CELEX: 62009CJ0214
Appel
EF-varemærker
forordning (EF) nr. 40/94
ansøgning om registrering af EF-ordmærket BUDWEISER
indsigelse
forordningens artikel 8, stk. 1, litra a) og b)
ældre internationale ord- og figurmærker BUDWEISER og Budweiser Budvar
reel brug af det ældre varemærke
samme forordnings artikel 43, stk. 2 og 3
fremlæggelse af beviser »rettidigt«
fornyelsescertifikatet for det ældre varemærke
artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94

Anheuser-Busch Inc. (herefter »Anheuser-Busch«) har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af De Europæiske
Fællesskabers Ret i Første Instans den 25. marts 2009, Anheuser-Busch mod KHIM – Budějovický Budvar (BUDWEISER) (sag T-191/07,
Sml. II, s. 691, herefter »den appellerede dom«), hvorved Anheuser-Busch ikke fik medhold i sin påstand om annullation af
den afgørelse, der var blevet truffet af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og
Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) den 20. marts 2007 (sag R 299/2006-2, herefter »den omtvistede afgørelse«), der
afslog registreringen af ordmærket BUDWEISER, idet det gav Budějovický Budvar, národní podnik, (herefter »Budvar«) medhold
i dennes indsigelse.

Retsforskrifter

Forordning (EF) nr. 40/94
Artikel 8 i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), der finder anvendelse
på tvisten i hovedsagen, og som senere er blevet ophævet og erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar
2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1), som har overskriften »Relative registreringshindringer«, bestemmer i stk. 1:
»Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering:
a)      såfremt det er identisk med det ældre varemærke, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket søges registreret,
er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det ældre varemærke er beskyttet
b)      såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling,
fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme
eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre
varemærke.«
I artikel 15 i forordning nr. 40/94, der har overskriften: »Brug af EF-varemærket«, bestemmes følgende:
»1.      Hvis indehaveren ikke inden fem år regnet fra registreringen har gjort reel brug af EF-varemærket inden for Fællesskabet for
de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller hvis sådan brug har været suspenderet uden afbrydelse
i fem år, underkastes varemærket de i denne forordning omhandlede sanktioner, medmindre der foreligger rimelig grund til,
at brug ikke har fundet sted.
2.      Følgende betragtes ligeledes som brug i henhold til første afsnit:
a)      brug af EF-varemærket i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer varemærkets særpræg, afviger fra den form, hvori
det er registreret
[…]«
Forordningens artikel 42, stk. 3, fastslår:
»1.      Indsigelsen skal fremsættes skriftligt og skal begrundes. Den anses først for fremsat, når indsigelsesgebyret er betalt. Inden
for en frist, der fastsættes af Harmoniseringskontoret, kan den indsigende part fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter
til støtte for sin indsigelse.«
Artikel 43, stk. 1-3, i forordning nr. 40/94 har følgende ordlyd:
»1.      Under behandlingen af indsigelsen opfordrer Harmoniseringskontoret om fornødent parterne til inden for en af Harmoniseringskontoret
fastsat frist at udtale sig om meddelelser fra de øvrige parter eller fra Harmoniseringskontoret selv.
2.      På begæring af ansøgeren skal indehaveren af et ældre EF-varemærke, der har rejst indsigelse, godtgøre, at der inden for de
seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af det ældre EF-varemærke i Fællesskabet
for de varer og tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og som lægges til grund for indsigelsen, eller at der foreligger
rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted, forudsat at det ældre EF-varemærke på dette tidspunkt har været registreret
i mindst fem år. Godtgøres dette ikke, forkastes indsigelsen. Har det ældre EF-varemærke kun været anvendt for en del af de
varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, anses det ved behandlingen af indsigelsen kun for registreret
for denne del af varerne eller tjenesteydelserne.
3.      Stk. 2 finder anvendelse på de i artikel 8, stk. 2, litra a), omhandlede ældre nationale varemærker, dog således at brug i
den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i Fællesskabet.«
Under første afdeling med overskriften »De almindelige bestemmelser« i afsnit IX om bestemmelser om sagsbehandlingen bestemmer
artikel 74 i forordning nr. 40/94 under overskriften »Harmoniseringskontorets ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder«:
»1.      Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative
registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger,
beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.
2.      Harmoniseringskontoret kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende
parter.«
Det bestemmes i nævnte forordnings artikel 76, stk. 1:
»Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret kan bevisoptagelsen navnlig ske på følgende måder:
a)      afhøring af parterne
b)      indhentning af oplysninger
c)      fremlæggelse af dokumenter og bevismidler
d)      afhøring af vidner
e)      udtalelser fra sagkyndige
f)      skriftlige erklæringer, der er afgivet under ed eller på tro og love, eller som har tilsvarende virkning i henhold til lovgivningen
i den stat, hvor de er afgivet.«

Gennemførelsesforordningen af 1995
Regel 16 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94
om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1, herefter »gennemførelsesforordningen af 1995«) fastsætter:
»1.      Enhver indsigelsesskrivelse kan indeholde oplysninger, beviser og argumenter til støtte for indsigelsen samt al relevant dokumentation.
2.      Støttes indsigelsen på et ældre varemærke, som ikke er et EF-varemærke, skal indsigelsesskrivelsen så vidt muligt vedlægges
bevis for registrering af eller ansøgning om registrering af det ældre varemærke (f.eks. registreringsbevis). […]
3.       Oplysningerne, beviserne samt argumenter og anden dokumentation, jf. stk. 1, tillige med den i stk. 2 nævnte dokumentation,
kan – hvis de ikke fremsendes sammen med indsigelsesskrivelsen eller umiddelbart herefter – fremsendes inden for en af [Harmoniserings]kontoret
fastsat frist efter indsigelsesprocedurens påbegyndelse, jf. regel 20, stk. 2.«
Det bestemmes i regel 20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af 1995:
»Hvis indsigelsesskrivelsen ikke indeholder de oplysninger, beviser og argumenter, der er nævnt i regel 16, stk. 1 og 2, opfordrer
[Harmoniserings]kontoret den indsigende part til at fremlægge det fornødne inden for en af [Harmoniserings]kontoret fastsat
frist. Beviser og anden dokumentation, der fremlægges af den indsigende part, skal videregives til ansøgeren, der skal have
mulighed for at fremkomme med bemærkninger hertil inden for en af [Harmoniserings]kontoret fastsat frist.«
Gennemførelsesforordningen af 1995 blev ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1041/2005 af 29. juni 2005 (EUT L 172,
s. 4, herefter »gennemførelsesforordningen af 2005«), der trådte i kraft den 25. juli 2005.
