CELEX: 62005TJ0050
Обществени поръчки за услуги
Общностна процедура за възлагане на обществени поръчки
Извършване на информационни услуги във връзка с телематичните системи за контрол на движението на акцизни стоки
Отхвърляне на офертата на оферент
Жалба за отмяна
Консорциум оферент
Допустимост
Принципи на равно третиране на оферентите и на прозрачност
Критерии за възлагане
Принципи на добра администрация и на полагане на дължимата грижа
Задължение за мотивиране
Явна грешка в преценката

Правна уредба
Възлагането на обществени поръчки за услуги от Европейската комисия се урежда от разпоредбите на част първа, дял V от Регламент
(ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските
общности (ОВ L 248, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198, наричан по-нататък „Финансовият
регламент“), както и от разпоредбите на Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно
определянето на подробни правила за прилагането на Финансовия регламент (ОВ L 357, стр. 1; Специално издание на български
език, 2007 г., глава 1, том 4, стр. 3, наричан по‑нататък „правилата за прилагане“), в редакцията им, приложима към фактите
в конкретния случай.

Обстоятелства в основата на спора
I –
Компютърна система за движение и контрол върху акцизни стоки (КСДК)
На 16 юни 2003 г. Европейският парламент и Съветът на Европейския съюз приемат Решение № 1152/2003/ЕО за компютризиране на
движението и контрола върху акцизните стоки (ОВ L 162, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 2,
стр. 81), в което зявяват, че е необходимо изграждането на такава компютърна система за мониторинг на движението на акцизни
стоки (КСДК), която да позволява на държавите членки да получават в реално време информация за движението на стоките и да
извършват необходимите проверки (съображение 3 от Решение № 1152/2003).
Така съгласно член 1 от Решение № 1152/2003 се създава КСДК.
Освен това член 3, параграф 2 от Решение № 1152/2003 гласи:
„Комисията гарантира, че по време на работата по компонентите на Общността на компютърната система се отделя цялото необходимо
внимание за използването във възможно най-голяма степен на [новата компютърна транзитна система (КТС)] и компютърната система
е съвместима, и ако е технически изпълнимо, интегрирана в КТС с цел създаване на интегрирана компютърна система за контрол
върху движението на акцизни стоки и стоки […], подлежащи на други мита и налози както в границите на Общността, така и от
или към трети страни.“
От преписката е видно, че КСДК трябва да бъде въведена на четири етапа между 2002 г. и 2009 г. (етап 0 едновременно с етапи
1, 2 и 3).
Етап 0 следва да представлява междинен етап на окончателното въвеждане на КСДК. По време на този етап съществуващите компютърни
системи в областта на акцизите трябва да бъдат поддържани и да се осигурява техническа помощ до момента на включването им
в КСДК, когато последната може да бъде пусната в действие. Този етап 0 трябва да протече паралелно с другите етапи на КСДК
и да приключи, когато тази система започне да функционира. Свързаните с етап 0 задачи трябва да бъдат изпълнени от съдоговорителя
по обществената поръчка Fiscalis Information Technology Systems, Спецификация, развитие, поддръжка и техническа помощ (FITS‑DEV).
Етап 1 трябва да включва въвеждането на КСДК и определянето на нейните спецификации. Тези спецификации трябва да бъдат представени
от съдоговорителя по обществената поръчка КСДК System Spécifications (ESS) (наричана по-нататък „обществена поръчка ESS“).
Работата на посочения съдоговорител трябва да приключи до средата на 2005 г.
Накрая, етапи 2 и 3 следва да представляват етапи на развитие и на прилагане и да се свържат с дейностите, провеждани от съдоговорителя
по обществена поръчка, озаглавена „Спецификация, развитие, поддръжка и техническа помощ относно телематични системи за контрол
на движението на акцизни стоки в рамките на Европейската общност в съответствие с режима на отложено плащане на акцизи (EMCS‑DEV)‑(TAXUD/2004/AO-004)“
(наричана по-нататък „разглежданата обществена поръчка“).
II –
Процедура за възлагане на разглежданата обществена поръчка
С обявление за обществена поръчка от 20 юли 2004 г., публикувано в притурката към
Официален вестник на Европейския съюз
(ОВ S 139, 2004 г.), генерална дирекция „Данъчно облагане и митнически съюз“ на Комисията (наричана по-нататък „съответната
ГД“ или „възлагащият орган“) започва открита процедура за възлагане на разглежданата обществена поръчка. Тази обществена поръчка
трябва да се възложи на икономически най-изгодната оферта, т.е. на тази, която предлага най-доброто съотношение между цена
и качество. Крайният срок за получаване на офертите е 31 август 2004 г.
Точка 10 от спецификациите, приложени към поканата за представяне на оферти, определя критериите за възлагане на разглежданата
обществена поръчка, както следва:
„10. Критерии за възлагане
Обществената поръчка се възлага на икономически най-изгодната оферта. Към момента на оценяване на офертите се вземат предвид
следните критерии:
1.      Качество на предложеното разрешение:
1. — адекватност на предложената стратегия за извършване на необходимите задачи (40/100)
2. — адекватност на методите и информационните средства, на качеството на средата и на процедурите за качество, предложени
за извършване на необходимите задачи (30/100)
3. — адекватност на предложената екипна организация за извършване на необходимите задачи (20/100)
4. — структура, яснота и изчерпателност на офертата (10/100)
Офертите, които са получили минимум 50 % за всеки един от критериите за качество и общ резултат от 60 % за всичките тези критерии
са предмет на допълнителна оценка въз основа на цената.
2.      Цена
Офертата, предлагаща най-доброто съотношение качество/цена се определя, както следва:
–        офертата, получила най-добрия технически резултат получава показател за качество от 100 точки. Останалите оферти получават
по-ниски показатели за качество в зависимост от техния технически резултат,
–        офертата, предлагаща най-ниската цена, получава показател за цена от 100 точки. Останалите оферти получават по-високи показатели
за цена в зависимост от тяхната цена.
Съотношението качество/цена се изчислява за всяка оферта, като показателят за качество се раздели на показателя за цена. Най-високият
резултат получава офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена.“
С факс от 27 август 2004 г. жалбоподателят Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis
AE, дружество, учредено по гръцкото право, което упражнява дейност в областта на информационните технологии и комуникациите,
изразява резерви по повод на процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка, които се основават на възможна
липса на обективност на процедурата в полза на оферентите, които вече са били доставчици на съответната ГД, на липса на ясни
условия на същата тази процедура и на липса на точни и обективни критерии за оценка на оферентите. Със същия факс жалбоподателят
иска от възлагащия орган да отложи срока за представяне на офертите докато разреши горепосочените проблеми.
На 31 август 2004 г. заедно със Steria SA — дружество, учредено по френското право — жалбоподателят представя офертата си
(наричана по-нататък „офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria“).
С писмо от 3 септември 2004 г. възлагащият орган заявява становището, че изразените от жалбоподателя във факса от 27 август
2004 г. резерви не са основателни и отказва да изпълни неговото искане за отлагане на срока за представяне на офертите.
В отговор на горепосоченото писмо от 3 септември 2004 г. с факс от 6 септември 2004 г. жалбоподателят изразява резерви относно
съответствието на процедурата за възлагане на обществена поръчка с член 92 от Финансовия регламент и с член 131, параграфи
1 и 2 от правилата за прилагане.
С писмо от 5 октомври 2004 г. възлагащият орган отговаря, че изискванията на член 92 от Финансовия регламент и на член 131,
параграфи 1 и 2 от правилата за прилагане са спазени.
Офертите са отворени на 8 септември 2004 г. Получени са пет оферти и всички са обявени за валидни. Една от офертите е отстранена
във фазата на критериите за изключване. Друга е изключена при оценяването на качеството. Само три оферти, сред които тази
на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria, са подложени на окончателната проверка на съотношението качество/цена.
Комисията по оценяване предлага обществената поръчка да се възложи на Intrasoft International SA (наричано по-нататък „Intrasoft“),
чиято оферта представя най-доброто съотношение качество/цена. Становището на комисията е офертата на консорциума Evropaïki
Dynamiki‑Steria да се класира на трето място.
Възлагащият орган приема предложението на комисията по оценяване и с решение от 18 ноември 2004 г. възлага разглежданата обществена
поръчка.
Резултатът от процедурата за възлагане на обществена поръчка е съобщен на жалбоподателя с писмо от 18 ноември 2004 г. Това
писмо посочва, че „[неговата] оферта не е била избрана за възлагане на поръчка, защото след оценка на спечелилите оферти и
с оглед на определените в спецификацията критерии за възлагане тя не е най-добрата оферта от гледна точка на съотношението
качество/цена“.
С препоръчано писмо и с факс от 22 ноември 2004 г. жалбоподателят иска следната информация и документи от възлагащия орган:
името на спечелилия оферент, и в случай че последният има съдружник (или съдружници) или подизпълнител (или подизпълнители) —
неговото (или тяхното) име и в какво процентно съотношение му/им е възложен договорът; оценката, дадена на техническата оферта
на жалбоподателя и на спечелилата оферта по всеки отделен критерий за възлагане; копие от доклада на комисията по оценяване
и условията за сравнение на финансовата оферта на жалбоподателя от гледна точка на спечелилата финансова оферта, и по-конкретно
оценките, дадени на всяка от посочените две оферти. С факс от 8 декември 2004 г. жалбоподателят повтаря своето искане.
В отговор с писмо от 10 декември 2004 г. възлагащият орган изпраща на жалбоподателя извлечение от доклада за оценка на комисията
по оценяване. Това извлечение съдържа по-специално коментари на посочената комисия във връзка с офертите на Intrasoft и на
консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria по всеки от критериите за възлагане на разглежданата обществена поръчка. Тези коментари
имат следното съдържание:
„A.      Intrasoft […]
Общ коментар
Отлична оферта, разкриваща задълбочено разбиране на разглежданите въпроси с добре обмислен и подробен подход към управлението
на проекта. Степента на детайлност, старателното отношение при анализа на потенциалните проблеми и вниманието към въпросите
за управлението на качеството допринасят за цялостното качество на тази оферта. Единствената слабост е липсата на архитектурен
анализ, което обаче не намалява много общото качество на офертата.
Офертата се основава на добро разбиране на областта на акцизите и нейната политическа и организационна среда в рамките на
Комисията и в държавите членки.
Методите и екипната организация са с много високо качество и доказват, че могат да отговорят на обхвата на задачата, включително
[показвайки] необходимата гъвкавост.
Следователно това предложение изглежда напълно адекватно да поеме отговорността за проекта.
Критерий: адекватност на предложената стратегия за извършване на необходимите задачи
Това дружество показва забележително разбиране на проблемите, които трябва да се разрешават в рамките на КСДК, ясно разбиране
на начина, по който се съчетават компонентите на проекта.
Офертата представя завършено и подробно описание на тяхната стратегия, на техния подход, що се отнася до прилагането, както
и много подробно описание на позициите.
Тяхното виждане и стратегията им са подкрепени от изключително солиден и подробен план на проекта.
Налице е добър анализ на възможността за използване на компонентите на КТС.
Офертата съдържа изчерпателна таблица за проверка на изискванията, която разкрива тяхното задълбочено разбиране на целите
на проекта, както и придържането им към изискванията „за най-високо ниво“, определени в спецификацията по процедурата за възлагане
на обществена поръчка.
Офертата предлага добра съвкупност от показатели за качество, които обхващат всички дейности и по този начин позволяват да
се покрият показателите, предложени в спецификацията
.
Малка слабост на офертата е липсата на задълбоченост на анализа на архитектурните въпроси (сигурност, гъвкавост и технически
възможности).
Критерий
: адекватност на методите и информационните средства, на качеството на средата и на процедурите за качество, предложени за
извършване на необходимите задачи
Изключително подробно описание на предложените методи и информационни средства. Общият подход, който съчетава RUP [Rational
Unified Process] за етапа на спецификация и после TEMPO за етапа на развитие, свидетелства за доброто разбиране на разликите
между двата етапа на развитие на сътрудничеството между Комисията и държавите членки.
Подходът за осигуряване на качество е изключително добре замислен, доколкото предлага показатели за качество както за процеса,
така и за продукта, и произтича от „ключови елементи за оценка“.
Оферентът показва добро разбиране на принципите на Cosmic-FFP [пропусната бележка под линия], обаче описанието е донякъде
теоретично и офертата му няма прагматично приложение (например: не уточнява информационните технологии, които трябва да се
използват).
Въпреки много доброто определяне на развитието на инфраструктурата, не е обърнато внимание на осигуряването на безопасност
в помещенията на оферента.
Критерий: адекватност на предложената екипна организация за извършване на необходимите задачи
Структурата на екипа, както и неговата организация са изключително добре определени, благодарение на схемите от отчети, много
точно определяне на профилите (общо 23) и тяхното описание, пълна таблица на компетентностите по отделните профили. Съставът
на екипа е добре балансиран между профилите на ръководители, търговски експерти, бизнес анализатори, отговорници за развитието,
проектанти, оператори в отдела за техническо съдействие и т.н.
Ролите и отговорностите в рамките на екипа са много добре определени.
Големината на екипа (около 60 души) е логична и съответства на обема дейности, които трябва да се извършват.
Офертата гарантира ниско текучество на персонала, като го поддържа на около 80 % от наличния състав на екипа, като се ограничава
преместването на служителите, за да работят по други проекти.
Критерий: структура, яснота и изчерпателност на офертата
Представянето на офертата е пълно и подробно във връзка с общия преглед на дейностите по проекта.
Общото представяне е добре структурирано и онагледено с много обяснителни схеми. Информацията е лесна за намиране и за прочит
поради използвания разбираем език. В тази оферта липсва единствено таблица на съкращенията.
Б.      [Evropaïki Dynamiki-Steria]
Общ коментар
Макар тази оферта да съдържа няколко интересни предложения в архитектурен план, тя е много обща: описанието на спецификационния
и развойния процес не изтъква наистина особеността на [въвеждането на КСДК].
Предложената методология в офертата е последователна компилация на най-добрите практики и трудове относно развитието на компютърните
системи. Отново обаче специфичните аспекти на развитието на КСДК са разгледани по много общ начин и предложеният анализ не
е съвсем пълен.
Описанието на екипната организация е добро, обаче не показва адекватно разбиране на необходимостта от съответна техническа
помощ за потребителите по време на дейностите по спецификацията [на проекта за въвеждане на КСДК].
Офертата съдържа някои противоречия, които будят съмнение относно надеждността на това предложение.
Критерий: адекватност на предложената стратегия за извършване на необходимите задачи
Оферентът включва доклад относно техническата архитектура на КСДК, той прави интересно предложение във връзка с архитектурата
(например използването на web услуги), начални опити да предложи технически решения, както и предложение относно въвеждането
на инфраструктурата.
Офертата представя подробен списък на позициите в съответен ред, механизмите за заявка, планиране, доставка/приемане, както
и показатели за качество.
Общият подход обаче е изключително обобщен и едва в много малка степен разглежда подробно специфичните аспекти на КСДК.
Предложената стратегия е малко опростена. Тя съдържа множество извлечения от външни източници (например дълги откъси от документацията
на IBM-Rational RUP), без да се обяснява тяхната относимост в рамките на проекта.
Офертата разкрива недостатъчно разбиране на спецификацията, доколкото посочва дейности, които вече са били извършени или ще
бъдат извършени към момента на влизане в сила на договора. Офертата предлага също архитектурни елементи, които не спадат към
средата на КСДК предвид техническите им възможности или гъвкавостта им.
Офертата съдържа някои противоречия, по-специално що се отнася до планирането: например някои развойни дейности започват дори
преди началото на спецификациите.
Критерий
: адекватност на методите и информационните средства, на качеството на средата и на процедурите за качество, предложени за
извършване на необходимите задачи
Предложените методи като цяло са представени добре. Офертата съдържа точно описание на развитието на информационната инфраструктура,
както и добро описание на съответните аспекти на безопасността.
Направени са многобройни стандартни препратки [подобни на препратки в наръчници] относно архитектурата, нормите, информационните
технологии и инфраструктурните компоненти (например: XML, X509, J2EE). Те са придружени от неколкостотин страници от наръчници
и брошури на HP, Oracle, CISCO и т.н., но най-често без никаква обосновка, нито изрична връзка с целите на КСДК.
Офертата представя подробно описание на Cosmic FFP, но предложените информационни средства за оценките (Calico и Costar) са
подходящи само за оценки, основаващи се върху методологията Cocomo II, което е непоследователно (вж. раздел 4.1.3.5.1).
RUP е разглеждан в рамките на цялата оферта като „метода“ за управление на проекта, но тяхното предложение за софтуер за развойна
среда не включва никакъв лиценз IBM-Rational.
Критерий: адекватност на предложената екипна организация за извършване на необходимите задачи
Добро описание на екипната организация, което показва разбиране за развитието на състава на екипа в зависимост от напредъка
на проекта, на условията за развитие, за изработване, за предаване, включително безопасност, тестове и техническо съдействие.
Взаимодействията в екипа са описани добре.
Големината на екипа, съставен от 67 души, е адекватна.
Въпреки обстоятелството, че опитът в митническата област и в областта на акцизите е определен в тяхната оферта като необходима
компетентност, на практика тяхното предложение не показва такъв вид компетентност.
Критерий: структура, яснота и изчерпателност на офертата
Представянето на офертата е ясно.
Нейната структура и цялостен облик са добри.
При все това невероятно общият характер на документацията и ниската степен на детайлност са пречка за четливостта на офертата.“
Извлечението от доклада на комисията по оценяване, изпратено на жалбоподателя, съдържа и таблица за сравнителна оценка на
качеството на офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria и на офертата на Intrasoft, както и таблица за сравнителна
оценка на съотношението качество/цена на тези две оферти. Тези две таблици имат следното съдържание:
Таблица за сравнителна оценка
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Критерии
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]

