CELEX: 61996CJ0323
Niet-nakoming
Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken
Richtlijnen 89/440/EEG en 93/37/EEG
Geen bekendmaking van aankondiging van overheidsopdracht
Toepassing zonder rechtvaardiging van onderhandelingsprocedure

Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 2 oktober 1996, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag het Hof verzocht vast te stellen dat het Koninkrijk België,
- door noch voor het globale project noch voor elk van de percelen van de constructie van een gebouw voor de Vlaamse Raad bekendmakingen te hebben geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (hierna: "Publicatieblad"), en
- door de gunningsprocedures niet te hebben toegepast zoals omschreven in richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 210, blz. 1), en in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en in het bijzonder door perceel 4 zonder rechtvaardiging ondershands te hebben toegewezen,
de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens genoemde richtlijnen en meer bepaald de artikelen 7 en 11 van richtlijn 93/37.
De feiten
2 Uit de stukken blijkt, dat de Vlaamse Raad, het Vlaamse Parlement in het Belgisch federaal bestel, in 1993 besloot te Brussel een eigen gebouw te laten optrekken.
3 Voor de constructie van dat nieuwe gebouw volgde de Vlaamse Raad een niet-openbare procedure, waarbij 32 ondernemingen werden uitgenodigd in te schrijven. Noch voor het project in zijn geheel, noch voor de verschillende percelen verscheen een aankondiging in het Publicatieblad, ofschoon elk perceel de in de gemeenschapsregeling gestelde waarde overschreed.
4 De opdracht voor perceel 4 (afwerking en sanitair) werd geplaatst via een nationale niet-openbare procedure, waarmee op 17 februari 1994 zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad werd begonnen. Na toetsing van de veertien inschrijvingen aan het gunningscriterium, de laagste prijs, besloot de Regie der gebouwen tot toewijzing aan een inmiddels failliet verklaarde firma.
5 Op 19 mei 1994 besloot het Bureau van de Vlaamse Raad de aanbestedingsprocedure te annuleren en een ondershandse procedure te volgen, eveneens zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad.
De precontentieuze procedure
6 Bij telexbericht van 17 juni 1994 wees de Commissie de Belgische autoriteiten erop, dat de door de Vlaamse Raad gevolgde procedure een duidelijke en kennelijke schending opleverde van de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten en van het aan deze regeling ten grondslag liggende beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden. Zij verzocht de Belgische bevoegde instanties derhalve, de procedure betreffende perceel 4 onverwijld te annuleren.
7 Daar de Commissie, ondanks de door de Belgische autoriteiten op een bijeenkomst van 1 juli 1994 gedane toezegging om zo snel mogelijk hun standpunt te bepalen, niets vernam over de gunningsprocedure voor perceel 4, leidde zij bij een op 28 juli 1994 aan de Belgische regering gezonden aanmaningsbrief de procedure van artikel 169 van het Verdrag in.
8 Bij brief van 31 augustus 1994 antwoordde de Belgische regering, dat de Belgische regeling inzake overheidsopdrachten alleen gold voor de uitvoerende macht, dat wil zeggen de administraties van de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten, en dat zolang richtlijn 93/37 niet correct was omgezet ten aanzien van de wetgevende macht, deze niet verplicht was het gemeenschapsrecht in acht te nemen. Wat meer bepaald perceel 4 betreft, deelde de Belgische regering de Commissie mee, dat het Bureau van de Vlaamse Raad weigerde de gunningsprocedure te annuleren.
9 Bij brief van 16 november 1995 bracht de Commissie een met redenen omkleed advies uit, waarin zij het Koninkrijk België verzocht de nodige maatregelen te treffen om binnen een termijn van 30 dagen na kennisneming aan het advies te voldoen.
10 Bij brief van 15 december 1995 deed de permanente vertegenwoordiging van België bij de Europese Unie de Commissie een brief toekomen van de voorzitter van de Vlaamse Raad van 14 december 1995, waarin deze wees op het ontbreken van een nationaal normatief kader dat de autonomie van de Vlaamse Raad als parlementaire instelling bij de plaatsing van overheidsopdrachten waarborgde. Voorts werd er in deze brief op gewezen, dat concrete maatregelen ter zake in voorbereiding waren, waarover de Vlaamse Raad in discussie was met het federale gezag.
11 Bij brief van 10 april 1996 zond de permanente vertegenwoordiging van België bij de Europese Unie de Commissie een aanvullende brief van 25 februari 1996, ondertekend door de voorzitter van de Vlaamse Raad, waarin werd verklaard, dat aangezien niet meer op het standpunt van de federale overheid kon worden gewacht, de Vlaamse Raad een decreet tot uitvoering van de betrokken richtlijnen voorbereidde en dat de Commissie spoedig nadere gegevens zouden worden verstrekt.