Regel 18, stk. 1, i gennemførelsesforordningen af 2005 fastsætter:
»Konstateres det, at indsigelsen kan antages, jf. regel 17, sender [Harmoniserings]kontoret parterne en meddelelse, hvori
de informeres om, at indsigelsesproceduren anses for at påbegynde to måneder efter, at meddelelsen er modtaget. Denne frist
kan forlænges i op til i alt 24 måneder, når begge parter fremsætter anmodning herom, inden fristen udløber.«
Regel 19 i gennemførelsesforordningen af 2005 fastslår:
»1.      [Harmoniserings]kontoret giver den indsigende part mulighed for – inden for en af [Harmoniserings]kontoret fastsat frist,
som skal være på mindst to måneder fra den dato, hvor indsigelsesproceduren anses for påbegyndt, jf. regel 18, stk. 1 – at
forelægge oplysninger, beviser og argumenter til støtte for sin indsigelse eller til at supplere de oplysninger, beviser eller
argumenter, der allerede er indgivet, jf. regel 15, stk. 3.
2.      Den indsigende part skal inden for den i stk. 1 fastsatte frist også indgive dokumentation for sit ældre varemærkes eller
sin ældre rettigheds eksistens, gyldighed og beskyttelsesomfang samt beviser for sin ret til at gøre indsigelse. Den indsigende
part skal navnlig forelægge følgende beviser:
a)      hvis indsigelsen støttes på et varemærke, som ikke er et EF-varemærke, bevis for ansøgning om eller registrering af varemærket
ved at indgive:
[…]
ii)      hvis varemærket er registreret, en kopi af det pågældende registreringsbevis og i påkommende tilfælde af det seneste fornyelsesbevis,
hvoraf det fremgår, at beskyttelsestiden for varemærket rækker ud over den i stk. 1 nævnte frist, med angivelse af eventuelle
forlængelser heraf, eller tilsvarende dokumenter fra den administration, ved hvilken varemærket er registreret
[…]
4.      [Harmoniserings]kontoret tager ikke hensyn til dokumenter eller andet skriftligt materiale eller dele heraf, der ikke er blevet
indgivet eller oversat til behandlingssproget inden for den af [Harmoniserings]kontoret fastsatte frist.«

Sagens baggrund
Omstændighederne i den for Retten indbragte tvist, således som de fremgår af den appellerede dom, kan sammenfattes som følger.
Den 1. april 1996 indgav Anheuser-Busch en ansøgning til Harmoniseringskontoret om registrering som EF-ordmærke af ordmærket
»budweiser« for varer, som henhører under klasse 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering
af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:
»Øl, ale og porter, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«.
Den 28. september 1999 rejste Budvar i henhold til artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 40/94 indsigelse mod
registrering af det ansøgte varemærke for samtlige omhandlede varer, idet selskabet for det første påberåbte sig tilstedeværelsen
af tre varemærker, dvs.:
–        det internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203, herefter »varemærke R 238 203«), registreret for »alle former for øl« med
retsvirkning i Tyskland, Østrig, Benelux-landene og Italien
–        det internationale figurmærke, der indeholder ordene »Budweiser Budvar« (nr. 674 530, herefter »varemærke nr. 674 530«), registreret
for varerne »malt« og »øl« med retsvirkning i Østrig, Benelux-landene, Frankrig og Italien, og
–        det internationale figurmærke, der indeholder ordene »Budweiser Budvar« (nr. 614 536, herefter »varemærke nr. 614 536«), registreret
for varen »øl« med retsvirkning i Tyskland, Østrig, Benelux-landene, Frankrig og Italien.
For det andet har Budvar med hjemmel i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 påberåbt sig flere oprindelsesbetegnelser,
hvori ordet »budweiser« indgår.
Harmoniseringskontoret havde oprindeligt fastsat fristen for Budvar til at forelægge oplysninger, beviser og argumenter til
støtte for sin indsigelse til den 24. juni 2000. Denne frist blev efterfølgende udsat til den 26. februar 2002. De dokumenter,
som Budvar i denne henseende indgav via telefax, blev af Harmoniseringskontoret modtaget i sin helhed den 27. februar 2002.
Den 8. juli 2002 anmodede Anheuser-Busch i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 Budvar om at godtgøre,
at der var gjort reel brug af de til støtte for indsigelsen påberåbte varemærker.
Ved skrivelse af 8. november 2002 besvarede Budvar denne anmodning, i hvilken forbindelse den af Harmoniseringskontoret i
en skrivelse af 10. september 2002 fastsatte frist udløb den 11. november 2002.
I nævnte skrivelse henviste Budvar udtrykkeligt til de fremsendte dokumenter, som Harmoniseringskontoret modtog den 27. februar
2002, der havde til formål at bevise brugen af oprindelsesbetegnelser, hvori indgik ordet »budweiser«, og fandt, at dokumenterne
bl.a. fandt anvendelse på varemærke R 238 203.
Budvar fremlagde endvidere for Indsigelsesafdelingen ved Harmoniseringskontoret – som bilag til selskabets bemærkninger af
21. januar 2004 – et dokument udstedt af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), der bekræftede, at registreringen
af varemærke R 238 203 var blevet fornyet den 5. december 2000 (hefter »fornyelsescertifikatet«).