Качество






Адекватност на предложената стратегия за извършване на необходимите задачи (/40)

35,1
23,2



Адекватност на методите и информационните средства, на качеството на средата и на процедурите за качество, предложени за извършване
на необходимите задачи (/30)

24,5
16,7



Адекватност на предложената екипна организация за извършване на необходимите задачи (/20)

17,6
14,5



Структура, яснота и изчерпателност на офертата (/10)

8,5
5,8



Общо за качество

85,7
60,2



Показател за качество (максималният показател е 100)

100
70



Таблица за сравнителна оценка
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Критерии
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]
Общо за качество

85,7
60,2


Показател за качество (максималният показател е 100)

100
70


Предложена цена TBP/(IS+EI) (в евро)
(информационни услуги и средства, предвидени за развитие на инфраструктурата)

11 634 533
15 078 693


Стандартизиран показател за цена (минималният показател е 100)

100
130


Показател за качество/Показател за цена

1
0,54


С препоръчано писмо и с факс от 30 декември 2004 г. жалбоподателят заявява своето становище относно извлечението от изпратения
му доклад на комисията по оценяване и отново изтъква мнението си, че процедурата за възлагане на разглежданата обществена
поръчка противоречи на Финансовия регламент и на приложимото законодателство.
С писмо от 14 януари 2005 г. възлагащият орган посочва, че внимателно е разгледал въпросите, повдигнати от жалбоподателя в
писмото му от 30 декември 2004 г., и че последният ще получи подробен отговор възможно най-скоро.
С писмо от 17 февруари 2005 г. възлагащият орган отговаря на становището на жалбоподателя, съдържащо се в писмото от 30 декември
2004 г.
Обявлението за възлагане на разглежданата обществена поръчка е публикувано на 2 март 2005 г. в притурката към
Официален вестник на Европейския съюз
(ОВ S 43, 2005 г.)

Производство и искания на страните
Жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 28 януари 2005 г.
Във връзка с процесуално-организационните действия с писмо от 30 октомври 2006 г. Общият съд иска от жалбоподателя да отговори
писмено на въпроси относно допустимостта на жалбата. Жалбоподателят изпълнява това искане в определения срок.
По доклад на съдията докладчик Общият съд (трети състав) решава да започне устната фаза на производството.
Във връзка с процесуално-организационните действия с писмо от 3 февруари 2009 г. Общият съд иска от страните да отговорят
писмено на въпроси. Със същото писмо той иска от Комисията и да представи документи. Страните изпълняват това искане в определения
срок.
Във връзка с процесуално-организационните действия с писмо от 2 март 2009 г. Общият съд иска от всяка от страните да представи
свое писмено становище по отговорите на другата страна на писмените въпроси, които той е поставил с писмото от 3 февруари
2009 г. Страните изпълняват тези искания в определения срок.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено
на 17 март 2009 г.
Жалбоподателят моли Общия съд:
–        да отмени решението на Комисията, с което не е избрана неговата оферта и обществената поръчка е възложена на спечелилия оферент,
–        да осъди Комисията да заплати съдебните разноски дори в случай на отхвърляне на жалбата.
Комисията моли Общия съд:
–        да отхвърли жалбата като неоснователна,
–        да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

