev za naročnike
zavrniti kot neutemeljen. Trditev, ki se nanaša na točko 238 izpodbijane sodbe v zvezi z možnostjo navzkrižnega subvencioniranja,
je treba zavrniti kot brezpredmetno iz razlogov, navedenih v točkah od 238 do 241 te sodbe.
Poleg tega je Splošno sodišče v točki 239 izpodbijane sodbe ugotovilo – kar ob tem, da se ne zatrjuje izkrivljenje, spada
v okvir njegove proste presoje dejstev – da „majhni tržni deleži, ki so jih konkurenti […] pridobili na [maloprodajnem] trgu
storitev dostopa za naročnike po liberalizaciji trga z začetkom veljavnosti TKG 1. avgusta 1996, dokazujejo obstoj ovir, ki
jih prakse oblikovanja cen tožeče stranke postavljajo za razvoj konkurence na teh trgih“. V zvezi s tem je v nasprotju s trditvijo
pritožnice iz izraza „postavljajo“ jasno, da je Splošno sodišče pravilno ugotovilo vzročno zvezo med praksami oblikovanja
cen pritožnice in majhnimi tržnimi deleži, ki so jih pridobili konkurenti. Očitek pritožnice o tem vprašanju torej ni utemeljen.
Poleg tega je Splošno sodišče v točki 244 izpodbijane sodbe, ki se v okviru obravnavane pritožbe prav tako ni izpodbijala,
ugotovilo, da pritožnica ni predložila nobenega dokaza, ki bi lahko izpodbil ugotovitve iz sporne odločbe, na podlagi katerih
njene prakse oblikovanja cen dejansko ovirajo konkurenco na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike.
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da je Splošno sodišče pravilno ugotovilo, da je Komisija dokazala, da so na podlagi
zadevnih praks oblikovanja cen pritožnice nastali dejanski učinki izrivanja vsaj tako učinkovitih konkurentov, kot je ona.
Pritožnica te ugotovitve ni izpodbijala v okviru očitka v zvezi s točko 240 izpodbijane sodbe. Tudi če bi Splošno sodišče
v zvezi s tem napačno razlagalo sporno odločbo, bi bila namreč ta napaka v okviru obravnavane pritožbe brezpredmetna, ker
se nanaša na dodatni razlog v podporo zlasti točkam 237 in 239 izpodbijane sodbe, pri čemer je iz predhodne obravnave razvidno,
da zadoščajo za dokaz, da je Splošno sodišče pravilno ugotovilo, da je zadevna praksa oblikovanja cen povzročila učinke izrinjanja
na maloprodajnem trgu storitev dostopa za naročnike.
Zato je treba tretji del drugega pritožbenega razloga zavrniti kot deloma brezpredmeten in deloma neutemeljen.
e)     Ugotovitev glede drugega pritožbenega razloga
Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da je treba drugi pritožbeni razlog zavrniti v celoti.
4.     Tretji pritožbeni razlog: napačna uporaba prava pri izračunu glob zaradi neupoštevanja regulacije cen
a)     Izpodbijana sodba
Splošno sodišče je v točkah od 306 do 321 izpodbijane sodbe zavrnilo tožbene razloge pritožnice glede nezadostnega upoštevanja
regulacije cen pri izračunu globe in nezadostnega upoštevanja olajševalnih okoliščin.
Glede teže kršitve je Splošno sodišče v točkah od 310 do 313 izpodbijane sodbe razsodilo:
„310      Treba je ugotoviti, da je v nasprotju s trditvijo tožeče stranke Komisija lahko opredelila kršitev kot resno za obdobje od
1. januarja 1998 do 31. decembra 2001 […]. Kritizirane prakse oblikovanja cen namreč krepijo ovire za vstop na nedavno liberalizirane
trge in tako ogrožajo pravilno delovanje skupnega trga. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je v Smernicah [o načinu določanja
glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) […] Pogodbe ESPJ (UL 1998, C 9, str. 3, v nadaljevanju:
Smernice)] (točka 1, A, drugi odstavek) dejanje izključitve s strani podjetja s prevladujočim položajem obravnavano kot resna
kršitev, celo kot zelo resna kršitev, če jo stori podjetje, ki ima skoraj monopolen položaj.
