CELEX: 62006TJ0155
Wettbewerb
Missbrauch einer beherrschenden Stellung
Markt für Geräte zur Rücknahme gebrauchter Getränkeverpackungen
Entscheidung, mit der ein Verstoß gegen Art. 82 EG und Art. 54 des EWR-Abkommens festgestellt wird
Exklusivvereinbarungen, Mengenverpflichtungen und Treuerabatte als Teil einer Strategie zur Verdrängung der Wettbewerber vom Markt
Geldbuße
Verhältnismäßigkeit

Sachverhalt
Die Tomra Systems ASA ist die Muttergesellschaft des Tomra‑Konzerns. Die Tomra Europe AS koordiniert im Rahmen des Konzerns
die Tätigkeiten der für den Vertrieb zuständigen europäischen Tochtergesellschaften. Die Vertriebsgesellschaften, um die es
in der vorliegenden Rechtssache geht, sind die Tomra Systems GmbH in Deutschland, die Tomra Systems BV in den Niederlanden,
die Tomra Leergutsysteme GmbH in Österreich, die Tomra Systems AB in Schweden und die Tomra Butikksystemer AS in Norwegen
(im Folgenden zusammenfassend unter Einbeziehung der Tomra Systems ASA und der Tomra Europe AS: Klägerinnen). Der Tomra‑Konzern
stellt Leergutautomaten für Getränkeverpackungen (reverse vending machines, nachstehend: RVM) her – Geräte zur Rücknahme gebrauchter
Getränkeverpackungen, die die zugeführte Verpackung anhand bestimmter Parameter wie der Form und/oder des Strichcodes erkennen
und das dem Kunden zu erstattende Pfand berechnen. Der Konzern erbringt auch weltweit Dienstleistungen in Verbindung mit den
RVM. Im Jahr 2005 hatte der Tomra-Konzern einen Umsatz von ungefähr bei 300 Mio. Euro und 1 900 Beschäftigte.
Am 26. März 2001 ging bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften eine Beschwerde der Prokent AG ein, einer deutschen
Gesellschaft, die ebenfalls im Bereich der Leergutrücknahme sowie ergänzender Produkte und Dienstleistungen tätig war. Prokent
ersuchte die Kommission, zu prüfen, ob die Klägerinnen die eigene marktbeherrschende Stellung missbräuchlich genutzt hätten,
indem sie verhindert hätten, dass Prokent auf den Markt gelangt sei.
Am 26. und 27. September 2001 nahm die Kommission Nachprüfungen in den Räumlichkeiten der Tomra Systems GmbH in Deutschland
und der Tomra Systems BV in den Niederlanden vor. Die Überwachungsbehörde der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) führte
auf Bitten der Kommission Nachprüfungen in den Räumlichkeiten der Tomra Systems ASA und ihrer Tochtergesellschaften in Norwegen
durch. In der Folge richtete die Kommission gemäß Art. 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung
zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) Auskunftsersuchen an die Tomra Systems ASA und an mehrere
Wettbewerber und Kunden dieses Unternehmens.
Mit Schreiben an die Kommission vom 23. Dezember 2002 erklärten die Klägerinnen, dass sie die Exklusivverträge beenden und
keine Treuerabatte mehr gewähren würden.
Am 30. März 2004 legten die Klägerinnen ein Competition Compliance Programme für den Tomra‑Konzern vor, das ab 1. April 2004
umgesetzt werden sollte.
Am 1. September 2004 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Tomra Systems ASA, die Tomra Europe
AS und die Tochtergesellschaften des Tomra-Konzerns in sechs Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR), auf die die
Klägerinnen am 22. November 2004 antworteten. Die Anhörung fand am 7. Dezember 2004 statt. Am 19. April 2005 verlangte die
Kommission weitere Auskünfte, die die Klägerinnen am 25. April und 3. Mai 2005 übermittelten.

Angefochtene Entscheidung
Am 29. März 2006 erließ die Kommission die Entscheidung K(2006) 734 endg. in einem Verfahren nach Artikel 82 [EG] und Artikel 54
des EWR-Abkommens (im Folgenden: angefochtene Entscheidung, eine Zusammenfassung dieser Entscheidung ist im
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 28. August 2008, C 219, S. 11, veröffentlicht). Darin stellte sie fest, dass die Klägerinnen durch Einsatz einer wettbewerbswidrigen
Strategie auf den Märkten für RVM in Deutschland, den Niederlanden, Österreich, Schweden und Norwegen im Zeitraum von 1998
bis 2002 gegen Art. 82 EG und Art. 54 des EWR‑Abkommens verstoßen hätten, indem Exklusivvereinbarungen abgeschlossen und individuell
angepasste Mengenverpflichtungen und individuell angepasste rückwirkende Rabattpläne angewendet worden seien, wodurch der
Wettbewerb auf den Märkten ausgeschlossen worden sei.
I –
Relevanter Markt
Zum sachlich relevanten Markt weist die Kommission in der angefochtenen Entscheidung darauf hin, dass die wettbewerbsrechtliche
Beurteilung davon ausgegangen sei, dass ein spezifischer Markt für High‑End‑Leergutautomaten und andere High‑End‑Systeme,
einschließlich insbesondere aller RVM, die zum Wandeinbau geeignet seien und an ein Handlingsystem angebunden werden könnten,
bestehe, sowie ein Gesamtmarkt, der High‑End‑ und Low‑End-Systeme einschließe. Die Kommission habe jedoch beschlossen, die
Definition des umfassenderen Marktes als Arbeitsbasis heranzuziehen, da sie vorteilhaftere Zahlen zugunsten der Klägerinnen
liefere.
Hinsichtlich des räumlich relevanten Marktes vertrat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung, dass
die Wettbewerbsbedingungen im untersuchten Zeitraum im EWR nicht homogen gewesen und die räumlich relevanten Märkte als einzelstaatliche
Märkte zu betrachten seien.
II –
Beherrschende Stellung
Die Kommission wies in der angefochtenen Entscheidung zunächst u. a. darauf hin, dass die Marktanteile der Klägerinnen in
Europa in den Jahren vor 1997 ständig über 70 % gelegen hätten, dass sie seit 1997 bei über 95 % lägen und dass sich der Marktanteil
der Klägerinnen auf ein Vielfaches der Marktanteile ihrer Wettbewerber belaufen habe, und stellte sodann fest, dass der Tomra‑Konzern
als beherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 82 EG und Art. 54 des EWR‑Abkommens einzustufen sei.
III –
Missbräuchliches Verhalten
In der angefochtenen Entscheidung heißt es, die Klägerinnen hätten sowohl in ihrer Praxis als auch im Rahmen konzerninterner
Erörterungen eine Strategie entwickelt, die ein wettbewerbswidriges Ziel verfolgt oder eine wettbewerbswidrige Wirkung gehabt
habe. Die Klägerinnen hätten sich bemüht, ihre beherrschende Stellung und ihre Marktanteile zu behaupten, indem sie u. a.
den Marktzugang verhindert, Wettbewerber durch Einschränkung ihrer Wachstumspotenziale kleingehalten und sie geschwächt und
durch Übernahme oder mit anderen Mitteln ausgeschaltet hätten. Diese Strategie sei im Zeitraum von 1998 bis 2002 durch Abschluss
von 49 Vereinbarungen zwischen den Klägerinnen und einer Reihe von Supermarktketten durchgeführt worden, mit denen Exklusivvereinbarungen,
Vereinbarungen über individuell angepasste Abnahmeziele und Vereinbarungen über individuell angepasste rückwirkende Rabattpläne
mit Abnahmezielen getroffen worden seien.
Wenngleich die Vereinbarungen, Regelungen und Bedingungen im vorliegenden Fall unterschiedliche Merkmale wie z. B. ausdrückliche
oder
de facto
bestehende Ausschließlichkeitsbestimmungen, Verpflichtungen oder Zusagen der Kunden zur Abnahme von Mengen, die einem erheblichen
Teil ihres Gesamtbedarfs entsprechen, oder auf den Bedarf der Kunden abgestimmte rückwirkende Rabattpläne beinhaltet oder
auch mehrere dieser Elemente kombiniert hätten, seien sie doch alle vor dem Hintergrund der allgemeinen Politik der Klägerinnen
zu betrachten, die darauf ausgerichtet gewesen sei, den Markteintritt, den Zugang zum Markt und die Wachstumspotenziale bestehender
oder potenzieller Wettbewerber zu verhindern und diese letztlich aus dem Markt zu drängen, um praktisch ein Monopol zu begründen.
Zunächst wird in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass Ausschließlichkeitsverpflichtungen naturgemäß eine
ausgrenzende Wirkung haben könnten, da sie vorschrieben, dass Kunden ihren gesamten Bedarf bzw. einen erheblichen Teil ihres
gesamten Bedarfs bei einem beherrschenden Lieferanten deckten. Angesichts der beherrschenden Stellung der Klägerinnen und
der Tatsache, dass diese Exklusivvereinbarungen über einen wesentlichen Teil der Gesamtnachfrage auf dem Markt geschlossen
worden seien, schloss die Kommission daraus, dass diese von den Klägerinnen geschlossenen Exklusivvereinbarungen eine den
Markt verzerrende ausgrenzende Wirkung hätten haben können und eine solche auch tatsächlich gehabt hätten. In dieser Sache
lägen keine Umstände vor, die Exklusivvereinbarungen oder ähnliche Regelungen ausnahmsweise rechtfertigen könnten, und die
Klägerinnen hätten ihre Verhaltensweisen auch nicht mit Kosteneinsparungen begründet.
Sodann heißt es in der angefochtenen Entscheidung weiter, dass Nachlässe für individuell angepasste Abnahmemengen, die dem
gesamten oder annähernd dem gesamten Bedarf des jeweiligen Kunden entsprächen, die gleiche Wirkung wie ausdrückliche Ausschließlichkeitsbestimmungen
in dem Sinne hätten, dass sie den Kunden veranlassten, seinen Bedarf vollständig oder annähernd bei einem beherrschenden Lieferanten
zu decken. Dies gelte auch für Treuerabatte, d. h. für Rabatte, die mit der Auflage gewährt würden, dass die Kunden ihren
Bedarf vollständig oder annähernd vollständig bei einem beherrschenden Lieferanten deckten. Für den wettbewerbswidrigen Charakter
der Vereinbarungen oder Bedingungen sei nicht entscheidend, ob die Mengenverpflichtungen absolut oder als Prozentsatz ausgedrückt
würden. Die Abnahmeziele seien bei den von den Klägerinnen geschlossenen Vereinbarungen individuell angepasste Verpflichtungen
gewesen, die unabhängig von der Größe des Kunden und vom Abnahmevolumen für jeden Kunden individuell festgelegt worden seien
und dem vollständigen Bedarf der Kunden bzw. einem erheblichen Teil ihres Bedarfs entsprochen oder den bestehenden Bedarf
sogar überschritten hätten. Darüber hinaus gehe die von den Klägerinnen verfolgte Politik der Bindung von Kunden, insbesondere
von Schlüsselkunden, über Vereinbarungen, die darauf abzielten, Wettbewerber aus dem Markt auszuschließen und diesen keinerlei
Wachstumspotenzial zu belassen, auch aus Dokumenten zur Strategie der Klägerinnen, zu den mit Kunden geführten Verhandlungen
und zu den Angeboten, die sie ihren Kunden unterbreitet hätten, hervor. In Anbetracht der Beschaffenheit des Marktes für Leergutrücknahme-Systemlösungen
und der besonderen Merkmale des Produkts selbst, insbesondere der Transparenz und des eher vorhersehbaren jährlichen Bedarfs
der einzelnen Kunden hätten die Klägerinnen über die erforderliche Marktkenntnis für eine realistische Einschätzung des ungefähren
Bedarfs der verschiedenen Kunden verfügt.
Außerdem bemerkte die Kommission zur Rabattpraxis in der angefochtenen Entscheidung, dass die Rabattpläne für jeden Kunden
individuell angepasst worden seien und die Stufen auf den Gesamtbedarf oder einen großen Teil des Bedarfs jedes Kunden abgestimmt
gewesen seien. Sie seien ausgehend vom voraussichtlichen Bedarf des Kunden und/oder von zuvor erreichten Abnahmemengen festgelegt
worden. Der Anreiz zur ausschließlichen oder fast ausschließlichen Abnahme von den Klägerinnen sei besonders stark gewesen,
wenn Abnahmeziele wie die von den Klägerinnen vorgeschriebenen mit einem System kombiniert worden seien, bei dem der einzige
überhaupt angebotene Bonus bzw. ein günstigerer Bonus für alle Einkäufe eines Kunden im Bezugszeitraum und nicht nur für das
Umsatzvolumen, mit dem das vorgegebene Abnahmeziel überschritten worden sei, gewährt worden sei. Bei rückwirkenden Systemen
habe für Kunden, die einmal begonnen hätten, ihren Bedarf bei den Klägerinnen zu decken – was angesichts der starken Marktposition
der Klägerinnen sehr wahrscheinlich gewesen sei –, ein starker Anreiz bestanden, das Abnahmeziel zu erreichen, um den Anspruch
auf einen Preisnachlass für alle ihre Einkäufe bei den Klägerinnen zu erwerben. Dieser Anreiz habe sich verstärkt, je näher
die Kunden dem betreffenden Abnahmeziel gekommen seien. Die Kombination eines rückwirkenden Rabattsystems mit einem oder mehreren
Abnahmezielen, die dem gesamten Bedarf eines Kunden oder zumindest einem großen Teil seines Bedarfs entsprochen hätten, habe
einen erheblichen Anreiz dargestellt, sämtliche oder nahezu sämtliche benötigten Systeme von den Klägerinnen zu beziehen,
und die mit dem Wechsel zu einem anderen Anbieter verbundenen Kosten künstlich erhöht, auch wenn es nur um geringe Stückzahlen
gegangen sei. Nach der Rechtsprechung seien die in Rede stehenden Rabattpläne daher als die Kundenbindung fördernd und damit
als Treuerabatte einzustufen.
Schließlich heißt es in der angefochtenen Entscheidung, dass, obwohl der Gerichtshof in den Rechtssachen, in denen die Urteile
des Gerichts vom 30. September 2003, Michelin/Kommission (T‑203/01, Slg. 2003, II‑4071, im Folgenden: Urteil Michelin II,
Randnr. 239), und vom 17. Dezember 2003, British Airways/Kommission (T‑219/99, Slg. 2003, II‑5917, Randnr. 293), ergangen
seien, entschieden habe, dass zur Feststellung eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG der Nachweis genüge, dass das missbräuchliche
Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung darauf gerichtet sei, den Wettbewerb zu beschränken, anders ausgedrückt,
dass das Verhalten eine solche Wirkung haben könne, die Kommission ihre Untersuchung durch eine Prüfung der wahrscheinlichen
Auswirkungen der Praktiken der Klägerinnen auf den RVM-Markt vervollständigt habe. Dazu heißt es in der angefochtenen Entscheidung,
dass der Marktanteil der Klägerinnen während des gesamten untersuchten Zeitraums, d. h. von 1998 bis 2002, auf allen fünf
einzelstaatlichen Märkten verhältnismäßig stabil geblieben sei. Gleichzeitig sei die Position ihrer Konkurrenten eher schwach
und instabil geblieben. Ein erfolgreicher Wettbewerber, der Beschwerdeführer, sei im Jahr 2003 aus dem Markt ausgeschieden,
nachdem er im Jahr 2001 auf dem deutschen Markt einen Anteil von 18 % erzielt habe. Andere konkurrierende Unternehmen, die
das Potenzial und die Fähigkeit, größere Marktanteile zu erringen, unter Beweis gestellt hätten, z. B. Halton und Eleiko,
seien von den Klägerinnen durch Übernahme ausgeschaltet worden. Außerdem habe sich die in der Zeit von 1998 bis 2002 von den
Klägerinnen verfolgte wettbewerbswidrige Strategie auf die gebundenen Marktanteile und die Umsätze der Marktteilnehmer ausgewirkt.
Außerdem hätten einige Kunden nach Ablauf ihrer Exklusivvereinbarungen mit den Klägerinnen begonnen, mehr Produkte von Wettbewerbern
zu beziehen. Die Verhaltensweisen der Klägerinnen hätten nicht nur keine Effizienzgewinne zur Folge gehabt, die sie hätten
rechtfertigen können, sondern seien auch mit keinerlei Vorteilen für die Verbraucher verbunden gewesen. Die Preise der RVM
der Klägerinnen seien auch nach einer Umsatzsteigerung nicht zurückgegangen, sondern hätten stattdessen im untersuchten Zeitraum
stagniert oder seien sogar noch gestiegen.
IV –
Geldbuße
In der angefochtenen Entscheidung wird festgestellt, dass bei der Beurteilung der Schwere des von den Klägerinnen begangenen
Missbrauchs zu berücksichtigen sei, dass sie die fraglichen Verhaltensweisen bewusst als Teil ihrer wettbewerbswidrigen Politik
angewandt hätten, und darüber hinaus der räumliche Umfang des Missbrauchs, der das Gebiet von fünf EWR‑Staaten – Deutschland,
die Niederlande, Österreich, Schweden und Norwegen – umfasst habe. Umgekehrt sei ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Verstoß
nicht in jedem der fraglichen einzelstaatlichen Märkte immer den gesamten Untersuchungszeitraum umfasst habe und dass auf
jedem einzelstaatlichen Markt die Intensität des Verstoßes im Lauf der Zeit variiert haben könne.
Im 394. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ist insbesondere aufgeführt, dass sich der Verstoß auf folgende Gebiete
und Zeiträume beziehe:
–        Deutschland: 1998–2002,
–        Niederlande: 1998–2002,
–        Österreich: 1999–2001,
–        Schweden: 1999–2002,
–        Norwegen: 1998–2001.
Die Kommission war der Ansicht, dass die Zuwiderhandlung als schwerwiegend einzustufen sei, und setzte den Grundbetrag der
Geldbuße auf 16 Mio. Euro fest, wobei sie sich auf den Fünfjahreszeitraum von 1998 bis 2002 stützte. Der Ausgangsbetrag der
Geldbuße wurde für jedes volle Jahr des Verstoßes um 10 % erhöht. Schließlich ist in der angefochtenen Entscheidung angegeben,
dass erschwerende oder mildernde Umstände nicht vorgelegen hätten.
Im verfügenden Teil der angefochtenen Entscheidung heißt es:
„Artikel 1
[Die Klägerinnen] haben durch Einsatz einer wettbewerbswidrigen Strategie auf den einzelstaatlichen Märkten für [RVM] in [Deutschland,
den Niederlanden, Österreich, Schweden und Norwegen] im Zeitraum 1998–2002 gegen Artikel 82 [EG] und Artikel 54 des EWR‑Abkommens
verstoßen, indem Exklusivvereinbarungen abgeschlossen und individuell angepasste Mengenverpflichtungen und individuell angepasste
rückwirkende Rabattpläne angewendet wurden, wodurch der Wettbewerb auf den Märkten ausgeschlossen wurde.
Artikel 2
Wegen der vorstehend genannten Zuwiderhandlung ist gegen [die Klägerinnen] gesamtschuldnerisch eine Geldbuße von 24 Mio. Euro
festzusetzen.
…“

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 14. Juni 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Klägerinnen die vorliegende
Klage erhoben.
Im Zuge einer Änderung in der Besetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Fünften Kammer zugeteilt worden,
der die vorliegende Rechtssache demzufolge zugewiesen worden ist.
Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Fünfte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen. In der
Sitzung vom 14. Januar 2010 haben die Parteien mündlich verhandelt und mündlich gestellte Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerinnen beantragen,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        hilfsweise, die Geldbuße für nichtig zu erklären oder erheblich herabzusetzen;
–        der Kommission die Kosten einschließlich der Kosten der Klägerinnen aufzuerlegen, die ihnen dadurch entstehen, dass sie zur
Sicherung ihrer Verpflichtung zur Zahlung der Geldbuße eine Bankgarantie vorzulegen haben.
Die Kommission beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
Die Klägerinnen machen sechs Klagegründe geltend. Die ersten fünf sind im Wesentlichen auf Nichtigerklärung der angefochtenen
Entscheidung gerichtet, und der sechste auf Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße. Mit dem ersten Klagegrund wird
geltend gemacht, dass die Kommission offensichtlich unrichtige und nicht vertrauenswürdige Beweise verwendet habe, um festzustellen,
dass die Klägerinnen eine Verdrängungsstrategie angewandt hätten. Mit dem zweiten Klagegrund wird vorgetragen, die Kommission
habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, indem sie davon ausgegangen sei, dass die Verhaltensweisen der Klägerinnen
geeignet gewesen seien, den Wettbewerb auszuschließen, und sie habe keine Begründung gegeben. Mit dem dritten Klagegrund wird
geltend gemacht, die Kommission habe bei der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die genannten Verhaltensweisen
tatsächlich ausgeschlossen worden sei, offensichtliche Fehler begangen. Der vierte Klagegrund betrifft einen offensichtlichen
Rechtsfehler bei der Qualifizierung der Verhaltensweisen der Klägerinnen als
per se
rechtswidrig. Mit dem fünften Klagegrund wird geltend gemacht, die Kommission habe mit ihrer Ansicht, dass unverbindliche
Verpflichtungen gegen Art. 82 EG verstoßen könnten, einen offensichtlichen Fehler begangen. Mit dem sechsten Klagegrund schließlich
wird ein Verstoß gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung bei der Verhängung der Geldbuße
gerügt.