От правна страна
I –
По допустимостта
А
– Доводи на страните
Без формално да направи възражение за недопустимост, Комисията привлича вниманието на Общия съд към обстоятелството, че Steria —
другият член на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria, не оспорва решението на възлагащия орган да не избере офертата на посочения
консорциум и да възложи разглежданата обществена поръчка на друг оферент, и че освен това от жалбата не следва, че жалбоподателят
оспорва това решение за сметка на Steria. Следователно жалбоподателят оспорвал посоченото решение единствено от свое име.
Жалбоподателят възразява в писмената си реплика, че има процесуална легитимация предвид ръководната му роля в консорциума
Evropaïki Dynamiki‑Steria и пълната отговорност, която носи за подготовката и изготвянето на офертата, и че нито законодателството,
нито съдебната практика на Общността изискват всички членове на даден консорциум оферент да обжалват спорното решение за възлагане
на обществена поръчка. Освен това жалбоподателят изяснява този довод в своите писмени отговори на въпросите на Общия съд (вж.
точка 28 по-горе).
Комисията не оспорва горепосоченото становище на жалбоподателя.
Б
– Съображения на Общия съд
Общият съд смята за подходящо в конкретния случай да разгледа процесуалната легитимация на жалбоподателя да обжалва съобщеното
му с писмо от 18 ноември 2004 г. решение на възлагащия орган да не избере офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria
и поради това да възложи разглежданата обществена поръчка на друг оферент (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Съгласно член 230, четвърта алинея ЕО „[в]сяко физическо или юридическо лице може, при същите условия, да [подаде жалба] срещу
решенията, които са адресирани до него, или срещу решение, което въпреки формата си на регламент или решение, адресирано до
друго лице, го засяга пряко и лично“.
В случая, макар обжалваното решение да е адресирано от формална гледна точка до оферента, т.е. до консорциума Evropaïki Dynamiki-Steria,
това не променя обстоятелството, както следва от писмените отговори на жалбоподателя на въпросите на Общия съд (вж. точка 28
по-горе), които не са оспорени от Комисията и в които Общият съд няма никаква причина да се съмнява, че консорциумът Evropaïki
Dynamiki‑Steria никога не е бил юридическо лице. Следователно, тъй като от гледна точка на член 230 ЕО тази структура ad hoc
е прозрачна с оглед на нейните членове, и двете дружества трябва да бъдат разглеждани съответно като адресати на обжалваното
решение. Поради това жалбоподателят е могъл в качеството си на адресат на обжалваното решение да го оспори при условията на
член 230 ЕО.
Следователно жалбата на жалбоподателя е допустима.
II –
По съществото на спора
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят се позовава на пет правни основания. Първото е изведено от нарушение на принципа на
недопускане на дискриминация и от принципа на свободна конкуренция. Второто правно основание е изведено от нарушение на разпоредбите
на Финансовия регламент, на правилата за прилагане, на Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г.,
глава 6, том 2, стр. 50) и на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание
на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282). Третото правно основание
е изведено от явна грешка в преценката, допусната от възлагащия орган при оценката на офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria.
Четвъртото правно основание е изведено от липсата на относима информация и на мотиви. Петото правно основание е изведено от
нарушение на принципите на добра администрация и на полагане на дължимата грижа.
Общият съд счита за необходимо да разгледа най-напред първото правно основание, после второто правно основание, след това
петото правно основание, следвано от четвъртото правно основание, и накрая, третото правно основание. Тази поредност е продиктувана
от обстоятелството, че първото, второто и петото правно основание се отнасят до процедурата за възлагане на разглежданата
обществена поръчка, докато четвъртото и третото правно основание засягат самото обжалвано решение.
А
– По първото правно основание, изведено от нарушение на принципа на недопускане на дискриминация и на принципа на свободна
конкуренция
1.     Доводи на страните
Жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила принципите на недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция на оферентите,
доколкото тя не му е предоставила на разположение — въпреки искането, което е направил в това отношение преди крайния срок
за представяне на офертите — две категории техническа информация, която е била необходима за изготвянето на офертите в рамките
на спорната обществена поръчка, а именно, първо, точните спецификации на КСДК, и второ, техническата информация относно съществуващите
компютърни приложения, свързани с КСДК, и по-конкретно изходния код на новата компютърна транзитна система (КТС). От това
твърдяно нарушение от страна на Комисията се ползвали оферентите, които са бивши или настоящи съдоговорители на съответната
ГД, или са свързани с такива съдоговорители, и които поради това разполагали с изключителен достъп до посочената информация.
Така тези оференти, сред които спечелилият офорент, имали възможност да представят по-конкурентни оферти от тази на жалбоподателя,
както в техническо, така и във финансово отношение.
Що се отнася, на първо място, до спецификациите на КСДК, жалбоподателят подчертава, че те все още не са били на разположение
в хода на процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка, а са били в процес на подготовка от друг съдоговорител
в рамките на отделна обществена поръчка. Жалбоподателят поддържа, че Комисията не обяснява как даден оферент би могъл адекватно
да отговори на целите и изискванията на компютърна система, за която изобщо не е получил подробна спецификация, и си задава
въпроса как неговата оферта би могла да бъде „по-добра“ от тази на съдоговорителя титуляр, който единствен разполага с посочените
спецификации.
Що се отнася, на второ място, до изходния код на КТС, жалбоподателят подчертава, че Комисията му е отказала достъп без основателна
причина и въпреки искането му в това отношение. За сметка на това спечелилият оферент получил възможност за достъп до посочения
код, тъй като е бил съдоговорител на Комисията за КТС, и поради това имал възможност да подаде по-конкурентна оферта от тази
на жалбоподателя.
За да докаже значението на достъпа до изходния код на КТС за изготвянето на офертите в рамките на разглежданата обществена
поръчка, жалбоподателят се позовава на следните елементи.
Първо, жалбоподателят се позовава на член 3, параграф 2 от Решение № 1152/2003, с който се препоръчва съдоговорителят по разглежданата
обществена поръчка да използва КТС във възможно най-голяма степен, като целта е да се създаде интегрирана компютърна система
за движението на акцизни стоки в рамките на Общността. От съдържанието на този член жалбоподателят стига до извода, че горепосоченото
решение изисква съдоговорителят по спорната обществена поръчка да използва изходния код на КТС и нейната архитектура.
Второ, жалбоподателят изтъква описанието на позиция № 7.1, съдържащо се в техническото приложение към спецификацията, в което
е направено позоваване на изходния код на КТС.
Трето, той посочва коментара на комисията по оценяване относно офертата на спечелилия оферент, че тази оферта съдържа добър
анализ, що се отнася до възможността за използване на компоненти („components“) на КТС. Жалбоподателят поддържа, че в случая
понятието „компонент“ препраща „очевидно към различните съставни части на изходния код“.
Четвърто, във финансово отношение с цел да докаже необходимостта да знае изходния код на КТС, за да определи цени на своята
оферта, жалбоподателят твърди, че Комисията е поискала от оферентите да посочат в офертите си не само единичните цени, както
твърди Комисията, но също и най-вече бюджет и обща цена за доставката на КСДК и на всички свързани с нея услуги. Това изискване
от страна на Комисията налагало на оферентите да извършат точни оценки на обхвата и сложността на проекта, което изисква да
се познава изходният код. Незнанието на този код принудило жалбоподателя да увеличи цената на своята оферта, за да включи
произтичащия от това незнание риск. За сметка на това спечелилият оферент, който е познавал посочения код, имал възможност
да подаде по-конкурентна оферта, която възлизала само на 50 % от обявения бюджет за разглежданата обществена поръчка.
Накрая, жалбоподателят отбелязва, че в рамките на процедурата за възлагане на друга обществена поръчка [поръчката, която цели
да обхване спецификацията, развитието, поддръжката и техническата помощ относно компютърните системи за митнически цели във
връзка с информационните проекти на съответната ГД (CUST‑DEV) (TAXUD/2005/AO‑001)], която е започната малко след процедурата
за възлагане на разглежданата обществена поръчка и по която съответната ГД също е възлагащ орган, изходният код на КТС е бил
предоставен на оферентите. Ето защо жалбоподателят иска Комисията да обясни тази разлика в третирането. Освен това в хода
на съдебното заседание жалбоподателят поддържа, че делото в конкретния случай е сходно с дело Evropaïki Dynamiki/Комисия,
по което е постановено Решение от 12 март 2008 г. (T‑345/03, Сборник, стр. II‑341), в което Общият съд уважава правното основание
на жалбоподателя, изведено от нарушение на принципа на равно третиране на оферентите и поради това отменя приетото от Комисията
решение за възлагане на обществената поръчка.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
2.     Съображения на Общия съд
Съгласно член 89, параграф 1 от Финансовия регламент всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета,
се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация.
Така съгласно установената съдебна практика възлагащият орган е длъжен да следи във всяка фаза от процедурата за възлагане
на обществена поръчка за спазването на принципа на равно третиране и следователно за осигуряването на равни възможности за
всички оференти (Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело Комисия/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Recueil, стр. I‑3801,
точка 108, Решение на Общия съд от 17 декември 1998 г. по дело Embassy Limousines & Services/Парламент, T‑203/96, Recueil,
стр. II‑4239, точка 85 и Решение на Общия съд от 17 март 2005 г. по дело AFCon Management Consultants и др./Комисия, T‑160/03,
Recueil, стр. II‑981, точка 75).
Принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция
между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне
на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия (вж.
в този смисъл Решение на Съда от 18 октомври 2001 г. по дело SIAC Construction, C‑19/00, Recueil, стр. I‑7725, точка 34 и
Решение на Съда от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau и др., C‑470/99, Recueil, стр. I‑11617, точка 93).
От съдебната практика следва също, че принципът на равно третиране включва задължение за прозрачност, за да може да се провери
дали този принцип е спазен (Решение на Съда от 18 юни 2002 г. по дело HI, C‑92/00, Recueil, стр. I‑5553, точка 45 и Решение
на Съда по дело Universale-Bau и др., точка 56 по-горе, точка 91).
Основната цел на този принцип на прозрачност е да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произволно поведение
от страна на възлагащия орган. Принципът на прозрачност изисква условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане
на обществена поръчка да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в спецификацията (Решение по
дело Комисия/CAS Succhi di Frutta, точка 55 по-горе, точка 111).
Следователно принципът на прозрачност изисква цялата приложима техническа информация за правилното разбиране на обявлението
за поръчката или на спецификацията да се предостави възможно най-рано на разположение на всички предприятия, участващи в процедура
за възлагане на обществена поръчка, така че, от една страна, да се даде възможност на всички разумно информирани и полагащи
нормална грижа оференти да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, и от друга страна — да се позволи
на възлагащия орган да провери дали наистина офертите на оферентите отговарят на критериите, които уреждат разглежданата поръчка
(Решение по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, точка 52 по-горе, точка 145).
В случая жалбоподателят отправя упрек към Комисията, че не му е предоставила две категории техническа информация, която според
него е необходима за изготвянето на офертите и която обаче е била на разположение на други оференти. С оглед на цитираната
в точки 55—58 по-горе съдебна практика това твръдяно нарушение на Комисията, ако се установи, че е налице, би накърнило равните
възможности на оферентите и би нарушило принципа на прозрачност, който произтича от принципа на равно третиране.
Както Общият съд е постановил в Решение по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, точка 52 по-горе (точка 147), ако се приеме за
установено такова накърняване на равните възможности и нарушение на принципа на прозрачност, то би съставлявало нарушение
на досъдебната процедура, което засяга правото на информация на въпросните страни. Това процесуално нарушение би могло да
доведе до отмяна на разглежданото решение само ако е било установено, че при липса на това нарушение административната процедура
е могла да има различен изход, ако жалбоподателят е имал достъп до въпросната информация и ако в това отношение е съществувала
дори ограничена възможност жалбоподателят да доведе административната процедура до различен изход (вж. Решение по дело Evropaïki
Dynamiki/Комисия, точка 52 по-горе, точка 147 и цитираната съдебна практика).
Поради това е необходимо, на първо място, да се провери дали в случая е имало несъответствие в информацията в смисъл, че в
рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка някои оференти, сред които спечелилият оферент, са разполагали с
информация, която жалбоподателят твърди, че не е имал. На второ място, в случай че бъде доказано подобно несъответствие, би
следвало да се провери дали съответната информация е била полезна за изготвянето на офертите. Само в този случай оферентът,
който е имал достъп до тази информация, би разполагал с предимство във вреда на другите оференти. Необходимо е, на трето място,
да се провери дали твърдяното несъответствие в полезната информация произтича от допуснато от Комисията процесуално нарушение.
В случай че подобно нарушение е налице, следва да се провери, на четвърто място, дали при липса на това нарушение процедурата
за възлагане на обществена поръчка е могла да има различен изход. От тази гледна точка подобно нарушение може да съставлява
накърняване на равните възможности на оферентите само ако обясненията на жалбоподателя доказват по допустим и достатъчно обстоен