Ved en første afgørelse af 10. juni 2004 tog Indsigelsesafdelingen den af Budvar rejste indsigelse til følge, idet den i det
væsentlige fandt, at der i Østrig og Frankrig var en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og varemærke nr. 674 530.
Ved en afgørelse af 11. juli 2005 gav Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer Anheuser-Busch medhold i klagen til prøvelse
af afgørelsen af 10. juni 2004, da varemærke nr. 674 530 først var beskyttet i de to nævnte medlemsstater efter indgivelsen
af ansøgningen om det omhandlede EF-varemærke, og hjemviste sagen til Indsigelsesafdelingen.
Ved en anden afgørelse af 22. december 2005 tog Indsigelsesafdelingen på ny den af Budvar rejste indsigelse til følge. Da
Indsigelsesafdelingen fandt, at beviset for brugen af varemærke R 238 203 var utilstrækkelig, begrænsede den undersøgelsen
til varemærke nr. 614 536 og besluttede i denne henseende at tage hensyn til de dokumenter, som Budvar havde fremlagt til
støtte for indsigelsen. Indsigelsesafdelingen fandt i sin konklusion, at der i Tyskland, Østrig, Benelux-landene, Frankrig
og Italien forelå en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det nævnte ældre varemærke.
Ved den omtvistede afgørelse afviste Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret Anheuser-Buschs klage til prøvelse af afgørelsen
af 22. december 2005.
Appelkammeret mente i modsætning til Indsigelsesafdelingen, at varemærke R 238 203 kunne medtages i vurderingen, idet appelkammeret
på grundlag af de af Budvar fremlagte dokumenter fandt, at den reelle brug af dette varemærke var blevet godtgjort.
Appelkammeret konkluderede, at for varerne »øl, ale og porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt« kunne indsigelsen
tages til følge på grundlag af artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, og at indsigelsen for de resterende varer
(»ikke-alkoholholdige drikkevarer«) – henset til det forhold at varemærkerne var identiske, og at varerne åbenbart var af
lignende art – kunne tages til følge for disse varer på grundlag af nævnte artikels stk. 1, litra b).

Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 31. maj 2007 harAnheuser-Busch anlagt sag med påstand om annullation
af den anfægtede afgørelse.
Harmoniseringskontoret og Budvar har nedlagt påstand om frifindelse.
Idet Anheuser-Busch med sin appel kun sigter mod visse dele af den appellerede dom, vil udelukkende disse dele blive behandlet
i det følgende.
Med sit andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 kritiserede Anheuser-Busch
bl.a. appelkammeret for ikke at have afvist fornyelsescertifikatet, der var blevet indgivet af Budvar den 21. januar 2004.
I denne henseende fastslog Retten for det første i den appellerede doms præmis 63-71, at den omtvistede afgørelse ikke på
dette grundlag kunne kritiseres for en tilsidesættelse af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, da det ikke af afgørelsen
fremgår, at appelkammeret fandt, at fornyelsescertifikatet ikke var blevet rettidigt indgivet og anvendte nævnte bestemmelse
med henblik på at medtage fornyelsescertifikatet i vurderingen, og for det andet, at nævnte certifikat af de i den appellerede
doms præmis 78 og 79 nævnte årsager var blevet rettidigt indgivet.
I nævnte præmis 78 og 79 fastslog Retten navnlig, at selv om det følger af regel 16, sammenholdt med regel 20, i gennemførelsesforordningen
af 1995, at Harmoniseringskontoret har ret til at kræve fremlagt bevis for fornyelsen af det ældre varemærke, når dette udløber
efter tidspunktet for indsigelsesskrivelsens indlevering, forpligter stk. 2 i nævnte regel 20 dog ikke den indsigende part
til af egen drift at fremlægge et sådant bevis, og præciserer heller ikke, at Harmoniseringskontoret er forpligtet til at
afvise et dokument, når det er bragt til dets kendskab for sent.
Hvad angår regel 20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af 1995 har Retten ligeledes i den appellerede doms præmis 73 bemærket,
at Harmoniseringskontoret i medfør af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 har en skønsbeføjelse i forhold til bedømmelsen
af de oplysninger, der fremlægges efter udløbet af en frist, og at den nævnte regel ikke kan fortolkes i en modsat retning,
når henses til den klare ordlyd af den nævnte forordning.
Retten har herudover – for fuldstændighedens skyld – i den appellerede doms præmis 74-77 bemærket, at henset til retssikkerhedsprincippet,
som fastslået i Domstolens retspraksis, kan de bestemmelser, som ved gennemførelsesforordningen af 2005 blev indføjet i gennemførelsesforordningen
af 1995, navnlig dennes artikel 19, stk. 4, ikke finde anvendelse med tilbagevirkende kraft i den foreliggende sag.
Derfor forkastede Retten Anheuser-Buschs andet anbringende som ugrundet.
Med sit tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 gjorde Anheuser-Busch
gældende, at de af Budvar fremlagte elementer ikke var tilstrækkelige til at bevise en reel brug af varemærke R 238 203.
Efter i den appellerede doms præmis 99-105 at have henvist til retspraksis vedrørende fortolkningen af udtrykket reel brug
bemærker Retten i samme doms præmis 106, at i det foreliggende tilfælde anså appelkammeret »de af Budvar fremførte beviser
for at være åbenbart tilstrækkelige til at godtgøre den reelle brug af varemærke […] [R 238 203]«, og at nævnte kammer navnlig
havde henvist til reklamerne, der viser billeder af øllen Budvar, hvorpå varemærket BUDWEISER optræder, til fakturaerne til
kunder i Tyskland og Østrig såvel som til den omstændighed, at disse dokumenter vedrørte den relevante periode i medfør af
artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94.