V –
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
A –
Erster Klagegrund: Verwendung offensichtlich unrichtiger und nicht vertrauenswürdiger Beweise zur Feststellung der Verdrängungsstrategie
sowie zum Nachweis des Bestehens und zur Feststellung des Inhalts bestimmter Vereinbarungen zwischen den Klägerinnen und ihren
Kunden
Dieser Klagegrund gliedert sich in zwei Teile. Die Klägerinnen machen erstens geltend, die angefochtene Entscheidung stütze
sich für den Nachweis, dass sie eine Strategie entwickelt hätten, um den Wettbewerb auszuschließen, auf nicht vertrauenswürdige
Beweise. Zweitens stütze sich die angefochtene Entscheidung zum Nachweis des Bestehens und des Inhalts von mindestens 26 der
49 Vereinbarungen, auf die diese Entscheidung verweise, auf unrichtige und nicht vertrauenswürdige Beweise.
1.     Erster Teil: Fehlen vertrauenswürdiger Beweise zum Nachweis einer Verdrängungsstrategie
a)     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen wenden sich erstens dagegen, dass die Kommission ihre interne Korrespondenz als Beweis verwendet habe. Die
von der Kommission zusammengetragenen Unterlagen stünden zueinander in keinem Zusammenhang und seien völlig aus ihrem Zusammenhang
gerissen. Außerdem habe die Kommission Beweise unberücksichtigt gelassen, die ganz im Gegenteil zeigten, dass die Klägerinnen
die Absicht gehabt hätten, mit ihren Konkurrenten normalen Wettbewerb zu betreiben. Die angefochtene Entscheidung lasse Unterlagen
unberücksichtigt, in denen ihre Absicht zum Ausdruck komme, rechtmäßige Wettbewerbsmethoden anzuwenden.
Zweitens stellen die Klägerinnen fest, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht geprüft habe, ob der Tomra‑Konzern
zwischen 1998 und 2002 auf dem Markt für RVM erfolgreich gewesen sei, denn von 1997 bis 2001 sei er der einzige Anbieter von
RVM mit einer „neuen, revolutionären Technologie“ gewesen. Dieser Fehler sei dazu angetan, zur Nichtigkeit der angefochtenen
Entscheidung zu führen: Der Wettbewerbsvorteil der Klägerinnen sei ihre Technologie, und aufgrund dieses Vorteils hätten sie
sich entschlossen, auf dem Markt tätig zu werden.
Drittens vollführe die Kommission, indem sie die angeblich wettbewerbswidrigen Vereinbarungen selbst als Beweis einer Verdrängungsstrategie
anführe, einen Zirkelschluss, denn sie erwähne an anderen Stellen in der angefochtenen Entscheidung mehrfach ihre Verdrängungsstrategie
zum Nachweis dafür, dass eben diese Vereinbarungen wettbewerbswidrig seien. Demzufolge könnten diese Vereinbarungen nicht
als Beweis einer Verdrängungsstrategie herangezogen werden. Selbst wenn die Kommission Beispiele für Vereinbarungen hätte
nennen können, die gegen Art. 82 EG verstießen, hätte sie noch immer keine Erklärung dafür geliefert, in welcher Weise dieser
Umstand eine unternehmensweite Strategie bestätige, zwischen 1998 und 2002 den Wettbewerb auszuschalten.
Viertens tragen die Klägerinnen vor, dass die Kommission einerseits in der angefochtenen Entscheidung ihre Patentverletzungsverfahren
und ihre Übernahmen nicht als Teil der Zuwiderhandlung ansehe, andererseits aber davon ausgehe, dass diese Verfahren und Übernahmen
Faktoren seien, die die Verdrängungsstrategie veranschaulichten. Die Kommission habe jedoch nicht den geringsten Beweis dafür
vorgelegt, dass die Maßnahmen der Klägerinnen zum Schutz ihrer Patente oder ihre Kooperation mit anderen Gesellschaften oder
deren Übernahme eine Verdrängungsstrategie veranschaulichten. Insbesondere könne nach ständiger Rechtsprechung, wonach das
Bestehen gewerblicher Schutzrechte dem Wettbewerbsrecht nicht zuwiderlaufe, sofern es nicht schikanös sei, der Versuch, ein
Patent oder ein anderes gewerbliches Schutzrecht vor den nationalen Gerichten durchzusetzen, nicht gegen das gemeinschaftliche
Wettbewerbsrecht verstoßen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist festzustellen, dass die Erwägungsgründe 97 ff. der angefochtenen Entscheidung eine Zusammenfassung dessen enthalten,
was die Kommission als wettbewerbswidrige Strategie der Klägerinnen angesehen hat. Darin heißt es insoweit:
„Die Strategie [des Tomra-Konzerns] beruhte auf einer Politik, die darauf ausgerichtet war, die beherrschende Stellung und
den Marktanteil des Unternehmens durch folgende Maßnahmen zu behaupten: … Verhinderung des Marktzugangs, … Kleinhalten von
Wettbewerbern durch Einschränkung ihrer Wachstumspotenziale und letztlich … Schwächung und Ausschaltung der Wettbewerber (z. B.
durch Übernahme). Dies gilt insbesondere für die Wettbewerber, von denen angenommen wurde, dass sie sich zu ernsthafteren
Konkurrenten entwickeln könnten. Um dieses Ziel zu erreichen, wandte [der Tomra-Konzern] verschiedene wettbewerbsschädigende
Praktiken an, wie z. B. Exklusivvereinbarungen und Vereinbarungen über einen bevorzugten Lieferantenstatus sowie Vereinbarungen
mit individualisierten Mengenverpflichtungen oder individualisierten nachträglichen Rabattplänen.“
Weiter heißt es in der angefochtenen Entscheidung: „Die Gesamtstrategie [des Tomra-Konzerns] wird nicht nur durch die verschiedenen
Praktiken der Gruppe bestätigt, sondern wurde auch bei verschiedenen Gelegenheiten innerhalb der Gruppe ausführlich diskutiert
(in Meetings und Konferenzen sowie im Schriftverkehr, z. B. in E-Mails).“
Es ist daher festzustellen, dass die Kommission nach Erwähnung der verschiedenen von den Klägerinnen angewandten wettbewerbswidrigen
Praktiken zu Recht die internen Unterlagen der Klägerinnen geprüft hat. Diese Unterlagen können einen Hinweis darauf enthalten,
ob der Ausschluss des Wettbewerbs beabsichtigt war, oder im Gegenteil für die untersuchten Praktiken eine andere Erklärung
nahelegen. Im vorliegenden Fall konnte die Kommission anhand des internen Schriftverkehrs der Klägerinnen deren Praktiken
in ihren Zusammenhang stellen und ihre eigene Beurteilung dieser Praktiken untermauern. Hinzu kommt, dass die Schlussfolgerungen
der Kommission in der angefochtenen Entscheidung nie auf nur dem einen oder anderen Dokument für sich allein beruhen, sondern
auf einer ganzen Serie verschiedener Gesichtspunkte.
Was erstens die Behauptung anbelangt, die angefochtene Entscheidung vermittele den Eindruck, dass die Kommission Unterlagen
unberücksichtigt gelassen habe, in denen die Absicht der Klägerinnen zum Ausdruck komme, rechtmäßige Wettbewerbsmethoden anzuwenden,
ist zu bemerken, dass es völlig normal ist, dass die angefochtene Entscheidung hauptsächlich das wettbewerbswidrige Verhalten
der Klägerinnen erwähnt und nicht ihr rechtmäßiges Vorgehen, da die Kommission gerade dieses Verhalten nachweisen musste.
Im Übrigen wird in der angefochtenen Entscheidung nicht verschwiegen, dass in einigen internen Unterlagen der Klägerinnen
auch andere, völlig legitime Mittel genannt werden, Wettbewerb zu treiben (vgl. z. B. 100. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung).
Zweitens ist zu dem behaupteten technologischen Vorsprung der Klägerinnen festzustellen, dass ein Hinweis auf diesen Vorsprung
in der angefochtenen Entscheidung keinen Einfluss auf die Schlussfolgerungen der Kommission gehabt hätte. Die Klägerinnen
haben nämlich nicht dargetan, inwiefern die von ihnen entwickelte Technologie ihre Praktiken hätte rechtfertigen können. Im
Übrigen, wenn diese Technologie der ihrer Konkurrenten tatsächlich derart überlegen wäre, dass die Kunden deren Produkte keinesfalls
gekauft hätten, ließe sich die Verwendung von Exklusivvereinbarungen, Mengenverpflichtungen und sonstigen individuell angepassten
Rabattplänen noch schwerer rechtfertigen.
Drittens ist zu dem Zirkelschluss, dem die Kommission in der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf den Zusammenhang zwischen
den wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und der Verdrängungsstrategie erlegen sein soll, zu bemerken, dass nach ständiger Rechtsprechung
der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung ein objektiver Begriff ist, der die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender
Stellung erfasst, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit
des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs
oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, die sich von den Mitteln eines normalen Produkt‑ oder
Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer unterscheiden (Urteil des Gerichtshofs
vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, 85/76, Slg. 1979, 461, Randnr. 91, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember
2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, Slg. 2005, II‑5575, Randnr. 549).
Gemäß dieser Rechtsprechung hat die Kommission in den Erwägungsgründen 97 ff. der angefochtenen Entscheidung dargetan, dass
die in ihrem Kontext geprüften Praktiken der Klägerinnen in Verbindung mit einer Reihe weiterer Faktoren einschließlich der
internen Unterlagen der Klägerinnen geeignet waren, den Wettbewerb auszuschließen. Demzufolge hat die Kommission entgegen
dem Vorbringen der Klägerinnen keineswegs ausschließlich auf deren Absicht oder Strategie abgestellt, um ihre Schlussfolgerung
in Bezug auf einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht zu rechtfertigen.
Hinsichtlich der Patentverletzungsverfahren und der Übernahmen der Klägerinnen genügt der Hinweis auf die in den Erwägungsgründen
106 und 107 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Bemerkung, wonach diese Praktiken nicht unter den Missbrauch einer beherrschenden
Stellung fielen. Es handelt sich also ausschließlich um Angaben zum Sachverhalt, die es ermöglichen, die Praktiken der Klägerinnen
in ihren Kontext zu stellen, aber keinen Einfluss auf die Feststellung der Zuwiderhandlung haben.
Der erste Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
2.     Zweiter Teil: Verwendung unrichtiger und nicht vertrauenswürdiger Beweise zum Nachweis des Bestehens und zur Feststellung
des Inhalts bestimmter Vereinbarungen zwischen den Klägerinnen und ihren Kunden
Dieser Teil lässt sich in vier Teile untergliedern. Der erste betrifft die Exklusivvereinbarungen vor 1998, der zweite die
Vereinbarungen, in denen die Klägerinnen als „bevorzugter Lieferant, Hauptlieferant oder erster Lieferant“ bezeichnet wurden,
der dritte Vereinbarungen über individuell angepasste Mengen und individuell angepasste rückwirkende Rabattpläne und der vierte
schließlich einen Teil der – nach Ansicht der Klägerinnen von der Kommission zusammenhanglos beurteilten – Verträge in Bezug
auf vier der fünf in der angefochtenen Entscheidung untersuchten Länder.
a)     Exklusivvereinbarungen vor 1998
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen machen geltend, dass 9 der 21 Exklusivvereinbarungen vor dem von der angefochtenen Entscheidung erfassten
Zeitraum (1998–2002) geschlossen worden seien und daher innerhalb dieses Zeitraums nicht zur Verdrängung von Wettbewerbern
beigetragen haben könnten. Demzufolge hätten diese neun Vereinbarungen in der angefochtenen Entscheidung nicht erwähnt werden
dürfen und auch von der Berechnung der Geldbuße ausgenommen sein müssen.
Auch wenn die Kommission in der Klagebeantwortung behaupte, sie habe einige dieser Vereinbarungen bei ihrer Beurteilung unberücksichtigt
gelassen, stelle sich die Frage, weshalb sie im 296. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung so aufgeführt seien, als
ob sie relevant gewesen seien.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Es ist festzustellen, dass sich neun der Exklusivvereinbarungen (nämlich die Vereinbarungen mit AS Butikkdrift für 1995 und
1996, Kiwi Minipris Norge für 1996, Køff Hedmark für 1996, Rema 1000 für 1996, AKA/Spar Norge für 1997, Rewe Wiesloch und
Rewe Hungen für 1997, De Boer Unigro für 1997 und Samenwerkende van den Broek Bedrijven für 1997), die im 296. Erwägungsgrund
der angefochtenen Entscheidung als gegen Art. 82 EG und Art. 54 des EWR‑Abkommens verstoßende Vereinbarungen genannt werden,
tatsächlich auf einen Zeitraum beziehen, der vor dem von der angefochtenen Entscheidung erfassten Zeitraum (1998–2002) liegt.
Die Kommission hat daher diese Vereinbarungen in diesem Erwägungsgrund offenkundig fehlerhaft erwähnt, was die Kommission
in ihren Schriftsätzen auch selbst einräumt.
Jedoch ist zu bemerken, dass zum einen bei der Berechnung der Geldbuße kein vor 1998 liegender Sachverhalt berücksichtigt
wurde und zum anderen die Kommission von den Klägerinnen unwidersprochen vorträgt, dass sie die Vereinbarungen, die vor 1998
gegolten hätten, in ihre Beurteilung des Teils der Nachfrage, der von den Wettbewerbern der Klägerinnen nicht gewonnen werden
konnte, nie einbezogen habe und dass daher die Feststellungen zu der von den Klägerinnen praktizierten Verdrängungsstrategie
von diesen neun Vereinbarungen völlig unabhängig seien.
Eine Gesamtbetrachtung der angefochtenen Entscheidung beseitigt insoweit jede Widersprüchlichkeit (vgl. z. B. die Erwägungsgründe
134, 159, 166, 242, 264, 269, 394, 417 und 418 der angefochtenen Entscheidung) und ergibt klar, dass die Kommission zu keiner
Zeit irgendeine vor 1998 liegende Zuwiderhandlung berücksichtigt hat. Demzufolge ist diese Rüge zurückzuweisen.
b)     Vereinbarungen, in denen die Klägerinnen als „bevorzugter Lieferant, Hauptlieferant oder erster Lieferant“ bezeichnet wurden
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen behaupten, die Kommission habe Vereinbarungen, mit denen sich der Kunde verpflichtet habe, sie als „bevorzugten
Lieferanten, Hauptlieferanten oder ersten Lieferanten“ zu betrachten, „automatisch“ als Exklusivvereinbarungen eingestuft,
obwohl diese Begriffe zu unbestimmt seien, als dass sie vertragsrechtlich als ausschließend eingestuft werden könnten. Außerdem
habe die Kommission die Vereinbarungen als ausschließend angesehen, obwohl die betreffenden Kunden während der Laufzeit des
angeblichen Exklusivvertrags RVM bei Konkurrenten der Klägerinnen gekauft hätten und eben diese Kunden erklärt hätten, dass
die Vereinbarungen tatsächlich nicht ausschließend gewesen seien.
Die Kommission habe es in der angefochtenen Entscheidung versäumt, zu prüfen, ob nach dem nationalen Vertragsrecht ein durchsetzbares
Ausschließlichkeitsrecht entstanden sei. Die angefochtene Entscheidung enthalte keine Prüfung der Verträge nach dem nationalen
Recht. In der angefochtenen Entscheidung und den Auskunftsersuchen, die die Kommission vor Erlass der Entscheidung übermittelt
habe, würden vage Abmachungen, die keine bindenden und durchsetzbaren vertraglichen Verpflichtungen begründeten, durchsetzbaren
förmlichen Verträgen gleichgestellt. Dies wäre zwar im Kontext einer Absprache im Sinne von Art. 81 EG, nicht jedoch im Rahmen
einer Exklusivvereinbarung im Sinne von Art. 82 EG denkbar. Sofern die Einhaltung der Exklusivverpflichtung nach dem nationalen
Vertragsrecht nicht durchsetzbar sei, verhindere sie weder, dass ein Wettbewerber an den Kunden verkaufe, noch, dass der Kunde
das Angebot annehme. Außerdem könne sie keine abschreckende Wirkung
ex ante
auf die Kunden haben.
Darüber hinaus stütze die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ihre Feststellungen zum vertraglichen Charakter der
Unterlagen auf irrelevante Beweise, z. B. interne Memoranden der Klägerinnen, Pressemitteilungen oder den Jahresbericht des
Tomra‑Konzerns, bei denen es sich um einseitige Erklärungen des Konzerns handele, denen sich der Kunde nicht angeschlossen
habe. Die Kommission habe nicht geprüft, welche Beweiskraft derartigen Erklärungen nach dem geltenden nationalen Vertragsrecht
zukomme.
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, dass die Vereinbarungen mit den beiden Einkaufsgemeinschaften Superunie (2001
in den Niederlanden geschlossene Vereinbarung) und ICA/Hakon (für den Zeitraum 2000–2002 in Schweden und Norwegen geschlossene
Vereinbarung) keine rechtliche Verpflichtung für deren Mitglieder vorsähen, RVM nur von ihnen zu kaufen, und es gebe keinen
Beweis dafür, dass diese Vereinbarungen einen starken „Druck ausgeübt oder einen starken Anreiz“ dargestellt hätten, dass
die unabhängigen Einzelhändler alle ihre RVM bei ihnen kauften.
Vor allem was die Vereinbarung mit Superunie angehe, enthalte die angefochtene Entscheidung keinen Beweis dafür, dass diese
Vereinbarung die unabhängigen Einzelhandelsgeschäfte, die Mitglied von Superunie seien, habe verpflichten können, 130 RVM
bei den Klägerinnen zu kaufen. Die Kommission habe in diesem Zusammenhang eher die Beweislast umgekehrt, indem sie argumentiert
habe, dass es „keinen Beweis dafür [gebe], dass sich die einzelnen Mitglieder nicht [an die Vereinbarung] gebunden gefühlt
hätten“. Die Kommission habe nicht versucht, darzulegen, weshalb die Mitglieder, wenn sie mit einem Konkurrenten der Klägerinnen
ein besseres Geschäft hätten abschließen können, es trotzdem vorgezogen hätten, gemäß einer unverbindlichen Vereinbarung,
die mit der Zentrale ihrer Organisation getroffen worden sei, bei ihnen zu kaufen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist der Behauptung der Klägerinnen zu widersprechen, die Kommission habe die Vereinbarungen, mit denen sich die Kunden
verpflichtet hätten, die Klägerinnen als „bevorzugten Lieferanten, Hauptlieferanten oder ersten Lieferanten“ zu betrachten,
„automatisch“ als Exklusivvereinbarungen eingestuft. Die Erwägungsgründe 114 bis 122 und 286 ff. der angefochtenen Entscheidung
belegen insofern das Gegenteil, als darin die Betrachtungsweise und die diesbezüglichen Feststellungen der Kommission eingehend
erläutert werden.
Außerdem, auch wenn einige Kunden in die Verträge über den „bevorzugten Lieferanten“ eine Klausel aufnehmen wollten, die es
ihnen erlaubte, zu Probezwecken Konkurrenzgeräte zu kaufen, unterstreicht dies die Schlussfolgerung, dass diese Verträge als
Exklusivverträge gedacht waren und die Möglichkeit, Konkurrenzgeräte zu kaufen, eine Ausnahme war, die auf das Ausprobieren
dieser Geräte beschränkt war.
Überdies hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Verträge über den „bevorzugten Lieferanten“ aufgrund der
zum Parteiwillen vorliegenden Beweise als Exklusivverträge eingestuft. Diese Beweise zeigen, dass die Verträge tatsächlich
ausschließlich sein sollten und auch so aufgefasst wurden, unabhängig von der Frage ihrer Durchsetzbarkeit nach dem nationalen
Vertragsrecht.
Im Vertrag mit Royal Ahold z. B. wird der Tomra-Konzern als „Hauptlieferant“ bezeichnet. Der Präsident der Tomra Systems ASA
hatte jedoch bei den Verhandlungen mit diesem Kunden Folgendes erklärt (vgl. 139. Erwägungsgrund und Fn. 267 der angefochtenen
Entscheidung):
„Wir würden es daher bevorzugen, wenn [der Tomra-Konzern] als ‚ausschließlicher‘ Erbringer jeglicher Dienstleistungen in Verbindung
mit [RVM] für Ahold benannt würde. Andere Begriffe als ‚ausschließlich‘ könnten gefunden werden, die ebenfalls die zugrunde
liegende Absicht der Vertragsparteien zum Ausdruck bringen würden. Aber unabhängig von der Wortwahl bedeutet der Deal, so
wie wir ihn die ganze Zeit diskutiert haben, dass [der Tomra-Konzern] das Recht erhält, … Systeme in allen weiteren Ladengeschäften,
die [RVM] benötigen, und … nach Ablauf der bestehenden Vereinbarungen in allen Ladengeschäften aufzustellen, die gegenwärtig
von einem anderen Anbieter von [RVM] betreut werden.“
Zum Vorbringen der Klägerinnen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung den ausschließlichen Charakter der Verträge
nicht nach den geltenden nationalen Rechtsvorschriften geprüft habe, ist zu bemerken, dass es für den Nachweis, dass es sich
bei den Praktiken eines Unternehmens in beherrschender Stellung um eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung
im Sinne von Art. 82 EG handelt, nicht erforderlich ist, dass den Käufern mit diesen eine förmliche Verpflichtung auferlegt
wird. Es genügt, wenn den Kunden mit diesen Praktiken ein Anreiz geboten wird, nicht zu konkurrierenden Anbietern zu wechseln
und ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil desselben ausschließlich bei dem genannten Unternehmen zu beziehen
(vgl. in diesem Sinne Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnrn. 89 und 90).