начин, че по отношение на него изходът от процедурата е могъл да бъде различен. (вж. в този смисъл Решение по дело Evropaïki
Dynamiki/Комисия, точка 52 по-горе, точки 148 и 149).
Тези съображения важат за всяка от двете категории техническа информация, която не е била предоставена на разположение на
жалбоподателя, а именно спецификациите на КСДК (първата част на правното основание) и изходният код на КТС (втората част на
правното основание).
а) По първата част от правното основание относно липсата на спецификации на КСДК
Жалбоподателят поддържа по същество, че липсата на точни спецификации за КСДК в процедурата за възлагане на обществена поръчка
е поставила в благоприятно положение оферентите, които вече били доставчици на услуги за съответната ГД — сред които и спечелилият
оферент — и които поради това вече познавали посочените спецификации. Следователно тези оференти били в състояние да подадат
по-точни и оттук по-конкурентни оферти, отколкото офертата на жалбоподателя.
Както бе посочено в точка 62 по-горе, първо е необходимо да се провери дали в случая е имало несъответствие в информацията
в смисъл, че за разлика от жалбоподателя, някои оференти, сред които спечелилият оферент, са разполагали със спецификациите
на КСДК.
От спецификацията на разглежданата обществена поръчка (вж. точка 7 по-горе) е видно, че проектът за въвеждане на КСДК, в рамките
на който се вписва посочената поръчка, предвижда етап 1, по време на който трябва да се извърши определянето на спецификациите
на КСДК от съдоговорителя по поръчката ESS. Комисията уточнява, че става дума за „общи“ спецификации на КСДК (high level specifications).
Горепосочената спецификация уточнява също, че съдоговорителят по поръчката ESS трябва да предостави тези спецификации преди
и отчасти паралелно с представянето на спецификациите от съдоговорителя по разглежданата обществена поръчка. Комисията уточнява,
че спецификациите, подготвени в рамките на разглежданата поръчка, се отнасят до приложението на КСДК („свързани с приложението“
спецификации) (application‑related specifications), за разлика от подготвените в рамките на поръчката ESS „общи“ спецификации
на тази система. Горепосочената спецификация уточнява накрая, че съдоговорителят по поръчката ESS трябва да приключи своята
работа до средата на 2005 г.
От доводите на жалбоподателя следва, че неговото оплакване се отнася до твърдяното несъобщаване на оферентите на „общите“
спецификации на КСДК.
Комисията освен това поддържа, без това да е оспорено от жалбоподателя, че съдоговорителят по поръчката ESS, а именно Siemens,
е започнал работа по спецификациите на КСДК през юни 2004 г. (и че е приключил през април 2005 г.), докато поканата за представяне
на оферти за разглежданата обществена поръчка е публикувана през юли 2004 г. и е определен срок за подаване на офертите до
31 август 2004 г. При това положение с оглед неоспорените от жалбоподателя доводи на Комисията следва да се посочи, че от
началото на работата на Siemens по спецификациите на КСДК и определения краен срок за подаване на офертите в рамките на разглежданата
обществена поръчка са изтекли само три месеца, което означава, че по време на протичането на процедурата за възлагане не са
съществували използваеми спецификации на КСДК, чието познаване да е могло да даде предимство на оферента, имащ достъп до тези
спецификации.
Накрая, както жалбоподателят, така и Комисията уточняват, че Siemens — съдоговорител по поръчката ESS — е подал оферта и в
рамките на разглежданата обществена поръчка.
От горепосочените обстоятелства могат се направят следните изводи.
Първо, изглежда, че нито един оферент, включително спечелилият, не е могъл да разполага с повече информация от жалбоподателя
във връзка със спецификациите на КСДК, тъй като те не са съществували или са били в начален етап на разработка. Така не е
доказано несъответствие в информацията, което би довело до нарушение на принципа на равно третиране на оферентите.
Второ, фактът, че спецификациите на КСДК не са съществували към момента на откриване на процедурата за възлагане на разглежданата
обществена поръчка, не се е дължал на допуснато от Комисията процесуално нарушение, а на самото планиране на въвеждането на
КСДК, което е предвиждало изработването на тези спецификации в рамките на поръчка ESS, отделна от разглежданата поръчка и
предхождаща последната.
Трето, дори да се предположи, че Siemens е успяло в рамките на поръчката ESS, по която е съдоговорител, да изработи спецификации,
годни да бъдат използвани за целите на изготвянето на офертите в рамките на разглежданата поръчка, оказва се, че подобно обстоятелство
не е определящо, тъй като офертата на Siemens в рамките на разглежданата поръчка не е избрана. Освен това фактът, че Siemens
подава оферта в рамките на разглежданата поръчка и поради това се конкурира пряко със спечелилия оферент за получаването на
посочената поръчка, навежда на мисълта, че това дружество не е предоставило на посочения оферент своето предполагаемо познание
относно спецификациите на КСДК. Така нищо не дава основание да се приеме, че някой оферент се е ползвал от какъвто и да е
привилегирован достъп до посочените спецификации.
Тъй като жалбоподателят не доказва, че някои оференти, сред които спечелилият оферент, са разполагали с повече информация
от него относно спецификациите на КСДК, трябва да се направи изводът, що се отнася до тази категория техническа информация,
че не е имало неравно третиране на оферентите. Следователно първата част от правното основание трябва да се отхвърли.
б) По втората част от правното основание относно несъобщаването на изходния код на КТС
Жалбоподателят поддържа по същество, че отказът на възлагащия орган да му съобщи изходния код на КТС е поставил в благоприятно
положение спечелилия оферент, който е бил и съдоговорител на Комисията при въвеждането на посочената КТС и поради това неминуемо
е имал достъп до този изходен код. Тъй като е разполагал с тази информация, спечелилият оферент е имал възможност да подаде
по-конкурентна оферта от тази на жалбоподателя както в техническо, така и във финансово отношение.
Относно несъответствието в информацията в полза на спечелилия оферент
Комисията не оспорва обстоятелството, че възлагащият орган е имал на разположение изходния код на КТС преди датата на откриване
на процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка и че не го е съобщил на оферентите. Тя поддържа, че кодът
е бил счетен за безполезен за изготвянето на офертите.
Не се оспорва също, че спечелилият оферент е познавал изходния код на КТС при подготовката на своята оферта, тъй като е бил
съдоговорител на съответната ГД, що се отнася до КТС.
Следователно, тъй като към момента на откриване на процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка и до крайния
срок за подаване на офертите е бил съдоговорител на съответната ГД за КТС, спечелилият оферент е разполагал с техническа информация,
от която жалбоподателят е бил лишен.
Относно полезността на изходния код на КТС за изготвянето на офертите
За да може установеното несъответствие в информацията да представлява предимство в полза на спечелилия оферент в рамките на
изготвянето на неговата оферта, е необходимо още съответната информация да е полезна за изготвянето на офертите във връзка
с разглежданата обществена поръчка в смисъл, че нейната липса би могла да навреди на офертата както в качествено, така и във
финансово отношение.
В конкретния случай и с оглед на доводите на страните следва да се прецени полезността на изходния код на КТС за изготвянето
на офертите в рамките на разглежданата обществена поръчка. Налагат се две предварителни бележки.
На първо място, както следва от доводите на страните, изходният код представлява алгоритъм, написан на език за програмиране,
който позволява да се получи компютърна програма. От това следва също, че изходният код представлява един от първите етапи,
осъществявани от хардуера в целия жизнен цикъл на даден софтуер.
На следващо място, в съдебното заседание Комисията уточнява, без твърдението ѝ да се оспорва от жалбоподателя, че КТС и КСДК
ясно се различават, доколкото КТС се отнася до митническата област, а КСДК засяга областта на акцизите. В рамките на КТС лицата,
към които е насочена системата, са митническите служители, докато в рамките на КСДК лицата, към които е насочена системата,
са икономическите оператори. Ето защо „целевите групи“ на двете системи са различни и следователно функциите на тези две системи
не са едни и същи.
В подкрепа на своето твърдение относно полезността на достъпа до изходния код на КТС жалбоподателят, на първо място, се позовава
на член 3, параграф 2 от Решение № 1152/2003, посочено в точка 4 по-горе.
В това отношение следва да се отбележи, че горепосоченото решение представлява правното основание за създаването на КСДК и
че член 3, параграф 2 от това решение определя връзките между КСДК и КТС. Поверената на Комисията задача е да осигури интегрирането,
в случай че е технически възможно, на КСДК в КТС с цел създаване на интегрирана компютърна система относно движението на акцизни
стоки в границите на Общността. Комисията открива процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка именно с цел
осъществяване на тази поверена от общностния законодател задача. В рамките на тази процедура Комисията в качеството си на
възлагащ орган счита, че изразът „използването във възможно най-голяма степен на КТС“, съдържащ се в посочения член 3, параграф 2,
не предполага съобщаването на оферентите на изходния код на КТС за целите на изготвянето на техните оферти. Тя отправя това
„послание“ към оферентите в документацията относно разглежданата процедура за възлагане.
В това отношение Комисията се позовава по-специално на точка 4.2.1, озаглавена „The EMCS development based on NCTS experience“
(развитието на КСДК на основата на опита от КТС), от плана за управление на въвеждането на КСДК, който е бил раздаден на оферентите
и следователно — на жалбоподателя; направеното там описание на „опита от КТС“, който трябва да се вземе предвид за развитието
на КСДК, не споменава изходния код на КТС или a fortiori необходимостта от достъп до него за изготвянето на оферта. Освен
това възлагащият орган уточнява в пояснение № 46, предоставено в рамките на процедурата за възлагане на разглежданата обществена
поръчка, че щом разглежданата поръчка бъде възложена, „задачата на [съ]договорителя [по разглежданата обществена поръчка ще
бъде] да предложи, а на [съответната] ГД — да реши, каква част от архитектурата и от изходния код на приложенията на […] КТС
ще бъде използвана“, и че „[т]ази информация [а именно: изходният код на КТС], ще бъде достъпна само за спечелилия оферент“.
Следователно в случая жалбоподателят не може да се позовава на член 3, параграф 2 от Решение № 1152/2003 в подкрепа на своето
твърдение относно полезността на достъпа до изходния код на КТС, доколкото съдържащото се в посочения член изискване относно
„използването във възможно най-голяма степен на КТС“ е било действително и прозрачно приложено от възлагащия орган в рамките
на разглежданата процедура за възлагане по такъв начин, че не е било необходимо оферентите да имат достъп до посочения код,
за да могат да изготвят оферта.
На второ място, в подкрепа на своето твърдение жалбоподателят посочва описанието на позиция № 7.1, съдържащо се в техническото
приложение към спецификацията. Това описание е следното:
„позиция 7.1: Развитие на приложението
Тази позиция обхваща развитието и поддръжката на приложенията, разработени централизирно (CDA), приложенията за тестване и
приложенията за основните услуги (например MCC, ETA, SETA, CS/RD и CS/MIS).
Разработените приложения се ръководят във възможно най-голяма степен от архитектурата, дори от изходния код на приложенията
на КТС:
[…]“
Описанието на тази позиция действително споменава изходния код на КТС. Това описание обаче не показва полезността на посочения
код за подготовката на офертите, както поддържа жалбоподателят, а показва неговата полезност за работата, която ще трябва
да се извърши във фаза, следваща тази на възлагането на разглежданата поръчка, а именно във фазата на изпълнение на поръчката
от спечелилия оферент.
Това обстоятелство впрочем следва ясно от горепосоченото пояснение № 46 (вж. точка 85 по-горе).
Следователно както описанието на позиция № 7.1, така и преди всичко пояснение № 46, не само че не доказват полезността на
изходния код на КТС за изготвянето на офертите в рамките на разглежданата поръчка, а показват, че „посланието“, което възлагащият
орган е искал да отправи към оферентите, е било, първо, че този код не е релевантен за целите на изготвянето на офертите,
а би бил полезен едва в следващата фаза на изпълнение на разглежданата поръчка от спечелилия оферент, и второ, че възлагащият
орган следва да реши каква част от изходния код на КТС да се използва. Впрочем в съдебното заседание Комисията изтъква, че
в крайна сметка възлагащият орган е решил да не използва нито ред от изходния код на КТС за развитието на проекта за въвеждане
на КСДК.
Следователно доводът на жалбоподателя, изведен от посочването на изходния код на КТС в описанието на позиция № 7.1, не може
да се приеме.
На трето място, същото важи за довода на жалбоподателя, изведен от конкретен коментар на комисията по оценяване относно офертата
на спечелилия оферент (вж. точка 50 по-горе). Всъщност жалбоподателят не представя никакво доказателство, че използваният
от комисията по оценяване израз „компонентите на КТС“ се отнася до компонентите на изходния код на КТС. В това отношение от
документите относно процедурата за възлагане на разглежданата поръчка е видно, че възлагащият орган е предоставил на оферентите
определен брой посветени на КТС документи, които, както основателно твърди Комисията, обхващат широк кръг от теми, от методологията
до процедурите по осигуряване на качеството, от спецификациите на системите до процедурите за тестване и от функционалното
описание на приложенията на КТС до спецификациите на основните процеси. Следователно трябва да се приеме, че когато комисията
по оценяване посочва възможността за използване на „компонентите на КТС“, тя загатва за възможността за използване на елементите
от КТС, съдържащи се в документацията, предоставена на разположение на оферентите. Във всеки случай жалбоподателят не представя
никакви данни или доказателства, които биха могли да опровергаят този анализ.
На четвърто място, жалбоподателят не доказва и полезността на достъпа до изходния код на КТС за определянето на цени на офертите.
Следва да се припомни, че жалбоподателят поддържа по същество, че това определяне на цени налага на оферентите да извършат
точни оценки на обхвата и сложността на проекта, което изисква да се познава изходният код. Невъзможността жалбоподателят