311      Kar zadeva posredovanje RegTP pri določanju cen tožeče stranke, je treba opozoriti, da se pri določitvi ravni sankcije ravnanje
zadevnega podjetja lahko presoja z vidika olajševalne okoliščine, ki jo določa nacionalni pravni okvir […]
312      Komisija je na obravnavi pojasnila, da se 10-odstotno znižanje globe, ki se odobri zaradi upoštevanja dejstva, da so ‚maloprodajne
cene [storitev dostopa za naročnike] in [veleprodajne] cene posredniških [storitev dostopa do krajevne zanke] [tožeče stranke]
predmet sektorske regulacije na nacionalni ravni‘ ([sporna] odločba, točka 212 obrazložitve), nanaša na posredovanje RegTP
pri določitvi cen tožeče stranke in dejstvo, da je ta nacionalni organ v obdobju, ki ga obravnava [sporna] odločba, večkrat
preučil vprašanje obstoja [zbijanja marž] zaradi prakse oblikovanja cen tožeče stranke.
313      Glede na diskrecijsko pravico, ki jo ima Komisija pri določitvi višine globe, je treba sklepati, da je Komisija pravilno upoštevala
elemente, navedene v prejšnji točki, ko je znižala osnovni znesek globe za 10 %.“
Splošno sodišče je nato v točkah od 315 do 320 izpodbijane sodbe zavrnilo trditev pritožnice, da bi ji morala Komisija tako
kot podjetju s prevladujočim položajem v Odločbi Komisije 2001/892/ES z dne 25. julija 2001 v zvezi s postopkom na podlagi
člena 82 Pogodbe ES (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – prestrezanje čezmejne pošte) (UL L 331, str. 40, v nadaljevanju:
odločba Deutsche Post“) naložiti simbolično globo.
V zvezi s tem je Splošno sodišče v točkah od 317 do 319 izpodbijane sodbe razsodilo zlasti:
„317      […] treba je ugotoviti, da se položaj tožeče stranke bistveno razlikuje od položaja podjetja, ki je predmet odločbe Deutsche
Post.
318      Iz […] odločbe Deutsche Post […] namreč izhaja, da se je Komisiji zdelo primerno, da podjetju, ki je predmet te odločbe, naloži
samo simbolično globo zaradi treh razlogov: prvič, zadevno podjetje je ravnalo v skladu s sodno prakso nemških sodišč; drugič,
sodna praksa Skupnosti, ki bi posebej zadevala obravnavane storitve čezmejne pošte, ni obstajala; in tretjič, zadevno podjetje
je sprejelo zavezo, da vzpostavi postopek za obdelavo vhodne čezmejne pošte, da se preprečijo praktične težave in po potrebi
olajša odkrivanje prihodnjih vplivov na svobodno konkurenco.
319      Prvič, v obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da je edina sodba nemških sodišč, na katero se sklicuje tožeča stranka,
sodba Oberlandesgericht Düsseldorf, izrečena 16. januarja 2002, torej v obdobju, za katero je kršitev v [sporni] odločbi opredeljena
kot manjša […] Vsekakor je bila ta sodba razveljavljena s sodbo Bundesgerichtshof z dne 10. februarja 2004. Drugič, iz [sporne]
odločbe […] izhaja, da je Komisija uporabila ista načela, na katera se je opirala v Odločbi [Komisije 88/518/EGS z dne 18.
julija 1988 v zvezi s postopkom na podlagi člena [82] Pogodbe EGS (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (UL L 284, str. 41)].
