CELEX: 62008CJ0568
Appalti pubblici
Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori
Direttiva 89/665/CEE
Obbligo per gli Stati membri di prevedere una procedura di ricorso
Legislazione nazionale che consente al giudice, in un procedimento sommario, di autorizzare una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico che il giudice di merito può successivamente dichiarare contraria al diritto dell’Unione
Compatibilità con la direttiva
Concessione del risarcimento danni agli offerenti lesi
Presupposti

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2, nn. 1 e 6, della direttiva
del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative
all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395,
pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva
89/665»).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia pendente tra la Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie,
la Van Spijker Infrabouw BV e la De Jonge Konstruktie BV (in prosieguo: la «Combinatie») e la Provincie Drenthe (provincia
di Drenthe; in prosieguo: la «Provincie»), in merito all’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione
Ai sensi del quinto ‘considerando’ della direttiva 89/665:
«considerando che, data la brevità delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, gli organi di ricorso competenti
devono in particolare essere abilitati a prendere misure provvisorie per sospendere la procedura di aggiudicazione dell’appalto
o l’esecuzione di decisioni eventualmente prese dall’autorità aggiudicatrice; che la brevità delle procedure richiede un trattamento
urgente delle violazioni di cui sopra».
L’art. 1, nn. 1 e 3, della direttiva 89/665 dispone quanto segue:
«1.      Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni
aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni
previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(...)
3.      Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono
determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico
di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli
Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità
aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
L’art. 2, nn. 1-6, della direttiva 89/665 è formulato come segue:
«1.      Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano
di:
a)      prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o
impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere
la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b)      annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura
di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c)      accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
2.      I poteri di cui al paragrafo 1 possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura
di ricorso.
3.      Le procedure di ricorso non devono necessariamente esercitare, di per sé stesse, effetti sospensivi automatici sulle procedure
di aggiudicazione cui si riferiscono.
4.      Gli Stati membri possono prevedere che l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori,
possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché
dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle
positive. La decisione di non accordare provvedimenti provvisori non reca pregiudizio agli altri diritti rivendicati dalla
persona che chiede tali provvedimenti.
5.      Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente,
per prima cosa l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata.
6.      Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto
sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno
Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri
dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona
lesa da una violazione».
In forza, rispettivamente, dell’art. 36 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e dell’art. 33 della direttiva del Consiglio 14 giugno
1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sono
abrogate le direttive del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture (GU L 13, pag. 1).
L’art. 82, secondo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento
delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), prevede
l’abrogazione della direttiva 92/50, ad eccezione dell’art. 41, nonché delle direttive 93/36 e 93/37. I riferimenti a tutte
queste direttive abrogate si intendono d’ora in poi come riferimenti fatti alla direttiva 2004/18.
Ai sensi dell’art. 7, lett. c), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre
2005, n. 2083, (GU L 333, pag. 28), tale direttiva era applicabile, tra il 1° gennaio 2006 e il 31 dicembre 2007, agli appalti
pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’«IVA») era pari o superiore
a EUR 5 278 000.
L’art. 9, n. 5, lett. a), della direttiva 2004/18 dispone quanto segue:
«Quando un’opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dar luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per
lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti.
(...)».

La normativa nazionale
Il Regno dei Paesi Bassi, all’epoca dei fatti cui si riferisce la causa principale, ritenendo che la legislazione olandese
vigente fosse già conforme ai requisiti della direttiva 89/665, non aveva adottato misure specifiche al fine di recepire tale
direttiva nel diritto nazionale.
Secondo quanto acquisito agli atti, l’aggiudicazione di appalti pubblici è disciplinata dal diritto privato, l’aggiudicazione
di un appalto pubblico costituisce un atto di diritto privato e le decisioni preliminari all’aggiudicazione di un appalto
pubblico adottate dagli organi amministrativi sono considerate come atti preparatori di diritto privato. Il giudice civile
è competente per le controversie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici relativamente sia all’adozione di provvedimenti
d’urgenza sia al giudizio di merito. La competenza del giudice amministrativo è esclusa, salvo che una legge disponga altrimenti.

Causa principale e questioni pregiudiziali
Dalla decisione di rinvio risulta che la Provincie ha deciso di rinnovare due ponti levatoi sul canale di collegamento navigabile
Erica-Ter Apel nel comune di Emmen (Paesi Bassi). Tale collegamento rivestirebbe grande importanza a livello internazionale.
L’Unione europea avrebbe accordato una sovvenzione a favore di tale progetto, soggetta alla condizione che i lavori fossero
conclusi entro un determinato termine, la cui scadenza era stata fissata al 1° luglio 2008.
Il contratto per il rinnovo dei ponti levatoi è stato oggetto di una gara d’appalto pubblica a livello europeo. Il bando di
gara del 13 luglio 2007 è stato pubblicato nel
Supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
.