да оцени точно обхвата и сложността на проекта, дължаща се на липсата на достъп до изходния код, по същество го задължавала
да увеличи цената на неговата оферта.
Тези доводи не могат да бъдат приети.
На първо място, изходният код на КТС не е бил необходим за оценка на обхвата и сложността на проекта за въвеждане на КСДК.
Както вече бе отбелязано, всъщност КТС и КСДК се различават една от друга (вж. точка 82 по-горе) и възлагащият орган посочва
ясно на оферентите — и следователно на жалбоподателя — че изходният код на КТС не е релевантен за изготвянето на офертите
(вж. точка 90 по-горе).
На следващо място, както поддържа Комисията и както е прието от жалбоподателя по време на съдебното заседание, що се отнася
до дейностите, по отношение на които определянето на цена зависи от оценката на обхвата и сложността на проекта, възлагащият
орган, след като сам е определил броя дни, които да бъдат посветени на изпълнението на тези дейности, единствено е поискал
от оферентите да посочат единични цени, изразени като дневно възнаграждение за всеки профил от необходимия персонал (а именно,
по-специално лице, разработващо информационна система, програмист и анализатор). Тези единични цени е трябвало да се умножат
по определения от възлагащия орган брой дни, за да се изчисли цената на офертата. Така, като е определил необходимия брой
дни за извършването на горепосочените дейности, самият възлагащ орган е оценил обхвата на работата, която е трябвало да се
извърши, като по този начин е освободил оферентите от тази задача и е съсредоточил конкуренцията между оферентите върху предложеното
за всеки профил от необходимия персонал дневно възнаграждение. Жалбоподателят обаче не е доказал, че непознаването на изходния
код на КТС е имало каквото и да било отражение върху дневното възнаграждение, предложено за неговия персонал.
Следователно не е доказана полезността на достъпа до изходния код на КТС за определянето на цената на офертата на жалбоподателя.
Накрая, доводът на жалбоподателя относно полезността на достъпа до изходния код на КТС не се подкрепя от Решение по дело Evropaïki
Dynamiki/Комисия, точка 52 по-горе. Всъщност, за разлика от настоящото дело, в което компютърната система, предмет на разглежданата
обществена поръчка — КСДК, се различава от системата, чийто изходен код не е бил предоставен — КТС (вж. точка 82 по-горе),
делото, по което е постановено посоченото от жалбоподателя решение, се отнася до компютърна система Cordis, която е само нова
версия на същата система Cordis, чийто изходен код не е бил предоставен (Решение по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, точка 52
по-горе, точка 7). Що се отнася в случая до полезността на изходния код на КТС, не може да се направи никаква аналогия между
настоящото дело и делото, по което е постановено Решение Evropaïki Dynamiki/Комисия, точка 52 по-горе.
Същото важи за довода на жалбоподателя, изведен от обществената поръчка CUST‑DEV (вж. точка 52 по-горе). В това отношение
в становището си, представено след писмото на Общия съд от 2 март 2009 г. (вж. точка 31 по-горе), Комисията посочва, че обществената
поръчка CUST‑DEV засяга компютърните приложения в митническата област, към които спада и КТС, и че поради това е обосновано
на оферентите да се предостави изходният код на посочената система. За разлика от това не е такъв случаят с разглежданата
обществена поръчка, която се отнася до компютърните приложения в областта на акцизите, т.е. в област, различна от митническата.
В съдебното заседание жалбоподателят не оспорва това твърдение на Комисията и Общият съд няма никакво основание да го поставя
под съмнение.
С оглед на гореизложените съображения следва да се направи изводът, че не е доказана полезността на изходния код на КТС за
изготвянето на офертите в рамките на възлагането на разглежданата обществена поръчка. Следователно втората част от правното
основание на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
От това следва, че настоящото правно основание трябва да се отхвърли в неговата цялост.
Б
– По второто правно основание, изведено от нарушение на Финансовия регламент, на правилата за прилагане и на Директиви 92/50
и 2004/18
1. Доводи на страните
Жалбоподателят поддържа, че критериите за възлагане на разглежданата обществена поръчка не са достатъчно уточнени и количествено
определими и поради това не са могли да бъдат преценени обективно от комисията по оценяване. Това нарушение от страна на възлагащия
орган представлявало нарушение на член 97, параграф 1 от Финансовия регламент, на член 138 от правилата за прилагане, на член 17,
параграф 1 от Директива 92/50 и на разпоредбите на Директива 2004/18.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
2. Съображения на Общия съд
В началото следва да се отбележи, че по силата на член 105 от Финансовия регламент от 1 януари 2003 г. — датата на влизане
в сила на посочения регламент — директивите за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки,
услуги и извършване на строителни работи се прилагат по отношение на обществените поръчки, възложени от общностните институции
за тяхна собствена сметка, само по въпросите относно праговете, с които се определят условията за публикуване, изборът на
процедурите и съответните срокове. Следователно оплакването на жалбоподателя срещу критериите за възлагане на разглежданата
обществена поръчка трябва да бъде разгледано само с оглед на разпоредбите на Финансовия регламент и на правилата за прилагане.
По-нататък следва да се припомни, че в съответствие с член 97, параграф 2 от Финансовия регламент и с член 138, параграф 1,
буква б) от правилата за прилагане, разглежданата обществена поръчка е трябвало да се възложи на икономически най-изгодната
оферта.
След това трябва да се припомни, че с цел да се гарантира спазването на принципите на прозрачност, равно третиране и недопускане
на дискриминация във фазата на подбор на офертите с оглед възлагането на дадена обществена поръчка, член 97, параграф 1 от
Финансовия регламент налага на възлагащия орган, когато възлагането на обществената поръчка се извършва чрез възлагане на
икономически най-изгодната оферта, задължението да определи и да уточни в документите към поканата за участие в процедурата
критериите за възлагане, позволяващи оценката на съдържанието на офертите. Съгласно член 138, параграф 2 от правилата за прилагане
тези критерии трябва да бъдат оправдани от предмета на обществената поръчка. Според параграф 3 от същата разпоредба в обявлението
за поръчка или в спецификацията възлагащият орган трябва да уточни и каква относителна тежест притежава всеки отделен критерий
за определяне на икономически най-изгодната оферта.
При все това тези разпоредби предоставят на възлагащия орган избора на критериите за възлагане, с оглед на които ще бъдат
оценявани офертите. Впрочем критериите за възлагане, които възлагащият орган смята да определи, трябва във всички случаи да
са насочени към установяването на икономически най-изгодната оферта (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 25 февруари
2003 г. по дело Renco/Съвет, T‑4/01, Recueil, стр. II‑171, точка 66 и Решение по дело Strabag Benelux/Съвет, T‑183/00, Recueil,
стр. II‑135, точка 74).
Освен това определените от възлагащия орган критерии за установяване на икономически най-изгодната оферта не трябва да бъдат
непременно от количествено естество, нито да са насочени изключително към цената. Дори в спецификацията да са включени критерии
за възлагане, които не са изразени в количествено отношение, те могат да се прилагат обективно и еднакво, за да се сравнят
офертите, и очевидно са подходящи при установяването на икономически най-изгодната оферта (вж. в този смисъл решение по дело
Renco/Съвет, точка 107 по-горе, точки 67 и 68).
В случая най-напред следва да се припомни, че критериите за възлагане на разглежданата поръчка присъстват както в обявлението
за поръчката [точка IV 2)], така и в спецификациите, приложени към поканата за представяне на оферти. При това положение предвиденото
в член 97, параграф 1 от Финансовия регламент условие за публичност е изпълнено.
След това трябва да се припомни, че критериите за възлагане, квалифицирани като неясни и субективни от жалбоподателя, са следните:
„1.      Качество на предложеното разрешение:
–      адекватност на предложената стратегия за извършване на необходимите задачи (40/100),
–      адекватност на методите и информационните средства, на качеството на средата и на процедурите за качество, предложени за извършване
на необходимите задачи (30/100),
–      адекватност на предложената екипна организация за извършване на необходимите задачи (20/100),
–      структура, яснота и изчерпателност на офертата (10/100).“
Следователно трябва да се посочи, че жалбоподателят не само не подкрепя с доказателства довода си относно твърденията за неяснота
и субективност на посочените критерии, но и е опроверган от ясната формулировка на последните. Той по-специално не изтъква
никакво доказателство в подкрепа на твърденията си, позволяващо да се установи, че при определянето на тези критерии възлагащият
орган е нарушил задължението за спазване на принципите на прозрачност и равно третиране на оферентите. Напротив, жалбоподателят
донякъде повтаря своя довод, развит в рамките на първото правно основание, относно твърдяната липса на точно описание на заявените
услуги и на точни изисквания за работата, която трябва да се извърши.
Прочитът на горепосочените критерии показва, че те са съсредоточени върху следните елементи: предложената от оферентите стратегия
(първи критерий), методите, информационните средства, качеството на средата и процедурите за качество, предложени от оферентите
(втори критерий), предложената екипна организация (трети критерий) и структурата, яснотата и изчерпателността на офертата
(четвърти критерий). Жалбоподателят обаче не обяснява и не доказва защо тези критерии не се обосновават от предмета на разглежданата
обществена поръчка. Освен това нищо не позволява да се постави под съмнение релевантността на тези критерии за определяне
на икономически най-изгодната оферта, доколкото тези критерии със сигурност обуславят доброто предоставяне на услугите, обхванати
от разглежданата обществена поръчка и поради това самата стойност на офертата.
Макар да е вярно, че тези критерии не са от количествено естество, само това обстоятелство не може да позволи да се направи
извод, че възлагащият орган не ги е приложил обективно и еднакво (вж. в този смисъл Решение по дело Renco/Съвет, точка 107
по-горе, точки 67 и 68). Следва да се отбележи, че в случая жалбоподателят не представя нито едно доказателство в този смисъл.
Накрая, за изчерпателност следва да се отбележи, че в съответствие с приложимите разпоредби възлагащият орган е посочил относителната
тежест на всеки критерий за възлагане, като така е предоставил информация на оферентите за значението, което смята да отдаде
на всеки критерий при сравнителната оценка на офертите.
От гореизложеното следва, че жалбоподателят не е доказал, че възлагащият орган не е изпълнил задължението си да определи в
документите към поканата за участие в процедурата критериите за възлагане в съответствие с правната уредба и с установените
от съдебната практика принципи, посочени в точки 104—108 по-горе.
С оглед на всичко изложено по-горе второто правно основание трябва да се отхвърли.
В
– По петото правно основание, изведено от нарушение на принципите на добра администрация и на полагане на дължимата грижа
1. Доводи на страните
Жалбоподателят поддържа по същество, че Комисията е нарушила принципите на добра администрация и на полагане на дължимата
грижа, като не е дала навременен и адекватен отговор на неговия факс от 27 август 2004 г., в който той изразява резерви относно
процедурата за възлагане на обществена поръчка с оглед по-специално на принципа на недопускане на дискриминация.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
2. Съображения на Общия съд
По силата на общия принцип на добра администрация, който включва и задължението за полагане на дължимата грижа, всяка общностна
институция е длъжна да спазва разумен срок в административните процедури и да полага дължимата грижа в отношенията си с обществеността
(Решение на Съда от 16 декември 2008 г. по дело Masdar (UK)/Комисия, C‑47/07 P, Сборник, стр. I‑9761, точка 92 и Решение на
Общия съд от 11 април 2006 г. по дело Angeletti/Комисия, T‑394/03, Recueil FP, стр. I‑A‑2‑95 и II‑A‑2‑441, точка 162).
Необходимо е освен това да се уточни, че що се отнася до възлагането на общностни обществени поръчки, контактите между възлагащия
орган, от една страна, и потенциалните оференти и оферентите, от друга страна, се уреждат от членове 141 и 148 от правилата
за прилагане.
Член 141 от правилата за прилагане гласи:
„1. При условие че заявката е направена достатъчно време преди крайния срок за представяне на оферти, [спецификацията и допълнителните
документи] се изпраща[т] в срок от шест календарни дни от датата на получаване на заявката на всички стопански субекти, подали
заявка за получаване на [спецификацията] или заявили интерес за представяне на оферта.
2. При условие че е поискана своевременно, всяка допълнителна информация във връзка с[ъс спецификацията] се предоставя едновременно
на всички стопански субекти, подали заявка за получаване на [спецификацията] или заявили интерес за представяне на оферта
не по-късно от шест дни преди крайния срок за получаване на офертите или когато заявките за информация са получени по-малко
от осем [календарни] дни преди крайния срок за [получаване на офертите], във възможно най-кратък срок след получаване на заявката.
[…]“
Освен това член 148 от правилата за прилагане предвижда следното:
„1. Между възложителите и оферентите могат да се осъществяват контакти по време на процедурата за възлагане на обществена
поръчка по изключение при условията, посочени в параграфи 2 и 3.
2. Преди крайния срок за [подаване на офертите] по отношение на допълнителната документация и информация по член 141 възложителят
може:
а) по инициатива на оферентите да представи допълнителна информация единствено за изясняване същността на поръчката, като
тази информация се съобщава на една и съща дата на всички оференти, които са поискали [спецификацията].
[…]“
Така от горепосочените разпоредби следва, че контактите между възлагащия орган, от една страна, и потенциалните оференти и
оферентите, от друга страна, преди определения краен срок за представяне на офертите, са позволени, доколкото се отнасят до
получаване на „допълнителна информация“ относно спецификацията (член 141, параграф 2 от правилата за прилагане) и на „допълнителна
информация“ относно допълнителната документация и информация по член 141 и „единствено за изясняване същността на поръчката“
(член 148, параграф 2, буква а) от правилата за прилагане).