Komisija je v obvestilu z dne 22. avgusta 1998 o uporabi pravil konkurence pri sporazumih o dostopu v telekomunikacijskem
sektorju – Okvir, upoštevni trgi in načela [UL C 265, str. 2] (točke od 117 do 119) že napovedala, da namerava v telekomunikacijskem
sektorju uporabljati načela iz Odločbe [88/518]. […] Nazadnje, tretjič, tožeča stranka v tej zadevi ni sprejela zaveze o preprečevanju
kršitev v prihodnosti.“
b)     Trditve strank
Tretji pritožbeni razlog pritožnice se deli na tri dele, na težo kršitve, pomanjkanje ustreznega upoštevanja uravnavanja cen
kot olajševalne okoliščine in naložitve simbolične globe.
i)     Prvi del tretjega pritožbenega razloga: teža kršitve
–       Trditve strank
Pritožnica zatrjuje, da je Splošno sodišče kršilo člen 15(2) Uredbe št. 17, ker niti trditve Komisije niti razlogi iz točk
od 306 do 310 izpodbijane sodbe ne potrjujejo trditve, da je pritožnica v obdobju od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001
storila resno kršitev v smislu Smernic.
Poleg tega pritožnica poudarja, da Splošno sodišče ni upoštevalo dejstva, da v skladu s točko 1, A, Smernic dejanja izključitve
zagotovo „lahko“ pomenijo resne kršitve, vendar ne nujno. Zato naj Splošno sodišče ne bi preizkusilo njenih trditev, s katerimi
nasprotuje opredelitvi kršitve kot resne in zlasti navaja svoj majhen prispevek h kršitvi, ki je bil priznan v točki 312 izpodbijane
sodbe, za zmanjšanje osnovnega zneska za 10 %.
Komisija predlaga, da se te trditve zavrnejo kot brezpredmetne oziroma neutemeljene.
–       Presoja Sodišča
Opozoriti je treba, da ima Komisija v skladu z ustaljeno sodno prakso pri izbiri metode izračuna globe široko pooblastilo
za odločanje po prostem preudarku. Ta metoda, ki jo določajo Smernice, Komisiji omogoča veliko fleksibilnosti pri izvajanju
pooblastila za odločanje po prostem preudarku v skladu z določbami člena 15(2) Uredbe št. 17 (glej sodbo z dne 3. septembra
2009 v združenih zadevah Papierfabrik August Koehler in drugi proti Komisiji, C‑322/07 P, C‑327/07 P in C‑338/07 P, ZOdl.,
str. I-7191, točka 112 in navedena sodna praksa).
V tem okviru mora Sodišče preveriti, ali je Splošno sodišče pravilno presodilo, ali Komisija pooblastilo za odločanje po prostem
preudarku izvršuje pravilno (sodbi z dne 29. junija 2006 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji, C‑308/04 P, ZOdl., str. I‑5977,
točka 48, in z dne 25. januarja 2007 v zadevi Dalmine proti Komisiji, C‑407/04 P, ZOdl., str. I‑829, točka 134).
V zvezi s tem je treba težo kršitve v konkurenčnem pravu Unije v skladu z ustaljeno sodno prakso ugotoviti ob upoštevanju
številnih dejavnikov, kot so okoliščine posameznega primera, njegov kontekst in odvračilen učinek glob, in to ne da bi bil
narejen zavezujoč in dokončen seznam meril, ki jih je treba obvezno upoštevati (glej zlasti sodbo z dne 28. junija 2005 v
združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P in C‑213/02 P,
ZOdl., str. I-5425, točka 241; zgoraj navedeno sodbo Dalmine proti Komisiji, točka 129, in sodbo z dne 3. septembra 2009 v
zadevi Prym in Prym Consumer proti Komisiji, C-534/07 P, ZOdl., str. I-7415, točka 54).
Med dejavniki, ki se lahko upoštevajo pri presoji teže kršitev, so ravnanje zadevnega podjetja, vloga tega podjetja pri izvajanju
zadevne prakse, korist, ki jo lahko ima od te prakse, njegova velikost in vrednost zadevnega blaga ter nevarnost, ki jo tovrstna
kršitev pomeni za cilje Unije (glej po analogiji sodbo z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique Diffusion française
in drugi proti Komisiji, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točka 129, in zgoraj navedeno sodbo Dansk Rørindustri in
drugi proti Komisiji, točka 242).