Insoweit ist festzustellen, dass der Tomra-Konzern in den in Rede stehenden Vereinbarungen nicht nur als „bevorzugter Lieferant,
Hauptlieferant oder erster Lieferant“ des jeweiligen Kunden bezeichnet wurde, sondern dass diese Vereinbarungen auch Mengenverpflichtungen
und gestaffelte rückwirkende Rabatte vorsahen, die an den Kauf bestimmter Mengen geknüpft waren. Beispiele für diese Art von
Vereinbarungen sind diejenigen für die Jahre 2000 bis 2002 mit dem niederländischen Konzern Royal Ahold und mit ICA/Hakon/Ahold
für Schweden und Norwegen.
Schließlich ist zu den zwischen den Klägerinnen und Einkaufsgemeinschaften wie Superunie und ICA/Hakon geschlossenen Vereinbarungen
zum einen zu bemerken, dass die Klägerinnen nicht bestritten haben, dass diese Vereinbarungen für die Einkaufsgemeinschaften,
die sie unterzeichnet hatten, bindend waren, und zum anderen, dass die Frage, ob sie auch Einfluss auf das Kaufverhalten der
Mitglieder dieser Gemeinschaften hatten, nicht von einer förmlichen Prüfung abhängt.
Wie die Kommission bemerkt, bedeutet nämlich, wenn die ausgehandelten Konditionen davon abhängen, dass die Zentralorganisation
insgesamt Abnahmeziele erreicht, das Aushandeln eines derartigen Vertrags zwangsläufig, dass dieser den Mitgliedern der Organisation
einen Anreiz bietet, Käufe zu tätigen, um das gesetzte Ziel zu erreichen.
Im Übrigen zeigt die Tatsache, dass das im Vertrag mit ICA Ahold/Hakon festgelegte Abnahmeziel erreicht wurde (vgl. 171. Erwägungsgrund
der angefochtenen Entscheidung), inwieweit die Zentraleinkaufsorganisation auf das Verhalten der unabhängigen Einzelhändler
Einfluss nehmen konnte.
Außerdem waren in der Vereinbarung mit Superunie ausdrücklich jedes einzelne Mitglied und die Zahl der Geräte genannt, die
jedes Mitglied kaufen sollte.
Schließlich weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass es in den Akten tatsächlich mehrere Hinweise dafür gebe, dass die
Einhaltung der Vereinbarung streng überwacht und auf die unabhängigen Einzelhändler Druck ausgeübt worden sei.
Dazu ist z. B. auf das Schreiben von Tomra Europe an ICA Ahold vom 16. Februar 2001 zur Vereinbarung vom 13. Oktober 2000
zu verweisen, in dem sich die Klägerinnen besorgt über den Rhythmus der Käufe von ICA im Rahmen der Vereinbarung äußerten
und in dem daran erinnert wird, dass ICA „zugesagt hat, auf zentraler Ebene ihr Bestes zu tun, um [den Tomra-Konzern] in ihrem
gesamten Verkaufsstellennetz zu unterstützen und ihre Franchisenehmer zu veranlassen, den Austausch alter Geräte voranzutreiben
und diese Vereinbarung zu 100 % einzuhalten“. Weiter heißt es darin, dass die zentrale Unterstützung durch ICA „bisher offensichtlich
nicht effizient war“ und dass die Mitteilung der nach der Vereinbarung bestehenden Anreize durch ICA an ihre Franchisenehmer
nicht ausreichend gewesen sei. Tomra Europe forderte ICA folglich auf, dringend Maßnahmen zu ergreifen, um den Plan vereinbarungsgemäß
zu erfüllen.
Nach alledem ist diese Rüge der Klägerinnen daher zurückzuweisen.
c)     Vereinbarungen über die individuell angepassten Mengen und die individuell angepassten rückwirkenden Rabattpläne
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen machen geltend, dass nicht im Geringsten erwiesen sei, dass sie in der Lage gewesen wären, den jeweiligen
Bedarf des Kunden genau zu veranschlagen.
Erstens räume die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ein, dass die Klägerinnen von ihren Kunden nicht über den Umfang
ihres gesamten oder nahezu gesamten Bedarfs an RVM in dem vertraglich erfassten Zeitraum informiert worden seien.
Zweitens, auch wenn die Nachfrage nach RVM, wie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt worden sei, nicht rückläufig
und unregelmäßig gewesen sei, habe die Zahl der von einem Kunden im Vorjahr gekauften RVM es den Klägerinnen nicht ermöglichen
können, den gesamten oder nahezu gesamten Bedarf dieses Kunden im nächsten Jahr zu beurteilen.
Außerdem wenden sich die Klägerinnen gegen die Behauptung der Kommission, dass der Bedarf jedes einzelnen Kunden leicht vorhersehbar
sei, „da er durch die Einführung von Pflichtpfandsystemen geschaffen oder gesteigert worden ist“. Dazu sei zu bemerken, dass
keiner der fünf Staaten, in denen es zu den behaupteten Verstößen gekommen sein solle, in der Zeit von 1998 bis 2002 ein Pflichtpfandsystem
eingeführt habe.
Drittens habe die Kommission indirekt eingeräumt, dass es den Klägerinnen nicht möglich gewesen sei, den gesamten oder nahezu
gesamten Bedarf ihrer Kunden an RVM zu beurteilen, indem sie in der gesamten angefochtenen Entscheidung sämtliche Zahlen,
die sich direkt oder indirekt auf die in der Vergangenheit getätigten jährlichen RVM‑Käufe bezögen, als Geschäftsgeheimnisse
geschwärzt hätten.
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, dass es selten gewesen sei, dass die Mengenverpflichtungen und -ziele mit den
tatsächlichen Käufen der Kunden übereingestimmt hätten. Die tatsächlichen Käufe seien entweder sehr viel niedriger oder sehr
viel höher als die behaupteten Mengenverpflichtungen gewesen, da die Kunden auch bei ihren Wettbewerbern RVM gekauft hätten.
Als Beleg dafür legen sie einen von Wirtschaftswissenschaftlern erstellten Bericht vor, in dem die von jedem relevanten Kunden
tatsächlich getätigten Käufe aufgeführt sind und mit den behaupteten Mengenverpflichtungen verglichen werden.
Nach Ansicht der Klägerinnen zeigen die empirischen Ergebnisse dieses Berichts, dass die tatsächlichen Käufe von RVM regelmäßig
höher gewesen seien als die vertraglich vorgesehenen Mengen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass die Klägerinnen eine „revolutionäre
Technologie“ hätten anbieten können, über die die Kunden in ihren Verkaufsstellen unbedingt hätten verfügen wollen. Dies stehe
jedoch nicht im Einklang mit der angefochtenen Entscheidung (vgl. 123. Erwägungsgrund), worin es heiße, dass die in Aussicht
genommenen Käufe „vollständig oder nahezu vollständig“ mit der Zahl von RVM übereingestimmt hätten, die der Kunde letztlich
innerhalb der Vertragsdauer gekauft habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
In Bezug auf die individuell angepassten Mengenverpflichtungen und die individuell angepassten rückwirkenden Rabattpläne machen
die Klägerinnen geltend, dass durch nichts erwiesen sei, dass es ihnen im Untersuchungszeitraum möglich gewesen sei, den Bedarf
der Kunden an RVM zutreffend zu beurteilen. Die Rechtswidrigkeit dieser Art von Maßnahmen hänge aber gerade von der Fähigkeit
des Lieferanten ab, den Bedarf der Kunden abzuschätzen.
Zunächst ist festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung tatsächlich festgestellt hat, dass die Mengenverpflichtungen
und die Rabattpläne für jeden Kunden individuell angepasst worden seien und sich die Rabattstufen auf den gesamten Bedarf
eines Kunden oder einen großen Teil seines Bedarfs bezogen hätten (vgl. z. B. 319. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Es lässt sich daher behaupten, wie die Klägerinnen dies tun, dass die angefochtene Entscheidung bezüglich der darin enthaltenen
Argumentation mit den Mengenverpflichtungen und Preisnachlassplänen darauf beruhe, dass die Klägerinnen in der Lage gewesen
seien, diese Art von Vereinbarungen in Kenntnis des Bedarfs jedes Kunden individuell anzupassen. Die Klägerinnen argumentieren
damit, dass sie in Wirklichkeit nicht fähig gewesen seien, den Bedarf der Kunden genau zu beurteilen, und deshalb könne die
Kommission nicht von individuell angepassten Vereinbarungen sprechen. Es ist daher zu prüfen, ob die Kommission in dieser
Hinsicht einen Fehler begangen hat.
Erstens ist festzustellen, dass der Kunde manchmal seinen künftigen Bedarf prognostiziert hat, wie z. B. im Rahmen der Vereinbarung
mit Rimi Svenska. Außerdem machen die Klägerinnen in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte geltend, dass es
während der Vertragsverhandlungen „normal und erforderlich [war], dass beide Parteien eine ungefähre Vorstellung von der Menge,
d. h. von der Zahl der Einheiten, hatten, für die der Vertrag gelten konnte“.
Zweitens ist die Behauptung der Klägerinnen unzutreffend, die Kommission habe festgestellt, dass die Ziele allein anhand der
in der Vergangenheit getätigten Käufe festgelegt worden seien. Die Kommission ist vielmehr in der angefochtenen Entscheidung
zu Recht davon ausgegangen, dass in Anbetracht der Merkmale des Marktes für RVM der Bedarf jedes einzelnen Kunden verhältnismäßig
leicht vorherzusehen gewesen sei. Die Klägerinnen konnten sich für den künftigen Bedarf ihrer Kunden auf verschiedene Gesichtspunkte
stützen, und zwar auf die eigenen Angaben der Kunden, die von den Kunden im Vorjahr oder in den Jahren zuvor getätigten Käufe,
transparente Daten über die relevantesten Faktoren (Zahl und Größe der Verkaufsstellen, Vorhandensein oder voraussehbare Installierung
eines Leergutsystems) und Marktstudien, die die Klägerinnen aufgrund ihrer fundierten Marktkenntnis selbst erstellten (vgl.
298. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Insbesondere zu dem Vorbringen der Klägerinnen, dass keines der von der angefochtenen Entscheidung betroffenen fünf Länder
zwischen 1998 und 2002 ein Pflichtpfandsystem eingeführt habe, ist zu bemerken, dass die Nachfrage nach RVM im Hinblick auf
die Einführung eines Pfandsystems gestiegen ist, wie dies in den Jahren 2000 bis 2001 in Deutschland der Fall war, obwohl
das Pfandsystem erst Ende 2002 tatsächlich eingeführt wurde (vgl. Erwägungsgründe 188, 219 und 221 der angefochtenen Entscheidung).
Ebenso hatten auch „freiwillige“ Leergutrücknahmesysteme wie das in Norwegen einen offensichtlichen und vorhersehbaren Einfluss
auf die Nachfrage nach RVM (vgl. 242. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Demzufolge kann entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen eine „nicht rückläufige“ und „unregelmäßige“ Nachfrage – wie im vorliegenden
Fall – dennoch leicht vorherzusehen sein.
Zur vertraulichen Behandlung der Angaben der Kunden über die bei konkurrierenden Lieferanten getätigten Käufe in der angefochtenen
Entscheidung ist zu bemerken, dass dies nicht darauf schließen lässt, dass es den Klägerinnen nicht möglich gewesen wäre,
den Bedarf ihrer Kunden zu beurteilen. Die Bitte der Kunden um vertrauliche Behandlung weist nur darauf hin, dass sie den
Klägerinnen ihre bei der Konkurrenz getätigten Käufe nicht offenlegen wollten.
Zum fehlenden systematischen Zusammenhang zwischen den behaupteten Mengenverpflichtungen und den von den Kunden tatsächlich
getätigten Käufen schließlich ist festzustellen, dass die von den Klägerinnen vorgelegte Studie auf einem falschen Verständnis
der angefochtenen Entscheidung beruht. In der angefochtenen Entscheidung heißt es nämlich, dass die in Rede stehenden Verträge
im Allgemeinen dem gesamten tatsächlichen Bedarf des Kunden oder einem großen Teil davon während einer bestimmten Vertragsdauer
entsprochen hätten, und nicht, dass die Mengenverpflichtungen dem tatsächlichen Gesamtbedarf, wie er im Nachhinein festgestellt
worden sei, genau hätten entsprechen müssen (vgl. Erwägungsgründe 102, 108, 123, 124 und 127 der angefochtenen Entscheidung).
Außerdem heißt es in der angefochtenen Entscheidung, dass die in den Vereinbarungen festgelegten Ziele, wenn sie nicht dem
Gesamtbedarf des Kunden entsprochen hätten, wertmäßig zumindest 75 % bis 80 % des Gesamtbedarfs des Kunden entsprochen hätten
(vgl. z. B. 159. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Jedenfalls ist festzustellen, dass die von den Klägerinnen vorgelegte statistische Studie die der angefochtenen Entscheidung
zugrunde liegende Annahme offenbar bestätigt. Die von den Klägerinnen nachträglich durchgeführte Untersuchung zeigt nämlich
im Wesentlichen, dass das Volumen der tatsächlich getätigten Käufe in den meisten Fällen leicht über dem in den Mengenverpflichtungen
vorhergesehenen Volumen lag. Diese Feststellung wird durch die Vergleichstabelle bestätigt, die die Kommission vorgelegt hat
und in der Mengenverpflichtungen und Rabattziele mit den von den Kunden tatsächlich getätigten Käufen verglichen werden.
Nach alledem ist auch diese Rüge der Klägerinnen zurückzuweisen.
d)     Zur Beurteilung bestimmter Verträge, die in Deutschland, in den Niederlanden, in Schweden und in Norwegen geschlossen wurden
Die Klägerinnen machen geltend, dass bei vier der fünf Länder, in denen die Zuwiderhandlung begangen worden sein solle, die
meisten der in der angefochtenen Entscheidung genannten Verträge zusammenhanglos beurteilt worden seien. Diese Verträge hätten
daher von der Kommission nicht berücksichtigt werden dürfen, und schon aus diesem Grund sei die angefochtene Entscheidung
für nichtig zu erklären. Die Klägerinnen beanstanden nicht die Prüfung der österreichischen Verträge. Der erste Klagegrund
betrifft also nicht diesen Markt.
Im Folgenden sind daher die Rügen zu prüfen, die sich auf die Verträge beziehen, die Deutschland, die Niederlande, Schweden
und Norwegen betreffen.
Deutschland
Die Klägerinnen machen geltend, dass mehr als die Hälfte der Deutschland betreffenden Vereinbarungen, auf die die Kommission
abstelle, nicht existiert oder keine Ausschließlichkeitsklausel, Mengenverpflichtungen oder rückwirkende Rabatte enthalten
hätten.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
–       Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (1998–1999)
Die Klägerinnen vertreten die Auffassung, dass dieser Vertrag nicht ausschließend gewesen sei und lediglich vorgesehen habe,
dass der Kunde RVM bei ihnen konzentriert kaufen solle. Der Kunde hätte jedoch konkurrierende Geräte testen und, wenn sie
erhebliche Vorteile aufgewiesen hätten, kaufen dürfen.
Außerdem habe die Kommission nicht nachgewiesen, dass die Vereinbarung als Exklusivvereinbarung einzustufen sei.
Es ist festzustellen, dass die Vereinbarung entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen von Anfang an als Exklusivvereinbarung
gedacht war. Dies wird durch einen mündlichen Kontakt zwischen den beiden Gesellschaften, dessen Inhalt per E-Mail innerhalb
der deutschen Tochtergesellschaft des Tomra-Konzerns verbreitet wurde, bestätigt.
Außerdem ist zu betonen, dass der Kunde, wenn die Vereinbarung nicht exklusiv ist, weiterhin frei entscheiden und von jedem
beliebigen Wettbewerber kaufen kann. Normalerweise braucht der Kunde nicht – wie im vorliegenden Fall – nachzuweisen, dass
der Konkurrent einen „erheblichen Vorteil“ bietet.
Zu dem Vorbringen, die fragliche Vereinbarung sehe vor, dass Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen die Produkte der Konkurrenten
der Klägerinnen tatsächlich testen könne, ist zu bemerken, dass ein Kunde, wenn er Geräte von einem neuen Lieferanten bestellen
möchte, sie erst über eine gewisse Zeit ausprobiert haben muss; eine über einen Zeitraum bestehende Exklusivbindung ist daher
nicht unvereinbar damit, dass das Recht ausbedungen wird, konkurrierende Geräte auszuprobieren. Im Übrigen enthält ein Vertrag,
der nicht exklusiv ist, grundsätzlich keine derartige Klausel.
Es ist daher festzustellen, dass, wie die Kommission zutreffend bemerkt hat, ein Vertrag normalerweise keine Klauseln enthält,
die die vom Kunden zu treffenden Kaufentscheidungen einschränken oder lenken. Klauseln wie die, dass der Kunde Geräte der
Konkurrenz über eine begrenzte Zeit ausprobieren kann, oder eine Klausel, die es nur dann gestattet, von der Konkurrenz zu
kaufen, wenn ein erheblicher Vorteil gegeben ist, sind nämlich kein Indiz dafür, dass die Vereinbarung nicht exklusiv ist.
Diese Rüge ist daher zurückzuweisen.
–       Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)
Die Klägerinnen rügen die Art und Weise, wie die Kommission die Vereinbarung von 1999 geprüft habe. Die Kommission habe keinen
Beweis für ihre Behauptung vorgelegt, dass die Schwelle von 2 Mio. DM, die für den Erhalt eines mutmaßlichen individuell angepassten
Preisnachlasses von 0,5 % habe erreicht werden müssen, einen individuell angepassten Rabattplan dargestellt habe, der auf
dem gesamten oder annähernd gesamten Bedarf des Kunden beruht habe. Die Klägerinnen weisen darauf hin, dass die Edeka Handelsgesellschaft
Hessenring diese Schwelle 1999 nicht erreicht habe. Selbst wenn es daher eine solche auf den Betrag der Käufe abstellende
Rabattklausel gegeben hätte, hätte sie nicht zur Anwendung kommen können.
Dazu ist mit den Klägerinnen festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung in der Tat nicht nachgewiesen
hat, dass die Vereinbarung mit der Edeka Handelsgesellschaft Hessenring einen auf dem gesamten oder annähernd gesamten Bedarf
des Kunden beruhenden individuell angepassten Rabattplan darstellte. Dass die Edeka Handelsgesellschaft Hessenring keine Produkte
in Höhe eines Betrags gekauft hat, der über den speziellen, für den Erhalt des Rabatts erforderlichen Schwellenwert hinausging,
scheint dies in Ermangelung anderer Anhaltspunkte zu bestätigen.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass, auch wenn die Kommission nicht nachgewiesen hat, dass es sich um eine individuell
angepasste Vereinbarung gehandelt hat, nicht bestritten werden kann, dass es sich jedenfalls um einen gestaffelten und rückwirkenden
Rabatt handelte. Außerdem ist festzustellen, dass die Kommission – von den Klägerinnen unwidersprochen – geltend macht, dass
sie in den Fällen, in denen der Kunde eine unter dem Abnahmeziel liegende Menge gekauft habe, in den „gebundenen Marktanteil“
nur die während der Dauer der Vereinbarung bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung tatsächlich getätigten Käufe einbezogen
habe.
Demzufolge ist diese Rüge der Klägerinnen zurückzuweisen.
–       Edeka Baden-Württemberg (2000)
Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass der in Rede stehende Vertrag nicht als Exklusivvereinbarung eingestuft werden könne.
Es handele sich vielmehr um eine Auftragsbestätigung für 1,7 % der Verkaufsstellen von Edeka. Zu der Möglichkeit, dass es
sich um eine Exklusivvereinbarung handeln könnte, enthalte die Vereinbarung keine weiteren Angaben.
Dieses Argument der Klägerinnen überzeugt nicht, da die Kommission zweimal nachgewiesen hat, dass es sich durchaus um eine
Exklusivvereinbarung gehandelt hat. Die Kommission stützt sich hierfür nämlich auf ein internes Schreiben vom 24. September
2000, in dem auf einen „bestehenden Exklusivvertrag“ Bezug genommen wird.
Außerdem ist zu dem Vorbringen, dass sich die Kommission auf Edeka insgesamt beziehe, festzustellen, dass dies nicht der Fall
ist. Die Kommission weist nämlich darauf hin, dass sich die Vereinbarung auf die neuen Verkaufsstellen von Edeka beschränke.
Infolgedessen ist diese Rüge zurückzuweisen.
–       COOP Schleswig-Holstein (2000)
Die Klägerinnen machen geltend, dass es sich nicht um einen Exklusivvertrag handele. Die Kommission habe lediglich ein zwischen
ihnen und COOP gewechseltes Schreiben in Händen gehabt, das den Kauf von 25 RVM durch COOP bestätige. Es handele sich um keinen
Exklusivvertrag, zumal COOP lediglich sieben RVM gekauft habe. Deshalb hätten sich die Parteien durch dieses Schreiben nicht
gebunden gefühlt.
