CELEX: 61989CJ0370(01)
Marché public de travaux dans un Etat ACP
Cofinancement par la BEI
Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu

Motivazione della sentenza
1 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della Corte il 12 dicembre 1989, la Société générale d' entreprises électro-mécaniques, società per azioni di diritto francese con sede in Champs-sur-Marne (Francia) (in prosieguo: la "società ricorrente") ed il signor Roland Etroy, suo presidente-direttore generale, hanno proposto, ai sensi degli artt. 178 e 215, secondo comma, del Trattato CEE, un ricorso diretto a far condannare la Banca europea per gli investimenti (in prosieguo: la "Banca"), in quanto rappresentante della Comunità economica europea, a risarcire il danno che avrebbe loro cagionato impedendo che venisse aggiudicato alla società ricorrente un appalto di lavori pubblici da eseguirsi nel territorio della Repubblica del Mali.
2 La Repubblica del Mali decideva di costruire una linea elettrica ad alta tensione tra le città di Bamako e di Segou e ne affidava la realizzazione alla società a partecipazione statale di diritto maliano, Electricité du Mali (in prosieguo: la "EDM"), coadiuvata da una commissione incaricata di vagliare le offerte depositate (in prosieguo: la "commissione ad hoc").
3 Una società di consulenza internazionale del Québec, la Hydro-Québec International (in prosieguo: la "HQI") riceveva dalla EDM l' incarico di assisterla nella valutazione delle offerte e, segnatamente, nella scelta dell' aggiudicatario dell' appalto.
4 In base alle disposizioni relative alla cooperazione finanziaria e tecnica della terza convenzione ACP-CEE firmata a Lomé l' 8 dicembre 1984 (GU 1986, L 86, pag. 3, in prosieguo: la "convenzione"), la Repubblica del Mali chiedeva un finanziamento della Banca per il montaggio della linea, corrispondente al lotto 1A del progetto, sotto forma di prestito condizionale come contributo in capitali di rischio, ai sensi dell' art. 199 della convenzione.
5 Le operazioni di capitali di rischio, finanziate con le risorse del sesto Fondo europeo di sviluppo istituito dall' art. 1, n. 1, dell' Accordo interno 19 febbraio 1985, relativo al finanziamento ed alla gestione degli aiuti della Comunità (GU 1986, L 86, pag. 210, in prosieguo: l' "Accordo"), sono gestite dalla Banca, per conto della Comunità, ai sensi dell' art. 10, n. 2, dell' Accordo.
6 In base ad un contratto di finanziamento, che richiamava in particolare l' art. 199, n. 3, della convenzione e l' art. 10, n. 2, già citato, dell' Accordo, la Banca concedeva alla Repubblica del Mali un prestito di 11 000 000 di ECU. I versamenti del prestito erano subordinati alla condizione che la Banca ricevesse dal beneficiario finale (la EDM) una copia degli accordi e dei contratti di appalto di opere, materiali e forniture, stipulati dalla EDM stessa a condizioni ritenute soddisfacenti dalla Banca.
7 La Repubblica del Mali bandiva, per il tramite della EDM, una gara d' appalto relativa al lotto controverso (GU 1987, S 207, pag. 63).
8 La società ricorrente depositava entro il termine stabilito un' offerta che risultava notevolmente inferiore a quelle presentate dalle altre società offerenti.
9 In un primo tempo la HQI suggeriva di non accettare l' offerta della ricorrente, sottolineando la sua grave mancanza di esperienza in campo tecnico, confermata dalla presentazione di un programma e di costi non realistici che suscitavano gravi perplessità in ordine alla sua capacità di realizzare il progetto conformemente al preventivo. La HQI proponeva quindi di aggiudicare l' appalto al secondo minor offerente, a condizione tuttavia di apportare alcune modifiche all' offerta, negoziandole prima dell' aggiudicazione dell' appalto.
10 Tale parere veniva inizialmente condiviso sia dalla EDM, sia dalla commissione ad hoc nella sua relazione presentata al governo del Mali nell' agosto 1988. Nella relazione la commissione ad hoc rilevava, in particolare, che la società ricorrente proponeva il costo più basso per il termine di esecuzione più breve, con risorse materiali e umane molto insufficienti o inadeguate, senza proporre alcun metodo di esecuzione, e che essa disponeva peraltro di un' esperienza limitata rispetto agli altri offerenti. Di conseguenza la commissione ad hoc suggeriva anch' essa di accettare l' offerta del secondo minor offerente.