V obravnavani zadevi torej Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava, ko je v točki 310 izpodbijane sodbe razsodilo, da je
Komisija lahko opredelila kršitev kot resno za obdobje od 1. januarja 1998 do 31. decembra 2001, ker zadevne prakse oblikovanja
cen s krepitvijo ovir za vstop na nedavno liberalizirane trge ogrožajo pravilno delovanje notranjega trga. Kakor je namreč
razvidno iz sodne prakse Sodišča, prakse izrivanja, kot je ta v obravnavani zadevi, ki jih izvajajo podjetja s prevladujočim
položajem, pomenijo zelo resne kršitve člena 82 ES (glej v tem smislu sodbo z dne 6. marca 1974 v združenih zadevah Istituto
Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents proti Komisiji, 6/73 in 7/73, Recueil, str. 223, točka 51, in zgoraj navedeno
sodbo AKZO proti Komisiji, točka 162).
Tako je mogoče taka dejanja izključitve konkurentov s trga v skladu s točko 1, A, drugi odstavek, Smernic upravičeno opredeliti
kot resno kršitev, celo zelo resno kršitev, ker jih je storilo podjetje, ki je skoraj imelo monopol.
Majhen prispevek pritožnice k zatrjevani kršitvi glede na regulacijo cen s strani RegTP teh ugotovitev ne more omajati, ker
vloga, ki jo ima zadevno podjetje pri kršitvi, načeloma ni obvezen dejavnik, ampak le eden od upoštevnih dejavnikov za presojo
teže kršitve (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Dalmine proti Komisiji, točka 132).
Poleg tega je iz sodne prakse Sodišča razvidno, kot je navedlo Splošno sodišče v točki 311 izpodbijane sodbe, da se pri določitvi
višine sankcije ravnanje zadevnega podjetja lahko presoja z vidika olajševalne okoliščine, ki jo določa nacionalni pravni
okvir (glej v tem smislu sodbo z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do
48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 620, in zgoraj navedeno sodbo CIF, točka
57).
Glede na diskrecijsko pravico, ki jo ima Komisija pri določitvi globe, je treba sklepati, da je Komisija pravilno upoštevala
elemente, navedene v prejšnji točki, ko je zmanjšala osnovni znesek globe za 10 %. Zato je Splošno sodišče v točkah od 311
do 313 izpodbijane sodbe prav tako upravičeno menilo, da je Komisija glede na diskrecijsko pravico, ki jo ima pri določitvi
globe, z zmanjšanjem osnovnega zneska globe za 10 % pravilno upoštevala omejeno vlogo pritožnice glede na posredovanje RegTP
pri določitvi njenih cen.
Poleg tega je Splošno sodišče, kot je razvidno iz zgoraj navedenega, s temi ugotovitvami v točkah od 310 do 313 izpodbijane
sodbe pravno zadostno obrazložilo to sodbo, saj je v skladu s sodno prakso, navedeno v točkah 135 in 136 te sodbe, jasno navedlo,
zakaj je bila kršitev resna in da zaradi omejene vloge, ki jo je imela pritožnica, ni zaslužila drugačne opredelitve.
Zato je treba prvi del tretjega pritožbenega razloga zavrniti kot neutemeljen.
ii)  Drugi del tretjega pritožbenega razloga: neustrezno upoštevanje uravnavanja cen kot olajševalne okoliščine
–       Trditve strank
Pritožnica meni, da je Komisija v točki 212 obrazložitve sporne odločbe upoštevala le obstoj sektorske regulacije na nacionalni
ravni, ne pa vsebine te regulacije, in sicer zlasti preizkusa in zanikanja zbijanja marž, ki omejuje konkurenco, s strani
RegTP.
Pritožnica meni, da je Splošno sodišče s tem, da Komisiji ni očitalo, da ni upoštevala drugih dveh olajševalnih okoliščin
v smislu točke 3 Smernic, napačno uporabilo pravo. Zaradi preizkusa in zanikanja protikonkurenčnega zbijanja marž v številnih
sklepih naj bi bila namreč prepričana v zakonitost svojega ravnanja. Poleg tega naj bi kršitev storila kvečjemu iz malomarnosti.
Komisija meni, da je treba te očitke pritožnice zavrniti kot neutemeljene.