Що се отнася до „допълнителната информация“ по член 141, параграф 2 от правилата за прилагане, възлагащият орган е длъжен
да я предостави на потенциалните оференти в определения в този член срок. Относно „допълнителната информация“ по член 148,
параграф 2, буква а) от правилата за прилагане възлагащият орган има възможност, а не задължение, да я предостави на оферентите.
В случая трябва да се посочи, че факсът от 27 август 2004 г., на който се позовава жалбоподателят, не съдържа заявка за информация
по горепосочените разпоредби от правилата за прилагане. Както бе изтъкнато вече (вж. точка 11 по-горе), посредством този факс
жалбоподателят изразява резерви по повод на процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка, основани на възможна
липса на обективност на процедурата, в полза на оферентите, които вече са били доставчици на съответната ГД, на липса на ясни
условия на същата тази процедура и на липса на точни и обективни критерии за оценка на оферентите. Със същия факс жалбоподателят
иска от съответната ГД да отложи срока за представяне на офертите, докато разреши горепосочените проблеми. Следователно Комисията
не е била длъжна да отговори на това писмо. Тя обаче го е направила навременно и адекватно с писмо от 3 септември 2004 г.,
като е изразила становището, че резервите на жалбоподателя са неоснователни и е отказала да уважи искането му за отлагане
на срока за подаване на офертите (вж. точка 13 по-горе). По такъв начин ответникът доказва, че е положил несъмнено дължимата
грижа, присъща на добрата администрация, още повече, че както бе установено по-горе, в случая законодателят не му е наложил
никакво задължение да даде отговор. Оттук следва, че отговорът на Комисията на факса на жалбоподателя от 27 август 2004 г.
не разкрива никакво нарушение на принципите на добра администрация и на полагане на дължимата грижа.
За изчерпателност следва да се изтъкне, че жалбоподателят не оспорва твърдението на Комисията, че възлагащият орган е отговорил
бързо на всички въпроси на оферентите във връзка със спецификацията, основната част от които били зададени от жалбоподателя.
С оглед на всички тези съображения настоящото правно основание следва да се отхвърли като необосновано.
Г
– По четвъртото правно основание, изведено от липсата на относима информация и от липсата на мотиви
1. Доводи на страните
Жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение е опорочено от обстоятелството, че съответната ГД не е мотивирала достатъчно
своите актове. Правното основание обхваща две оплаквания.
На първо място, съответната ГД не предоставила на жалбоподателя цялата поискана информация относно съображенията за отхвърляне
на неговата оферта в нарушение на член 253 ЕО и на член 8 от Директива 92/50. Съответната ГД не изложила ясно причините, поради
които е отхвърлила офертата на жалбоподателя и не е посочила нищо относно характеристиките и сравнителните предимства на спечелилата
оферта, като по този начин лишила жалбоподателя от възможността да направи съществен коментар по отношение на направения избор
и да го оспори, както и от евентуалната възможност да получи обезщетение. Жалбоподателят отбелязва също, че съответната ГД
не е посочила никакво съображение, свързано с обществения ред, нито с търговската тайна, за да обоснове отказа си да предостави
доклада за оценка, който обикновено в подобни случаи се изпраща на всички оференти от Комисията, в съответствие с член 12,
параграф 2 от Директива 92/50. Според жалбоподателя непълните мотиви, както тези в случая, правят изключително труден, дори
невъзможен съдебния контрол върху обжалваното решение.
На второ място, жалбоподателят подчертава в писмената реплика неспазването на петнадесетдневния срок относно съобщаването
на оферентите на извлеченията от доклада на комисията по оценяване в нарушение на Финансовия регламент и на законодателството
за обществените поръчки. Неспазването на срока и пълната липса на мотиви относно някои аспекти на обжалваното решение създали
трудности за жалбоподателя, що се отнася до подаването на неговата жалба пред Общия съд.
Комисията иска настоящото правно основание да се отхвърли.
2. Съображения на Общия съд
В самото начало следва да се уточни, че нормативните разпоредби, които уреждат съдържанието на задължението на възлагащия
орган за мотивиране по отношение на оферента, който не е бил избран в рамките на процедурата за възлагане на дадена обществена
поръчка, са член 100, параграф 2 от Финансовия регламент и член 149 от правилата за прилагане, а не разпоредбите на Директива
92/50, както твърди жалбоподателят (вж. точка 104 по-горе).
От посочените по-горе членове следва, че в областта на обществените поръчки възлагащият орган изпълнява задължението си за
мотивиране, ако, първо, съобщи незабавно на всеки оферент, чиято оферта е отхвърлена, мотивите за това отхвърляне, и след
това предостави на оферентите, чиито оферти отговарят на условията за допускане и изрично са го поискали, информация за характеристиките
и относителните предимства на спечелилата оферта, както и за името на оферента, на когото се възлага поръчката, в срок от
петнадесет календарни дни, считано от получаването на писмено искане (вж. Решение на Общия съд от 12 юли 2007 г. по дело Evropaïki
Dynamiki/Комисия, Т‑250/05, непубликувано в Сборника, точка 68, Решение на Общия съд от 10 септември 2008 г. по дело Evropaïki
Dynamiki/Комисия, T‑465/04, непубликувано в Сборника, точка 47 и цитираната съдебна практика).
Този подход е в съответствие с целта на предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране, според която съображенията на
автора на акта трябва да се излагат по ясен и недвусмислен начин, така че, от една страна, да дадат възможност на заинтересованите
лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, за да могат да защитят правата си, а от друга страна — да дадат възможност
на съда да упражни контрол (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 8 май 1996 г. по дело Adia interim/Комисия, T‑19/95,
Recueil, стр. II‑321, точка 32, Решение на Общия съд от 26 февруари 2002 г. по дело Esedra/Комисия, T‑169/00, Recueil, стр. II‑609,
точка 190, Решение на Общия съд по дело Strabag Benelux/Съвет, точка 107 по-горе, точка 55 и Решение на Общия съд от 12 юли
2007 г. по дело Evropaïki Dynamiki/ Комисия, точка 133 по-горе, точка 69).
Следва да се добави, че изпълнението на задължението за мотивиране трябва да се преценява в зависимост от информацията, с
която разполага жалбоподателят към момента на завеждане на жалбата (Решение по дело Strabag Benelux/Съвет, точка 107 по-горе,
точка 58 и Решение по дело Renco/Съвет, точка 107 по-горе, точка 96).
Следователно, за да се определи дали в настоящия случай Комисията е изпълнила своето задължение за мотивиране, трябва да се
разгледат писмата от 18 ноември и 10 декември 2004 г., които тя е изпратила на жалбоподателя преди датата на подаване на настоящата
жалба.
Писмото от 18 ноември 2004 г. информира жалбоподателя, че неговата оферта (подадена заедно със Steria в рамките на офертата
на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria) не е избрана. В писмото се посочва, че офертата не е избрана, защото от гледна точка
на критериите за възлагане тя не е представлявала най-добрата оферта по отношение на качество и цена. В него се уточнява също,
че жалбоподателят може да получи допълнителна информация относно мотивите за отхвърляне на неговата оферта и че ако поиска
писмено, би могъл да бъде информиран за характеристиките и сравнителните предимства на спечелилата оферта, както и за името
на спечелилия оферент. Накрая, в писмото се посочва, че някои подробности от посочената оферта няма да бъдат оповестени, ако
това оповестяване пречи за прилагането на закона, противоречи на обществения интерес, уврежда законните търговски интереси
на публични или частни предприятия или може да наруши лоялната конкуренция между тези предприятия. Следователно това писмо,
макар в някои отношения да е стереотипно, е съставено в съответствие с разпоредбите на член 100, параграф 2 от Финансовия
регламент.
С писмото от 10 декември 2004 г., изпратено от Комисията до жалбоподателя, на последния се съобщава извлечение от доклада
на комисията по оценяване. Това писмо е изпратено в отговор на писмено искане на жалбоподателя от 22 ноември 2004 г., отправено
повторно на 8 декември 2004 г.
Извлечението от доклада на комисията по оценяване посочва името на спечелилия оферент. По-нататък това извлечение съдържа
изчерпателните коментари на комисията по оценяване относно офертата на спечелилия оферент и офертата на консорциума Evropaïki
Dynamiki‑Steria, що се отнася до всеки отделен критерий за възлагане (вж. точка 21 по-горе). Освен това извлечението съдържа
таблица с оценките, дадени на всяка от двете оферти по всеки от критериите за възлагане, както и таблица, съдържаща съответните
цени на двете оферти и сравнителна оценка на съотношението качество/цена (вж. точка 22 по-горе).
Поради това следва да се посочи, че като съобщава на жалбоподателя, първо, главните мотиви за отхвърляне на офертата на консорциума
Evropaïki Dynamiki‑Steria, след това горепосоченото извлечение от доклада на комисията по оценяване, Комисията мотивира надлежно
отхвърлянето на офертата на жалбоподателя в съответствие с член 100, параграф 2 от Финансовия регламент и с член 149, параграф 2
от правилата за прилагане. Всъщност следва да се изтъкне, че посоченото извлечение споменава името на изпълнителя на поръчката,
както и „характеристиките и сравнителните предимства на спечелилата оферта“ посредством коментарите на комисията по оценка
и горепосочените две таблици. При това положение писмото от 18 ноември 2004 г. и това извлечение, съобщено с писмото от 10 декември
2004 г., са позволили на жалбоподателя незабавно да определи причините, поради които неговата оферта не е била избрана, а
именно обстоятелството, че е била икономически по-малко изгодна от офертата на спечелилия оферент, тъй като последната представя
най-доброто съотношение качество/цена.
Накрая, що се отнася до оплакването на жалбоподателя за неспазването на петнадесетдневния срок относно извършеното съобщаване
на извлеченията от доклада на комисията по оценяване, действително следва да се отбележи, че това извлечение му е изпратено
с писмото от 10 декември 2004 г. и следователно е получено от него най-малко осемнадесет календарни дни след неговото писмено
искане, изпратено до Комисията с факс и с препоръчано писмо от 22 ноември 2004 г. Това малко закъснение обаче, макар да е
неприятно, по никакъв начин не е ограничило възможността на жалбоподателя да защити правата си пред Общия съд и следователно
не може само по себе си да доведе до отмяна на обжалваното решение. Всъщност от преписката е видно, че във връзка с подаването
на настоящата жалба жалбоподателят е използвал цялата информация, съдържаща се в това извлечение (вж. в този смисъл Решение
от 10 септември 2008 г. по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, точка 133 по-горе, точка 52).
С оглед на гореизложените съображения следва да се направи изводът, че мотивите на обжалваното решение са дали възможност
на жалбоподателя да защити правата си и на Общия съд — да упражни контрол. Следователно настоящото правно основание трябва
да се отхвърли.
Д
– По третото правно основание, изведено от явни грешки в преценката, допуснати от възлагащия орган при оценката на офертата
на жалбоподателя
1. Доводи на страните
Жалбоподателят поддържа, че съответната ГД е допуснала явна грешка в преценката, тъй като не е оценила правилно и обективно
качеството на офертата му и е счела, че последното е по-ниско от това на спечелилия оферент.
В рамките на това правно основание жалбоподателят първоначално изтъква, че доколкото съответната ГД не е следвала обективна,
предварително определена и известна на оферентите методология, за да достигне до крайното класиране, е очевидно, че решението
на комисията по оценяване е основано на неточни предположения.
След това жалбоподателят посочва, че общият характер на използваните критерии и незнанието от страна на оферентите на точното
естество на поставената договорна задача са довели до субективна оценка на стойността на офертите.
Накрая, жалбоподателят отправя критика към някои конкретни коментари на комисията по оценяване, които разкривали наличието
на явни грешки в преценката, допуснати при оценката на неговата оферта.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
2. Съображения на Общия съд
Според постоянната съдебна практика възлагащият орган разполага с широко право на преценка относно обстоятелствата, които
следва да бъдат взети предвид с оглед на приемането на решение за възлагане на обществена поръчка въз основа на покана за
представяне на оферти и контролът на Общия съд трябва да се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването
за мотивиране, както и дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт
(Решение на Общия съд от 27 септември 2002 г. по дело Tideland Signal/Комисия, T‑211/02, Recueil, стр. II‑3781, точка 33 и
Решение на Общия съд от 6 юли 2005 г. по дело TQ3 Travel Solutions Belgium/Комисия, T‑148/04, Recueil, стр. II‑2627, точка 47;
вж. също в този смисъл Решение на Съда от 23 ноември 1978 г. по дело Agence européenne d’intérims/Комисия, 56/77, Recueil,
стр. 2215, точка 20).
В случая следва да се изтъкне, че жалбоподателят по същество се основава на две обстоятелства, за да докаже наличието на явна
грешка в преценката, допусната от възлагащия орган.
На първо място, той поддържа, че съответната ГД не е следвала обективна, предварително определена и известна на оферентите
методология, за да достигне до крайното класиране. Той се позовава и на твърдяното незнание от страна на оферентите на естеството
на поставените договорни задачи и на твърдения общ характер на критериите за възлагане, като от това прави извода, че оценяването
на офертите е могло да бъде само субективно и основано на неточни предположения.
Трябва обаче да се посочи, че жалбоподателят се ограничава само до общи твърдения, които не са подкрепени, нито потвърдени
с каквото и да било доказателство. Неговите доводи представляват преповтаряне на доводите, използвани в рамките на първото
и второто правно основание, които са отхвърлени от Общия съд. Освен това жалбоподателят изобщо не доказва по какъв начин твърдените
нарушения на възлагащия орган са го насочили към неточни предположения и към субективна оценка на офертите. Поради това следва
да се направи изводът, че тези доводи не могат да обосноват настоящото правно основание.
На второ място, жалбоподателят оспорва някои конкретни коментари, направени от комисията по оценяване по офертата на консорциума
Evropaïki Dynamiki‑Steria.
Първо, жалбоподателят оспорва коментара на комисията по оценяване, според който „[о]фертата разкрива недостатъчно разбиране
на спецификацията, доколкото посочва дейности, които вече са били извършени или ще бъдат извършени към момента на влизане