Ferner habe keine Klausel in dem Schreiben vom 10. März 2000 COOP daran gehindert, bei ihren Wettbewerbern zu kaufen.
Der von der Kommission vorgelegte Beweis, dass sich das Schreiben der Tomra Systems GmbH an COOP vom 10. März 2000 auf eine
„Exklusivvereinbarung in Form eines Rahmenvertrags“ bezogen hat, genügt jedoch zum Nachweis dafür, dass es sich bei der in
Rede stehenden Vereinbarung sehr wohl um einen Exklusivvertrag gehandelt hatte.
Aus diesem Grund ist diese Rüge der Klägerinnen zurückzuweisen
–       Netto
Die Klägerinnen tragen vor, dass der im Vertrag vorgesehene gestaffelte Bonus nicht habe gewährt werden können, weil der Kunde
nicht die für den Erhalt des Bonus erforderliche Zahl von RVM bestellt habe. Um Anspruch auf zwei kostenlose RVM zu haben,
hätte Netto 150 RVM bestellen müssen. Bestellt worden seien aber lediglich 109 Einheiten in 2001 und 126 Einheiten in 2002.
Das Ziel sei nicht erreicht worden, denn die tatsächlichen Käufe seien deutlich niedriger gewesen. Dass der Vertrag von den
Klägerinnen einseitig über den ursprünglich vorgesehenen Termin hinaus verlängert worden sei, sei irrelevant, da der Kunde
nicht damit habe rechnen können, dass sie diese Verlängerung vornehmen würden, was im vorliegenden Fall jede abschreckende
Wirkung ausgeschlossen habe.
Zum Vertrag mit Netto ist festzustellen, dass, auch wenn die Abnahmeziele nicht erreicht wurden, im 202. Erwägungsgrund der
angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen wird, dass der Vertrag wahrscheinlich verlängert worden sei, um dem Kunden die
Möglichkeit zu bieten, die Abnahmeziele danach zu erreichen. Die Klägerinnen haben nicht dargetan, dass dies nicht der Fall
sei. Demnach ist diese Rüge zurückzuweisen.
–       Rewe Wiesloch und Rewe Hungen (1997)
Die Klägerinnen bestreiten, für diese beiden Organisationen exklusiver Lieferant von RVM gewesen zu sein, und behaupten, dass
der Auftrag für die Lieferung von RVM 1997 an Halton gegangen sei.
Diese Rüge ist jedoch nicht zu prüfen, da die Vereinbarung nicht in den in der angefochtenen Entscheidung untersuchten Zeitraum
fällt.
–       Rewe Hungen (2000)
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Vereinbarung nicht gegen Art. 82 EG verstoße, weil die Bestellung von Rewe bei ihnen
deutlich unter dem Bedarf des Kunden gelegen habe (weniger als 50 %). Außerdem habe die tatsächliche Abnahmemenge deutlich
über dem von den Parteien vereinbarten Ziel gelegen.
Es ist festzustellen, dass die Tatsache, dass ein Kunde das vertraglich vereinbarte Abnahmeziel nicht erreicht, nichts daran
ändert, dass der Rabatt einen zusätzlichen Anreiz darstellt, das Abnahmeziel zu erreichen. Außerdem hat die Kommission bei
der Berechnung des nicht dem Wettbewerb unterliegenden Volumens nur das Volumen bis zum Abnahmeziel (im vorliegenden Fall
20 Geräte) berücksichtigt und die darüber hinausgehenden Käufe als Nachfrage, die gewonnen werden könne, angesehen.
Demzufolge ist diese Rüge der Klägerinnen zurückzuweisen.
Nach alledem ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die in Deutschland geschlossenen Vereinbarungen
keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler enthält.
Niederlande
Die Klägerinnen wenden sich gegen die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung in dem Abschnitt über die Niederlande
vorgenommene Beurteilung von vier Verträgen. Diese Verträge, die für einen Verstoß gegen Art. 82 EG nicht relevant sein könnten,
seien in der angefochtenen Entscheidung unzutreffend qualifiziert worden.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
–       Albert Heijn (1998–2000)
Die Klägerinnen machen geltend, dass ihre nicht unterzeichnete Auftragsbestätigung mit Datum vom 30. Oktober 1998, in der
erwähnt sei, dass Albert Heijn telefonisch 200 RVM bestellt habe, nichts enthalte, was die Behauptung stützen könne, dass
Albert Heijn 200 RVM habe kaufen müssen oder dass sich der Preis ändern würde, wenn der Kunde eine geringere Menge an RVM
wählen würde, oder dass dies den gesamten oder nahezu gesamten Bedarf des Kunden dargestellt habe. Die Kommission räume nämlich
ein, dass Albert Heijn bei ihnen im April 2000 nur 121 RVM gekauft habe.
Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass in dem fraglichen Dokument ausdrücklich festgelegt ist, dass Albert Heijn verpflichtet
war, 200 RVM zu kaufen: „Albert Heijn verpflichtet sich, bis zum 31. Dezember 2000, verlängerbar bis 31. März 2001, 200 Automaten
Tomra T600 zu kaufen.“
Außerdem ist zu bemerken, dass, wie von der Kommission vorgetragen, die Klägerinnen diese Vereinbarung der Kommission auf
deren Auskunftsersuchen nach Art. 11 der Verordnung Nr. 17 im Rahmen ihrer Antwort vom 14. März 2002 übermittelt und in ihrer
Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu keiner Zeit geltend gemacht haben, dass die in diese Mitteilung aufgenommene
Vereinbarung nicht unterzeichnet worden sei oder nie existiert habe.
Zu der Feststellung, dass Albert Heijn bei den Klägerinnen im April 2000 nur 121 RVM gekauft habe, ist zu bemerken, dass zu
diesem Zeitpunkt bis zum Ende der Vereinbarung noch ein volles Jahr verblieb. Unter diesen Umständen lässt daher nichts darauf
schließen, dass die Vereinbarung nicht eingehalten worden sei.
Hinzu kommt, dass das Bestehen dieser Vereinbarung durch die nachstehend geprüfte Vereinbarung Royal Ahold Global Master bestätigt
wird, bei der es sich um eine umfangreichere Exklusivvereinbarung mit dem Royal‑Ahold‑Konzern gehandelt hat, zu dem Albert
Heijn gehörte. In Art. 4.2 dieser Vereinbarung wird die vorherige Vereinbarung mit Albert Heijn erwähnt und darauf hingewiesen,
dass Albert Heijn „gemäß der Vereinbarung vom 30. Oktober 1998 [noch] 79 weitere Geräte von [Tomra Systems BV] zu kaufen hat“.
Dies entspricht der Differenz zwischen der ursprünglichen Verpflichtung, 200 Geräte zu kaufen, und den 121 bereits gekauften
Geräten.
In Anbetracht dessen ist festzustellen, dass das in Rede stehende Dokument beweist, dass ein Vertrag bestand, wonach Albert
Heijn zum Kauf von 200 RVM bei den Klägerinnen verpflichtet war.
–       Royal Ahold (2000–2002)
Die Klägerinnen bestreiten, dass die Vereinbarung mit Royal Ahold Global Master eine Exklusivvereinbarung gewesen sei, und
tragen vor, dass Royal Ahold durch nichts in dieser Vereinbarung daran gehindert gewesen sei, Geräte bei der Konkurrenz zu
kaufen. In Abschnitt 1.2 der Vereinbarung werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es Royal Ahold freistehe, bei anderen
Lieferanten zu kaufen, und nicht verpflichtet sei, bestehende Vereinbarungen mit anderen Lieferanten von RVM zu beenden. Die
Klägerinnen hätten nämlich lediglich der „Hauptlieferant“ und nicht der ausschließliche Lieferant sein sollen.
Überdies habe die Kommission in der angefochtenen Entscheidung selbst anerkannt, dass Royal Ahold während der Vertragsdauer
RVM von anderen Anbietern gekauft habe. Hinzu komme, dass es sich bei den in der Klagebeantwortung wiedergegebenen Erklärungen
und bei ihren Erläuterungen zu den Vereinbarungen nach dem für die Verträge im vorliegenden Fall geltenden Recht (dem von
New York, Vereinigte Staaten) nicht um Beweise handele, die ein Gericht überzeugen könnten, die Ausschließlichkeit gegen Royal
Ahold durchzusetzen. Dass Royal Ahold bei konkurrierenden Lieferanten Käufe getätigt habe, werfe die Frage danach auf, welche
abschreckende Wirkung dieser Vertrag tatsächlich gehabt haben könnte.
Dem Vorbringen der Klägerinnen zur Vereinbarung mit Royal Ahold kann nicht gefolgt werden.
Die in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Dokumente bestätigen nämlich, dass dieser Vertrag exklusiv war. In der Pressemitteilung
der Klägerinnen vom 13. April 2000 heißt es z. B.: „[Der Tomra-Konzern] und … Royal Ahold haben eine allgemeine Vereinbarung
geschlossen, mit der [der Tomra-Konzern] für einen Zeitraum von drei Jahren zum ausschließlichen Lieferanten Royal Aholds
von [RVM]‑Technologie und -Dienstleistungen wurde“ (139. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Außerdem ist festzustellen,
dass die Klägerinnen dies in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich eingeräumt haben.
Zwar zwingt die Vereinbarung – wie die Kommission im Übrigen einräumt – Royal Ahold nicht dazu, bestehende Vereinbarungen
mit anderen Lieferanten von RVM vorzeitig zu kündigen. In Abschnitt 1.2 der Vereinbarung hieß es jedoch, dass der Bezug weiterer
RVM von Wettbewerbern „nicht verboten“ sei, „sofern die Vertragsdauer bei diesen zusätzlichen Geräten nicht länger ist als
die längste Vertragsdauer, die bei dem Einzelhandelsgeschäft, in dem zusätzliche Geräte aufgestellt werden, noch aussteht“.
Abschnitt 1.2 der in Rede stehenden Vereinbarung bestimmt also, dass die Vereinbarungen mit anderen Lieferanten schrittweise
aufgehoben werden sollten und Verträge mit Wettbewerbern, die über die längste in der jeweiligen Verkaufsstelle ausstehende
Restlaufzeit hinaus andauern, nicht akzeptiert würden.
Folglich ist diese Rüge der Klägerinnen zurückzuweisen.
–       Lidl (1999–2000)
Die Klägerinnen machen in Bezug auf die Vereinbarung von April 1999 geltend, dass die Kommission es versäumt habe, im Rahmen
der Beweise anzugeben, dass in der Bestellung von Lidl ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Lidl Nederland
GmbH keine Exklusivvereinbarung eingehe.
Außerdem verzerre die Kommission die Beweise, wenn sie behaupte, Lidl habe beabsichtigt, „mindestens“ 40 RVM zu kaufen, denn
in dem Schreiben heiße es lediglich, dass Lidl die Absicht habe, 40 RVM zu kaufen. Darüber hinaus habe die Kommission anerkannt,
dass Lidl 1999 lediglich 21 RVM von den Klägerinnen gekauft habe.
Im 142. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung nehme die Kommission Bezug auf eine Vereinbarung aus dem Jahr 2000 über
„den Austausch von 44 alten Halton-Geräten und 33 alten Tomra-Geräten durch 77 neue RVM von Tomra bis zum Jahresende“. Da
keine Mindestmenge festgelegt worden sei, bestätige das Schreiben lediglich, dass Lidl 77 RVM bestellt habe, um die gleiche
Zahl alter RVM in ihren Geschäften zu ersetzen. Die Kommission habe anerkannt, dass Lidl von den Klägerinnen im Jahr 2000
tatsächlich 82 RVM gekauft habe. Das Schreiben zeige deutlich, dass Lidl die Klägerinnen beauftragt habe, diese Geräte zu
ersetzen, weil ihre fortschrittliche Technologie besser auf die Bedürfnisse von Lidl habe abgestimmt werden können.
Zu der Vereinbarung mit Lidl von April 1999 ist festzustellen, dass sie in der angefochtenen Entscheidung nicht als Exklusivvereinbarung
eingestuft wird. Sie wird unter der Rubrik „Exklusivstellung und Mengenverpflichtungen“ im 142. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung und unter der Rubrik „Mengenverpflichtungen und einseitige Bedingungen bezüglich bestimmter Abnahmemengen“ im
302. Erwägungsgrund derselben Entscheidung erläutert. Zu der Feststellung der Klägerinnen, dass Lidl 1999 lediglich 21 Geräte
gekauft habe, ist zu bemerken, dass dies nichts daran ändern kann, dass diese Vereinbarung den Kunden verpflichtete, in einem
Zeitraum von zwei Jahren 40 Geräte abzunehmen, und dieser vereinbarte Zeitraum von zwei Jahren noch nicht abgelaufen war.
Daher ist das Vorbringen der Klägerinnen zu dieser Vereinbarung zurückzuweisen.
Zu der am 29. September 2000 geschlossenen Vereinbarung genügt der Hinweis darauf, dass die Klägerinnen nicht bestreiten,
dass sich der Kunde verpflichtet hatte, bis zum Jahresende 77 Geräte zu kaufen, und dass diese Vereinbarung in der angefochtenen
Entscheidung bei der Berechnung des Marktanteils, der von den Wettbewerbern nicht gewonnen werden konnte, nicht berücksichtigt
wurde (vgl. 163. Erwägungsgrund und Fn. 335 der angefochtenen Entscheidung).
Demzufolge kann auch diese Rüge nicht durchgreifen.
–       Superunie (2001)
Die Klägerinnen tragen im Wesentlichen vor, Superunie sei eine zentrale Einkaufsorganisation niederländischen Rechts, deren
Mitglieder ihre Kaufentscheidungen eigenständig träfen. Die mit dieser Art von Organisation getroffene Vereinbarung, die eine
Verpflichtung zum Kauf von mindestens 130 Geräten über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren vorgesehen habe, sei für die Mitglieder
der Organisation nicht bindend gewesen.
Dem Vorbringen der Klägerinnen kann nicht gefolgt werden. Insoweit ist auf die Ausführungen in den Randnrn. 61 bis 66 des
vorliegenden Urteils zu den mit den Einkaufsgemeinschaften getroffenen Vereinbarungen zu verweisen.
Nach alledem ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die von den Klägerinnen beanstandeten vier
niederländischen Verträge keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler enthält.
Schweden
Die Klägerinnen machen geltend, dass die meisten in Schweden geschlossenen Vereinbarungen in der angefochtenen Entscheidung
fehlerhaft qualifiziert worden seien und dass die Entscheidung deshalb offensichtlich fehlerhaft sei.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
–       ICA Handlares (Schweden) und Hakon Gruppen (Norwegen) (2000–2002)
Die Klägerinnen machen geltend, dass dieser Vertrag – da es sich um einen Anhang zu dem Vertrag zwischen dem Tomra‑Konzern
und Royal Ahold handele – nicht als Exklusivvereinbarung angesehen werden könne, weil die Vereinbarung mit Royal Ahold ihrerseits
nicht als Exklusivvereinbarung eingestuft werde.
Hinzu komme, dass ICA ebenso wie Hakon eine „zentrale Verwaltungsstelle“ für völlig unabhängige Verkaufsstellen sei. Selbst
wenn die in Rede stehende Vereinbarung exklusiv gewesen wäre, wären die Verkaufsstellen daher durch nichts daran gehindert
gewesen, RVM von Wettbewerbern der Klägerinnen zu beziehen.
Hinsichtlich des Arguments, das sich auf die Einstufung des Vertrags als Exklusivvereinbarung bezieht, ist zu bemerken, dass
der Vertrag Royal Ahold Global Master bereits oben untersucht worden ist mit dem Ergebnis, dass es sich um eine Exklusivvereinbarung
gehandelt hat (vgl. oben, Randnrn. 128 bis 133 des vorliegenden Urteils). Die Kommission hat daher zu Recht festgestellt,
dass der ICA‑Vertrag als Anhang zu diesem Vertrag
per definitionem
eine Exklusivvereinbarung geworden sei. Außerdem ergibt sich aus den Akten und insbesondere aus dem „Vorschlag für einen
zusätzlichen Gesamtrabatt in Norwegen und in Schweden“, dass die Kommission zu Recht darauf hingewiesen hat, dass der Vertrag
auch eine Klausel enthielt, die es ermöglichte, beim Kauf von RVM einen zusätzlichen Rabatt zu erhalten. Die Kommission hat
den Vertrag nämlich als missbräuchlich eingestuft, weil er nicht nur eine Ausschließlichkeitsklausel enthielt. ICA sollte
über den in Schweden eingeführten spezifischen Rabattplan hinaus einen Preisnachlass von 10 % erhalten, wenn sie sich verpflichtete,
in der Zeit von 2000 bis 2002 mindestens 1 100 neue RVM für Schweden und Norwegen abzunehmen. Mit dem Vertrag sollte also
nicht nur eine Ausschließlichkeitsklausel festgelegt werden, sondern darüber hinaus sollten die Kunden von ICA und Hakon durch
einen bei Abnahme von RVM ab einer bestimmten Mindestmenge gewährten Rabatt als Stammkunden gewonnen werden.
Zu dem Argument der Klägerinnen, dass die Verkaufsstellen unabhängig seien, genügt der Hinweis auf die in den Randnrn. 61
bis 66 des vorliegenden Urteils angestellten Erwägungen zu den zentralen Einkaufsorganisationen.
Aus diesen Gründen ist diese Rüge insgesamt zurückzuweisen.
–       Rimi Svenska (2000)
Die Klägerinnen behaupten, es habe in Bezug auf die Sammelbestellung von April 2000 keine Mengenverpflichtungen gegeben, denn
Rimi Svenska habe während der Vertragslaufzeit nur 23 RVM für 2,6 Mio. schwedische Kronen (SEK) gekauft; ein rückwirkender
Rabatt habe nur dann gezahlt werden sollen, wenn die Käufe 7,5 Mio. SEK überschritten hätten.
Die Klägerinnen tragen in der Erwiderung vor, dass das vorgesehene Ziel auch nicht im Rahmen des mit ICA geschlossenen umfangreicheren
Vertrags erreicht worden sei.
Diese Argumente können nicht berücksichtigt werden, da die Vereinbarung mit Rimi Svenska im Oktober 2000 durch eine umfassendere
Vereinbarung mit ICA Ahold ersetzt wurde, von der Rimi Svenska eine Tochtergesellschaft ist. Diese Vereinbarung sah denselben
Rabatt von 10 % vor, jedoch unter flexibleren Bedingungen für den Erhalt des Nachlasses. Rimi Svenska hat also den Rabatt
nicht verloren, den sie nach der früheren Vereinbarung beanspruchen konnte, die einen Preisnachlass auch dann vorsah, wenn
sie den Tomra‑Konzern zum Hauptlieferanten bestimmte.
Das der Klageschrift beigefügte Schreiben vom 2. November 2000 darf in diesem Zusammenhang nicht außer Acht gelassen werden,
denn darin wird bestätigt, dass Rimi Svenska ein rückwirkender teilweiser Preisnachlass gewährt und ihr der Rest im November
2000 gutgeschrieben wurde. In dem Schreiben heißt es außerdem, wie in vorstehender Randnr. 154 bemerkt, dass die Sammelbestellung
aufgehoben und durch die allgemeinere ICA‑Vereinbarung ersetzt werde. Ferner ist festzustellen, dass die Klägerinnen ihre
Behauptung, dass das vorgesehene Ziel auch im Rahmen der umfangreicheren Vereinbarung mit ICA nicht erreicht worden sei, nicht
untermauert haben.
Daher ist auch diese Rüge zurückzuweisen.
–       Spar, Willys und KB Exonen (Axfood-Konzern) (2000)
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission habe nicht bewiesen, dass es eine Vereinbarung gebe, nach der Spar „Anspruch“
auf rückwirkende Rabatte gehabt habe. Sie hätten in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich auf
die Erklärung von Axfood verwiesen, dass Spar und Willys ihre Käufe nach einer im Jahr 2000 geschlossenen Vereinbarung zwischen
D‑Gruppen und dem Tomra‑Konzern getätigt hätten, die keine volumenabhängigen Preisnachlässe vorgesehen habe.
Dazu ist zu bemerken, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung behauptet, die fragliche Vereinbarung sehe als
Gegenleistung für den Kauf einer bestimmten Menge an Produkten der Klägerinnen rückwirkende Preisnachlässe vor. Nach Ansicht
der Klägerinnen hat die Kommission diese Behauptung durch nichts untermauert.
Das Vorbringen der Klägerinnen ist allerdings offenbar widersprüchlich. Anfangs nämlich haben sie im Rahmen ihrer Auskünfte
gegenüber der Kommission eingeräumt, mit Spar und Willys Vereinbarungen geschlossen zu haben, die Klauseln über rückwirkende
Preisnachlässe enthalten. Dann haben sie behauptet, dass diese Vereinbarungen entweder Teil einer umfassenderen Vereinbarung
seien, die keine Preisnachlassklausel enthalte, oder nie existiert hätten. Schließlich haben sie behauptet, dass einige Beweise
verschwunden seien.
In Anbetracht der dem Gericht vorliegenden Beweise ist diese Rüge zweifellos zurückzuweisen.
–       Axfood (2001)
Die Klägerinnen tragen vor, dass diese Vereinbarung nicht bindend und Axfood nicht verpflichtet gewesen sei, die betreffenden
Mengen zu kaufen. Axfood habe nur die Hälfte der vereinbarten Menge gekauft.