12 Omdat de Commissie daarna geen enkele mededeling meer ontving, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld.
Richtlijn 93/37
13 Volgens de eerste overweging van haar considerans beoogt richtlijn 93/37, om redenen van een rationele ordening en van duidelijkheid, de bepalingen te codificeren van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), alsmede de bepalingen tot wijziging daarvan.
14 Artikel 1 van richtlijn 93/37 luidt als volgt:
"In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
(...)
b) $aanbestedende diensten': de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
(...)
e) $openbare procedures': de nationale procedures waarbij alle belangstellende aannemers mogen inschrijven;
f) $niet-openbare procedures': de nationale procedures waarbij alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte aannemers mogen inschrijven;
g) $onderhandelingsprocedures' of $procedures van gunning via onderhandelingen': de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen aannemers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt;
(...)"
15 Artikel 6, leden 1 en 3, van richtlijn 93/37 luidt:
"1. Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarvan het geraamde bedrag, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde (BTW), gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 000 000 ECU.
(...)
3. Wanneer een werk wordt verdeeld in percelen voor elk waarvan een opdracht is geplaatst, moet de waarde van elk perceel in aanmerking worden genomen om te beoordelen of het in lid 1 vermelde bedrag is bereikt. Wanneer de totale waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan het in lid 1 aangegeven bedrag, is dit lid van toepassing op alle percelen. De aanbestedende diensten mogen van lid 1 afwijken voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder dan 1 000 000 ECU bedraagt, mits de totale waarde van deze percelen samen niet meer beloopt dan 20 % van de totale waarde van alle percelen."
16 Artikel 7 van richtlijn 93/37 bepaalt:
"1. Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken passen de aanbestedende diensten de in artikel 1, sub e, f en g, omschreven procedures toe, aangepast aan deze richtlijn.
2. De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, na voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving en selectie van de gegadigden overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria:
(...)
3. De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving:
a) indien in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure geen of geen passende inschrijvingen zijn gedaan, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Aan de Commissie wordt op haar verzoek een verslag overgelegd;
b) voor werken waarvan de uitvoering om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde aannemer kan worden toevertrouwd;
c) voor zover zulks strikt noodzakelijk is, indien de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure dan wel voor de in lid 2 bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden waarop ter verantwoording van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn;
d) voor aanvullende werken die niet in het oorspronkelijk gegunde project of in het eerste contract waren opgenomen en die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het daarin beschreven werk noodzakelijk zijn geworden, mits zij worden gegund aan de aannemer die dit werk uitvoert:
- wanneer deze werken uit technisch of economisch oogpunt niet zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende diensten van de hoofdopdracht kunnen worden gescheiden, of
- wanneer deze werken, hoewel zij van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden gescheiden, voor de vervolmaking ervan strikt noodzakelijk zijn.
Het gezamenlijke bedrag van de ter zake van de aanvullende werken geplaatste opdrachten mag echter niet hoger zijn dan 50 % van het bedrag van de hoofdopdracht;
e) in geval van nieuwe werken, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken die door dezelfde aanbestedende diensten aan de met een eerste opdracht belaste aannemer worden toevertrouwd, mits deze werken overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van een overeenkomstig de in lid 4 bedoelde procedures geplaatste eerste opdracht.
De mogelijkheid om deze procedure toe te passen dient reeds bij het uitschrijven van de aanbesteding van het eerste deel van het werk te worden vermeld, en het totale voor de volgende werken geraamde bedrag wordt door de aanbestedende diensten in aanmerking genomen voor de toepassing van artikel 6. Van deze procedure kan slechts gebruik worden gemaakt gedurende een periode van drie jaar volgende op de oorspronkelijke opdracht.
4. In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken gebruik van de openbare of van de niet-openbare procedure."
17 Ten slotte wordt in artikel 11, leden 2 en 9, van richtlijn 93/37 bepaald:
"2. De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.
(...)
9. De in de leden 2, 3 en 4 genoemde aankondigingen worden in extenso in de oorspronkelijke taal bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en via de TED-databank. Een samenvatting met de belangrijkste gegevens van de verschillende aankondigingen wordt in de andere officiële talen van de Gemeenschap gepubliceerd, waarbij alleen de tekst in de oorspronkelijke taal authentiek is."
18 Volgens artikel 36, lid 1, van richtlijn 93/37 worden richtlijn 71/305, alsmede de bepalingen tot wijziging daarvan, ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten wat de termijnen voor omzetting en toepassing betreft.