Agli offerenti sono state poste alcune condizioni, segnatamente sotto il profilo delle capacità tecniche, dell’integrità e
della solvibilità. Ulteriori condizioni vertevano sulle stesse offerte, in particolare relativamente alle prove poste a corredo.
Il criterio per l’aggiudicazione dell’appalto era quello del prezzo più basso.
Il bando di gara è stato modificato con il bando 23 luglio 2007.
Le offerte, che dovevano essere presentate prima del 19 settembre 2007, sono state aperte in detta data e la Provincie ha
redatto un verbale al termine di tale operazione. In particolare, in tale verbale è stato riportato che sono state presentate
quattro offerte e che l’offerta più bassa, pari a a EUR 1 117 200, risultava quella della Machinefabriek Emmen BV (in prosieguo:
la «MFE»), mentre l’offerta della Combinatie, pari a EUR 1 123 400, si classificava seconda.
Con lettera del 2 ottobre 2007 la Provincie ha comunicato alla Combinatie che intendeva aggiudicare l’appalto alla MFE, poiché
questa aveva presentato l’offerta più bassa, senza fornire ulteriori precisazioni.
Con lettera del 9 ottobre 2007 la Combinatie ha contestato tale decisione, adducendo la presenza di gravi indizi che portavano
a dubitare del fatto che la MFE soddisfacesse a pieno i criteri di aggiudicazione dell’appalto. Da tale lettera è scaturito
un contatto telefonico con i servizi della Provincie nel corso del quale si è discussa la questione se un’impresa che è subentrata
ad un’altra potesse avvalersi delle referenze dell’impresa che l’ha preceduta.
Il 18 ottobre 2007 la Combinatie ha avviato un procedimento sommario contro la Provincie dinanzi al giudice dei provvedimenti
d’urgenza del Rechtbank Assen, al quale essa ha chiesto di dichiarare che la MFE aveva presentato un’offerta non valida, che
la Combinatie aveva presentato l’offerta più bassa, nonché di ordinare alla Provincie, qualora avesse proceduto all’aggiudicazione,
di aggiudicare l’appalto alla Combinatie.
Con lettera del 1° novembre 2007 la Provincie ha comunicato a tutti gli offerenti la sua decisione di revocare il bando di
gara in quanto, a seguito dell’analisi della procedura di aggiudicazione effettuata dai servizi provinciali, era emerso che
tale procedura era inficiata da vizi tali che non era più possibile mantenerla in vigore. Stando a tale lettera, i vizi principali
erano: in primo luogo, il requisito dell’esperienza è stato ridotto dal 60% al 50% dell’importo dell’appalto in questione,
mentre il requisito del fatturato è stato ridotto dal 150% al 125% di tale importo. In secondo luogo, il periodo di riferimento
per il calcolo del fatturato è stato prolungato da 3 a 5 anni. In terzo luogo, il criterio relativo all’esperienza è stato
modificato nel senso che non coincideva più esattamente con il criterio posto inizialmente. Infine, in quarto luogo, tali
modifiche sono state comunicate sul sito internet www.aanbestedingskalender.nl e non sul sito sul quale il bando di gara è
stato pubblicato, vale a dire www.ted.europa.eu. Sempre in tale lettera la Provincie affermava di valutare la possibilità
di indire un nuovo bando di gara.
La Combinatie non ha ritenuto la lettera del 1° novembre 2007 sufficiente per ritirare la sua domanda di provvedimenti provvisori,
ma ha tuttavia provveduto a modificarne le conclusioni.
Il 9 novembre 2007 la MFE, su consiglio della Provincie, è intervenuta nel procedimento sommario chiedendo al giudice dei
provvedimenti d’urgenza l’aggiudicazione dell’appalto.
Con sentenza 28 novembre 2007 il giudice dei provvedimenti d’urgenza del Rechtbank Assen ha ritenuto che la MFE avesse argomentato
in modo convincente, mediante documenti depositati nel corso della procedura di aggiudicazione e commentati in udienza, la
possibilità che potessero esserle aggiudicati i lavori eseguiti in passato dalla Machinefabriek Hidding BV, divenuta nel 2005
Synmet Engineering & Production BV. Il giudice dei provvedimenti d’urgenza ha constatato altresì che la MFE soddisfaceva i
requisiti fissati dalla Provincie nel bando di gara e aveva trasmesso tempestivamente le informazioni necessarie, che la sottoscrizione
della dichiarazione modello K depositata dal rappresentante della MFE doveva essere ritenuta sufficiente e che la MFE aveva
depositato l’offerta più bassa.
Il giudice dei provvedimenti d’urgenza ha dichiarato che la Provincie non aveva agito in modo coerente nella fissazione dei
requisiti di fatturato nonché di esperienza e che erano state apportate modifiche sostanziali al bando di gara. Tuttavia,
il Tribunale ha osservato che le modifiche erano state apportate in una fase iniziale della procedura di aggiudicazione, che
non era emerso che tali modifiche erano state apportate per favorire uno degli offerenti né che terzi avevano presentato un’offerta
in un momento successivo alle modifiche del progetto. In tali circostanze, il giudice dei provvedimenti d’urgenza ha ritenuto
che le modifiche non avessero rilevanza tale da poter affermare che la procedura di gara non era stata sufficientemente trasparente.