Hvad for det første angår de reklamer, der blev offentliggjort i et østrigsk blad og i tyske blade, som Budvar indgav for
Harmoniseringskontoret den 8. november 2002, konstaterer Retten i den appellerede doms præmis 110, at Anheuser-Busch ikke
bestred, at disse dokumenter godtgjorde beskaffenheden af varerne (øl), samt hvor (Tyskland og Østrig) og hvornår (1995 i
Østrig og mellem 1996 og 1998 i Tyskland), der var gjort brug af ordet »budweiser«. I samme præmis 110 bemærker Retten, at
Anheuser-Busch heller ikke bestred, at brugen af ordet »budweiser« i de forskellige former, hvori det var brugt i de af Budvar
fremlagte reklamer, kunne sættes i forbindelse med varemærke R 238 203.
Hvad dernæst angår de reklamer og fakturaer, som i sin helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, fandt
Retten i den appellerede doms præmis 111, at Budvar havde fremsendt disse dokumenter for at bevise brugen af oprindelsesbetegnelser,
hvori indgår ordet »budweiser«, men at Budvar som svar på Anheuser-Buschs anmodning om at bevise den reelle brug af de ældre
varemærker, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, udtrykkeligt havde henvist til nævnte dokumenter i sin skrivelse
af 8. november 2002, idet selskabet var af den opfattelse, at dokumenterne navnlig fandt anvendelse på varemærke R 238 203.
I denne henseende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 112, at Anheuser-Busch ikke for Retten bestred den omstændighed,
at de omhandlede dokumenter havde relation til brugen af varemærke R 238 203, og at selskabet heller ikke betvivlede den omstændighed,
at disse dokumenter godtgjorde, hvor, hvornår samt i hvilket omfang der var gjort brug af dette varemærke, hvilket i øvrigt
ifølge Retten klart fremgik af disse dokumenter.
Hvad endelig angår Anheuser-Buschs påstand om, at appelkammeret burde have støttet sig på andre betragtninger, såsom den form,
hvormed varemærke R 238 203 var blevet brugt i Tyskland og Østrig, fandt Retten i den appellerede doms præmis 114, at det
i denne henseende var tilstrækkeligt at fastslå, at appelkammeret havde henvist til reklamer, der viser billeder af Budvars
»øl«, som er påført dette ældre varemærke. Retten fandt ligeledes, at karakteren af brugen, dvs. i det omfang der var henvist
til øl, fremgik såvel af reklamerne som af fakturaerne, som Budvar havde indgivet, og at appelkammeret ved at henvise til
reklamerne implicit – men nødvendigvis – har tiltrådt denne samme karakter af brugen.
Følgelig forkastede Retten Anheuser-Buschs tredje anbringende som ugrundet.
Retten frifandt således Harmoniseringskontoret i det hele.

Parternes påstande
Anheuser-Busch har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Harmoniseringskontoret tilpligtes til at betale sagens omkostninger
Harmoniseringskontoret og Budvar har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Anheuser-Busch tilpligtes at betale
sagens omkostninger.

Appellen
Anheuser-Busch har til støtte for appellen fremført tre anbringender, hvor det første vedrører overtrædelsen af artikel 42,
stk. 3, i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 16, stk. 1 og 3, og regel 20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af
1995, det andet overtrædelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 og det tredje overtrædelsen af artikel 43, stk. 2
og 3, i sidstnævnte forordning.

Det første anbringende vedrørende overtrædelsen af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 16, stk. 1
og 3, og regel 20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af 1995
Parternes argumenter
Med sit første anbringende gør Anheuser-Busch gældende, at fortolkningen af artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 40/94, som
Retten anvendte i den appellerede doms præmis 78 og 79, er behæftet med en retlig fejl.
Ifølge appellanten står denne fortolkning i skarp modsætning til Rettens tidligere retspraksis såvel som til Harmoniseringskontorets
faste praksis gennem adskillige år, mere præcist indtil kodificeringen af denne retspraksis og denne praksis i regel 19 i
gennemførelsesforordningen af 2005.
Det fremgår således af Rettens dom af 20. april 2005, Atomic Austria mod KHIM – Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC
BLITZ) (sag T-318/03, Sml. II, s. 1319), og af 13. september 2006, MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO) (sag T-191/04,
Sml. II, s. 2855), at Retten i lighed med Harmoniseringskontoret fandt, at når den indsigende part er blevet anmodet om at
fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter til støtte for indsigelsen, skal vedkommende opfylde denne forpligtelse inden
for den af Harmoniseringskontoret fastsatte frist, og at denne forpligtelse omfatter beviset for fornyelsen af det ældre varemærke,
såfremt dette i mellemtiden var blevet fornyet, dersom dette bevis ikke fremgår af nogen af de dokumenter, der er indgivet
sammen med indsigelsen.
Harmoniseringskontorets faste praksis, der består i at anmode om rettidig fremlæggelse af beviset for fornyelsen, har ført
til en ændring af dettes retningslinjer, og derefter til en kodificering i regel 19, stk. 2, litra a), nr. ii), i gennemførelsesforordningen
af 2005
På denne baggrund er Retten ved ikke at anerkende Budvars forpligtelse til at fremlægge fornyelsescertifikatet for varemærke
R 238 203 på det tidspunkt, hvor kendsgerningerne, beviserne og argumenterne til støtte for indsigelsen burde være fremlagt,
dvs. den 26. februar 2002, kommet til den fejlagtige konklusion, at appelkammeret frit kunne afgøre, hvorvidt dette certifikat,
der blev indgivet for sent, skulle medtages i vurderingen.
Harmoniseringskontoret har heroverfor anført, at Rettens konklusioner har et retligt grundlag, for selv om Harmoniseringskontoret
selv eller en part i medfør af regel 16 og 20 i gennemførelsesforordningen af 1995 i forbindelse med en indsigelsessag havde
ret til at anmode om bevis for fornyelse af en ældre rettighed, der kom til udløb under sagsbehandlingen, indebar dette ikke,
hvilket i øvrigt bekræftes af den af Anheuser-Busch påberåbte retspraksis fra Retten, at indehaveren af den ældre rettighed
var forpligtet til af egen drift at indgive fornyelsescertifikatet.