11 Tuttavia, in seguito ad un ulteriore esame delle offerte e alla luce dei chiarimenti forniti da alcuni offerenti, la commissione ad hoc modificava il proprio orientamento, raccomandando al governo del Mali di aggiudicare l' appalto alla società ricorrente. Nel settembre 1988 la commissione ad hoc stendeva la relazione definitiva, confermando le sue conclusioni favorevoli alla ricorrente. Tale rapporto veniva trasmesso alla Banca il 30 settembre 1988 dal governo del Mali che approvava tali conclusioni.
12 Su richiesta della Banca, il governo del Mali trasmetteva alla stessa il 5 novembre 1988 la relazione della HQI corredata di alcuni commenti molto critici a motivazione della sua mancata approvazione della relazione stessa.
13 Con un telex indirizzato al governo del Mali in data 15 novembre 1988, la Banca prendeva atto della scelta espressa da quest' ultimo a favore della società ricorrente, precisando tuttavia che la mancanza di una giustificazione adeguata per la Banca sui piani tecnico, economico e finanziario per non prendere in considerazione l' offerta ritenuta migliore da parte di un consulente indipendente, la HQI, in base ai criteri comunemente accettati, avrebbe comportato per questo progetto la non disponibilità del finanziamento della BEI.
14 Dopo aver riesaminato, su richiesta delle autorità del Mali, la serietà dell' offerta della società ricorrente, la HQI confermava con telex 9 febbraio 1989 indirizzato al governo del Mali e comunicato per conoscenza alla Banca, che la ricorrente non sarebbe stata in grado di realizzare i lavori al prezzo offerto.
15 Tuttavia, in seguito ad un colloquio tra il ministro del Mali competente ed il vicepresidente della HQI, la società di consulenza acconsentiva a rivedere la propria posizione e suggeriva in definitiva di accettare l' offerta della società ricorrente, subordinandola ad alcune garanzie o cauzioni ulteriori volte ad assicurare il rispetto delle scadenze e dei prezzi che essa continuava a ritenere troppo bassi.
16 In risposta ad una richiesta di chiarimenti formulata dalla Banca in ordine al nuovo orientamento delle conclusioni della HQI, la società di consulenza affermava, in un telex datato 27 aprile 1989, che un ulteriore esame da essa compiuto le aveva consentito di constatare che la società ricorrente aveva correttamente valutato l' importanza dei lavori e che le sue capacità tecniche erano maggiori di quanto non apparisse dall' offerta. La HQI ribadiva tuttavia le preoccupazioni manifestate in ordine al rispetto delle scadenze e del prezzo offerto. La HQI aveva quindi suggerito alla commissione ad hoc di sostenere la scelta a favore della società ricorrente a condizione di ottenere maggiori garanzie sotto questi due aspetti.
17 I chiarimenti forniti alla Banca dalla HQI nel corso di una riunione svoltasi il 4 luglio 1989 a Lussemburgo non rassicuravano la Banca sugli aspetti finanziari e tecnici dell' offerta presentata dalla società ricorrente. Con telex 20 luglio 1989, la Banca confermava quindi al governo del Mali che, malgrado le ulteriori precisazioni fornite dalla HQI, l' offerta della società ricorrente presentava evidenti punti deboli che rischiavano di compromettere la realizzazione del progetto e che essa non poteva pertanto essere prescelta per l' esecuzione dell' opera. La Banca invitava quindi il governo del Mali a negoziare, in collaborazione con la HQI e la EDM, un contratto con uno degli altri offerenti e ad informarne la Banca per ottenere il suo parere prima della conclusione del contratto stesso.
18 La commissione ad hoc avviava quindi una trattativa con il secondo minor offerente al fine di correggere i punti dell' offerta che risultavano non conformi al capitolato d' oneri.
19 Tali trattative si concludevano il 6 settembre 1989 con la stipula di un contratto, il quale stabiliva segnatamente che l' importo complessivo dell' appalto sarebbe stato aumentato, su richiesta della EDM, del 10% per imprevisti debitamente giustificati e che il corrispettivo dell' imprenditore andava fissato in base ai lavori eseguiti applicando i prezzi unitari riportati nella distinta dei prezzi.
20 Con lettera 23 agosto 1989, la società ricorrente chiedeva alla Banca quali provvedimenti intendesse prendere per risarcire il danno cagionatole dal suo comportamento.