Il giudice dei provvedimenti d’urgenza ha ritenuto che, alla luce del principio di uguaglianza e del legittimo affidamento,
nonché in ragione della buona fede precontrattuale, in questa fase della procedura di aggiudicazione, la Provincie non potesse
più aggiudicare lo stesso appalto di lavori, al termine di una seconda gara, a un’impresa diversa da quella che soddisfaceva
i requisiti fissati con il primo bando di gara.
Di conseguenza, il giudice dei provvedimenti d’urgenza ha vietato alla Provincie di aggiudicare l’appalto a un’impresa diversa
dalla MFE e ha dichiarato tale decisione provvisoriamente esecutiva.
Il 3 dicembre 2007 la Provincie ha aggiudicato l’appalto alla MFE.
L’11 dicembre 2007 la Combinatie ha proposto un ricorso incidentale dinanzi al Gerechsthof Leeuwarden chiedendo la sospensione
della decisione del giudice dei provvedimenti d’urgenza 28 novembre 2007.
Con decisione 30 gennaio 2008 in ordine al ricorso incidentale il Gerechsthof Leeuwarden ha respinto tale domanda sulla base
del rilievo che la MFE aveva un interesse ragionevole da rispettare all’esecuzione della sentenza del giudice dei provvedimenti
d’urgenza.
Il Gerechtshof Leeuwarden ha rilevato che il contratto stipulato nel frattempo tra la Provincie e la MFE doveva ritenersi
validamente concluso e che, salvo in casi particolari, il semplice riscontro di vizi nella procedura di gara non rendeva tale
validità passibile di contestazione. Detto Gerechtshof ha concluso che, ove si constatasse una violazione del diritto degli
appalti pubblici, per la Combinatie non resterebbe che avviare un ricorso per risarcimento danni.
Il 19 dicembre 2007 la Combinatie ha nuovamente impugnato la decisione del procedimento sommario al fine di ottenere l’annullamento
della stessa e l’aggiudicazione dell’appalto. Essa ha ritirato tale appello dopo aver preso conoscenza della decisione del
Gerechtshof Leeuwarden 30 gennaio 2008 sul ricorso incidentale e ha deciso di citare la Provincie dinanzi al Rechtbank Assen
per ottenere un risarcimento danni. L’atto di citazione è stato emesso il 29 febbraio 2008.
Nell’ambito di tale ricorso il Rechtbank Assen considera che la decisione 1° novembre 2007 con cui la Provincie ha revocato
la propria delibera di aggiudicazione 2 ottobre 2007 e ha indetto una nuova gara è l’unica applicazione corretta del diritto
in materia di appalti pubblici. Per il Rechtbank Assen, la Provincie non poteva ridurre il requisito dell’esperienza dal 60%
al 50% e quello del fatturato dal 150% al 125%, essa non poteva prolungare il periodo di riferimento per il calcolo del fatturato
da 3 a 5 anni e avrebbe dovuto pubblicare le modifiche così apportate al bando di gara sullo stesso sito internet sul quale
essa aveva pubblicato il primo bando di gara. Il Rechtbank Assen dichiara che, per tali ragioni, esso intende pronunciare
una sentenza definitiva che si sostituirà a quella del giudice dei provvedimenti d’urgenza. Il Rechtbank Assen considera che,
poiché l’appalto è stato aggiudicato e i lavori sono già iniziati, o addirittura sono probabilmente già terminati, non resta
che l’eventuale possibilità di concedere alla Combinatie un risarcimento danni.
Il Rechtbank Assen si chiede se l’atto illecito debba essere imputato alla Provincie, considerate le circostanze in cui esso
è stato commesso e l’assetto giuridico della tutela giurisdizionale in cui è intervenuto. Ad avviso di tale giudice, i rilevanti
interessi sociali dedotti dalla Provincie e la decisione del giudice dei provvedimenti d’urgenza, nonché la scelta del legislatore
olandese di istituire un siffatto sistema giuridico potrebbero costituire motivi di giustificazione.
Pertanto, il Rechtbank Assen ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      a)     Se gli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2, nn. 1 e 6, della direttiva 89/665/CEE, debbano essere interpretati nel senso che tali disposizioni
sono incompatibili con un sistema nel quale la tutela giurisdizionale che il giudice nazionale deve garantire nei ricorsi
in materia di appalti pubblici di diritto europeo viene ostacolata in quanto in un sistema, in cui tanto il giudice amministrativo
quanto il giudice civile possono essere competenti in merito alla stessa decisione e ai suoi effetti, possono coesistere decisioni
tra loro contrastanti.
b)      Se a questo riguardo sia consentito che il giudice amministrativo si limiti al giudizio e alla decisione sulla delibera di
aggiudicazione e, in caso di risposta affermativa, perché e a quali condizioni.
c)      Se a questo riguardo sia consentito che l’Algemene wet bestuursrecht (Codice di diritto amministrativo), che disciplina in
generale i ricorsi dinanzi al giudice amministrativo, escluda siffatto ricorso nel caso di decisioni aventi ad oggetto la
stipula di un contratto di appalto tra l’amministrazione aggiudicatrice ed uno degli offerenti e, in caso di risposta affermativa,
perché e a quali condizioni.
d)      Se a questo riguardo sia rilevante la soluzione della questione n. 2.