Es steht fest, dass diese Vereinbarung nicht ausschließlich ist und keine Mengenverpflichtungen enthält.
Die Vereinbarung ist im 314. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter der Überschrift „Rabattpläne“ genannt. Wie
dem 178. Erwägungsgrund und Fn. 389 der Entscheidung zu entnehmen ist, handelt es sich bei ihr um eine Vereinbarung, die Abnahmeziele
vorsah, wonach der Kunde je nach der Zahl der gekauften Geräte Anspruch auf rückwirkende Rabatte hatte. Da die Klägerinnen
diese Feststellung nicht in Frage stellen, braucht das Gericht auf diese Rüge folglich nicht einzugehen.
–       Axfood (2003–2004)
Die Klägerinnen sind der Auffassung, diese Vereinbarung sei keine Exklusivvereinbarung gewesen, weil Axfood ausdrücklich befugt
gewesen sei, Geräte der Konkurrenz zu testen, und durch nichts in der Vereinbarung daran gehindert gewesen sei, solche Geräte
zu kaufen.
Insoweit genügt die Feststellung, dass diese Vereinbarung nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich der in der angefochtenen
Entscheidung festgestellten Zuwiderhandlung fällt. Über diese Rüge der Klägerinnen braucht daher nicht entschieden zu werden.
Nach alledem ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die in Schweden geschlossenen Vereinbarungen
keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler enthält.
Norwegen
Die Klägerinnen machen geltend, dass alle von der Kommission angeführten Vereinbarungen betreffend Norwegen (100 % des Absatzes
der Klägerinnen in Norwegen) nicht existiert hätten oder keine Klausel in Bezug auf Exklusivität, Mengenverpflichtungen oder
rückwirkende Preisnachlässe vorgesehen hätten.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
–       Køff Hedmark und Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)
Die Klägerinnen machen geltend, dass es sich bei den Vereinbarungen, von denen behauptet werde, dass sie sie mit den vorstehend
genannten Kunden geschlossen hätten, nicht um Exklusivvereinbarungen, sondern um bloße Angebotsschreiben handele, in denen
Preise erwähnt seien.
Außerdem fielen die Vereinbarungen, da sie aus den Jahren 1996 und 1997 stammten, nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich
der angefochtenen Entscheidung.
Angesichts der Tatsache, dass diese drei Verträge tatsächlich nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich der Entscheidung fallen,
braucht über diese Rüge nicht entschieden zu werden.
–       NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) und Rema 1000 (1999–2000)
Die Klägerinnen werfen der Kommission zunächst vor, dass sie die verschiedenen in Rede stehenden Verträge nicht getrennt behandelt
habe und die betreffenden Erwägungsgründe „schwer zu verstehen“ seien.
Die mit NorgesGruppen getroffene Vereinbarung sei keine Exklusivvereinbarung. Der Kunde habe nämlich einen Gesamtbedarf von
1 300 RVM gehabt, bestellt worden seien bei den Klägerinnen jedoch lediglich 635 RVM. Da der Bedarf größer als die Bestellmenge
gewesen sei, sei daraus zu schließen, dass der zusätzliche Bedarf bei Konkurrenzunternehmen gedeckt worden sei. Die Kommission
habe also ein den tatsächlichen Bedarf des Kunden bestätigendes Schreiben vom 13. Oktober 1998 unberücksichtigt gelassen.
Ferner habe die Kommission selbst anerkannt, dass NorgesGruppen nicht verpflichtet gewesen sei, bei den Klägerinnen eine Mindestmenge
RVM zu kaufen. In der Bestellung und in der von ihnen ausgestellten Auftragsbestätigung sei ausdrücklich darauf hingewiesen
worden, dass es sich um keine Exklusivvereinbarung handele.
Schließlich habe die Kommission ein relevantes Argument in Bezug auf den Preisnachlass vorgebracht, den NorgesGruppen hätte
zurückgewähren müssen, falls sie weniger als 500 RVM gekauft hätte. In Wirklichkeit sei es dazu aber nicht gekommen, weil
635 Geräte bestellt worden seien. Die Kommission habe nicht dargetan, inwiefern sich die Vereinbarung von einem normalen Mengenrabatt
unterschieden habe.
Was Hakon Gruppen angehe, sei keine Mindestabnahmemenge festgelegt worden, da in der Bestätigung ihres Auftrags angegeben
sei, dass der Kunde weniger RVM abnehmen könne, wenngleich er nur für die tatsächlich gekauften Geräte Anspruch auf einen
Preisnachlass habe. Die Kommission habe diesen Beweis im Übrigen nicht in Frage gestellt.
Außerdem sei der Kommission vorzuwerfen, dass sie die Beweise dafür, dass es sich um keinen Exklusivvertrag gehandelt habe,
und insbesondere das Protokoll einer Sitzung des „Ausschusses für die Ladengeschäfte“ vom 2. Februar 1999 außer Acht gelassen
habe.
Bezüglich NKL (COOP) tragen die Klägerinnen vor, dass der Kunde nicht zur Abnahme der vereinbarten Menge verpflichtet gewesen
und in der angefochtenen Entscheidung nicht nachgewiesen worden sei, dass sie die Bestellung auf den individuellen Bedarf
des Kunden abgestimmt hätten. Außerdem habe NKL ihren Bedarf in der fraglichen Zeit auch beim Konkurrenten Lindco gedeckt.
Die Vereinbarung mit Rema 1000 schließlich, wonach angeblich bei einer Bestellung von 200 Geräten ein Rabatt vorgesehen gewesen
sei, habe der Kunde nicht unterzeichnet, und Rema 1000 sei nach ihr nicht zur Abnahme einer Mindestmenge RVM verpflichtet
gewesen. Die Klägerinnen verweisen auf Erklärungen von Rema 1000, wonach andere Lieferanten nicht mit ihrer Qualität und dem
Niveau ihres Service konkurrieren könnten. Im Übrigen habe Rema 1000 ihren Bedarf hauptsächlich bei der Konkurrenz gedeckt.
Es ist angebracht, die Vereinbarungen mit NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) und Rema 1000 gleichzeitig zu prüfen. Die
Klägerinnen werfen der Kommission im Wesentlichen vor, dass sie diese Verträge als Exklusivverträge eingestuft und behauptet
habe, die Klägerinnen hätten bei einer bestimmten Bestellmenge im Gegenzug einen gestaffelten Rabatt vorgesehen.
Über das Vorbringen in Bezug auf das Bestehen von Exklusivverträgen braucht nicht entschieden zu werden, da diese Vereinbarungen
in der angefochtenen Entscheidung nicht als Exklusivvereinbarungen eingestuft wurden (vgl. 302. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung).
Zu dem Vorbringen in Bezug auf die rechtliche Einordnung der Vereinbarungen als Mengenverpflichtungen gegen beachtliche Preisnachlässe
bemerkt die Kommission zu Recht, dass es für das Vorliegen von Mengenverpflichtungen darauf ankomme, ob durch die Praktiken
ein Anreiz geschaffen werde, nicht bei den Wettbewerbern zu kaufen.
Bei der Vereinbarung mit Rema 1000 zeigt sich nämlich, dass der Preisnachlass im Verhältnis zur Zahl der zu kaufenden Geräte
beachtlich ist (14 % für 200 Geräte), da es bei den anderen Verträgen einen gleich hohen Preisnachlass, allerdings bei einer
deutlich höheren Abnahmemenge (500 Geräte), gab. Außerdem schlugen die Klägerinnen bei allen anderen Verträgen vor, den Preisnachlass
vor dem Kauf der RVM zu gewähren, wobei der Kunde, sollte die vorgesehene Menge nicht erreicht werden, diesen Preisnachlass
für die Zahl nicht bestellter Maschinen zu erstatten hätte. Daraus resultiert, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, für
den Kunden ein größerer Anreiz, als wenn der Preisnachlass nach jeder Bestellung gewährt worden wäre.
Demzufolge ist diese Rüge zurückzuweisen.
–       NorgensGruppen (2000–2001)
Hinsichtlich der Vereinbarung mit NorgesGruppen für die Jahre 2000 und 2001 tragen die Klägerinnen vor, dass es entgegen den
Behauptungen der Kommission keine Vereinbarung mit diesem Kunden gegeben habe. Es handele sich nämlich um ein nicht unterzeichnetes
Angebotsschreiben.
Dazu ist zu bemerken, dass die Klägerinnen das der Klageschrift beigefügte, nicht unterzeichnete Angebotsschreiben der Kommission
im Rahmen ihrer Antwort auf ein Auskunftsersuchen vorgelegt hatten, mit dem von ihnen verlangt worden war, alle Vereinbarungen
einschließlich der informell geschlossenen anzugeben.
Außerdem kann auf der Grundlage der in den Akten enthaltenen Angaben behauptet werden, dass die Klägerinnen auf der Basis
eines Abnahmeziels von 150 RVM einen Vorausrabatt angeboten und den Kunden zu einem ermäßigten Preis beliefert haben (vgl.
247. Erwägungsgrund und Fn. 547 der angefochtenen Entscheidung).
Das der Klageschrift beigefügte Dokument ist zwar ein nicht unterzeichnetes Angebotsschreiben, doch wurde der Rabatt gewährt,
und die Verkäufe wurden zu den in diesem Dokument vorgeschlagenen Konditionen durchgeführt. Außerdem zeigt sich, dass der
Kunde in diesem Zeitraum nichts bei konkurrierenden Lieferanten gekauft hat.
Schließlich ist festzustellen, dass in der angefochtenen Entscheidung selbst darauf hingewiesen wird, dass es sich um ein
nicht unterzeichnetes Angebot gehandelt habe und dass das Abnahmeziel nicht erreicht worden sei. Im Licht dieser Erwägungen
ist diese Rüge zurückzuweisen.
–       NKL (COOP) und Rema 1000 (2000–2001)
Die Klägerinnen räumen ein, dass NKL (COOP) für den Fall, dass mehr als 150 RVM gekauft werden sollten, ein Preisnachlass
von 10 % angeboten worden sei. Sie behaupten jedoch, NKL habe dieses Angebot nicht unterzeichnet, und die Vereinbarung sei
letztlich nicht geschlossen worden. Dass die tatsächlichen Käufe des Kunden unter dem ursprünglichen Ziel des Angebots gelegen
hätten, beweise, dass es keine bindende Vereinbarung gegeben habe.
Hinsichtlich Rema 1000 argumentieren die Klägerinnen insofern ebenso wie bei der Vereinbarung mit NKL (COOP), als es für den
Kauf von 70 Geräten ein Rabattangebot gegeben habe, das der Kunde abgelehnt habe. Die Klägerinnen bestreiten somit, dass es
zwischen den Parteien zu einer Vereinbarung gekommen sei.
Das Argument der Klägerinnen, wonach die Tatsache, dass die tatsächlichen Käufe dieser beiden Kunden unter dem ursprünglichen
Ziel des Angebots gelegen hätten, bewiesen, dass es keine bindende Vereinbarung gegeben habe, ist zurückzuweisen.
Insoweit ist erstens zu bemerken, dass es in der angefochtenen Entscheidung nicht heißt, dass diese beiden Kunden (NKL [COOP]
und Rema 1000) vertraglich zur Abnahme einer bestimmten Gerätemenge verpflichtet gewesen seien. Die beiden Gesellschaften
werden nämlich im 302. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter der Rubrik „Mengenverpflichtungen und einseitige
Bedingungen bezüglich bestimmter Abnahmemengen“ genannt. In beiden Fällen handelte es sich um Rabatte, deren Gewährung davon
abhängig war, dass der Kunde über einen Zeitraum von etwa einem Jahr eine große Zahl von Geräten kauft. Im Fall von Rema 1000
sah das Rabattsystem einen an Bedingungen geknüpften unmittelbaren Rabatt (10 % für ein Volumen von 70 Geräten) und einen
zusätzlichen rückwirkenden Rabatt von 3 % bei 85 Geräten vor. Der Kunde hat 73 Geräte gekauft (vgl. 261. Erwägungsgrund der
angefochtenen Entscheidung).
Zweitens ist zu betonen, dass in der angefochtenen Entscheidung die im Vergleich zu den anderen norwegischen Kunden verhältnismäßig
flexiblen Vertragsbedingungen, die z. B. NKL (COOP) angeboten worden waren, berücksichtigt wurden (vgl. 256. Erwägungsgrund
und – zu den Auswirkungen der Praktiken der Klägerinnen – Fn. 604). Die Kommission weist nämlich in diesem Zusammenhang zu
Recht darauf hin, dass nicht unbedingt ausschlaggebend sei, ob ein bestimmtes Ziel erreicht worden sei oder nicht, da bei
Wettbewerbern keine oder zumindest keine umfangreicheren Einkäufe erfolgt seien (vgl. 312. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung).
Aus diesen Gründen ist diese Rüge zurückzuweisen.
Nach alledem ist das Vorbringen der Klägerinnen, wonach alle Vereinbarungen betreffend Norwegen in der angefochtenen Entscheidung
falsch qualifiziert worden seien, zurückzuweisen.
Somit ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes und daher der erste Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
B –
Zweiter und vierter Klagegrund: offensichtliche Fehler bei der Beurteilung der Frage, ob die Vereinbarungen geeignet waren,
den Wettbewerb auszuschließen, und fehlende Begründung
Der zweite und der vierte Klagegrund sind vorliegend zu einem Klagegrund zusammengefasst, der sich in drei Teile gliedert.
Erstens soll die Kommission dadurch offensichtlich rechtsfehlerhaft gehandelt haben, dass sie Exklusivvereinbarungen, individuell
angepasste Mengenverpflichtungen und individuell angepasste rückwirkende Rabattpläne als
per se
rechtswidrig im Sinne von Art. 82 EG bezeichnet und nicht erläutert habe, wie sie geprüft habe oder nach welchen Kriterien
sie ermittelt habe, ob diese Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken oder ausschließen könnten. Zweitens habe die Kommission
nicht geprüft, ob der Teil des RVM‑Marktes, der habe gewonnen werden können, groß genug gewesen sei, um es ebenso effizienten
Wettbewerbern zu ermöglichen, sich auf dem Markt zu halten. Drittens habe die Kommission die Geeignetheit der behaupteten
rückwirkenden Rabatte, den Wettbewerb auszuschließen, auf der Grundlage unzutreffender und irreführender Beweise und Hypothesen
beurteilt.
1.     Zur behaupteten Rechtswidrigkeit
per se
der von den Klägerinnen geschlossenen Vereinbarungen und zur fehlenden Erläuterung der Prüfung oder der Kriterien, nach denen
die Kommission beurteilt hat, ob die Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken oder ausschließen konnten
a)     Vorbringen der Parteien
Erstens werfen die Klägerinnen der Kommission vor, einen offensichtlichen Rechtsfehler begangen zu haben, indem sie in ihre
rechtliche Beurteilung nicht den Kontext des Marktes einbezogen habe, in dem die drei Arten von Vereinbarungen gestanden hätten.
Die Kommission habe das im Urteil Michelin II herangezogene Kriterium missverstanden. Nach dem Urteil Michelin II müsse die
angefochtene Entscheidung zum Ausdruck bringen, dass die Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken „könnten“. Dies verlange
eine Untersuchung des Marktkontextes. Wäre die Kommission nämlich nach dem Urteil Michelin II lediglich verpflichtet, den
Inhalt einer Vereinbarung gemäß Art. 82 EG zu prüfen, so bliebe von dem Kriterium, das im Urteil Hoffmann‑La Roche/Kommission
angewandt worden sei, nichts oder fast nichts übrig.
Außerdem werde das in der angefochtenen Entscheidung enthaltene
Per‑se
‑Kriterium dazu führen, dass eine große Zahl von Vereinbarungen im Binnenmarkt in verschiedenen Wirtschaftszweigen verboten
wäre, selbst wenn sie den Wettbewerb je nach Marktkontext stärkten, statt ihn zu beschränken. Die Behauptung, dass Exklusivvereinbarungen,
individuell angepasste Mengenverpflichtungen und individuell angepasste Rabatte immer oder fast immer eine Wettbewerbsbeschränkung
zur Folge hätten, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung von ihnen Gebrauch mache, habe in der Wirtschaftstheorie
oder in der Geschäftspraxis keine Grundlage.
Die Kommission habe, da sie bestimmte Faktoren nicht untersucht habe, nicht beurteilt, ob die Praktiken der Klägerinnen rechtlich
geeignet gewesen seien, eine den Wettbewerb beschränkende Wirkung zu haben.
Die von der Kommission nicht untersuchten Faktoren seien, dass die Klägerinnen der einzige Hersteller von RVM seien, der zwischen
1997 und 2001 die „revolutionäre Technologie“ der horizontalen Einführung habe anbieten können, dass die Wettbewerber der
Klägerinnen zwischen 1998 und 2002 ihre Geräte mindestens 61 % des gesamten RVM-Marktes hätten anbieten können, dass die Klägerinnen
ihre Geräte unmittelbar an den Endverbraucher (die Supermarktketten) verkauft hätten, dass die in Rede stehenden Vereinbarungen
den Zugang von Wettbewerbern zu den Vertriebspartnern nicht behindert hätten und schließlich, dass die Supermarktketten gewerbliche
Käufer seien, die die RVM der Klägerinnen mit denen der Wettbewerber hätten vergleichen und daher selbst hätten entscheiden
können, welche RVM preisgünstig und von guter Qualität gewesen seien und Zuverlässigkeit, Technologie und guten Kundendienst
geboten hätten.
Zweitens beruhe die angefochtene Entscheidung auf der Rechtsauffassung, dass die Kommission nach Art. 82 EG lediglich das
Bestehen und die Form der Vereinbarungen nachweisen müsse, und sie enthalte keine hinreichende Begründung dafür, weshalb irgendeine
der 49 Vereinbarungen geeignet gewesen sei, Wettbewerber vom Markt der RVM zu verdrängen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung ein objektiver
Begriff ist. Er erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes
beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade durch die Präsenz des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und
die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln
behindern, die sich von denen eines normalen, auf den Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer beruhenden Produkt‑ oder Dienstleistungswettbewerbs
unterscheiden. Daraus folgt, dass Art. 82 EG es einem Unternehmen in beherrschender Stellung verwehrt, einen Wettbewerber
zu verdrängen und dadurch seine Stellung unter Einsatz anderer Mittel als der eines Leistungswettbewerbs zu verbessern. Das
in dieser Bestimmung aufgestellte Verbot ist auch durch das Anliegen gerechtfertigt, dass dem Verbraucher kein Schaden erwächst
(Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2003, Van den Bergh Foods/Kommission, T‑65/98, Slg. 2003, II‑4653, Randnr. 157).
Die Feststellung, dass eine beherrschende Stellung vorliegt, ist zwar für sich genommen kein Vorwurf gegenüber dem betreffenden
Unternehmen; es trägt jedoch unabhängig von den Ursachen für eine solche Stellung eine besondere Verantwortung dafür, dass
es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb im Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (Urteil des
Gerichtshofs vom 9. November 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission, 322/81, Slg. 1983, 3461, Randnr. 57,
und Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission, T‑201/04, Slg. 2007, II‑3601, Randnr. 229). Der Umstand,
dass ein Unternehmen eine beherrschende Stellung innehat, nimmt diesem zwar nicht das Recht, seine eigenen geschäftlichen
Interessen zu wahren, wenn sie bedroht sind, und es darf auch in angemessenem Umfang so vorgehen, wie es dies zum Schutz seiner
Interessen für richtig hält, doch ist ein solches Verhalten nicht zulässig, wenn es auf eine Verstärkung dieser beherrschenden
Stellung und ihren Missbrauch abzielt (Urteil des Gerichtshofs vom 14. Februar 1978, United Brands und United Brands Continentaal/Kommission,
27/76, Slg. 1978, 207, Randnr. 189, und Urteil Michelin II, Randnr. 55).
Außerdem ist auf die Rechtsprechung zu verweisen, wonach eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im
Sinne von Art. 82 EG vorliegt, wenn ein Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt, Abnehmer –
sei es auch auf deren Wunsch – durch die Verpflichtung oder Zusage, ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil davon
ausschließlich von ihm zu beziehen, an sich bindet, ohne dass es darauf ankäme, ob die fragliche Verpflichtung ohne Weiteres
oder gegen eine Rabattgewährung eingegangen worden ist. Das Gleiche gilt, wenn ein solches Unternehmen die Abnehmer nicht
durch eine förmliche Verpflichtung bindet, sondern kraft Vereinbarung mit den Abnehmern oder einseitig Treuerabatte gewährt,
also Nachlässe, deren Gewährung voraussetzt, dass der Kunde seinen Gesamtbedarf oder einen wesentlichen Teil hiervon ausschließlich
bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 89).
Sowohl ausschließliche Bezugsverpflichtungen dieser Art, unabhängig davon, ob sie gegen eine Rabattgewährung eingegangen wurden,
als auch die Gewährung von Treuerabatten, die die Abnehmer zum ausschließlichen Bezug bei dem Unternehmen in beherrschender
Stellung veranlassen soll, sind mit dem Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt unvereinbar: Sie beruhen
nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung, die die Belastung oder den Vorteil rechtfertigt, sondern zielen darauf ab, dem
Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und anderen Herstellern den Zugang
zum Markt zu verwehren (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 90).