Harmoniseringskontoret har desuden henvist til, at den oprindelige frist, som Indsigelsesafdelingen fastsatte med henblik
på fremlæggelse af beviser til støtte for indsigelsen, som var indgivet den 28. september 1999, var den 24. juni 2000 og,
at varemærke R 238 203 først skulle fornyes inden den 5. december 2000. Der er imidlertid ingen bestemmelse i gennemførelsesforordningen
af 1995, der kræver bevis for en fremtidig begivenhed, i dette tilfælde beviset på den nævnte fornyelse. Selv om den oprindeligt
fastsatte frist efterfølgende blev forlænget til den 23. februar 2002, havde Indsigelsesafdelingen ikke udtrykkeligt anmodet
om, at beviset for fornyelsen blev fremlagt inden for denne frist.
Budvar har anført, at selskabets indsigelsesskrivelse var ledsaget af bilag, der indeholdt detaljeret dokumentation og en
række beviser, heriblandt registreringsbeviset for varemærke R 238 203, der fastslog varemærkets gyldighed på datoen for indsigelsens
indgivelse. Budvar havde dermed opfyldt sin forpligtelse til »at fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter til støtte
for indsigelsen« og var ikke forpligtet til at fremlægge fornyelsescertifikatet efter datoen for indsigelsens indgivelse.
Domstolens bemærkninger
Med sit første anbringende gør Anheuser-Busch i det væsentlige gældende, at i modsætning til hvad Retten fastslog i den appellerede
doms præmis 79, kan det udledes af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 16, stk. 1 og 3, og regel
20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af 1995, at den indsigende part af egen drift skal fremlægge beviset for fornyelsen
af det ældre varemærke, som den indsigende part er indehaver af, og som er påberåbt i medfør af artikel 8, stk. 1, i forordning
nr. 40/94, sammen med de andre kendsgerninger, beviser og argumenter, der fremlægges til støtte for indsigelsen, inden for
den frist, der er fastsat af Harmoniseringskontoret i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94, i de tilfælde
hvor en sådan fornyelse foretages efter datoen for indsigelsens indgivelse, men før udløbet af nævnte frist.
Det skal i denne henseende konstateres, som Retten fastslog, at hverken artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 eller regel
16, stk.1 og 3, og regel 20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af 1995 præciserer, hvilke kendsgerninger, beviser og argumenter
der skal fremlægges til støtte for indsigelsen inden for den i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 fastsatte
frist.
De nævnte bestemmelser indeholder især ingen angivelser, hvorefter den indsigende part af egen drift og inden for nævnte frist
skal fremlægge bevis for fornyelsen af det påberåbte ældre varemærke i tilfælde, hvor denne fornyelse vil være at foretage
efter indsigelsens indgivelse.
Ydermere bemærkes i modsætning til hvad Anheuser-Busch har anført, at en sådan fortolkning under alle omstændigheder hverken
fremgår af Rettens retspraksis, navnlig dommen i sagen Atomic Austria mod KHIM – Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC
BLITZ) og i sagen MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO), eller af Harmoniseringskontorets faste praksis før vedtagelsen
af gennemførelsesforordningen af 2005.
I de tvister, der gav anledning til Rettens to ovennævnte domme, havde Harmoniseringskontoret udtrykkeligt anmodet den indsigende
part om at fremlægge bevis for fornyelsen af de ældre varemærker inden for den i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning
nr. 40/94 fastsatte frist i tilfælde, hvor denne fornyelse måtte forventes at finde sted før udløbet af nævnte frist. I disse
tvister var spørgsmålet således ikke at klarlægge, hvorvidt det påhvilede den indsigende part at fremlægge et sådant bevis.
Dette er imidlertid spørgsmålet i den foreliggende sag, idet parterne er enige om, at Harmoniseringskontoret i den foreliggende
sag ikke udtrykkeligt har opfordret den indsigende part til at fremlægge et sådant bevis.
Desuden fandt Retten i dommen i sagen Atomic Austria mod KHIM – Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ), at selv
hvis der forelå en udtrykkelig anmodning om tilvejebringelse af bevis for fornyelsen af det ældre varemærke i medfør af artikel
42, stk. 3, i forordning nr. 40/94, ville Harmoniseringskontoret ikke kunne forkaste en indsigelse som følge af manglende
fremlæggelse af et sådant bevis.
I præmis 40 i dommen i sagen Atomic Austria mod KHIM – Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) fandt Retten således,
at den indsigende part frit kan vælge, hvilket bevis han skønner det hensigtsmæssigt at føre for Harmoniseringskontoret til
støtte for sin indsigelse, og at Harmoniseringskontoret er forpligtet til at analysere alle fremførte forhold for at afgøre,
om de reelt er et bevis for registrering af eller ansøgning om registrering af det ældre varemærke, og kan ikke uden videre
afvise en bestemt bevistype som uantagelig på grund af bevisets form. I samme doms præmis 46 bemærkede Retten desuden, at
udskrifter fra varemærkeregisteret, der var vedlagt indsigelsen, for det første gjorde det muligt at fastslå, hvornår beskyttelsen
af de ældre varemærker ville ophøre, og for det andet at konstatere, at fire af de fem ældre varemærker var gyldige på den
dato, hvor appelkammeret traf sin afgørelse.
I præmis 46 i dommen i sagen MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO) fandt Retten, at Harmoniseringskontoret som følge af
den indsigende parts manglende fremlæggelse af bevis for fornyelsen af det ældre varemærke, som Harmoniseringskontoret i medfør
af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 havde anmodet om, havde gjort sig skyldig i en dobbelt retsvildfarelse, da Retten
fandt dels, at udløbet af det ældre varemærkes gyldighed før det tidspunkt, hvor Indsigelsesafdelingen træffer afgørelse om
indsigelsen, ikke kan tages i betragtning af denne, og dels, at Indsigelsesafdelingen ikke har beføjelse til efter den oprindelige
fremlæggelse af beviser at kræve oplysninger om fornyelse af det ældre varemærke.