2)      a)     Se gli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2, nn. 1 e 6, della direttiva 89/665/CEE, debbano essere interpretati nel senso che tali disposizioni
ostano a un sistema nel quale per ottenere una decisione in tempi brevi è disponibile un unico procedimento, caratterizzato
dal fatto che esso, in linea di principio, mira ad ottenere rapidamente un ordine del giudice, che non esiste un diritto allo
scambio di conclusioni tra avvocati, che di norma si producono solo prove scritte e che non trovano applicazione le norme
di legge sulla prova.
b)      In caso di soluzione negativa, se ciò valga anche nel caso in cui la sentenza non determini l’accertamento definitivo dei
rapporti giuridici, né faccia parte di un processo decisionale che porti ad un siffatto giudicato.
c)      Se sia rilevante che la sentenza vincoli solo le parti del processo, mentre possono esserci anche altri interessati.
3)      Se sia compatibile con la direttiva 89/665/CEE che un giudice, in un procedimento sommario, ordini ad un’amministrazione aggiudicatrice
di adottare una delibera di aggiudicazione che successivamente, in un giudizio di merito, viene dichiarata contraria al diritto
comunitario in materia di appalti pubblici.
4)      a)     In caso di soluzione negativa [della questione n. 3], se l’amministrazione aggiudicatrice debba essere considerata responsabile
per questo e, in tal caso, in che senso.
b)      Se ciò valga anche in caso di soluzione affermativa della questione [n. 3].
c)      Qualora l’amministrazione aggiudicatrice debba risarcire il danno, se il diritto comunitario fissi criteri sulla base dei
quali tale danno deve essere accertato e valutato e, in tal caso, quali siano siffatti criteri.
d)      Qualora l’amministrazione aggiudicatrice non possa essere considerata responsabile, se, ai sensi del diritto comunitario,
si possa indicare un altro responsabile, e quale sia il fondamento di tale responsabilità.
5)      Qualora, ai sensi del diritto nazionale o in forza delle soluzioni alle questioni che precedono, risulti di fatto impossibile
o estremamente difficile dare effetto ad un’attribuzione di responsabilità, come debba agire il giudice nazionale».

Sulle questioni pregiudiziali

Osservazione preliminare
In virtù dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, quest’ultima è applicabile alle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici disciplinati dalla direttiva 71/305, sostituita dalla direttiva 93/37, a sua volta sostituita dalla direttiva 2004/18.
Ai sensi del suo art. 7, lett. c), la direttiva 2004/18 si applicava, sia alla data della pubblicazione del bando di gara,
sia alla data dell’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nella causa principale, agli appalti pubblici di lavori il
cui valore stimato al netto dell’IVA era pari o superiore a EUR 5 278 000.
Secondo la decisione di rinvio, l’importo dell’offerta selezionata nella procedura che ha dato luogo alla causa principale
era pari a EUR 1 117 200, IVA inclusa.
Si pone pertanto la questione se l’appalto di cui trattasi nella causa principale rientri o meno nell’ambito di applicazione
della direttiva 2004/18.
L’8 dicembre 2009 la Corte ha rivolto al giudice del rinvio una richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 104, n. 5, del
regolamento di procedura della Corte, al fine di precisare il valore stimato dell’appalto di cui trattasi nella causa principale
e, in particolare, al fine di precisare se tale appalto faccia parte di un’opera ai sensi dell’art. 9, n. 5, lett. a), della
citata direttiva, nel qual caso si dovrebbe tenere conto del valore complessivo stimato di tale opera.
Con lettera del 28 gennaio 2010, pervenuta alla cancelleria della Corte il 2 febbraio 2010, il giudice del rinvio ha indicato
che l’appalto di cui trattasi nella causa principale riguarda lavori rientranti in un progetto più ampio, vale a dire la ricostruzione
del collegamento navigabile Erica-Ter Apel, di importo stimato pari a EUR 6 100 000.
Da tale risposta è possibile evincere che l’appalto di cui trattasi nella causa è parte di un’opera, ai sensi dell’art. 9,
n. 5, lett. a), della direttiva 2004/18, il cui importo complessivo supera la soglia di applicazione della stessa. Pertanto,
si deve ritenere che tale appalto rientri nell’ambito di applicazione di tale direttiva e, di conseguenza, in quello della
direttiva 89/665.

Sulla prima questione
Secondo costante giurisprudenza, spetta esclusivamente al giudice nazionale cui è stata sottoposta la controversia e che deve
assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della
causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza
delle questioni che sottopone alla Corte (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1995, causa C‑415/93, Bosman, Racc. pag. I‑4921,
punto 59, e 2 aprile 2009, causa C‑459/07, Elshani, Racc. pag. I‑2759, punto 40).