Was insbesondere die Gewährung von Rabatten durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung anbelangt, verstößt nach ständiger
Rechtsprechung ein Treuerabatt als Gegenleistung dafür, dass sich der Kunde verpflichtet, ausschließlich oder fast ausschließlich
bei einem Unternehmen in beherrschender Stellung einzukaufen, gegen Art. 82 EG. Ein solcher Rabatt dient nämlich dazu, die
Kunden durch die Gewährung finanzieller Vorteile vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten (Urteil des Gerichtshofs
vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission, 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg.
1975, 1663, Randnr. 518, und Urteil Michelin II, Randnr. 56).
In einem Rabattsystem, das die Abschottung des Marktes bewirkt, wird ein Verstoß gegen Art. 82 EG gesehen, wenn es von einem
Unternehmen in beherrschender Stellung angewandt wird. Aus diesem Grund hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Rabatt,
der an die Verwirklichung eines Abnahmeziels geknüpft ist, gegen Art. 82 EG verstößt (Urteil Michelin II, Randnr. 57).
Bei Mengenrabattsystemen, die ausschließlich an den Umfang der bei einem Unternehmen in beherrschender Stellung getätigten
Käufe anknüpfen, wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass sie keine nach Art. 82 EG verbotene Abschottungswirkung haben.
Wenn die Erhöhung der Liefermenge zu einer Kostensenkung für den Lieferanten führt, darf dieser die Senkung nämlich durch
einen günstigeren Preis an seinen Kunden weitergeben. Bei den Mengenrabatten wird also angenommen, dass sie den Zugewinn an
Effizienz und Größenvorteile widerspiegeln, die vom Unternehmen in beherrschender Stellung erzielt werden (Urteil Michelin II,
Randnr. 58).
Folglich verstößt ein Rabattsystem, bei dem sich die Höhe des Nachlasses nach Maßgabe der Abnahmemenge erhöht, nicht gegen
Art. 82 EG, es sei denn, die Kriterien und Modalitäten, nach denen der Rabatt gewährt wird, lassen erkennen, dass das System
nicht auf einer wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistung beruht, sondern wie ein Treue‑ und Zielrabatt die Kunden vom
Bezug bei konkurrierenden Herstellern abhalten soll (Urteile Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 90, und Michelin II, Randnr. 59).
Um zu bestimmen, ob ein Mengenrabattsystem missbräuchlich ist, müssen sämtliche Umstände, insbesondere die Kriterien und Modalitäten
der Rabattgewährung, berücksichtigt werden, und es ist zu prüfen, ob die Rabatte darauf abzielen, dem Abnehmer durch die Gewährung
eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung beruht, die Wahlmöglichkeit hinsichtlich
seiner Bezugsquellen zu nehmen oder einzuschränken, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren, gegenüber Handelspartnern
bei gleichwertigen Leistungen unterschiedliche Bedingungen anzuwenden oder die beherrschende Stellung durch einen verfälschten
Wettbewerb zu stärken (Urteil Michelin II, Randnr. 60).
Dieser Rechtsprechung ist den Klägerinnen folgend zu entnehmen, dass für die Feststellung, ob Exklusivvereinbarungen, individuell
angepasste Mengenverpflichtungen und individuell angepasste rückwirkende Preisnachlässe mit Art. 82 EG vereinbar sind, zu
prüfen ist, ob diese Praktiken nach einer Gesamtbeurteilung aller Umstände und folglich auch des Kontextes, in dem diese Vereinbarungen
stehen, darauf abzielen oder geeignet sind, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt zu beschränken oder auszuschließen.
Im vorliegenden Fall ist erstens zu prüfen, ob die Kommission in der angefochtenen Entscheidung den Kontext außer Acht gelassen
hat, in dem die fraglichen Vereinbarungen stehen, und sodann, ob sie ihr Ergebnis in Bezug auf die Frage, ob die Vereinbarungen
den Wettbewerb ausschließen konnten, hinreichend begründet hat.
Dazu ist darauf hinzuweisen, dass in der angefochtenen Entscheidung nach einer Prüfung der Struktur der betroffenen Märkte
und der Stellung, die die Klägerinnen und ihre Wettbewerber auf diesen Märkten einnahmen, sowie nach der Schlussfolgerung,
dass die Klägerinnen eine sehr starke beherrschende Stellung innehatten (vgl. Erwägungsgründe 12 bis 96 der angefochtenen
Entscheidung), jede der Praktiken der Klägerinnen einzeln geprüft wurde (vgl. Erwägungsgründe 97 bis 133 der angefochtenen
Entscheidung). Anschließend wurde in der Entscheidung ausführlich untersucht, ob diese Praktiken den Wettbewerb unter den
gegebenen Umständen verfälschen konnten (vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 159 bis 166, 180 bis 187, 218 bis 226, 234
bis 240, 264 bis 277 und 286 bis 329 der angefochtenen Entscheidung).
Außerdem wurden in der angefochtenen Entscheidung zunächst die Praktiken der Klägerinnen auf jedem betroffenen nationalen
Markt in Beziehung gesetzt zur Bedeutung der Kunden, zur Dauer der Vereinbarungen, zur Nachfrageentwicklung auf diesem Markt
und zum Prozentsatz des gebundenen Teils der Nachfrage; sodann wurde dargetan, dass diese Praktiken das Aufkommen oder die
Entwicklung der Konkurrenz verhindern könnten, und im Ergebnis festgestellt, dass ein Missbrauch vorliege, wenn diese Praktiken
darauf abzielten, einen erheblichen Teil der Nachfrage abzuschotten. Insbesondere in Bezug auf die von den Klägerinnen angewandten
Preisnachlass‑ und Rabattpläne wird in der angefochtenen Entscheidung mit grafischen Darstellungen der „Sogeffekt“ einiger
dieser Pläne für jedes Land veranschaulicht.
Obwohl dies nach der Rechtsprechung nicht erforderlich war, hat die Kommission auch die tatsächlichen Auswirkungen der Praktiken
der Klägerinnen im Licht der Marktbedingungen analysiert.
Zu den übrigen Faktoren, die nach Ansicht der Klägerinnen in der angefochtenen Entscheidung hätten geprüft werden müssen,
um darzutun, ob ihre Praktiken den Wettbewerb beschränken konnten, ist Folgendes zu bemerken.
Erstens kann die angebliche technische Überlegenheit der Klägerinnen, die zwischen 1997 und 2001 als einzige Hersteller von
RVM in der Lage gewesen sein sollen, die „revolutionäre Technologie“ einer horizontalen Einführung anzubieten, keinen Einfluss
auf die Prüfung der Frage haben, ob die Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken konnten. Dieser Gesichtspunkt könnte Auswirkungen
allenfalls auf die Prüfung der Wettbewerbsstellung der Klägerinnen auf dem Markt und somit auf ihre beherrschende Stellung
haben.
Zweitens spräche die Tatsache, dass die Geräte unmittelbar an den Endverbraucher verkauft wurden, für und nicht gegen die
Feststellung des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung. Auch wenn nämlich der Zugang von Wettbewerbern zu den Vertriebshändlern
durch die in Rede stehenden Vereinbarungen theoretisch nicht behindert wurde, liegt es doch auf der Hand, dass die Vertriebshändler
kein Interesse hatten, Geräte zu kaufen, da die Vereinbarungen der Klägerinnen ihre Wettbewerber daran hinderten, ihre RVM
Endverbrauchern anzubieten.
Drittens ist zu der Tatsache, dass es sich bei den Supermarktketten um gewerbliche Käufer handelt, die in der Lage waren,
die RVM der Klägerinnen mit denen der Wettbewerber zu vergleichen und danach ihre Wahl zu treffen, zu bemerken, dass das Verhalten
der Klägerinnen offensichtlich darauf ausgerichtet war, Vorkehrungen zu treffen, um die Kunden zu veranlassen, nicht von anderen
Anbietern zu kaufen und diese Situation aufrechtzuerhalten.
Schließlich ist mit der Kommission darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen jede Möglichkeit hatten, um für ihre Praktiken
eine objektive, den Wettbewerb wahrende wirtschaftliche Rechtfertigung vorzutragen. Sie hätten darlegen können, mit welchen
Effizienzgewinnen sie gegebenenfalls aufgrund der von ihnen praktizierten Exklusivvereinbarungen, Mengenverpflichtungen und
individuell angepassten Rabattpläne rechneten. Die Klägerinnen tragen jedoch vor dem Gericht weder vor, dass ihr Verhalten
den geringsten erkennbaren Effizienzgewinn hervorgebracht hätte, noch, dass es in anderer Weise gerechtfertigt gewesen wäre,
zu einem Preisrückgang geführt oder einen sonstigen Vorteil für die Verbraucher gehabt hätte.
Nach alledem ist das Vorbringen der Klägerinnen, die Kommission habe lediglich den Inhalt der in Rede stehenden Vereinbarungen
geprüft und nicht den Kontext, in dem diese Vereinbarungen gestanden hätten, zurückzuweisen.
Sodann ist festzustellen, dass auch die Rüge, die angefochtene Entscheidung sei insoweit unzureichend begründet, nicht durchgreifen
kann.
Die nach Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung muss dem betreffenden Rechtsakt angepasst sein und die Überlegungen des Organs,
das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene
Maßnahme entnehmen und ihre Rechte verteidigen können und das Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (Urteile des Gerichtshofs
vom 13. März 1985, Niederlande und Leeuwarder Papierwarenfabriek/Kommission, 296/82 und 318/82, Slg. 1985, 809, Randnr. 19,
und vom 19. September 2002, Spanien/Kommission, C‑114/00, Slg. 2002, I‑7657, Randnr. 62). Für Entscheidungen, die nach Art. 82
EG erlassen worden sind, verlangt dieser Grundsatz, dass in der angefochtenen Entscheidung die Tatsachen, die die Maßnahme
rechtfertigen, und die Erwägungen angegeben werden, die zum Erlass der Entscheidung geführt haben (vgl. in diesem Sinne Urteil
des Gerichts vom 30. Januar 2007, France Télécom/Kommission, T‑340/03, Slg. 2007, II‑107, Randnr. 57, insoweit nicht mit Rechtsmittel
angefochten).
Insoweit ist auf die Ausführungen in den Randnrn. 216 bis 218 des vorliegenden Urteils zu verweisen, aus denen sich klar gibt,
dass die Kommission die Gründe, aus denen die fraglichen Vereinbarungen ihrer Ansicht nach geeignet waren, den Wettbewerb
zu beschränken oder auszuschließen, eingehend dargelegt hat.
Es ist daher unbestreitbar, dass die Klägerinnen von allen Gründen für diesen Aspekt der angefochtenen Entscheidung Kenntnis
nehmen konnten. Außerdem ist festzustellen, dass das Gericht voll und ganz in der Lage war, seine Kontrolle der Rechtmäßigkeit
der angefochtenen Entscheidung auszuüben. Infolgedessen ist dieser Aspekt der angefochtenen Entscheidung hinreichend begründet.
Aus diesen Erwägungen ist dieser Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
2.     Zur „unzureichenden Deckung“ der Gesamtnachfrage nach RVM durch die Praktiken der Klägerinnen
a)     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen machen geltend, selbst wenn die angefochtene Entscheidung nachgewiesen hätte, dass alle fraglichen Verträge
eine Ausschlusswirkung hätten haben können, würde dies lediglich beweisen, dass es den Wettbewerbern verwehrt gewesen wäre,
Kunden zu beliefern, die diese Verträge (deren Bestehen die Klägerinnen weiterhin bestreiten) bereits geschlossen hätten.
Es stünde den Wettbewerbern gleichwohl frei, andere Unternehmen als Kunden zu gewinnen. Für den Nachweis eines Verstoßes gegen
Art. 82 EG hätte die angefochtene Entscheidung dartun müssen, dass diese Vereinbarungen einen so großen Teil des Marktes erfasst
hätten, dass sie eine hinreichende Zahl von Wettbewerbern vom gesamten Markt hätten verdrängen können, um dadurch eine spürbare
Einschränkung des Wettbewerbs zu bewirken. Die Kommission habe nicht dargelegt, weshalb die Tatsache, dass Wettbewerber ihre
RVM nicht an bestimmte Kunden hätten verkaufen können, dazu führe, dass sie vom Markt in seiner Gesamtheit verdrängt würden.
Die relevante Frage sei, ob sich ein Wettbewerber profitabel am Markt behaupten könne, wenn er nur den Teil der Nachfrage,
der noch gewonnen werden könne, bediene, und die Kommission hätte ermitteln müssen, welche Mindestrentabilität gegeben sein
müsse, um auf dem betroffenen Markt tätig zu sein. Falls diese Nachfrage groß genug und die Rentabilitätsstufe hinreichend
niedrig gewesen wäre, um es einem potenziellen Wettbewerber zu ermöglichen, neben den Klägerinnen in den Markt einzutreten
oder sich auf dem Markt zu halten, hätte die Kommission zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Praktiken der Klägerinnen
nicht missbräuchlich gewesen seien. Außerdem habe die Kommission nicht klar den Marktanteil angegeben, auf den sich die Vereinbarungen
hätten beziehen müssen, damit sie Wettbewerber habe ausschließen können. Die angefochtene Entscheidung biete kein objektives
Kriterium für die Feststellung, wo die Grenze liegen könnte.
Hätte die Kommission eine derartige Prüfung vorgenommen, wäre es ihr kaum möglich gewesen, nachzuweisen, dass die Klägerinnen
mit den fraglichen Verträgen gleich effiziente Wettbewerber vom Markt hätten verdrängen können. Es sei Sache der Kommission
gewesen, in der angefochtenen Entscheidung nachzuweisen, dass ihre Praktiken geeignet gewesen seien, eine Ausschlusswirkung
zu entfalten. Da die angefochtene Entscheidung keine hinreichende Begründung enthalte, bestehe für die Klägerinnen keine Verpflichtung
zum Beweis des Gegenteils.
Die in der Klagebeantwortung enthaltene neue Prüfung der durch die Praktiken der Klägerinnen hervorgerufenen Ausschlusswirkung
sei unzulässig. Das Gericht habe über die Frage zu befinden, ob die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt hinreichend
begründet sei. Man könne der Beklagten nämlich generell nicht erlauben, Fehler oder Lücken in der streitigen Entscheidung
zu beheben, indem sie im Verfahren vor dem Gericht eine neue Prüfung und zusätzliche Beweise vorlege.
Außerdem sei die Behauptung, dass es nicht Sache des marktbeherrschenden Unternehmens sei, die Zahl der Wettbewerber auf dem
Markt zu bestimmen, irrelevant. Märkte könnten uneingeschränkt wettbewerbsorientiert sein, auch wenn die Zahl der Wettbewerber
unterschiedlich sei, und bisweilen selbst dann, wenn es nur zwei Wettbewerber gebe. Die Kommission hätte in der angefochtenen
Entscheidung feststellen müssen, wo für die Unternehmen auf dem betreffenden Markt die Rentabilitätsgrenze liege und ob der
Umfang des möglicherweise zu erringenden Marktanteils es einer hinreichend großen Zahl von Unternehmen ermöglicht habe, auf
dem Markt so zu operieren, dass es einen wirksamen Wettbewerb gebe. Das sei vorliegend nicht geschehen.
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, dass sich ihre Praktiken nicht auf einen hinreichend großen Teil der Gesamtnachfrage
bezogen hätten. Der Teil der Nachfrage, der habe gewonnen werden können, habe bei jedem nationalen Markt mindestens bei 30 %
und in den meisten Fällen bei über 50 % gelegen, und auf den fünf Märkten insgesamt im Durchschnitt bei ungefähr 61 %, was
mehr als 2 000 Geräten pro Jahr entspreche. Diese Zahl liege über dem für die Rentabilität eines RVM-Herstellers erforderlichen
Mindestabsatz, den die Klägerinnen auf 500 bis 1 000 Einheiten pro Jahr veranschlagen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist festzustellen, dass es im Wesentlichen um die Frage geht, ob die Kommission für den Nachweis der Verdrängung
von Wettbewerbern vom gesamten Markt hätte ermitteln müssen, welche Mindestrentabilität erforderlich war, um auf dem betroffenen
Markt tätig zu sein, und ob sie anschließend hätte prüfen müssen, ob der Teil des Marktes, der nicht gewonnen werden konnte
(d. h. der durch die Praktiken der Klägerinnen gebundene Teil), groß genug war, um für Wettbewerber eine Ausschlusswirkung
haben zu können.
Die Kommission hat in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass der abgeschottete Teil der Nachfrage in den Ländern
und den Jahren der festgestellten Zuwiderhandlung „wesentlich“ oder „nicht unwesentlich“ gewesen und insbesondere in den „entscheidenden
Jahren“ des Wachstums auf jedem der betroffenen Märkte sehr erheblich gewesen sei (vgl. 392. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung). In der angefochtenen Entscheidung wurde jedoch keine genaue Schwelle genannt, von der an die Praktiken der
Klägerinnen geeignet seien, Wettbewerber auszuschließen.
Die Kommission hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass durch Abschotten eines erheblichen Teils des Marktes, wie dies vorliegend
der Fall gewesen sei, das beherrschende Unternehmen den Marktzugang eines oder mehrerer Wettbewerber und damit die Intensität
des Wettbewerbs auf dem gesamten Markt beschränkt habe.
Die Abschottung eines erheblichen Teils des Marktes durch ein beherrschendes Unternehmen kann nämlich nicht mit dem Nachweis
gerechtfertigt werden, dass der Teil des Marktes, der noch gewonnen werden kann, noch ausreichend Platz für eine begrenzte
Zahl von Wettbewerbern bietet. Zum einen nämlich sollten die im abgeschotteten Teil des Marktes befindlichen Kunden in größtmöglichem
Maße vom Wettbewerb profitieren können, und die Wettbewerber sollten auf dem gesamten Markt und nicht nur auf einem Teil desselben
in Leistungswettbewerb treten. Zum anderen ist es nicht Sache des beherrschenden Unternehmens, zu bestimmen, wie viele konkurrenzfähige
Wettbewerber um den Teil der Nachfrage, der noch gewonnen werden kann, konkurrieren dürfen.
Dazu ist zu bemerken, dass nur durch eine Analyse der Umstände des Einzelfalls, wie sie von der Kommission in der angefochtenen
Entscheidung durchgeführt wurde, festgestellt werden kann, ob die Praktiken eines Unternehmens in beherrschender Stellung
geeignet sind, den Wettbewerb auszuschließen. Es wäre jedoch künstlich, von vornherein festzulegen, von welchem gebundenen
Marktanteil an die Praktiken eines Unternehmens in beherrschender Stellung eine Ausschlusswirkung für die Wettbewerber haben
können.
Erstens ist insbesondere festzustellen, dass durch die Praktiken der Klägerinnen im untersuchten Zeitraum und in den untersuchten
Ländern im Durchschnitt ein beträchtlicher Teil – zwei Fünftel – der gesamten Nachfrage abgeschottet wurde. Selbst wenn man
daher der Auffassung der Klägerinnen folgte, dass das Abschotten eines kleinen Teils der Nachfrage unerheblich sei, ist dieser
Teil im vorliegenden Fall alles andere als klein.
Zweitens haben die Praktiken der Klägerinnen häufig dazu geführt, dass ein sehr hoher Anteil der Nachfrage „gebunden“ war,
und zwar in den „entscheidenden Jahren“, in denen die Nachfrage am höchsten war und in denen ein Marktzugang mit größter Wahrscheinlichkeit
von Erfolg gekrönt gewesen wäre, namentlich in den Jahren 1999 und 2000 in Österreich, 2001 in den Niederlanden und 1999 in
Norwegen (vgl. z. B. Erwägungsgründe 163, 219 und 237 der angefochtenen Entscheidung).
Drittens wurde durch die Praktiken der Klägerinnen die Nachfrage der Endverbraucher und nicht die der Vertriebspartner gebunden.
Die Wettbewerber konnten daher nicht auf andere Vertriebsmethoden zurückgreifen, die die Auswirkungen der Praktiken der Klägerinnen
hätten mildern können.
Nach alledem ist dieser Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
3.     Zu den unzutreffenden und irreführenden Beweisen und Ansichten, auf deren Grundlage nach Ansicht der Klägerinnen die Frage
beurteilt wurde, ob der Wettbewerb durch die rückwirkenden Preisnachlässe ausgeschlossen werden konnte
a)     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen tragen vor, dass die Auffassung der Kommission zu den rückwirkenden Preisnachlässen auf zwei Faktoren beruhe:
erstens darauf, dass die Kunden nicht bereit seien, von einem neuen Lieferanten mehr als eine kleine Zahl von Geräten zu kaufen,
und zweitens darauf, dass die Klägerinnen mit Hilfe rückwirkender Rabatte negative oder sehr niedrige Preise hätten anbieten
können. Bei nahezu allen von der Kommission genannten Beispielen hätten die Preise niemals negativ sein können, und die Wettbewerber
seien in allen Fällen in der Lage gewesen, mit ihren Verkäufen positive Einkünfte zu erzielen. Auch habe die Kommission nicht
die Kosten der Klägerinnen geprüft, um festzustellen, unterhalb welchen Niveaus die Preise Verdrängungswirkung hätten oder
unlauter seien.
Wenn rückwirkende Rabatte zu positiven Zahlen führten, könne nicht angenommen werden, dass sie zwangsläufig Ausschlusswirkung
haben könnten. Eine solche Auffassung liefe nämlich darauf hinaus, dass rückwirkende Rabatte
per se
verboten seien.