Richtlijn 89/440
19 Richtlijn 89/440 is een van de richtlijnen waarbij, vóór de vaststelling van richtlijn 93/37, richtlijn 71/305 is gewijzigd.
20 Behoudens enkele redactionele verschillen, kwamen de bepalingen van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440, betreffende de definitie van de aanbestedende diensten (artikel 1, sub b), de afbakening van de materiële werkingssfeer van de richtlijn (artikel 4 bis), de door de aanbestedende diensten te volgen procedures (artikel 5) en de regels die zij, met name wanneer zij de onderhandelingsprocedure volgen, ter zake van bekendmaking in acht moeten nemen (artikel 12, leden 2 en 9), inhoudelijk overeen met de in de punten 14 tot en met 17 van dit arrest aangehaalde bepalingen van richtlijn 93/37.
Het beroep
21 Om te beginnen zij opgemerkt, dat de Commissie in haar beroep het Koninkrijk België verwijt, de richtlijnen 89/440 en 93/37 niet in acht te hebben genomen. Blijkens de stukken was richtlijn 89/440 van kracht toen de eerste aanbestedingsprocedure werd ingeleid, en was richtlijn 93/37 van kracht bij het begin van de procedure voor perceel 4. Voorts zij eraan herinnerd, dat richtlijn 71/305, met inbegrip van de bepalingen waarbij zij was gewijzigd, met name die van richtlijn 89/440, door richtlijn 93/37 is ingetrokken en vervangen.
22 De Commissie stelt, dat de Belgische regering, door zonder aankondiging en zonder bekendmaking in het Publicatieblad niet-openbare procedures toe te passen, richtlijn 89/440 en artikel 11, leden 2 en 9, van richtlijn 93/37 niet in acht heeft genomen.
23 Zij wijst er ook op, dat om een opdracht via onderhandelingen te kunnen plaatsen, voldaan moet zijn aan de voorwaarden van artikel 7 van richtlijn 93/37. Een aanbestedende dienst kan een opdracht dus slechts zonder voorafgaande aankondiging via onderhandelingen plaatsen, indien aan de in artikel 7, lid 3, van die richtlijn gestelde voorwaarden is voldaan.
24 Door voor de tweede fase van perceel 4 een onderhandelingsprocedure toe te passen zonder dat een van de in artikel 7 van richtlijn 93/37 genoemde rechtvaardigingen aanwezig was, zou het Koninkrijk België deze bepaling hebben geschonden.
25 Om in dit geding uitspraak te kunnen doen, moet eerst worden onderzocht, of de Vlaamse Raad een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij artikel 1, punt 1, van richtlijn 89/440, en van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37.
26 Volgens de in beide richtlijnen identieke definitie van "aanbestedende diensten" wordt daarmee bedoeld "de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen".
27 Het in die bepaling gehanteerde begrip staat omvat noodzakelijkerwijs alle organen met wetgevende, uitvoerende of rechterlijke bevoegdheid. Dat geldt ook voor de organen die in een federale staat die bevoegdheden in de deelstaten uitoefenen.
28 In het arrest van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 11-13), overwoog het Hof, dat voor de toepassing van artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305 aan het begrip staat een functionele uitlegging moet worden gegeven, en dat derhalve een plaatselijke ruilverkavelingscommissie moet worden geacht tot de staat te behoren, zelfs indien zij formeel geen deel uitmaakt van de administratie van de staat. Welnu, het ware inconsequent aan te nemen dat een wetgevend orgaan niet onder het begrip staat in de zin van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, nu is geoordeeld, dat een organisme dat formeel geen deel uitmaakt van de administratie van de staat, voor de toepassing van een van die richtlijnen wel onder het begrip staat valt.
29 Derhalve moet worden aangenomen, dat een wetgevend orgaan als de Vlaamse Raad onder het begrip staat valt en dus een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij artikel 1, punt 1, van richtlijn 89/440, en van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37.
30 Voorts staat vast, dat elk perceel van de door de Vlaamse Raad aanbestede werken de waarde genoemd in het bij artikel 1, sub 6, van richtlijn 89/440 ingevoegde artikel 4 bis van richtlijn 71/305 en in artikel 6 van richtlijn 93/37 overschreed.
31 De opdrachten van de Vlaamse Raad vielen derhalve onder richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440, en onder richtlijn 93/37 en moesten dus volgens de daarin geformuleerde regels worden geplaatst.
32 Een van die regels, namelijk artikel 12, leden 2 en 9, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij artikel 1, punt 12, van richtlijn 89/440, bepaalt dat aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk willen plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel volgens een procedure van gunning via onderhandelingen in de gevallen bedoeld in artikel 5, lid 2, hun voornemen hiertoe te kennen geven in een aankondiging in het Publicatieblad.