Tuttavia, la Corte ha ritenuto di non poter statuire su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale qualora
appaia in modo manifesto che l’interpretazione di una norma dell’Unione o il giudizio sulla sua validità chiesti da tale giudice
non hanno alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica
o quando la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni
che le vengono sottoposte (v. citate sentenze Bosman, punto 61, e Elshani, punto 41).
Come risulta dalla decisione di rinvio, la prima questione muove dalla premessa secondo la quale, nell’ambito del diritto
nazionale, tanto il giudice amministrativo quanto il giudice civile possono essere competenti in merito ad una medesima decisione
adottata nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico, il che potrebbe determinare l’adozione di decisioni giurisdizionali
confliggenti.
Tuttavia, dalle osservazioni che il governo olandese e la Commissione delle Comunità europee hanno presentato alla Corte emerge
che, per il diritto olandese, il giudice civile dispone, di regola, di una competenza esclusiva a conoscere delle controversie
in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Secondo tali osservazioni, il giudice amministrativo è competente in materia
se ciò è previsto da una legge speciale. In tal caso, esso disporrebbe di una competenza esclusiva. Il diritto olandese non
ammetterebbe la competenza sia del giudice amministrativo che di quello civile con riferimento a una stessa controversia in
materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
La Corte, nel pronunciarsi nell’ambito di un procedimento pregiudiziale, non può certamente interpretare disposizioni legislative
o regolamentari nazionali (v. sentenze 13 ottobre 1976, causa 32/76, Saieva, Racc. pag. 1523, punto 7; 9 ottobre 1984, cause
riunite 91/83 e 127/83, Heineken Brouwerijen, Racc. pag. 3435, punto 10, nonché 20 ottobre 1993, cause riunite C‑92/92 e C‑326/92,
Phil Collins e a., Racc. pag. I‑5145, punto 13).
È tuttavia pacifico che, nella causa principale, non sussiste alcun rischio di decisioni confliggenti per effetto dell’intervento
di un giudice amministrativo dal momento che tutti i procedimenti si sono svolti dinanzi ai giudici civili.
Secondo le informazioni a disposizione della Corte, l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta nella prima questione
è quindi del tutto estranea all’oggetto della controversia nella causa principale.
Di conseguenza, la prima questione deve essere dichiarata irricevibile.

Sulla seconda questione
Con la sua seconda questione, sub a), il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 89/665 osti a un sistema
nel quale, per ottenere una decisione in tempi brevi, è disponibile un unico procedimento, caratterizzato dal fatto che esso
mira ad ottenere rapidamente un ordine del giudice, che non esiste un diritto allo scambio di conclusioni tra avvocati, che
di norma si producono solo prove scritte e che non trovano applicazione le norme di legge sulla prova.
Occorre ricordare, come precisato dal quinto ‘considerando’ della direttiva 89/665, che la brevità delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici richiede un trattamento urgente delle violazioni delle disposizioni del diritto dell’Unione.
Per il perseguimento di tale obiettivo, l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 prevede l’istituzione, negli Stati membri,
di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile avverso le decisioni che possano aver violato il diritto
dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
Più specificamente, l’art. 2, n. 1, lett. a), della citata direttiva impone agli Stati membri di prevedere i poteri che permettano
«di prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione
o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti».
Dal disposto dell’art. 2, n. 2, della medesima direttiva, secondo il quale i poteri di cui all’art. 2, n. 1, della stessa
possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso, consegue in particolare
che gli Stati membri possono conferire ad organi distinti il potere di adottare provvedimenti provvisori e quello di accordare
un risarcimento danni.
L’art. 2, n. 3, della direttiva 89/665 prevede che le procedure di ricorso non debbano necessariamente esercitare, di per
sé stesse, effetti sospensivi automatici sulle procedure di aggiudicazione cui si riferiscono. Ne consegue che tale direttiva
consente agli Stati membri di prevedere, nella loro legislazione nazionale, la possibilità di chiedere provvedimenti di sospensione,
eventualmente, in procedimenti diversi da quelli vertenti sul merito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
Anche l’art. 2, n. 4, di detta direttiva, precisando che la decisione di non accordare provvedimenti provvisori non reca pregiudizio
agli altri diritti rivendicati dalla persona che chiede tali misure, ammette la possibilità di un giudizio di merito distinto
dal procedimento sommario per la concessione di provvedimenti provvisori.
Si deve quindi ritenere che la direttiva 89/665 riconosca agli Stati membri un potere discrezionale nella scelta delle garanzie
procedurali da essa previste e delle formalità ad esse relative.
Va osservato che poiché le caratteristiche del procedimento sommario di cui trattasi nella causa principale erano inerenti
ai procedimenti diretti all’adozione, con la massima sollecitudine, di provvedimenti provvisori, esse sono conformi, in quanto
tali, alle prescrizioni degli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. a), della direttiva 89/665.