–       Presoja Sodišča
Prvič, v zvezi z očitkom neupoštevanja okoliščine, da je RegTP zavrnil obstoj zbijanja marž, je treba ugotoviti, da ta očitek
temelji na napačni razlagi izpodbijane sodbe.
Splošno sodišče je namreč v točki 312 izpodbijane sodbe izrecno navedlo – kar ob tem, da ni zatrjevano izkrivljenje, spada
v okvir njegove proste presoje dejstev – da se 10-odstotno zmanjšanje globe, ki ga je Komisija odobrila v sporni odločbi zaradi
upoštevanja dejstva, da so maloprodajne cene za storitev dostopa za naročnike in veleprodajne cene za posredniške storitve
dostopa do krajevne zanke pritožnice predmet sektorske regulacije na nacionalni ravni, nanaša na posredovanje RegTP pri določitvi
cen pritožnice in dejstvo, da je ta nacionalni organ v zadevnem obdobju večkrat preučil vprašanje obstoja zbijanja marž zaradi
prakse oblikovanja cen pritožnice.
V teh okoliščinah je treba ta očitek pritožnice zavrniti kot neutemeljen.
Drugič, glede očitka, da je bila kršitev storjena iz malomarnosti, je treba opozoriti, da je Splošno sodišče v točkah od 295
do 298 izpodbijane sodbe pojasnilo, zakaj je treba zavrniti očitek glede neobstoja malomarnosti oziroma krivdnega ravnanja
pritožnice. Kot je razvidno iz točk od 124 do 137 te sodbe, na podlagi preizkusa očitkov pritožnice v okviru tretjega dela
prvega pritožbenega razloga te pritožbe ni bila ugotovljena nobena napaka pri uporabi prava ali neobstoj obrazložitve, na
podlagi katere bi bila ta obrazložitev napačna.
Vendar pritožnica v okviru tega očitka poudarja le, da je bila kršitev storjena kvečjemu iz malomarnosti. S tem Sodišču predlaga,
ne da bi zatrjevala kakršno koli izkrivljanje, naj samo presodi dejstva. V skladu s sodno prakso iz točke 53 te sodbe ta očitek
v fazi pritožbe ni dopusten.
Zato je treba drugi del tretjega pritožbenega razloga zavrniti kot deloma nedopusten in deloma neutemeljen.
iii)  Tretji del tretjega pritožbenega razloga: naložitev simbolične globe
–       Trditve strank
Pritožnica trdi, da Splošno sodišče v točki 319 izpodbijane sodbe ni spoštovalo pravice do enakega obravnavanja, ker ji ni
naložilo simbolične globe, tako kot jo je v odločbi Deutsche Post, čeprav so v obravnavani zadevi izpolnjeni trije pogoji,
ki jih je za to v tej odločbi navedla Komisija.
Pritožnica v zvezi s tem poudarja, prvič, da je ravnala v skladu s sodno prakso nemških sodišč, ker je RegTP je v zadevnem
obdobju večkrat ocenil, da zatrjevano zbijanje marž ni protikonkurenčno. Dejstvo, da je sodbo Oberlandesgericht Düsseldorf,
izrečeno 16. januarja 2002, Bundesgerichtshof leta 2004 razveljavilo, naj ne bi bilo upoštevno, ker naj bi bila ta razveljavitev
rezultat možnosti izjeme, ki v obravnavani zadevi ni uporabna, in ker bi lahko pritožnica šele po sprejetju sodbe Bundesgerichtshof
izhajala iz dejstva, da bi bila lahko odgovorna na podlagi člena 82 ES. Drugič, v zadevnem obdobju naj ne bi bilo nobene uporabne
sodne prakse sodišč Unije. Obvestilo z dne 22. avgusta 1998, navedenega v točki 319 izpodbijane sodbe, naj se ne bi moglo
šteti za „sodno prakso“ in naj ne bi govorilo o odločilnem vprašanju v tej zadevi, ali je mogoče ugotoviti zbijanje marž,
če gre za regulirane cene. Poleg tega naj bi Splošno sodišče zašlo v protislovje, ko je v točki 188 izpodbijane sodbe samo
navedlo, da se sodišče Unije še ni izrecno izreklo o metodi, ki jo je treba uporabiti za ugotovitev obstoja zbijanja marž.