I modsætning til det af Anheuser-Busch anførte, fremgår det under alle omstændigheder heller ikke, at Harmoniseringskontorets
faste praksis før vedtagelsen af gennemførelsesforordningen af 2005 var fastlagt således, at den indsigende part af egen drift
skulle fremlægge beviset for fornyelsen af det ældre varemærke sammen med de andre kendsgerninger, beviser og argumenter,
der skal fremlægges til støtte for indsigelsen inden for den af Harmoniseringskontoret i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning
nr. 40/94 fastsatte frist herfor.
Det skal i denne forbindelse konstateres, at Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret i dets afgørelse af 9. juli 2003,
der var anfægtet i den tvist, som førte til dommen i sagen Atomic Austria mod KHIM – Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil
(ATOMIC BLITZ), afviste indsigelsen som følge af den manglende fremlæggelse af beviset for fornyelsen af de ældre varemærker,
hvorved appelkammeret bemærkede, at der var anmodet om et sådant bevis på en klar og utvetydig måde i en note vedlagt Harmoniseringskontorets
skrivelse til den indsigende part i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
I afgørelsen truffet den 23. maj 2004 af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret, der var anfægtet i den tvist, som
førte til dommen i sagen MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO), gav appelkammeret derimod medhold i en klage til prøvelse
af Indsigelsesafdelingens afvisning af en indsigelse som følge af, at den indsigende part havde undladt at tilvejebringe bevis
for fornyelsen af det ældre varemærke, selv om denne var blevet opfordret hertil. Appelkammeret fandt, at på tidspunktet for
indsigelsens indgivelse og selv på tidspunktet for anmodningen om beviserne var den ældre rettighed stadig gyldig, hvorfor
den indsigende part ikke skulle bevise fornyelsen af registreringen af varemærket, som denne var indehaver af.
Heraf kan endvidere udledes, i modsætning til det af Anheuser-Busch anførte, at det heller ikke fremgår, at bestemmelserne
i regel 19, stk. 2 og 4, i gennemførelsesforordningen af 2005 skal medtages i vurderingen i den foreliggende sag med den begrundelse,
at de kun udgør en simpel kodificering af Rettens fortolkning – som afspejler Harmoniseringskontorets faste praksis – af artikel
42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 og regel 16, stk. 1 og 3, og regel 20, stk. 2, i gennemførelsesforordningen af 1995.
Hvis nævnte bestemmelser i gennemførelsesforordningen af 2005 for fremtiden, inden for visse grænser, under alle omstændigheder
fastsætter en eksplicit forpligtelse for den indsigende part til at fremlægge beviset for fornyelsen af det ældre varemærke
inden for den i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 fastsatte frist, indeholder de således vedrørende dette
punkt en uddybning af den generelle regel, som er fastsat i sidstnævnte bestemmelse, der har til formål at øge retssikkerheden
for de erhvervsdrivende, der er part i indsigelsessager ved Harmoniseringskontoret. Under disse omstændigheder, og som Retten
fastslog i den appellerede doms præmis 76, kan de nye regler, der er fastlagt i nævnte gennemførelsesforordning, ikke anvendes
med tilbagevirkende kraft i nærværende sag.
Det kan således konkluderes, at det er uden at begå en retlig fejl, at Retten i den appellerede doms præmis 79 fastslog, idet
den i øvrigt henviste til præmis 41 i dommen i sagen MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO), at det følger af regel 16,
sammenholdt med regel 20, i gennemførelsesforordningen af 1995, for det første, at Harmoniseringskontoret har ret til at kræve
fremlagt bevis for fornyelsen af det ældre varemærke, når dette udløber efter tidspunktet for indsigelsesskrivelsens indlevering,
og, for det andet, at det ikke følger af samme bestemmelser, at den indsigende part er forpligtet til af egen drift fremlægge
et sådant bevis.
Det skal tilføjes, således som Retten i øvrigt har fastslået i præmis 41 og 46 i dommen i sagen MIP Metro mod KHIM – Tesco
Stores (METRO), at Harmoniseringskontorets beføjelse til at anmode om bevis for fornyelse af et ældre varemærke ligeledes
kan støttes på artikel 76 i forordning nr. 40/94.
Heraf følger, at det første appelanbringende må forkastes som ugrundet

Det andet anbringende vedrørende overtrædelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
Med sit andet anbringende kritiserer Anheuser-Busch Retten for at have fastslået, at appelkammeret kunne medtage fornyelsescertifikatet
i sin vurdering uden at være forpligtet til at udøve den i medfør artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 tildelte skønsbeføjelse,
fastslået ved dom af 13. marts 2007, KHIM mod Kaul (sag C-29/05 P, Sml. I, s. 2213, præmis 43).
Idet den fandt, at fornyelsescertifikatet var blevet fremlagt inden for den fastsatte frist, og at artikel 74, stk. 2, i forordning
nr. 40/94 ikke fandt anvendelse, har Retten ikke blot overtrådt procedurereglerne vedrørende fremlæggelsen af beviser inden
for de frister, der er fastsat i relation til indsigelsessager ved Harmoniseringskontoret – hvilket klagepunkt er blevet behandlet
i forbindelse med det første anbringende – men ligeledes selve nævnte artikel 74, stk. 2.
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at idet Budvar ikke var forpligtet til inden for en særlig frist at fremlægge bevis
for fornyelse af registreringen af varemærke R 238 203, finder artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 ikke anvendelse
på omstændighederne i foreliggende sag, og appelkammeret skulle derfor ikke udøve det i bestemmelsen hjemlede skøn.
Budvar har anført, at idet den indsigende part ikke var forpligtet til at fremlægge fornyelsescertifikatet inden for en bestemt
frist, var der ikke tale om »forsinket indgivelse« i den foreliggende sag. Inden Harmoniseringskontoret træffer beslutning
om indsigelsen, skal det af egen drift undersøge, om de til støtte for indsigelsen påberåbte rettigheder er gyldige. Tidspunktet
for den indsigende parts indgivelse af fornyelsescertifikatet for det ældre varemærke, som denne er indehaver af, eller spørgsmålet,
om det faktisk er blevet indgivet, har ingen betydning.