21 Con lettera 21 settembre 1989 la Banca rispondeva che la questione era di esclusiva competenza delle autorità del Mali ed i ricorrenti hanno quindi proposto il presente ricorso per risarcimento dei danni.
22 Con ordinanza 10 maggio 1990, la Corte ha ammesso la Commissione ad intervenire a sostegno delle conclusioni della Banca.
23 La Sesta Sezione, cui la causa era stata inizialmente assegnata, ha deciso, ai sensi dell' art. 95, n. 3, del regolamento di procedura, di rinviare la causa al plenum della Corte, affinché si pronunciasse in via preliminare sulla competenza della Corte stessa a statuire sul presente ricorso.
24 Con sentenza interlocutoria 2 dicembre 1992 (C-280/89, Racc. pag. I-6211), la Corte ha dichiarato che nel caso di specie la Banca aveva agito a nome e per conto della Comunità e che gli atti e le omissioni di cui si fosse resa colpevole nei confronti dei ricorrenti erano imputabili alla Comunità. La Corte ha quindi riconosciuto la propria competenza, ai sensi dell' art. 178 del Trattato, a statuire sul presente ricorso per risarcimento danni ed ha assegnato la causa alla Sesta Sezione perché statuisca nel merito, riservando le spese.
25 Per una più ampia illustrazione degli antefatti della causa, dello svolgimento del procedimento nonché dei mezzi e degli argomenti delle parti, si fa rinvio alla relazione d' udienza. Questi elementi del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionamento della Corte.
26 Va ricordato in via preliminare che, per giurisprudenza costante (v., in particolare, sentenza 8 aprile 1992, causa C-55/90, Cato/Commissione, Racc. pag. I-2533, punto 18 della motivazione), dall' art. 215, secondo comma, del Trattato emerge che la responsabilità extracontrattuale della Comunità e il diritto al risarcimento del danno subito presuppongono che siano soddisfatte varie condizioni, vale a dire l' illegittimità del comportamento di cui si fa carico alle istituzioni, l' effettività del danno e l' esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento stesso e il danno lamentato.
Sulla censura relativa all' illegittimità del comportamento della Banca
27 Per quanto riguarda la prima condizione, i ricorrenti deducono anzitutto che la Banca ha commesso uno sviamento dei poteri ad essa conferiti nell' ambito della cooperazione finanziaria e tecnica prevista dalla convenzione, intromettendosi illegittimamente nelle trattative e nella stipulazione del contratto di appalto da parte delle autorità del Mali, imponendo a queste ultime l' esclusione dell' offerta più bassa e, a giudizio degli esperti, più vantaggiosa sotto il profilo economico, a favore di un' offerta più elevata e palesemente non conforme alle condizioni fissate dal bando di gara.
28 La Banca, sostenuta dalla Commissione, afferma in sostanza che, viste le perduranti perplessità della HQI sulla serietà dell' offerta presentata dalla società ricorrente, essa si è limitata ad informare le autorità del Mali che non avrebbe potuto finanziare il progetto sussistendo condizioni che non le sembravano corrispondere al criterio della scelta dell' offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico di cui all' art. 236, n. 1, della convenzione. La Banca avrebbe quindi adempiuto il suo dovere di garantire il rispetto delle condizioni per il finanziamento del progetto da parte della Comunità.
29 Si deve rilevare che, secondo una giurisprudenza costante, mentre alle autorità di ciascuno Stato ACP spetta, ai sensi degli artt. 192, n. 2, e 225, n. 3, della convenzione, elaborare, negoziare e stipulare i contratti di appalto di opere pubbliche finanziati dalla Comunità nell' ambito della cooperazione finanziaria e tecnica istituita dalla convenzione stessa, gli interventi degli organi comunitari legittimati ad adottare, a nome della Comunità, le decisioni di finanziamento di tali contratti a norma dell' art. 192, n. 4, della convenzione, sono unicamente intesi ad accertare che sussistano i presupposti del finanziamento comunitario. Essi non hanno lo scopo, né possono avere l' effetto, di contravvenire al principio secondo cui i contratti di cui trattasi restano contratti nazionali (v., in particolare sentenza 24 giugno 1986, causa 267/82, Développement SA e Clemessy/Commissione, Racc. pag. 1907, punto 25 della motivazione).