в сила на договора“. Жалбоподателят оспорва основателността на този коментар, който определя като субективен и несправедлив,
и поддържа по същество, че ако е имало неразбиране, то се дължало на обстоятелството, че жалбоподателят е бил поканен да представи
оферта за проект, чиито спецификации са били неизвестни. Освен това той счита, че при всички случаи подобен коментар е неясен
и е невъзможно да бъде опроверган.
Посоченият коментар на комисията по оценяване се отнася до първия критерий за възлагане на разглежданата поръчка, а именно
този за „адекватност на предложената стратегия за извършване на необходимите задачи“. Що се отнася до този критерий за възлагане,
офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria е получила оценка 23,2/40, докато спечелилата оферта е получила оценка 35,1/40.
И тук трябва да се посочи, че в рамките на критиката си към горепосочения коментар жалбоподателят възпроизвежда доводите във
връзка с първото правно основание, което е отхвърлено от Общия съд. Освен това, изтъквайки общи твърдения, жалбоподателят
по никакъв начин не доказва основателността на твърденията за субективност, несправедливост и неяснота на посочения коментар.
Следователно изтъкнатите от жалбоподателя критики по отношение на горепосочения коментар на комисията по оценяване не доказват,
че посоченият коментар е погрешен и още по-малко че е налице явна грешка в преценката относно неговата оферта.
Второ, жалбоподателят оспорва коментара на комисията по оценяване, съгласно който „[о]фертата съдържа някои противоречия,
по-специално що се отнася до планирането: например някои развойни дейности започват дори преди началото на спецификациите“.
В отговора си на писмено запитване на Общия съд жалбоподателят посочва, че внимателен анализ на включените в офертата му диаграми
на Гант доказва, обратно на коментара на комисията по оценяване, че той е предвидил, че освен с няколко обосновани изключения
развойните дейности ще започнат след дейностите, свързани със спецификациите.
Горепосоченият, оспорен от жалбоподателя, коментар на комисията по оценяване също се отнася до първия критерий за възлагане
на разглежданата обществена поръчка.
След като разгледа представените от жалбоподателя диаграми на Гант и взе предвид отговорите на страните на въпросите на Общия
съд в съдебното заседание, Общият съд счита, че тези диаграми действително създават впечатлението, че жалбоподателят е предвидил
в своето планиране на проекта относно разглежданата поръчка, че поне някои развойни дейности ще започнат преди съответните
дейности по спецификация, което доказва по този начин, че коментарът на комисията по оценяване е бил основателен. Вярно е,
че жалбоподателят по същество поддържа в съдебното заседание, че всяко недоразумение, което би могло да възникне от прочита
на диаграмите на Гант, се е дължало на факта, че тези диаграми, както са били подадени в Общия съд и включени и в офертата,
са били представени във формат A 4, в който не личали някои данни, необходими за разбирането на планирането на проекта, изложен
в офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria. Жалбоподателят поддържа, че освен това е включил в своята оферта същите
диаграми Гант, но във формат A 3, което правело видима съответната информация във връзка с планирането на проекта и доказвало,
че коментарът на комисията по оценяване не е бил основателен. При все това трябва да се посочи, че въпреки твърдяното им значение
Общият съд не е разполагал с горепосочените диаграми във формат A 3.
При всяко положение, дори да се допусне, че този довод на жалбоподателя е основателен, следва да се отбележи, че той се отнася
до първия критерий за възлагане на разглежданата обществена поръчка. Както следва обаче от представените в точка 22 по-горе
таблици, дори офертата на жалбоподателя да бе получила максималния брой точки по този критерий за възлагане, а именно 40/40,
жалбоподателят не би бил в състояние да получи тази поръчка предвид броя точки, получени от неговата оферта по останалите
три критерия за възлагане.
При тези обстоятелства следва да се направи изводът, че жалбоподателят не е доказал, че въпросният коментар на комисията по
оценяване е погрешен, и във всеки случай въобще не е доказал, че коментарът, за който твърди, че е погрешен, е свидетелствал
за явна грешка в преценката, допусната при оценяването на неговата оферта.
Трето, жалбоподателят оспорва следния коментар на комисията по оценяване:
„Офертата представя подробно описание на Cosmic FFP, но предложените информационни средства за оценките (Calico и Costar)
са подходящи само за оценки, основаващи се върху методологията Cocomo II, което е непоследователно (вж. раздел 4.1.3.5.1)
[от офертата]).“
Този коментар се отнася до втория критерий за възлагане на спорната обществена поръчка, а именно този за „адекватност на методите
и информационните средства, на качеството на средата и на процедурите за качество, предложени за извършване на необходимите
задачи“. Що се отнася до този критерий за възлагане, посочената оферта е получила оценка 16,7/30, докато спечелилата оферта
е получила оценка 24,5/30.
Комисията уточнява в писмените си изявления и в съдебното заседание, че отбелязаната от комисията по оценяване непоследователност
се е състояла във факта, че докато жалбоподателят бил описал в офертата си информационните средства, които възнамерявал да
използва, за да приложи метода Cocomo, което не било предвидено като изискване в поканата за представяне на оферти, той не
предоставил никаква информация относно експлоатационната инфраструктура на метода Cosmic FFP, който бил изискваният от спецификацията
метод. Освен това жалбоподателят не посочил в своята оферта каква била връзката между споменатите два метода Cocomo и Cosmic
FFP и каква била връзката между метода Cocomo, упоменат без очевидна причина в неговата оферта, и системата — предмет на разглежданата
обществена поръчка.
В своя отговор на писмен въпрос на Общия съд жалбоподателят поддържа, че посочването в неговата оферта на метода Cocomo не
е трябвало да се разглежда като непоследователност и че причината, поради която не е предложил специфични информационни средства
за методологията Cosmic FFP била, че такива специфични информационни средства не са били необходими. Спечелилият оферент също
не предложил такива информационни средства в своята оферта.
Най-напред следва да се отбележи, че действително спецификацията на разглежданата обществена поръчка изисква използването
на системата Cosmic FFP за извършването на оценки, които по същество се отнасят до усилията, които трябва да се положат за
осъществяването на някои информационни дейности, свързани с разглежданата поръчка. От прегледа на раздел 4.1.3.5.1 от офертата
на консорциума Evropaïki Dynamiki-Steria е видно, че в него са посочени много кратко и общо методът Cocomo и информационните
средства Calico и Costar. Накрая, следва да се отбележи, че комисията по оценяване отправя упрек не само към посочения консорциум,
но и към спечелилия оферент, че не са уточнили информационните средства, които щели да бъдат използвани в рамките на системата
Cosmic FFP.
Трябва да се отбележи, че жалбоподателят не изтъква никакъв довод, доказващ, че тези фактически обстоятелства, които не са
оспорени, правят погрешен коментара на комисията по оценяване, посочен в точка 161 по-горе, и a fortiori позволяват да се
приеме, че посоченият коментар е накарал в това отношение възлагащият орган да извърши явно погрешна преценка на офертата
на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria, макар че преди всичко оценката, дадена на посочената оферта по втория критерий за
възлагане на разглежданата поръчка, не само не почива единствено върху този анализ, а се основава и върху другите непротиворечиви
коментари на комисията по оценяване (вж. в този смисъл Решение от 12 юли 2007 г. по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, точка 133
по-горе, точка 106).
Четвърто, жалбоподателят оспорва коментара на комисията по оценяване, според който „RUP е [бил] разглеждан в рамките на цялата
оферта [на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria] като „метода“ за управление на проекта, [въпреки че неговото] предложение
за софтуер за развойна среда не включва никакъв лиценз IBM-Rational“. Този коментар също се отнася към втория критерий за
възлагане на разглежданата поръчка.
Комисията уточнява в писмените си изявления и в съдебното заседание, че чрез този коментар комисията по оценяване е изтъкнала
непоследователност в офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria, състояща се в това, че докато тази оферта многократно
посочвала RUP като „метода“ за използване, при все това тя не уточнявала дали посоченият консорциум е имал на разположение
лиценз за софтуера IBM‑Rational, който трябвало да се ползва в рамките на този метод, като по този начин оставяла без отговор
въпроса кой щял да поеме разходите за използването на този софтуер — жалбоподателят или възлагащият орган.
Според жалбоподателя горепосоченият коментар може да въведе в заблуждение възлагащия орган и е неотносим. Разходите за необходимите
лицензи трябвало да бъдат поети от жалбоподателя и следователно нямало причина в това отношение в офертата да се споменава
каквото и да било, тъй като поканата за представяне на оферти не го изисквала. Според жалбоподателя било очевидно, че той
е използвал лицензирани продукти за осъществяването на своята работа.
В това отношение е достатъчно да се посочи, че този довод на жалбоподателя е общ и не е подкрепен от никакво доказателство.
Поради това с него не може да се докаже, че посоченият коментар на комисията по оценяване е погрешен и още по-малко, че е
налице явна грешка в преценката от страна на възлагащия орган.
Пето, жалбоподателят оспорва относимостта на коментара на комисията по оценяване, според който „[в]ъпреки обстоятелството,
че опитът в митническата област и в областта на акцизите е определен в [офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria]
като необходима компетентност, на практика [неговото] предложение не показва такъв вид компетентност“. Този коментар се отнася
към третия критерий за възлагане на разглежданата поръчка, а именно до този за „адекватност на предложената екипна организация
за извършване на необходимите задачи“. Оценката, дадена на офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria по този критерий
за възлагане, е 14,5/20, докато спечелилата оферта получава оценка 17,6/20.
На първо място, жалбоподателят поддържа, че горепосоченият коментар не е основателен, тъй като консорциумът Evropaïki Dynamiki‑Steria
е разполагал с опит в митническата област и в областта на акцизите и че този опит е бил описан в офертата. На второ място,
жалбоподателят отбелязва, че не е имало никаква причина да включи в офертата подробна информация в тази област, тъй като това
не се изисквало в поканата за представяне на оферти и понеже спецификацията не изисквала наличието на такава „компетентност“.
Накрая, жалбоподателят твърди, че обстоятелството, че твърдяната липса на опит на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria в
митническата област и в областта на акцизите се използва като причина за обосноваване на ниска оценка на неговата оферта,
представлява нарушение на процедурата за възлагане, тъй като този опит не е предвиден като критерий за оценяване.
Критиката на жалбоподателя се отнася както до относимостта на коментара на комисията по оценяване, така и до неговата основателност.
Що се отнася до относимостта на коментара, Общият съд отбелязва, че въпреки обстоятелството, че спецификацията не изисква
от оферентите опит в митническата област и в областта на акцизите, комисията по оценяване само е искала да подчертае чрез
този коментар наличието на непоследователност в офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki-Steria. Тази непоследователност
се е изразявала в обстоятелството, че макар последният да е твърдял, че за да бъде избран даден оферент, той е трябвало да
притежава опит в митническата област и в областта на акцизите, при все това неговата оферта не показвала подобен опит, що
се отнася до него. Обратно на твърдението на жалбоподателя, подобен коментар от страна на комисията по оценяване е могъл надлежно
да подпомогне възлагащия орган.
Що се отнася до основателността на коментара, следва да се отбележи, че Комисията уточнява, че този коментар е бил направен
във връзка с раздел 6.3.1 от офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria, в който е било посочено, че предложените бизнес
анализатори (business analysts) са имали „доказан опит в областта на акцизите/данъчното облагане/митническата област в ЕС“.
Според Комисията комисията по оценяване е счела, че биографиите, представени от жалбоподателя относно бизнес анализаторите,
не посочвали такъв опит. Жалбоподателят не е в състояние да обори тези уточнения, представени от Комисията. При тези обстоятелства
следва да се приеме, че не е доказано, че въпросният коментар на комисията по оценяване е погрешен.
Накрая, следва да се отбележи, че жалбоподателят оспорва коментара на комисията по оценяване във връзка с втория критерий
за възлагане, с който коментар се отправя упрек към офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki-Steria за включването на стандартни
препратки, по-специално относно архитектурата и използваните информационни средства, които не били обосновани и нямали никаква
връзка с целите на КСДК. Жалбоподателят отхвърля и коментара на комисията по оценяване във връзка с четвъртия критерий за
възлагане, свързан с твърдения общ характер на офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki-Steria. Трябва обаче да се посочи,
че жалбоподателят отново изтъква общи твърдения, аргументира се общо и не представя никакви доказателства в подкрепа на тези
твърдения. Следователно тези оплаквания не могат да бъдат уважени.
За изчерпателност Общият съд счита за важно да подчертае, че подходът на жалбоподателя да отправя критика срещу някои конкретни
коментари на комисията по оценяване e ирелевантен, доколкото този подход изобщо не доказва как тези коментари, за които твърди,
че са погрешни, са могли да доведат до явна грешка в преценката на офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki‑Steria. В това
отношение жалбоподателят е трябвало преди всичко да обясни как коментарът, за който твърди, че е погрешен, влияе върху оценката,
получена от неговата оферта. Жалбоподателят не дава подобно обяснение.
С оглед на гореизложените съображения следва да се направи изводът, че жалбоподателят не е доказал наличието на явни грешки
в преценката, допуснати от възлагащия орган в рамките на оценката на офертата на консорциума Evropaïki Dynamiki-Steria. Следователно
настоящото правно основание трябва да се отхвърли.
Поради това жалбата трябва да се отхвърли.