Da quanto precede risulta che la direttiva 89/665 non osta a un sistema nel quale, per ottenere una decisione in tempi brevi,
è disponibile un unico procedimento, caratterizzato dal fatto che esso mira ad ottenere rapidamente un ordine giurisdizionale,
che non esiste un diritto allo scambio di conclusioni tra avvocati, che di norma si producono solo prove scritte e che non
trovano applicazione le norme di legge sulla prova.
Con la sua seconda questione, sub b), il giudice del rinvio chiede se l’analisi precedente valga anche nel caso in cui la
decisione del procedimento sommario non determini l’accertamento definitivo dei rapporti giuridici, né faccia parte di un
processo decisionale che si conclude con una pronuncia idonea a passare in giudicato.
Per sua stessa natura, un provvedimento provvisorio non accerta in via definitiva i rapporti giuridici. Inoltre, gli effetti
prodotti dal processo decisionale nel quale tale provvedimento si inserisce scaturiscono dall’ordinamento giuridico interno
dello Stato interessato. Di conseguenza, la direttiva 89/665 non osta all’adozione di un siffatto provvedimento.
Con la sua seconda questione, sub c), il giudice del rinvio chiede se sia rilevante che la decisione del procedimento sommario
vincoli solo le parti del processo, mentre possono esserci anche altri interessati.
Questa parte della questione muove da un’ipotesi che non ricorre nella causa principale. Infatti, nell’ambito di tale controversia,
il procedimento sommario non è stato limitato alla ricorrente e alla convenuta, vale a dire la Combinatie e la Provincie.
Al contrario, un terzo interessato, la MFE, è potuto intervenire, peraltro con successo, a difesa dei suoi interessi.
Di conseguenza, non occorre risolvere questa parte della questione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la seconda questione va risolta dichiarando che gli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2,
nn. 1 e 6, della direttiva 89/665 non ostano a un sistema nel quale, per ottenere una decisione giurisdizionale in tempi brevi,
è disponibile un unico procedimento, caratterizzato dal fatto che esso mira ad ottenere rapidamente un ordine del giudice,
che non esiste un diritto allo scambio di conclusioni tra avvocati, che di norma si producono solo prove scritte, che non
trovano applicazione le norme di legge sulla prova e che la decisione non determina l’accertamento definitivo dei rapporti
giuridici, né fa parte di un processo decisionale che si conclude con una pronuncia idonea a passare in giudicato.

Sulla terza questione
Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel
senso che essa osta a che un giudice, in un procedimento sommario, ordini ad un’amministrazione aggiudicatrice di adottare
una delibera di aggiudicazione di un appalto pubblico che successivamente, in un giudizio di merito, sarà dichiarata contraria
alla direttiva 2004/18.
Come ricordato al precedente punto 42, spetta al giudice nazionale valutare, alla luce delle particolari circostanze della
causa, la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte.
La terza questione sollevata dal giudice del rinvio muove dalla premessa secondo la quale, nella causa principale, il giudice
dei provvedimenti d’urgenza ha ordinato all’amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare l’appalto di cui trattasi alla MFE.
Secondo quanto affermato nella decisione di rinvio, tale premessa è inesatta. Come constatato dal giudice del rinvio, il giudice
dei provvedimenti d’urgenza ha vietato alla Provincie di aggiudicare l’appalto a un’impresa diversa dalla MFE. Tuttavia, dagli
atti del fascicolo non emerge che il giudice dei provvedimenti d’urgenza abbia imposto alla Provincie di aggiudicare l’appalto
alla MFE.
A tal riguardo, rispondendo a un quesito posto dalla Corte, la Combinatie, il governo olandese e la Commissione hanno affermato
che la Provincie poteva riservare alla decisione emanata nel procedimento sommario in data 28 novembre 2007 molteplici conseguenze,
diverse da quella consistente nell’aggiudicare l’appalto di cui trattasi nella causa principale alla MFE.
Dalle risposte ricevute dalla Corte risulta inoltre che la Provincie avrebbe potuto rinunciare ad aggiudicare l’appalto o
adire un giudice di merito ovvero ancora impugnare la decisione del procedimento sommario 28 novembre 2007, oppure, infine,
attendere, prima di aggiudicare l’appalto, l’impugnazione di tale decisione da parte della Combinatie.
Con riferimento a questa quarta possibilità, dal fascicolo emerge che la Combinatie ha effettivamente proposto un ricorso,
l’11 dicembre 2007, avverso la decisione emanata nel procedimento sommario, mentre la Provincie aveva aggiudicato l’appalto
alla MFE il 3 dicembre 2007.
Ne consegue che nella causa principale non si verifica l’ipotesi secondo la quale un giudice, in un procedimento sommario,
ordina all’amministrazione aggiudicatrice di adottare una delibera di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Al fine di fornire una risposta utile al giudice del rinvio, è quindi necessario riformulare la terza questione. Con questa
questione, il giudice nazionale vuole infatti chiarire se la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa
osta a che il giudice dei provvedimenti d’urgenza, per adottare un provvedimento provvisorio, proceda a un’interpretazione
della direttiva 2004/18 che, successivamente, il giudice di merito qualifica errata.