30 A tale titolo, gli organi comunitari, nell' ambito dei compiti loro affidati ai fini di una buona gestione delle risorse comunitarie, hanno non solo il diritto, ma anche il dovere di vegliare a che le norme procedurali da applicare in materia siano osservate e venga prescelta l' offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto, in particolare, delle qualificazioni e delle garanzie degli offerenti, della natura e delle condizioni d' esecuzione dei lavori, del prezzo delle prestazioni, del loro costo di utilizzazione e del loro valore tecnico (v. sentenza Développement SA e Clemessy/Commissione, citata, punto 27 della motivazione).
31 Infine, gli organi comunitari hanno non soltanto il diritto, ma anche il dovere di ricercare le informazioni necessarie al fine di garantire una gestione economica delle risorse comunitarie, nell' ambito delle responsabilità ad essi conferite nell' interesse della Comunità (v. sentenza 10 luglio 1985, causa 118/83, CMC/Commissione, Racc. pag. 2325, punto 47 della motivazione).
32 E' sufficiente rilevare in proposito che i ricorrenti non hanno in alcun modo dimostrato che la Banca, negando il finanziamento al progetto per il caso in cui la sua esecuzione venisse affidata alla società ricorrente, abbia illegittimamente invaso le competenze delle autorità del Mali o abbia ecceduto i limiti di quelle conferitele per la corretta gestione dei fondi comunitari.
33 Risulta dai fatti di causa che la Banca aveva invece fondati motivi per ritenere che l' offerta della società ricorrente non fosse la più vantaggiosa sotto il profilo economico, tenuto conto delle perplessità che la HQI continuava a nutrire in ordine a detta offerta malgrado il mutato orientamento delle sue conclusioni, e a prescindere peraltro dalla posizione assunta in materia dalle autorità del Mali (v. sentenza CMC/Commissione, citata, punti 45 e 46 della motivazione).
34 Si deve infatti rilevare che in sostanza la HQI si è limitata a raccomandare alla commissione ad hoc di aggiudicare l' appalto alla società ricorrente, che era la miglior offerente, alla condizione espressa di ottenere dalla società stessa maggiori garanzie in ordine al rispetto delle scadenze e dei prezzi offerti, che la HQI continuava a ritenere troppo bassi.
35 Ne consegue che gli interventi contestati alla Banca erano pienamente compatibili con le norme della convenzione relative alla ripartizione delle competenze ed erano esclusivamente diretti ad assicurare il rispetto dei requisiti per il finanziamento comunitario. Stando così le cose, il comportamento della Banca non può considerarsi illegittimo sotto questo profilo.
36 La prima censura formulata dai ricorrenti deve essere pertanto respinta.
37 I ricorrenti sostengono altresì che la Banca ha trasgredito il principio della parità di trattamento degli offerenti accettando che venissero aperte trattative con il secondo minor offerente al fine di modificare l' offerta di quest' ultimo in alcuni punti essenziali. Se la possibilità di adeguare l' offerta al capitolato d' appalto fosse stata data anche alla società ricorrente, la graduatoria delle offerte stabilita dalla HQI avrebbe potuto risultare indubbiamente diversa.
38 Come ha giustamente osservato la Banca, l' aumento del 10% dell' importo complessivo dell' appalto, richiesto dalla EDM ed accettato dalla Banca per coprire gli imprevisti debitamente giustificati rientra nelle previsioni dell' art. 2.22 del bando di gara, che consente al committente di aumentare o diminuire del 25% i quantitativi delle forniture e delle prestazioni specificati nel bando della gara di appalto, senza modificare i prezzi unitari riportati nella distinta dei prezzi o altre clausole e condizioni.
39 La seconda censura dei ricorrenti va quindi respinta.
40 Infine, i ricorrenti fanno valere che, avendo omesso di esercitare i necessari controlli sugli atti del suo personale e non avendo dato alcun seguito alle lettere che le aveva indirizzato la società ricorrente, la Banca ha trasgredito il principio di buona amministrazione facendo sorgere in tal modo la sua responsabilità nei confronti dei ricorrenti.
41 Non occorre esaminare tale censura, che si limita a riformulare in altri termini le due prime censure dianzi respinte.
42 Alla luce di quanto precede, il ricorso deve essere respinto senza che occorra esaminare se sussistano gli ulteriori presupposti ai quali è subordinata la responsabilità extracontrattuale della Comunità.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
43 A norma dell' art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese. Poiché i ricorrenti sono rimasti soccombenti, devono essere condannati in solido alle spese.
44 Ai sensi dell' art. 69, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, la Commissione, interveniente, sopporterà le proprie spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) I ricorrenti sono condannati in solido alle spese.
3) La Commissione sopporterà le proprie spese.