По съдебните разноски
Жалбоподателят иска от Общия съд да осъди Комисията да заплати всички съдебни разноски, дори в случай на отхвърляне на жалбата
му за отмяна. Той изтъква, че несвоевременното съобщаване от съответната ГД на достатъчно мотиви не му е позволило да направи
цялостна оценка на възможностите си да оспори обжалваното решение и поради това го е принудило да подаде настоящата жалба,
за да съхрани своите права.
Комисията смята, че това искане не може да намери обосновка в общностното право
.
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд загубилата делото страна се осъжда да заплати
съдебните разноски, ако е направено такова искане.
Освен това член 87, параграф 3 от горепосочения правилник предвижда:
„Първоинстанционният съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски,
ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания или поради изключителни обстоятелства.
Първоинстанционният съд може да осъди страната, спечелила делото, да възстанови разходите, които той приема, че тя необосновано
или злонамерено е причинила на насрещната страна“.
В случая е установено по-специално, че четвъртото правно основание, изведено от липсата на относима информация и от липсата
на мотиви, не е било обосновано. Освен това няма никаква друга причина Общият съд да се отклони от правилото, което се съдържа
в горепосочения член 87, параграф 2. Следователно искането на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
Тъй жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати разноските в съответствие с исканията на Комисията.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE да понесе направените от него
съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 19 март 2010 година.
Подписи
Съдържание
Правна уредба
Обстоятелства в основата на спора
I –  Компютърна система за движение и контрол върху акцизни стоки (КСДК)
II –  Процедура за възлагане на разглежданата обществена поръчка
Производство и искания на страните
От правна страна
I –  По допустимостта
А – Доводи на страните
Б – Съображения на Общия съд
II –  По съществото на спора
А – По първото правно основание, изведено от нарушение на принципа на недопускане на дискриминация и на принципа на свободна
конкуренция
1.  Доводи на страните
2.  Съображения на Общия съд
а) По първата част от правното основание относно липсата на спецификации на КСДК
б) По втората част от правното основание относно несъобщаването на изходния код на КТС
Относно несъответствието в информацията в полза на спечелилия оферент
Относно полезността на изходния код на КТС за изготвянето на офертите
Б – По второто правно основание, изведено от нарушение на Финансовия регламент, на правилата за прилагане и на Директиви 92/50
и 2004/18
1. Доводи на страните
2. Съображения на Общия съд
В – По петото правно основание, изведено от нарушение на принципите на добра администрация и на полагане на дължимата грижа
1. Доводи на страните
2. Съображения на Общия съд
Г – По четвъртото правно основание, изведено от липсата на относима информация и от липсата на мотиви
1. Доводи на страните
2. Съображения на Общия съд
Д – По третото правно основание, изведено от явни грешки в преценката, допуснати от възлагащия орган при оценката на офертата
на жалбоподателя
1. Доводи на страните
2. Съображения на Общия съд
По съдебните разноски
*
Език на производството: английски.