Hinzu komme, dass die aus den Rabatten der Klägerinnen resultierenden Preise in der angefochtenen Entscheidung weder anhand
einer Bezugsgröße noch eines brauchbaren objektiven Kriteriums geprüft worden seien. Die Entscheidung beschränke sich auf
die Behauptung, dass den Wettbewerbern mit den Rabatten – in der Entscheidung mangelhaft definierte – Opportunitätskosten
aufgezwungen worden seien und die daraus resultierenden Preise daher nach Meinung der Kommission „sehr niedrig“ seien, ohne
dass sie definiere, was darunter zu verstehen sei. Die Kommission könne sich nicht auf derartige Behauptungen und eigene Meinungen
stützen, um festzustellen, ob Rabatte eine Ausschlusswirkung haben könnten.
Außerdem beruhe die in der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung, dass die rückwirkenden Preisnachlässe Ausschlusswirkung
haben könnten, auf unzutreffenden Schaubildern.
In zwei der in der angefochtenen Entscheidung angeführten sieben Fälle (Abbildungen 23 und 24 der angefochtenen Entscheidung,
betreffend Österreich) stütze sich die Kommission auf unzutreffende und irreführende Schaubilder. Die Auffassung der Kommission,
dass Wettbewerber in diesen Fällen negative Preise hätten in Rechnung stellen müssen, sei unter allen Umständen unzutreffend.
In vier weiteren Fällen (Abbildungen 15 und 18, betreffend die Niederlande und Schweden, sowie Abbildungen 21 und 22, betreffend
Deutschland) habe die Kommission übersehen, dass es Preisnachlässe gegeben habe für Kunden, deren Verkäufe unter dem Abnahmeziel
gelegen hätten, von dem die Kommission in ihrer Analyse ausgegangen sei. Sobald der Fehler berichtigt sei, fielen die Preise
in drei der vier Fälle unter keinen Umständen negativ und in einem anderen Fall lediglich in Bezug auf den Verkauf einer einzigen
Einheit leicht negativ aus.
In sechs der sieben Fälle hätten die Wettbewerber entgegen den Behauptungen der Kommission positive Preise in Rechnung stellen
können, auch wenn sie nur sehr geringe Mengen, d. h. zwei oder drei Geräte, verkauft hätten.
In jedem der sieben Fälle habe die Kommission zu Unrecht angenommen, dass sich die Wettbewerber auf den Verkauf einer geringen
Zahl von RVM hätten beschränken müssen.
Die Kommission habe in jedem der sieben Fälle relevante Beweise zur Funktionsweise des Marktes übergangen, was ihre Schlussfolgerungen
unterminiere. Sie habe insbesondere die Einnahmen aus den Kundendienstleistungen und aus den an den Verkauf von RVM anschließenden
Folgegeschäften außer Acht gelassen. Unter Berücksichtigung dieser Einnahmen hätten die Wettbewerber mit positiven Einkünften
rechnen können, sogar dann, wenn die RVM zu negativen Preisen verkauft worden wären.
Selbst wenn die Wettbewerber gezwungen gewesen wären, nur wenige RVM zu verkaufen (z. B. ein oder zwei Geräte), habe die Kommission
in der angefochtenen Entscheidung nicht nachgewiesen, dass die von den Klägerinnen praktizierten Rabatte derartige Wettbewerber
vom Markt hätten verdrängen können.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass diese Rüge auf einer falschen Prämisse beruht. Dass die rückwirkenden Rabattpläne die
Wettbewerber dazu zwingen, den Kunden der Klägerinnen, die Rabatte erhalten, negative Preise in Rechnung zu stellen, ist nicht
als einer der Pfeiler anzusehen, auf deren Grundlage die angefochtene Entscheidung darlegt, dass die rückwirkenden Rabattpläne
der Klägerinnen wettbewerbswidrige Auswirkungen haben könnten.
Die angefochtene Entscheidung stützt sich vielmehr auf eine Reihe anderer Erwägungen zu den von den Klägerinnen praktizierten
rückwirkenden Rabatten, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass diese Art von Praktiken geeignet gewesen sei, die Wettbewerber
unter Verstoß gegen Art. 82 EG zu verdrängen.
Erstens wird in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass der Anreiz zur ausschließlichen oder fast ausschließlichen
Abnahme von den Klägerinnen besonders stark sei, wenn Abnahmeziele der von den Klägerinnen angewandten Art mit einem System
kombiniert würden, in dem der einzige überhaupt angebotene Bonus bzw. ein günstigerer Bonus für alle Einkäufe eines Kunden
im Bezugszeitraum und nicht nur für das Umsatzvolumen gewährt werde, mit dem das vorgegebene Abnahmeziel überschritten werde
(vgl. Erwägungsgründe 132, 297 und 316 der angefochtenen Entscheidung).
Zweitens hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung bemerkt, dass jeder Kunde seinen eigenen Rabattplan gehabt habe
und die Abnahmeziele auf der Grundlage des geschätzten Bedarfs des Kunden und/oder des in der Vergangenheit realisierten Auftragsvolumens
festgelegt worden seien.
Die angefochtene Entscheidung erwähnt insbesondere, dass die Kombination eines rückwirkenden Rabattsystems mit einem oder
mehreren Abnahmezielen, die dem gesamten Bedarf eines Kunden oder einem großen Teil seines Bedarfs entsprochen hätten, einen
erheblichen Anreiz dargestellt habe, sämtliche oder nahezu sämtliche benötigten Systeme von den Klägerinnen zu beziehen, und
die mit dem Wechsel zu einem anderen Lieferanten verbundenen Kosten – selbst bei geringer Stückzahl – künstlich erhöht habe
(vgl. Erwägungsgründe 131 bis 133, 297, 321 und 322 der angefochtenen Entscheidung).
Drittens stellt die Kommission fest, dass die rückwirkenden Rabatte häufig einigen der größten Kunden der Klägerinnen gewährt
worden seien, um sich deren Treue zu sichern (vgl. z. B. Erwägungsgründe 180 und 240 der angefochtenen Entscheidung).
Schließlich heißt es in der angefochtenen Entscheidung, die Klägerinnen hätten nicht nachgewiesen, dass ihr Verhalten aus
objektiven Gründen gerechtfertigt sei oder dass es erhebliche Effizienzgewinne zur Folge habe, die die wettbewerbswidrigen
Auswirkungen auf die Verbraucher überwiegen würden (vgl. 391. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Zwar wird in der angefochtenen Entscheidung mit Diagrammen (vgl. Abbildungen 15, 18, 21 bis 24 und 27) veranschaulicht, dass
die rückwirkenden Rabatte der Klägerinnen insofern eine Ausschlusswirkung gehabt hätten, als sie die Wettbewerber veranlasst
hätten, für die letzten Geräte vor Erreichen des im Rabattplan festgelegten Abnahmeziels sehr niedrige, manchmal sogar negative
Preise zu verlangen (vgl. Erwägungsgründe 165, 186, 224, 235, 236 und 268 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission behauptet in der angefochtenen Entscheidung jedoch keineswegs, dass die Rabattpläne systematisch zu negativen
Preisen geführt hätten, und auch nicht, dass ein derartiger Nachweis Voraussetzung für die Feststellung sei, dass diese Rabattpläne
missbräuchlich seien. Im Übrigen enthält die angefochtene Entscheidung nicht für jeden Preisnachlass‑ und Rabattplan der Klägerinnen
ein Schaubild. Sie enthält lediglich ein oder zwei Diagramme pro Land, die die Ausschlusswirkung der Rabattpläne der Klägerinnen
veranschaulichen.
Dazu ist zu bemerken, dass der Verdrängungsmechanismus, den die rückwirkenden Rabatte darstellen, nicht voraussetzt, dass
das marktbeherrschende Unternehmen auf Gewinne verzichtet, denn die Kosten der Rabatte verteilen sich auf eine große Zahl
von Einheiten. Wenn rückwirkende Rabatte gewährt werden, kann der Durchschnittspreis, den das marktbeherrschende Unternehmen
erzielt, sehr wohl deutlich über den Kosten liegen und eine im Durchschnitt hohe Gewinnspanne bieten. Die rückwirkenden Rabattpläne
haben für den Kunden jedoch zur Folge, dass der effektive Preis der letzten Geräteeinheiten aufgrund des Sogeffekts sehr niedrig
ist.
Im Lichte dessen kann der Umstand, dass einzelne Schaubilder Fehler enthalten, für sich allein die Schlussfolgerungen in Bezug
auf den wettbewerbswidrigen Charakter der von den Klägerinnen praktizierten Rabattpläne nicht widerlegen. Diese Rüge der Klägerinnen
geht daher ins Leere.
Zu dem Argument der Klägerinnen, die Wettbewerber seien nicht darauf beschränkt gewesen, jedem Kunden nur eine kleine Zahl
von Einheiten zu verkaufen, ist festzustellen, dass es bei einer starken beherrschenden Stellung wie der der Klägerinnen für
einen großen Teil der Nachfrage kein entsprechendes Substitut für das Produkt des Unternehmens gibt, das diese beherrschende
Stellung innehat. Der Lieferant in beherrschender Stellung ist daher weitgehend ein nicht zu übergehender Geschäftspartner
(vgl. in diesem Sinne Urteil Hoffmann‑La Roche/Kommission, Randnr. 41). Demzufolge ist unter diesen Umständen in der angefochtenen
Entscheidung zu Recht festgestellt worden, dass die Kunden sich nur für einen kleinen Teil ihrer Käufe an andere Lieferanten
gewandt hätten.
Aus denselben Gründen ist es schwer, der Auffassung der Klägerinnen zu folgen, dass ein Wettbewerber die niedrigeren Preise,
die er einem Kunden vor Erreichen des Abnahmeziels für die Einheiten gezwungenermaßen anbieten müsse, dadurch ausgleichen
könne, dass er demselben Kunden zusätzliche Einheiten (über das Abnahmeziel hinaus) verkaufe. Der weitere Bedarf dieses Kunden
ist nämlich allenfalls begrenzt, so dass der Durchschnittspreis des Wettbewerbers strukturell wenig interessant ist.
Das Gleiche gilt für die Behauptung, die Wettbewerber könnten versuchen, durch die Praktiken der Klägerinnen bedingte anfängliche
Verluste oder eine anfänglich geringe Rentabilität durch Einkünfte aus dem Kundendienst (Wartung und Reparatur) auszugleichen.
Die Klägerinnen haben nämlich aufgrund der von ihnen geschaffenen breiten Basis auch hinsichtlich der Reparatur und der Wartung
ihrer Geräte einen offensichtlichen Vorteil, so dass aus ihrem Vorbringen nicht deutlich wird, wie die strukturell geringen
Spannen der Wettbewerber auf dem Primärmarkt durch Gewinne auf dem Markt für Kundendienstleistungen ausgeglichen werden könnten.
Nach alledem ist der dritte Teil des zweiten Klagegrundes und somit der zweite Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
C –
Dritter Klagegrund: offensichtliche Fehler der Kommission bei der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die Vereinbarungen
tatsächlich ausgeschlossen wurde
1.     Vorbringen der Parteien
Nach Ansicht der Klägerinnen ist in der angefochtenen Entscheidung die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen fester Bestandteil
der Schlussfolgerungen in Bezug auf den Ausschluss vom Markt. Dies werde durch die Abschnitte der angefochtenen Entscheidung
über die „Auswirkungen“ in jedem der fünf Länder bestätigt.
Die Beweise der Kommission seien widersprüchlich, spekulativ oder irrelevant und ließen daher nicht den Schluss zu, dass der
Wettbewerb durch die Vereinbarungen tatsächlich ausgeschlossen worden sei.
Erstens machen die Klägerinnen geltend, dass ihr Marktanteil auf den meisten der fünf untersuchten nationalen Märkte in der
Zeit, in der sie der Kommission zufolge wettbewerbswidrige Praktiken betrieben hätten, rückläufig gewesen sei.
Das von der Kommission vorgelegte Schaubild bestätige ihr Vorbringen zum Marktanteil, d. h., dass dieser in drei der fünf
betroffenen Länder rückläufig gewesen sei, was nicht als Nachweis einer wettbewerbswidrigen Wirkung angesehen werden könne.
Die Klägerinnen wenden sich zweitens gegen die Auffassung der Kommission, dass die Stellung ihrer Wettbewerber in jedem der
fünf Länder im untersuchten Zeitraum weiterhin schwach geblieben sei. Sie sind der Auffassung, dass der Marktanteil ihrer
Wettbewerber in drei Ländern zugenommen habe, in Deutschland weitgehend unverändert geblieben und lediglich in Schweden zurückgegangen
sei.
Drittens bestreiten sie, dass es für die Zeit von 1998 bis 2002 einen offensichtlichen Zusammenhang zwischen der Größe des
gebundenen Marktes und ihrem Marktanteil in jedem einzelnen der fünf nationalen Märkte gegeben habe. Eine Gesamtbetrachtung
der fünf nationalen Märkte führe zu keinem Beweis dafür, dass ein hoher gebundener Marktanteil eine Steigerung des Marktanteils
der Klägerinnen zur Folge habe. In den Niederlanden und in Norwegen z. B., wo sie den höchsten durch ihre Praktiken gebundenen
Marktanteil gehabt hätten, sei ihr Marktanteil zurückgegangen, während in Deutschland und in Schweden, wo der gebundene Marktanteil
geringer gewesen sei, ihr Marktanteil gestiegen oder konstant geblieben sei. Nur in Österreich sei ihr Marktanteil schneller
als in den Niederlanden und in Norwegen zurückgegangen.
Außerdem gebe es keinen statistisch bedeutsamen Zusammenhang zwischen dem Marktanteil, der nicht habe gewonnen werden können,
und ihrem Marktanteil in den fünf untersuchten Ländern im Untersuchungszeitraum.
Die Kommission stütze sich auf ihre eigene subjektive Interpretation der Beweise und lehne jedes objektive Kriterium ab. Sie
gehe davon aus, dass die Variablen miteinander „zusammenhingen“, lehne jedoch jeden Versuch ab, ihre Behauptung einem objektiven
und statistisch fundierten Test zu unterziehen. Außerdem habe die Kommission ihre Behauptung nicht bewiesen, dass die statistische
Analyse der Klägerinnen manipuliert sein könnte.
Viertens wenden sich die Klägerinnen gegen die Auffassung der Kommission, dass ihre Preise nicht zurückgegangen seien, und
machen geltend, dass die Kommission die effektiven Nettopreise nach Rabattgewährung und nicht die Katalogpreise hätte prüfen
müssen.
Eine zutreffende Prüfung der Daten, wie sie in der Klageschrift vorgenommen werde, zeige, dass die Preise in drei von fünf
Ländern gefallen seien.
Fünftens sei das Ausscheiden von drei Wettbewerbern kein Beweis für wettbewerbswidrige Wirkungen. Zum einen sei Prokent gerade
dann zahlungsunfähig geworden, als die angeblich wettbewerbswidrigen Praktiken der Klägerinnen beendet worden seien. Zum anderen
stehe die Übernahme von Halton und Eleiko durch die Klägerinnen im Widerspruch zu den von der Kommission angenommenen negativen
Auswirkungen auf den Wettbewerb, denn wenn die Klägerinnen tatsächlich in der Lage gewesen wären, ihre Wettbewerber in Schach
zu halten und auszuschließen, hätten sie diese beiden Gesellschaften nicht kaufen müssen, um sie vom Markt zu verdrängen.
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, dass, auch wenn einige der von der Kommission angeführten Umstände zutreffend
seien, sie nicht zwangsläufig die wettbewerbswidrige Wirkung ihrer Handelspreise bewiesen. Erstens könnten der Marktanteil
des etablierten Wirtschaftsteilnehmers und die Marktstellung seiner Wettbewerber über die Zeit hinweg aus völlig rechtmäßigen
Gründen konstant bleiben. Zweitens widerspreche sich die Kommission in Bezug auf die Preise der Klägerinnen und ihre Entwicklung
im Laufe der Zeit, wenn sie die Preispolitik der Klägerinnen als ruinös qualifiziere und sie gleichzeitig bezichtige, die
Preise hoch gehalten zu haben. Drittens sei das Ausscheiden eines oder mehrerer Wettbewerber aus dem Markt kein Beweis für
eine wettbewerbswidrige Wirkung, sondern könne schlicht die Folge des normalen Wettbewerbsprozesses sein.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
2.     Würdigung durch das Gericht
Nach ständiger Rechtsprechung können sich, soweit bestimmte Gründe einer Entscheidung diese für sich allein rechtlich hinreichend
rechtfertigen können, etwaige Mängel der übrigen Begründung des Rechtsakts keinesfalls auf dessen verfügenden Teil auswirken
(vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2001, Kommission und Frankreich/TF1, C‑302/99 P und C‑308/99 P, Slg.
2001, I‑5603, Randnrn. 26 bis 29).
In den Erwägungsgründen 285 und 332 der angefochtenen Entscheidung wird deutlich darauf hingewiesen, dass die Kommission –
obwohl nach der Rechtsprechung für den Beweis eines Verstoßes gegen Art. 82 EG der Nachweis ausreiche, dass die Praktiken
der Klägerinnen darauf gerichtet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, oder dass ihr Verhalten geeignet gewesen sei,
eine derartige Wirkung zu haben – ihrer Prüfung im vorliegenden Fall eine Untersuchung der wahrscheinlichen Auswirkungen der
Praktiken der Klägerinnen auf den Markt der RVM hinzugefügt hat.
Es ist folglich klar, dass die Kommission nicht versucht hat, ihre Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Art. 82 EG auf
diese Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen der Praktiken der Klägerinnen auf jedem der untersuchten nationalen Märkte zu
stützen, sondern ihre Feststellung einer Zuwiderhandlung lediglich um eine kurze Untersuchung der wahrscheinlichen Auswirkungen
dieser Praktiken ergänzt hat.
Außerdem ist festzustellen, dass für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 82 EG nicht nachgewiesen zu werden braucht,
dass der fragliche Missbrauch konkrete Auswirkungen auf die betroffenen Märkte hatte. Es genügt insoweit der Nachweis, dass
das missbräuchliche Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung darauf gerichtet ist, den Wettbewerb zu beschränken,
anders ausgedrückt, dass das Verhalten eine solche Wirkung haben kann (Urteile Michelin II, Randnr. 239, und British Airways/Kommission,
Randnr. 293).
Infolgedessen geht der dritte Klagegrund ins Leere und ist daher zurückzuweisen, ohne dass es einer Prüfung bedarf, ob die
von der Kommission beigebrachten Beweise die Schlussfolgerung zuließen, dass der Wettbewerb durch die in Rede stehenden Vereinbarungen
tatsächlich ausgeschlossen wurde. Selbst wenn die Kommission nämlich, wie die Klägerinnen geltend machen, mit ihrer Annahme,
dass der Wettbewerb durch die genannten Vereinbarungen tatsächlich ausgeschlossen worden sei, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler
begangen hätte, ließe dies die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung unberührt.
D –
Fünfter Klagegrund: offensichtlich fehlerhafte Annahme der Kommission, dass nicht bindende Mengenverpflichtungen gegen Art. 82
EG verstoßen könnten
1.     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen machen unter Hinweis auf den ersten Klagegrund geltend, dass die meisten der im 302. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung aufgeführten 18 Vereinbarungen über Mengenverpflichtungen nicht bindend gewesen seien. Eine nicht bindende individuell
angepasste Mengenverpflichtung könne, auch wenn sie sich auf den gesamten oder nahezu den gesamten Bedarf des Kunden beziehe,
den Wettbewerb ebenso wenig ausschließen wie eine nicht bindende Exklusivvereinbarung. Wenn ein Kunde rechtlich nicht zur
Einhaltung der Zusage verpflichtet sei, von einem Lieferanten eine bestimmte Menge zu kaufen, stehe es ihm jederzeit frei,
bei konkurrierenden Lieferanten das beste Angebot anzunehmen. Eine nicht bindende individuell angepasste Mengenverpflichtung
sei nichts anderes als eine Schätzung.
Es gebe keine gemeinschaftsrechtliche Rechtsgrundlage dafür, einem Kunden zu verbieten, seinen Lieferanten eine Schätzung
seines gesamten oder nahezu gesamten Bedarfs innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu geben, selbst wenn einer der Lieferanten
eine beherrschende Stellung innehabe. Demzufolge könnten diese 18 Vereinbarungen keine wettbewerbswidrigen Auswirkungen haben
und könnten daher in der angefochtenen Entscheidung nicht geltend gemacht werden. Wenn 18 der 49 Vereinbarungen, auf denen
die angefochtene Entscheidung beruhe, entfielen, werde deren Begründetheit dadurch entscheidend unterminiert, was nach Ansicht
der Klägerinnen zur Nichtigkeit der gesamten angefochtenen Entscheidung führen muss.
Entgegen den Ausführungen in der Klagebeantwortung sei der Preis in vielen dieser Vereinbarungen nicht an die Abnahmemenge
gebunden, sondern als Stückpreis für jedes bestellte Gerät festgelegt gewesen (Lidl, COOP u. a.).