Come è stato sottolineato ai precedenti punti 52-54, la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di prevedere la possibilità
di chiedere provvedimenti urgenti avverso decisioni in materia di appalti pubblici lamentando una violazione del diritto dell’Unione
o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto.
L’art. 2, n. 2, di detta direttiva prevede che siffatti ricorsi possano essere trattati da organi diversi da quelli responsabili
dei ricorsi nel merito, quali i ricorsi per il risarcimento danni.
Con riferimento alla possibilità di prevedere un siffatto sistema, non può essere escluso che il giudice dei provvedimenti
d’urgenza e il giudice di merito, aditi in successione nella medesima controversia, interpretino in modo divergente alcune
norme del diritto dell’Unione vigenti. Da un lato, il giudice dei provvedimenti d’urgenza è chiamato a pronunciare una decisione
nell’ambito di un procedimento sommario nel quale sia la raccolta delle prove sia l’esame dei motivi delle parti sono necessariamente
più sommari che nell’ambito del giudizio di merito. Dall’altro, l’intervento del giudice dei provvedimenti d’urgenza, contrariamente
a quello del giudice di merito, non è diretto a decidere in via definitiva riguardo alle domande sottopostegli, bensì a tutelare
in via provvisoria gli interessi in gioco, se del caso procedendo a una loro ponderazione.
Il legislatore dell’Unione ha riconosciuto la natura specifica del compito del giudice dei provvedimenti d’urgenza all’art. 2,
nn. 1, lett. a), e 4, della direttiva 89/665, sottolineando in modo particolare il carattere provvisorio dei provvedimenti
adottati dal giudice dei provvedimenti d’urgenza.
È inerente al sistema di impugnazioni previsto da tale direttiva che il giudice di merito possa adottare un’interpretazione
del diritto dell’Unione e, segnatamente della direttiva 2004/18, diversa da quella del giudice dei provvedimenti d’urgenza.
Una siffatta divergenza di valutazione non comporta che un sistema giurisdizionale come quello di cui trattasi nella causa
principale non soddisfi i requisiti della direttiva 89/665.
Di conseguenza, la terza questione va risolta dichiarando che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa
non osta a che il giudice dei provvedimenti d’urgenza, per adottare un provvedimento provvisorio, proceda a un’interpretazione
della direttiva 2004/18 che, successivamente, il giudice di merito qualifica come errata.

Sulla quarta questione
Con la sua quarta questione, sub a) e b), il giudice del rinvio intende sapere, in sostanza, se un’amministrazione aggiudicatrice
debba essere considerata responsabile ove abbia deliberato l’aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito a un ordine
in tal senso di un giudice dei provvedimenti d’urgenza e tale delibera successivamente, in un giudizio di merito, sia stata
dichiarata contraria al diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
Tali questioni muovono dall’ipotesi secondo la quale, nella causa principale, il giudice dei provvedimenti d’urgenza ha ordinato
all’amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare l’appalto in questione a un determinato operatore.
Orbene, come esposto ai precedenti punti 69‑73, tale ipotesi non si verifica nella causa principale.
Ciò considerato, non è necessario rispondere alla quarta questione, sub a) e b).
Con la sua quarta questione, sub c), il giudice del rinvio chiede, in sostanza se, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice
debba risarcire il danno derivante dalla violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici,
il diritto dell’Unione fissi i criteri sulla base dei quali il danno deve essere accertato e valutato e, in caso di soluzione
affermativa, quali siano tali criteri.
L’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 indica chiaramente che gli Stati membri devono prevedere la possibilità di
concedere un risarcimento danni nel caso in cui vengano violate le norme del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione
di appalti pubblici, ma non precisa nulla in merito alle condizioni che devono ricorrere affinché un’amministrazione aggiudicatrice
possa essere considerata responsabile né in merito alla determinazione dell’importo del risarcimento danni che essa può essere
condannata a pagare.
Tale disposizione costituisce una concretizzazione del principio della responsabilità dello Stato per danni causati ai soggetti
dell’ordinamento da violazioni del diritto dell’Unione ad esso imputabili. Secondo una giurisprudenza sviluppata dopo l’adozione
della direttiva 89/665, ma ormai costante, tale principio è inerente all’ordinamento giuridico dell’Unione. La Corte ha dichiarato
che ai soggetti lesi è riconosciuto un diritto al risarcimento purché siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire che la
norma giuridica dell’Unione violata sia preordinata a conferire loro diritti, che la violazione di tale norma sia sufficientemente
qualificata e che esista un nesso causale diretto tra la violazione in parola e il danno subito dai soggetti lesi (sentenze
19 novembre 1991, cause riunite C‑6/90 e C‑9/90, Francovich e a., Racc. pag. I‑5357, punto 35; 5 marzo 1996, cause riunite
C‑46/93 e C‑48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame, Racc. pag. I‑1029, punti 31 e 51, nonché 24 marzo 2009, causa C‑445/06,
Danske Slagterier, Racc. pag. I‑2119, punti 19 e 20).