33 Ook artikel 11, leden 2 en 9, van richtlijn 93/37 verplicht de "aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen", hun voornemen hiertoe te kennen te geven in een aankondiging in het Publicatieblad.
34 Uit deze bepalingen volgt, dat enkel in de gevallen bedoeld in artikel 5, lid 3, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440, of in artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/37, de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk willen plaatsen via onderhandelingen, niet verplicht zijn een aankondiging te publiceren.
35 In casu betwist de Belgische regering niet, dat in het Publicatieblad geen aankondiging is gepubliceerd en dat niet was voldaan aan de in artikel 5, lid 3, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440, en in artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/37 gestelde voorwaarden voor gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging.
36 Ter terechtzitting heeft de Belgische regering evenwel onder verwijzing naar artikel 4 van richtlijn 93/37 betoogd, dat een staat zich onder bepaalde omstandigheden aan de door de richtlijn opgelegde verplichtingen mag onttrekken.
37 Volgens genoemd artikel 4 is richtlijn 93/37 niet van toepassing op:
"a) opdrachten die worden geplaatst op gebieden vermeld in de artikelen 2, 7, 8 en 9 van richtlijn 90/531/EEG en op de opdrachten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 6, lid 2, van die richtlijn;
b) opdrachten voor de uitvoering van werken, wanneer de werken geheim zijn verklaard of wanneer hun uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, of wanneer de bescherming van de fundamentele belangen van de lidstaat zulks vereist".
38 Nog ervan afgezien dat de Belgische regering dit middel te laat - namelijk pas ter terechtzitting - heeft opgeworpen zonder een behoorlijke verklaring voor dat late tijdstip te geven, moet worden vastgesteld, dat zij niets heeft aangevoerd waaruit zou blijken, dat de door de Vlaamse Raad aanbestede werken onder een van de in artikel 4 bedoelde situaties vielen.
39 Dit middel moet dus worden afgewezen.
40 De Belgische regering heeft ook betoogd, dat in België de wet van 14 juli 1976, die van kracht was ten tijde van de feiten en waarvan artikel 2, lid 1, bepaalt, dat "iedere minister (...), binnen de grenzen van zijn bevoegdheid, de beslissingen [kan] nemen inzake het gunnen en uitvoeren van opdrachten voor rekening van de Staat en van de instellingen die onder zijn hiërarchisch gezag staan", niet van toepassing was op de wetgevende organen, met name omdat, wegens de in de Belgische Grondwet verankerde autonomie en voorrang van de wetgevende macht, de wetgevende organen en dus de Vlaamse Raad niet onderworpen zijn aan het ministeriële gezag.
41 Dit middel, dat aan het nationale recht is ontleend, kan niet afdoen aan de vaststelling, dat de Vlaamse Raad een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij artikel 1, punt 1, van richtlijn 89/440, en van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, noch aan de daaruit voortvloeiende verplichting om de bepalingen van die richtlijn betreffende de bekendmaking en de gunningsprocedures in acht te nemen.
42 Het is immers vaste rechtspraak, dat een lidstaat zich niet op nationale bepalingen, praktijken of situaties kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van door een richtlijn voorgeschreven verplichtingen of termijnen (zie, onder meer, arrest van 12 februari 1998, Commissie/Frankrijk, C-144/97, Jurispr. blz. I-613, punt 8).
43 Derhalve moet ook dit middel worden afgewezen.
44 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat het Koninkrijk België,
- door noch voor het globale project noch voor elk van de percelen van de constructie van een gebouw voor de Vlaamse Raad bekendmakingen te hebben geplaatst in het Publicatieblad, en
- door de gunningsprocedures niet te hebben toegepast zoals omschreven in richtlijn 71/305, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440, en in richtlijn 93/37, en in het bijzonder door perceel 4 zonder rechtvaardiging ondershands te hebben toegewezen,
de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens genoemde richtlijnen en meer bepaald de artikelen 7 en 11, leden 2 en 9, van richtlijn 93/37.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
45 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien het Koninkrijk België in het ongelijk is gesteld, moet het in de kosten worden verwezen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
rechtdoende, verstaat:
46 - Door noch voor het globale project noch voor elk van de percelen van de constructie van een gebouw voor de Vlaamse Raad bekendmakingen te hebben geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, en
- door de gunningsprocedures niet te hebben toegepast zoals omschreven in richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, en in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en in het bijzonder door perceel 4 zonder rechtvaardiging ondershands te hebben toegewezen,
is het Koninkrijk België de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens genoemde richtlijnen en meer bepaald de artikelen 7 en 11, leden 2 en 9, van richtlijn 93/37.
47 Het Koninkrijk België wordt verwezen in de kosten.