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
2.     Würdigung durch das Gericht
Wie in den Randnrn. 208 und 209 des vorliegenden Urteils bereits ausgeführt, liegt nach ständiger Rechtsprechung eine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG vor, wenn ein Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende
Stellung einnimmt, Abnehmer – sei es auch auf deren Wunsch – durch die Verpflichtung oder Zusage, ihren gesamten Bedarf oder
einen beträchtlichen Teil davon ausschließlich von ihm zu beziehen, an sich bindet, ohne dass es darauf ankäme, ob die fragliche
Verpflichtung ohne Weiteres oder gegen eine Rabattgewährung eingegangen worden ist. Das Gleiche gilt, wenn ein solches Unternehmen
die Abnehmer nicht durch eine förmliche Verpflichtung bindet, sondern kraft Vereinbarung mit den Abnehmern oder einseitig
Treuerabatte gewährt, also Nachlässe, deren Gewährung voraussetzt, dass der Kunde seinen Gesamtbedarf oder einen wesentlichen
Teil hiervon ausschließlich bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 89).
Sowohl ausschließliche Bezugsverpflichtungen dieser Art, unabhängig davon, ob sie gegen eine Rabattgewährung eingegangen wurden,
als auch die Gewährung von Treuerabatten, die die Abnehmer zum ausschließlichen Bezug bei dem Unternehmen in beherrschender
Stellung veranlassen soll, sind mit dem Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt unvereinbar: Sie beruhen
nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung, die die Belastung oder den Vorteil rechtfertigt, sondern zielen darauf ab, dem
Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und anderen Herstellern den Zugang
zum Markt zu verwehren (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, Randnr. 90).
Die Kommission hat, entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen, in der angefochtenen Entscheidung die individuell angepassten
Mengenverpflichtungen zutreffend in rechtlicher Hinsicht nicht nur rein formal geprüft, sondern auch unter Berücksichtigung
des spezifischen wirtschaftlichen Umfelds der fraglichen Vereinbarungen. Auf dieser Grundlage hat die Kommission in der angefochtenen
Entscheidung festgestellt, dass die in Rede stehenden Vereinbarungen Wettbewerber ausschließen könnten.
Individuell angepasste Mengenverpflichtungen wie die, auf die im 302. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung Bezug
genommen wird, die den Käufer faktisch binden und/oder dazu veranlassen, sich ausschließlich oder für einen erheblichen Teil
seines Bedarfs bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung einzudecken, und die nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung
beruhen, die die Belastung oder den Vorteil rechtfertigt, sondern darauf gerichtet sind, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren
Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und anderen Herstellern den Zutritt zum Markt zu verwehren, stellen –
selbst wenn sie dem Käufer keine förmliche Verpflichtung auferlegen – eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden
Stellung im Sinne von Art. 82 EG dar (vgl. in diesem Sinne Urteil Van den Bergh Foods/Kommission, Randnrn. 84 und 160).
Auch wenn mehrere Beispiele bekräftigen, dass die Klägerinnen bei den Mengenverpflichtungen und den Rabatten hinsichtlich
der genauen Einhaltung der Fristen und Ziele eine gewisse Flexibilität zuließen, ändert diese Flexibilität, die sogar bei
einigen – wie die Klägerinnen einräumen – „bindenden“ Vereinbarungen praktiziert wurde, nichts daran, dass diese Praktiken
zum Ausschluss geführt haben. Die Kommission hat in der angefochtenen Entscheidung vielmehr zu Recht darauf hingewiesen, dass
den Klägerinnen weniger am genauen Auftragsvolumen als an der Kundentreue gelegen war. Diese Flexibilität half nämlich, selbst
bei Kunden, die andernfalls die gesetzten Abnahmeziele nicht erreichen würden, den Anreiz aufrechtzuerhalten, die RVM der
Klägerinnen zu kaufen (vgl. 312. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Außerdem ist festzustellen, dass es sich bei den von den Klägerinnen als nicht bindend qualifizierten Mengenverpflichtungen
überwiegend um Vereinbarungen handelt, bei denen sie den Preis und die Verkaufsbedingungen davon abhängig machten, dass der
Kunde eine bestimmte Menge abnahm. Diese Vereinbarungen sahen im Allgemeinen einen Rabatt vor, der ausdrücklich unter dem
Vorbehalt stand, dass das Ziel erreicht wurde. Der Kunde war rechtlich nicht verpflichtet, das Ziel zu erreichen, musste dies
jedoch schaffen, um den Rabatt eingeräumt zu bekommen oder aufrechtzuerhalten. Solche Vereinbarungen wurden im vorliegenden
Fall z. B. mit Axfood (2001), COOP (2000), NorgesGruppen oder Hakon Gruppen geschlossen. Diese Vereinbarungen entsprechen
in etwa einem rückwirkenden Rabatt. Die Gefahr, den Rabatt rückwirkend zu verlieren, ist für den Kunden ein starker Anreiz,
das Ziel zu erreichen. Dass die Klägerinnen die Rückzahlung des Rabatts letzten Endes möglicherweise nicht verlangt haben
oder dass es an einem Nachweis für die Annahme eines Angebots der Klägerinnen durch den Kunden fehlt, spielt keine Rolle.
Entscheidend sind die Erwartungen des Kunden in dem Zeitpunkt, in dem er zu den Konditionen des erhaltenen Angebots die Aufträge
erteilt hat.
Aus all diesen Gründen ist der Klagegrund, dass die Kommission offensichtlich fehlerhaft angenommen habe, dass nicht bindende
Mengenverpflichtungen gegen Art. 82 EG verstoßen könnten, zurückzuweisen.
VI –
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße
A –
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen tragen im Rahmen ihres sechsten Klagegrundes vor, die Kommission habe dadurch gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit
und der Nichtdiskriminierung verstoßen, dass sie die Geldbuße auf 8 % des weltweiten Umsatzes des Tomra‑Konzerns festgesetzt
habe.
Gegenüber dem Vorbringen der Kommission in ihrer Klagebeantwortung halten die Klägerinnen an ihrer Behauptung fest, dass die
von der Kommission auferlegte Geldbuße in Höhe von 24 Mio. Euro 7,97 % des im Jahr 2005 erzielten weltweiten Umsatzes des
Konzerns darstelle.
Die Klägerinnen machen erstens geltend, dass es der Kommission zwar freistehe, die Geldbußen anzuheben, um ihre abschreckende
Wirkung zu steigern, doch müsse die Politik der Kommission die Erfordernisse der Verhältnismäßigkeit beachten, wonach Geldbußen
zur Ahndung von als „besonders schwer“ eingestuften Zuwiderhandlungen eine stärker abschreckende Wirkung haben müssten als
bei Zuwiderhandlungen, die als „schwer“ eingestuft würden. Diese Logik sei in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung
von Geldbußen anerkannt worden, nach denen schwere Zuwiderhandlungen mit einer Geldbuße mit einem Grundbetrag von 1 bis 20 Mio. Euro
und besonders schwere Zuwiderhandlungen mit einer Geldbuße geahndet werden könnten, deren Grundbetrag über 20 Mio. Euro hinausgehe.
Die Kommission sei dieser Logik gefolgt, als sie Microsoft für besonders schwere Zuwiderhandlungen eine Geldbuße auferlegt
habe. Im Vergleich habe diese Geldbuße jedoch lediglich 1,5 % des weltweiten Umsatzes von Microsoft dargestellt, obwohl die
Zuwiderhandlung als besonders schwer eingestuft worden sei. Dies führe zu der sinnwidrigen Schlussfolgerung, dass es für die
Kommission wichtiger sei, bei den Klägerinnen, d. h. bei einem Konzern von Gesellschaften mit einem Umsatz von weniger als
300 Mio. Euro, wegen einer schweren Zuwiderhandlung eine abschreckende Wirkung zu erzielen als bei Microsoft, einem der fünf
größten Unternehmen der Welt mit einem Umsatz im Jahr 2003 von über 30 Mrd. Euro, und dies bei einer besonders schweren Zuwiderhandlung.
Außerdem habe die Kommission AstraZeneca wegen zweier schwerer Zuwiderhandlungen eine Geldbuße auferlegt, die unter Berücksichtigung
des Erfordernisses einer Geldbuße, deren abschreckende Wirkung proportional zu den relevanten Gewinnen sei, lediglich etwa
3 % des weltweiten Umsatzes des Unternehmens betragen habe.
Der Gerichtshof habe anerkannt, dass jede wesentliche Änderung des Ansatzes der Kommission einer eingehenden Erläuterung bedürfe.
Trotzdem habe die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht angegeben, weshalb dem Tomra‑Konzern, einem Unternehmen,
das nicht einmal zu den 50 größten Unternehmen Norwegens gehöre, eine Geldbuße auferlegt worden sei, die „dem höchsten Prozentsatz
des weltweiten Umsatzes einer Gesellschaft [entspreche], der je wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln eine Geldbuße
auferlegt wurde“.
Die Klägerinnen machen im Wesentlichen geltend, dass die angefochtene Entscheidung keine eingehende Erklärung enthalte, die
diese erhebliche Änderung des Ansatzes der Kommission bei Geldbußen rechtfertigen könnte.
Zweitens sei die Höhe der Geldbuße in Anbetracht der begrenzten Höhe des von ihnen auf den in Rede stehenden geografischen
Märkten erzielten Umsatzes unverhältnismäßig. 25 % ihres Umsatzes würden in Deutschland, den Niederlanden, Österreich, Schweden
und Norwegen erzielt und weniger als 34 % im gesamten EWR. Der Gerichtshof habe anerkannt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verletzt sein könne, wenn die Kommission den Zusammenhang zwischen weltweitem Umsatz und Umsatz „mit den Produkten [missachte],
auf die sich die Zuwiderhandlung bezieht“. Die Kommission hätte sich daher nicht damit begnügen dürfen, zu berücksichtigen,
dass die Zuwiderhandlungen nicht auf allen betroffenen nationalen Märkten während des gesamten Untersuchungszeitraums fortgedauert
hätten.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
B –
Würdigung durch das Gericht
Zu dem Vorbringen der Klägerinnen, die Kommission habe gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung verstoßen, indem sie die
Geldbuße auf 8 % des weltweiten Umsatzes der Klägerinnen festgesetzt habe, ist zunächst zu bemerken, dass die Kommission bei
der Festsetzung von Geldbußen den Grundsatz der Gleichbehandlung beachten muss, einen allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen
Grundsatz, der nach ständiger Rechtsprechung nur dann verletzt ist, wenn vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche
Sachverhalte gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt (Urteil des Gerichts
vom 9. Juli 2003, Cheil Jedang/Kommission, T‑220/00, Slg. 2003, II‑2473, Randnr. 104).
Die frühere Entscheidungspraxis der Kommission bildet allerdings nicht selbst den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen.
Die Kommission ist nämlich dadurch, dass sie in der Vergangenheit für bestimmte Arten von Zuwiderhandlungen Geldbußen in bestimmter
Höhe verhängt hat, nicht daran gehindert, dieses Niveau innerhalb der von der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.
Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1)
vorgegebenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik
sicherzustellen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission,
100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnr. 109).
Die Schwere der Zuwiderhandlungen ist zudem anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten zu ermitteln, zu denen die besonderen
Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder
abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten (Urteil des Gerichtshofs vom 17.
Juli 1997, Ferriere Nord/Kommission, C‑219/95 P, Slg. 1997, I‑4411, Randnr. 33). In jeder Rechtssache sind aber die relevanten
Gegebenheiten wie die Märkte, die Waren, die Länder, die Unternehmen und die Zeiträume, um die es geht, unterschiedlich. Infolgedessen
ist die Kommission nicht verpflichtet, gegen Unternehmen Geldbußen zu verhängen, deren Höhe in der Schwere nach vergleichbaren
Fällen im selben prozentualen Verhältnis zum Umsatz steht (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Januar 2004, JCB
Service/Kommission, T‑67/01, Slg. 2004, II‑49, Randnrn. 187 bis 189).
Geldbußen stellen ein Instrument der Wettbewerbspolitik der Kommission dar. Deshalb bedarf die Kommission bei ihrer Festsetzung
eines Ermessens, um die Unternehmen dazu anhalten zu können, die Wettbewerbsregeln einzuhalten (Urteil des Gerichts vom 11.
Dezember 1996, Van Megen Sports/Kommission, T‑49/95, Slg. 1996, II‑1799, Randnr. 53).
Im vorliegenden Fall ist daher das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem sie einen Vergleich zwischen der ihnen auferlegten
Geldbuße mit den Geldbußen anstellen, die die Kommission in anderen Entscheidungen verhängt hat, von vornherein zurückzuweisen,
weil die Entscheidungspraxis der Kommission als solche, wie soeben erwähnt, nicht als rechtlicher Rahmen für Geldbußen in
Wettbewerbssachen dienen kann. Die Kommission ist nämlich nicht verpflichtet, Geldbußen in völliger Übereinstimmung mit Geldbußen
festzusetzen, die in anderen Fällen verhängt worden sind.
Auch das Vorbringen der Klägerinnen, dass die angefochtene Entscheidung eine Änderung der Politik darstelle, die eine spezifische
Erläuterung verdient hätte, kann nicht durchgreifen. Die Kommission ist nämlich mit der Auferlegung der streitigen Geldbuße
den Pflichten nachgekommen, die ihr nach der Verordnung Nr. 1/2003 und ihren eigenen Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung
von Geldbußen, die von den Klägerinnen auch nicht beanstandet werden, obliegen. Es handelt sich bei der Höhe der von der Kommission
festgesetzten Geldbuße also nicht um eine Änderung ihrer Geldbußenpolitik, sondern im Gegenteil um die klassische Anwendung
dieser Politik.
Hinsichtlich der behaupteten Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße angesichts des begrenzten Umsatzes der Klägerinnen auf den
betroffenen geografischen Märkten ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission, sofern die Obergrenze eingehalten wird, die
Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 vorsieht und die sich auf den Gesamtumsatz bezieht (vgl. entsprechend Urteil Musique
Diffusion française u. a./Kommission, Randnr. 119), den Umsatz des betreffenden Unternehmens berücksichtigen darf, um bei
der Bemessung der Geldbuße die Schwere der Zuwiderhandlung zu beurteilen, wobei sie ihm jedoch im Verhältnis zu den übrigen
Beurteilungskriterien keine unverhältnismäßig hohe Bedeutung einräumen darf (Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk
Rørindustri u. a./Kommission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Slg. 2005, I‑5425, Randnr.
257).
Die Kommission hat im vorliegenden Fall die in den Leitlinien festgelegte Berechnungsmethode angewandt. Nach dieser Methode
sind für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung im Rahmen der Festsetzung der Höhe der Geldbuße zahlreiche Kriterien
zu berücksichtigen, darunter die Art der Zuwiderhandlung selbst, ihre konkrete Auswirkung, falls diese messbar ist, die räumliche
Ausdehnung des betroffenen Marktes und die notwendige abschreckende Wirkung der Geldbuße. Obwohl die Leitlinien nicht vorsehen,
dass die Geldbußen anhand des Gesamtumsatzes oder des relevanten Umsatzes berechnet werden, schließen sie nicht aus, dass
diese Umsätze bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden, damit allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gewahrt
bleiben und wenn die Umstände es erfordern (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnrn. 258 und 260).
Daraus folgt, dass der mit den betreffenden Produkten erzielte Umsatz unbestreitbar eine geeignete Grundlage sein kann, um
die Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt für die genannten Produkte im Rahmen des EWR zu beurteilen, dass aber dieser
Faktor nicht das einzige Kriterium ist, nach dem die Kommission die Schwere der Zuwiderhandlung beurteilen muss und im vorliegenden
Fall tatsächlich beurteilt hat.
Demzufolge würde diesem Faktor entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen eine übermäßige Bedeutung beigemessen, wenn sich die
Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Höhe der von der Kommission festgelegten Geldbuße darauf beschränken würde, das Verhältnis
zwischen dem genannten Betrag und dem Umsatz mit den fraglichen Produkten zu untersuchen. Die Art der Zuwiderhandlung selbst,
ihre konkrete Auswirkung, falls diese messbar ist, die räumliche Ausdehnung des betroffenen Marktes und die notwendige abschreckende
Wirkung der Geldbuße sind ebenfalls Faktoren, die die Kommission im vorliegenden Fall berücksichtigt hat und die die Höhe
der Geldbuße rechtlich hinreichend rechtfertigen können.
Jedenfalls ist, wie die Kommission zutreffend bemerkt, festzustellen, dass der Umsatz, den die Klägerinnen durch die Zuwiderhandlung
auf den betroffenen Märkten erzielt haben, einen verhältnismäßig großen Teil ihres Gesamtumsatzes – etwa 25 % – darstellt.
Es kann daher nicht behauptet werden, die Klägerinnen hätten nur einen geringfügigen Teil ihres Gesamtumsatzes auf den fraglichen
Märkten erzielt.
Daraus folgt, dass der Klagegrund einer unverhältnismäßigen und/oder diskriminierenden Behandlung der Klägerinnen im Hinblick
auf die Entscheidungspraxis der Kommission und den auf den betroffenen Märkten erzielten Umsatz zurückzuweisen ist; demnach
ist auch der Antrag auf Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße zurückzuweisen.
Nach alledem ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerinnen unterlegen sind, sind ihnen gemäß dem Antrag der Kommission neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Kommission
aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Tomra Systems ASA, die Tomra Europe AS, die Tomra Systems GmbH, die Tomra Systems BV, die Tomra Leergutsysteme GmbH, die
Tomra Systems AB und die Tomra Butikksystemer AS tragen ihre eigenen Kosten und die Kosten der Europäischen Kommission.
Vilaras
Prek
Ciucă
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 9. September 2010.
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt
Angefochtene Entscheidung
I –  Relevanter Markt
II –  Beherrschende Stellung
III –  Missbräuchliches Verhalten
IV –  Geldbuße
Verfahren und Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
V –  Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
A –  Erster Klagegrund: Verwendung offensichtlich unrichtiger und nicht vertrauenswürdiger Beweise zur Feststellung der Verdrängungsstrategie
sowie zum Nachweis des Bestehens und zur Feststellung des Inhalts bestimmter Vereinbarungen zwischen den Klägerinnen und ihren
Kunden
1.  Erster Teil: Fehlen vertrauenswürdiger Beweise zum Nachweis einer Verdrängungsstrategie
a)  Vorbringen der Parteien
b)  Würdigung durch das Gericht
2.  Zweiter Teil: Verwendung unrichtiger und nicht vertrauenswürdiger Beweise zum Nachweis des Bestehens und zur Feststellung
des Inhalts bestimmter Vereinbarungen zwischen den Klägerinnen und ihren Kunden
a)  Exklusivvereinbarungen vor 1998
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
b)  Vereinbarungen, in denen die Klägerinnen als „bevorzugter Lieferant, Hauptlieferant oder erster Lieferant“ bezeichnet
wurden
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
c)  Vereinbarungen über die individuell angepassten Mengen und die individuell angepassten rückwirkenden Rabattpläne
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
d)  Zur Beurteilung bestimmter Verträge, die in Deutschland, in den Niederlanden, in Schweden und in Norwegen geschlossen
wurden
Deutschland
–  Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (1998–1999)
–  Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)
–  Edeka Baden-Württemberg (2000)
–  COOP Schleswig-Holstein (2000)
–  Netto
–  Rewe Wiesloch und Rewe Hungen (1997)
–  Rewe Hungen (2000)
Niederlande
–  Albert Heijn (1998–2000)
–  Royal Ahold (2000–2002)
–  Lidl (1999–2000)
–  Superunie (2001)
Schweden
–  ICA Handlares (Schweden) und Hakon Gruppen (Norwegen) (2000–2002)
–  Rimi Svenska (2000)
–  Spar, Willys und KB Exonen (Axfood-Konzern) (2000)
–  Axfood (2001)
–  Axfood (2003–2004)
Norwegen
–  Køff Hedmark und Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)
–  NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) und Rema 1000 (1999–2000)
–  NorgensGruppen (2000–2001)
–  NKL (COOP) und Rema 1000 (2000–2001)
B –  Zweiter und vierter Klagegrund: offensichtliche Fehler bei der Beurteilung der Frage, ob die Vereinbarungen geeignet
waren, den Wettbewerb auszuschließen, und fehlende Begründung
1.  Zur behaupteten Rechtswidrigkeit per se der von den Klägerinnen geschlossenen Vereinbarungen und zur fehlenden Erläuterung
der Prüfung oder der Kriterien, nach denen die Kommission beurteilt hat, ob die Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken
oder ausschließen konnten
a)  Vorbringen der Parteien
b)  Würdigung durch das Gericht
2.  Zur „unzureichenden Deckung“ der Gesamtnachfrage nach RVM durch die Praktiken der Klägerinnen
a)  Vorbringen der Parteien
b)  Würdigung durch das Gericht
3.  Zu den unzutreffenden und irreführenden Beweisen und Ansichten, auf deren Grundlage nach Ansicht der Klägerinnen die Frage
beurteilt wurde, ob der Wettbewerb durch die rückwirkenden Preisnachlässe ausgeschlossen werden konnte
a)  Vorbringen der Parteien
b)  Würdigung durch das Gericht
C –  Dritter Klagegrund: offensichtliche Fehler der Kommission bei der Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb durch die
Vereinbarungen tatsächlich ausgeschlossen wurde
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
D –  Fünfter Klagegrund: offensichtlich fehlerhafte Annahme der Kommission, dass nicht bindende Mengenverpflichtungen gegen
Art. 82 EG verstoßen könnten
1.  Vorbringen der Parteien
2.  Würdigung durch das Gericht
VI –  Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße
A –  Vorbringen der Parteien
B –  Würdigung durch das Gericht
Kosten
*
Verfahrenssprache: Englisch.