Allo stato attuale, la giurisprudenza della Corte non ha enunciato, per quanto riguarda i ricorsi in materia di aggiudicazione
di appalti pubblici, criteri più dettagliati sulla base dei quali il danno deve essere accertato e valutato.
Per quanto riguarda la legislazione dell’Unione, occorre osservare che la direttiva 89/665 è stata ampiamente modificata dalla
direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, 2007/66/CE, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE
(GU L 335, pag. 31), adottata successivamente alla data dei fatti che hanno dato luogo alla causa principale. Tuttavia, in
tale occasione, il legislatore dell’Unione ha omesso di adottare disposizioni al riguardo.
In assenza di disposizioni dell’Unione in tale ambito, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire
i criteri sulla base dei quali il danno derivante da una violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di
appalti pubblici deve essere accertato e valutato (v., per analogia, sentenze 19 giugno 2003, causa C‑315/01, GAT, Racc. pag. I‑6351,
punto 46, nonché 30 settembre 2010, causa C‑314/09, Strabag e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33), purché
siano osservati i principi di equivalenza e di effettività (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 2006, cause riunite da C‑295/04
a C‑298/04, Manfredi e a., Racc. pag. I‑6619, punto 98).
Da una giurisprudenza costante risulta che le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti
ai singoli in forza del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di
natura interna (principio di equivalenza), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio
dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (v., in particolare, sentenze 16 dicembre
1976, causa 33/76, Rewe-Zentralfinanz e Rewe-Zentral, Racc. pag. 1989, punto 5; 13 marzo 2007, causa C‑432/05, Unibet, Racc. pag. I‑2271,
punto 43; 15 aprile 2008, causa C‑268/06, Impact, Racc. pag. I‑2483, punto 46, nonché 8 luglio 2010, causa C‑246/09, Bulicke,
Racc. pag. I‑7003, punto 25).
Di conseguenza, si deve risolvere la quarta questione, sub c), dichiarando che, riguardo alla responsabilità dello Stato per
danni causati ai singoli da violazioni del diritto dell’Unione ad esso imputabili, ai soggetti lesi è riconosciuto un diritto
al risarcimento se la norma di diritto dell’Unione violata sia preordinata a conferire loro diritti, la violazione di tale
norma sia sufficientemente qualificata e esista un nesso causale diretto tra la violazione in parola e il danno subito. In
assenza di disposizioni di diritto dell’Unione in tale ambito, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato
membro, una volta soddisfatte tali condizioni, stabilire i criteri sulla base dei quali il danno derivante dalla violazione
del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici deve essere accertato e valutato, purché siano osservati
i principi di equivalenza e di effettività.
Tenuto conto di tale soluzione, non occorre rispondere alla quarta questione, sub d).

Sulla quinta questione
Con la quinta questione, il giudice del rinvio chiede come debba agire il giudice nazionale, qualora risulti impossibile o
estremamente difficile dare effetto all’attribuzione di responsabilità.
Tenuto conto delle soluzioni date alle precedenti questioni e degli atti della causa, nulla indica che questo sia il caso
nella causa principale.
Pertanto, tale questione non necessita di risposta.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
1)
Gli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2, nn. 1 e 6, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
non ostano a un sistema nel quale, per ottenere una decisione giurisdizionale in tempi brevi, è disponibile un unico procedimento,
caratterizzato dal fatto che esso mira ad ottenere rapidamente un ordine del giudice, che non esiste un diritto allo scambio
di conclusioni tra avvocati, che di norma si producono solo prove scritte, che non trovano applicazione le norme di legge
sulla prova e che la decisione non determina l’accertamento definitivo dei rapporti giuridici, né fa parte di un processo
decisionale che si conclude con una pronuncia idonea a passare in giudicato.
2)
La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che essa non osta a che il
giudice dei provvedimenti d’urgenza, per adottare un provvedimento provvisorio, proceda a un’interpretazione della direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che, successivamente, il giudice di merito qualifica come errata.
3)
Riguardo alla responsabilità dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del diritto dell’Unione ad esso imputabili,
ai soggetti lesi è riconosciuto un diritto al risarcimento se la norma di diritto dell’Unione violata sia preordinata a conferire
loro diritti, la violazione di tale norma sia sufficientemente qualificata e esista un nesso causale diretto tra la violazione
in parola e il danno subito. In assenza di disposizioni di diritto dell’Unione in tale ambito, spetta all’ordinamento giuridico
interno di ciascuno Stato membro, una volta soddisfatte tali condizioni, stabilire i criteri sulla base dei quali il danno
derivante dalla violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici deve essere accertato
e valutato, purché siano osservati i principi di equivalenza e di effettività.
Firme
*
Lingua processuale: l’olandese.