Na koncu, tretjič, zaveza odprave kršitve ne more pomeniti zavezujočega pogoja za naložitev simbolične globe, kadar kot v
obravnavani zadevi odkritje domnevne kršitve ne predstavlja težave, saj se prereka le presoja ravnanja.
Komisija zatrjuje, da trditev pritožnice ni upoštevna in, podredno, da ni utemeljena.
–       Presoja Sodišča
Opozoriti je treba, da v skladu s sodno prakso Sodišča dejstvo, da je Komisija v preteklosti nalagala globe v določeni višini
za nekatere vrste kršitev, ne pomeni, da te višine ne more povečati v okviru meja, določenih v Uredbi št. 17, če je to potrebno
za zagotovitev izvajanja politike konkurence Unije. Pravilna uporaba pravil Unije o konkurenci namreč zahteva, da lahko Komisija
kadar koli prilagodi višino glob potrebam te politike (zgoraj navedena sodba Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji,
točka 109).
Splošno sodišče je v vsakem primeru v obravnavani zadevi, v točkah od 317 do 320 izpodbijane sodbe, podrobno navedlo razloge,
iz katerih je treba položaj pritožnice šteti za popolnoma drugačen od položaja podjetja, na katero se nanaša odločba Deutsche
Post.
Vendar je treba ugotoviti, da pritožnica s to trditvijo v bistvu le izpodbija presojo Splošnega sodišča v zvezi s tem, pri
čemer trdi, da je v istem položaju kot podjetje, na katero se nanaša odločba Deutsche Post, ker so trije razlogi, iz katerih
je Komisija v tej odločbi naložila simbolično globo, podani tudi v tej zadevi, ne da bi zatrjevala izkrivljanje dejstev ali
navedla, zakaj naj bi se pri tej presoji enkrat ali večkrat napačno uporabilo pravo.
Torej pritožnica dejansko s to trditvijo, s katero v bistvu ponavlja, kar je navajala že pred Splošnim sodiščem, želi doseči
ponovno obravnavo tožbe, ki je bila predložena Splošnemu sodišču, za kar pa Sodišče v skladu s sodno prakso, navedeno v točki
24 te sodbe, v okviru pritožbe ni pristojno.
Poleg tega je treba njen očitek v delu, v katerem se sklicuje na protislovnost razlogov in točke 188 izpodbijane sodbe, zavrniti
kot neutemeljen. Okoliščina, ki jo je namreč v zvezi s tem navedlo Splošno sodišče, da se sodišče Unije še ni izrecno izreklo
o metodi, ki jo je treba uporabiti za določitev obstoja zbijanja marž, ni nikakor v nasprotju z ugotovitvijo iz točke 319
izpodbijane sodbe, da je Komisija že uporabila načela iz sporne odločbe in naznanila njihovo uporabo na področju telekomunikacij.
Zato je treba tretji del tretjega pritožbenega razloga zavrniti kot deloma nedopusten in deloma neutemeljen.
c)     Ugotovitev o tretjem pritožbenem razlogu
Na podlagi vsega zgoraj navedenega je treba tretji pritožbeni razlog zavrniti v celoti.
Torej je treba obravnavano pritožbo zavrniti.

Stroški
Člen 122, prvi odstavek, Poslovnika Sodišča določa, da kadar pritožba ni utemeljena, Sodišče odloči o stroških. V skladu s
členom 69(2) navedenega poslovnika, ki se uporablja za pritožbeni postopek na podlagi člena 118 istega poslovnika, se neuspeli
stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker so Komisija, družba Vodafone in družba Versatel predlagale,
naj se pritožnici naloži plačilo stroškov, in ker ta s svojimi pritožbenimi razlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov
tega postopka.
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
1.
Pritožba se zavrne.
2.
Družbi Deutsche Telekom AG se naloži plačilo stroškov.
Podpisi
*
Jezik postopka: nemščina.