Domstolens bemærkninger
Med sit andet anbringende kritiserer Anheuser-Busch Retten for at have begået en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis
71 at fastslå, at hvad angår den omstændighed, at fornyelsescertifikatet blev taget i betragtning, kan den omtvistede afgørelse
ikke på dette grundlag kritiseres for nogen tilsidesættelse af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
Da nævnte certifikat ifølge Anheuser-Busch ikke er blevet fremlagt inden for den af Harmoniseringskontoret i medfør af artikel
42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 fastsatte frist, er der tale om et bevis, som ikke er blevet fremlagt rettidigt i henhold
til artikel 74, stk. 2, i nævnte forordning. Følgelig kunne Harmoniseringskontoret have set bort herfra, hvis det blot havde
anvendt den mulighed, som tilkommer det i medfør af samme bestemmelse, for at undlade at tage for sent indgivne beviser i
betragtning. Harmoniseringskontoret har imidlertid ikke i den foreliggende sag anvendt denne mulighed, idet det fejlagtigt
fandt, at beviset var blevet indgivet rettidigt.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af nærværende doms præmis 69, at Retten uden at have begået retlige fejl
har fundet, at den indsigende part i den foreliggende sag ikke var forpligtet til at fremlægge bevis for fornyelsen af varemærke
R 238 203 inden for den i medfør af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 fastsatte frist.
Idet fornyelsescertifikatet blev fremlagt rettidigt, fandt Retten med rette, at der ikke var grundlag for, at Harmoniseringskontoret
kunne anvende den mulighed, der tilkommer det i henhold til artikel 74, stk. 2, med henblik på at medtage dette bevis i vurderingen.
Følgelig skal det andet appelanbringende forkastes som ugrundet.

Det tredje anbringende vedrørende overtrædelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
Med sit tredje anbringende har Anheuser-Busch gjort gældende, at Retten har overtrådt artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning
nr. 40/94 ved at lægge til grund, at de af Budvar til støtte for selskabets indsigelse fremlagte beviser for den reelle brug
af varemærke R 238 203 var tilstrækkelige.
Det af Budvar fremlagte bevis for den reelle brug dokumenterer i næsten et og alt kun brugen af et andet varemærke, dvs. varemærke
nr. 674 530, der, i en stiliseret form, indeholder ordene »Budweiser Budvar«. Sidstnævnte varemærke er imidlertid ikke medtaget
i hverken appelkammerets eller Rettens vurdering, idet det ikke udgør en ældre rettighed i forhold til det ansøgte varemærke.
Det fremgår imidlertid af præmis 81-86 i dom af 13. september 2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM (sag C-234/06 P, Sml. I,
s. 7333), at beviset for brugen af et registreret varemærke ikke samtidigt kan udgøre beviset for brugen af et andet registreret
varemærke. Retten skulle have undersøgt, om dette princip fandt anvendelse i den foreliggende sag.
Anheuser-Busch har anført, at Retten burde have foretaget denne undersøgelse, da det var blevet hævdet, at de af Budvar fremlagte
dokumenter ikke som beviser for brug opfyldte de i artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 fastsatte kriterier, og
at disse beviser nærmere bestemt var blevet anfægtet for så vidt angår formen for brug af varemærket, nemlig den måde, hvorpå
varemærket fremstår på selve produkterne.
Det er således med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 112 fandt, at Anheuser-Busch ikke bestred den omstændighed,
at de omhandlede dokumenter havde relation til brugen af varemærke R 238 203.
Harmoniseringskontoret har først og fremmest gjort gældende, at det tredje appelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling
af to grunde.
Der er for det første tale om et nyt anbringende, der ændrer sagens genstand, således som den er blevet fremlagt for Retten,
selv om indgivelsen af et sådant nyt anbringende forbydes i medfør af artikel 113, stk. 2, og artikel 116, stk. 2, i Domstolens
procesreglement, idet Domstolens kontrol begrænser sig til Rettens stillingtagen til de anbringender, der blev fremsat for
den.
Dette gælder så meget desto mere, når Rettens dom, som var genstand for appellen, der førte til dommen i sagen Il Ponte Finanziaria
mod KHIM, allerede var afsagt på tidspunktet for indgivelsen af Anheuser-Buschs søgsmål ved Retten, hvorfor intet forhindrede
selskabet i at fremsætte et sådant anbringende i forbindelse med dette søgsmål.
Det fremgår for det andet af den appellerede dom, at Retten har bemærket, at de af Budvar fremlagte beviser bekræfter brugen
af ordet »budweiser« »i forskellige former«. Retten har derimod på intet tidspunkt antydet, at brugen af varemærke R 238 203
er blevet godtgjort på grundlag af beviserne for brug vedrørende varemærke nr. 674 530. Havde dette været Rettens fremgangmåde,
ville den ydermere have anvendt artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 40/94 i den foreliggende sag.
Den konklusion, Retten udleder af de af Budvar fremlagte beviser, dvs. at disse bekræfter den reelle brug af varemærke R 238 203,
herunder i form af et ord, udgør i øvrigt en faktisk konstatering, som falder uden for Domstolens prøvelsesret.
Harmoniseringskontoret har dernæst gjort gældende, at nævnte anbringende, såfremt det forudsættes, at det kan antages til
realitetsbehandling, under alle omstændigheder er ugrundet, idet det bygger på en fordrejning af de faktiske omstændigheder.
Det princip, som Domstolen har fastslået i dommen i sagen Il Ponte Finanziaria mod KHIM, finder endelig ikke anvendelse i
den foreliggende sag, da sagens omstændigheder udelukker enhver analogi. Dette princip finder kun anvendelse, hvis to forskellige
varemærker med føje er blevet påberåbt af den indsigende part, og begge er underlagt kravet om bevis for brugen. Det vil kun
være i et sådant tilfælde, at der foreligger risiko for, at beviset for brugen af det ene varemærke kan anvendes til at omgå
afvisningen af det andet varemærke i forbindelse med indsigelsen.
Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag, for eftersom varemærke nr. 674 530, der indeholder ordene »Budweiser
Budvar« i stiliseret form, ikke udgør en ældre rettighed, kan det ikke påberåbes i forbindelse med en indsigelsessag.
Budvar har anført, at både Harmoniseringskontoret og Retten har bekræftet, at de af Budvar fremlagte beviser klart fastlagde,
på hvilken måde varemærket var blevet brugt, dvs. brug i forbindelse med øl.
Budvar har gjort gældende, at selskabet har fremlagt dokumenter, der beviser brugen af varemærke R 238 203, da varemærket
i det mindste optræder på de relevante varer, dvs. øl, som selskabet har fremlagt reklamer for. Disse faktiske omstændigheder
er klart blevet taget i betragtning i den appellerede doms præmis 110-115.
Det er desuden udelukket i den foreliggende sag at henvise til dommen i sagen Il Ponte Finanziaria mod KHIM, da denne dom
omhandler det spørgsmål, om beviset for brugen af et varemærke kan anvendes til at bevise brugen af et andet varemærke, idet
beviset for den reelle brug af varemærke R 238 203 i den foreliggende sag i kraft af fremlæggelsen af forskellige dokumenter,
der bekræfter brugen af ordet »budweiser« i forbindelse med øl, er veldokumenteret af den indsigende part.
Domstolens bemærkninger
Med sit tredje anbringende kritiserer Anheuser-Busch i det væsentlige Retten for ikke at have annulleret den omtvistede afgørelse
som følge af, at de af Budvar fremlagte dokumenter, når henses til de betingelser, der stilles i artikel 43, stk. 2 og 3,
i forordning nr. 40/94, var utilstrækkelige til at dokumentere reel brug af varemærke R 238 203.
Den anfægtede dom er på dette punkt behæftet med en retlig fejl, eftersom de omhandlede dokumenter i det væsentlige dokumenterer
brugen af et andet varemærke, dvs. varemærke nr. 674 530, der imidlertid ikke er medtaget i appelkammerets vurdering, idet
det ikke udgør et ældre varemærke i medfør af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 40/94. Det fremgår imidlertid af dommen
i sagen Il Ponte Finanziaria mod KHIM, navnlig af dommens præmis 86, at beviset for brugen af et registreret varemærke ikke
samtidigt kan udgøre beviset for brugen af et andet registreret varemærke med den begrundelse, at sidstnævnte varemærke kun
er en let varieret form af det første varemærke.
Som Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, har Anheuser-Busch imidlertid fremsat et anbringende, som ikke er
en del af det for Retten indbragte søgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse.
Der er således tale om et nyt anbringende, der udvider sagens genstand, og som derfor ikke kan gøres gældende for første gang
på tidspunktet for appellen (jf. bl.a. dom af 18.12.2008, sag C-16/06 P, Les Éditions Albert René mod KHIM, Sml. I, s. 10053,
præmis 125).
Det skal således bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 110 og 112 konstaterede, at Anheuser-Busch ikke bestred
den omstændighed, at de omhandlede dokumenter havde relation til brugen af varemærke R 238 203. I samme doms præmis 114 fremhævede
Retten, at Anheuser-Busch havde hævdet, at appelkammeret burde have støttet sig på andre betragtninger, såsom den form, hvori
varemærket var blevet brugt i Tyskland og Østrig.
Heraf fremgår, at Retten fandt, at genstanden for den for Retten indbragte tvist udelukkende vedrørte spørgsmålet, om de omhandlede
dokumenter var tilstrækkelige til at fastslå en reel brug af varemærke R 238 203, navnlig hvad angår formen for brugen af
dette, og ikke angik det spørgsmål, om disse dokumenter havde relation til brugen af dette varemærke eller brugen af andre
af de af den indsigende part påberåbte varemærker, men som var blevet afvist af Harmoniseringskontoret under indsigelsessagen.
Retten begrænsede sig følgelig i den appellerede doms præmis 114 til at besvare de for Retten fremførte argumenter vedrørende
det første spørgsmål, og behandlede ikke det andet spørgsmål, som under alle omstændigheder ikke blev drøftet for Retten.
For Domstolen har Anheuser-Busch imidlertid gjort gældende, at sidstnævnte spørgsmål er omfattet af selskabets stævning indgivet
for Retten, især af det tredje anbringende heri.
Det fremgår imidlertid af selve ordlyden af den appellerede doms præmis 110, 112 og 114, at Retten på ingen måde har taget
fejl af rækkevidden af dette anbringende.
Argumentationen, hvorefter de af Budvar fremlagte beviser vedrørte brugen af et andet varemærke end det, som appelkammeret
som det eneste havde medtaget i sin vurdering, har desuden ikke tilstrækkelig forbindelse med det tredje anbringende, der
blev fremsat for Retten, hvorefter beviserne ikke opfyldte de krævede betingelser for, at det omhandlede ældre varemærke kunne
anses for at have været genstand for reel brug, og en sådan argumentation kan følgelig ikke anses for blot at være en videreudvikling
af det tredje anbringende.
Denne argumentation vedrører således præmis 81-86 i dommen i sagen Il Ponte Finanziaria mod KHIM, der angår et anbringende
vedrørende artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 40/94, mens det tredje anbringende, som Anheuser-Busch har fremsat
for Retten, vedrører samme forordnings artikel 43, stk. 2 og 3.
Genstanden for denne argumentation er under alle omstændigheder forskellig fra argumentationen i annullationssøgsmålets tredje
anbringende, eftersom den ikke har til formål at bestride, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, men snarere vedrører
det spørgsmål, om beviserne i højere grad relaterer sig til et varemærke snarere end et andet.
Følgelig skal det tredje appelanbringende forkastes, idet det ikke kan antages til realitetsbehandling.
Det følger af det ovenstående, at ingen af de anbringender, som Anheuser-Busch har fremsat til støtte for appellen, kan tages
til følge, og følgelig må appellen forkastes i det hele.

Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 118 finder tilsvarende anvendelse
i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret
og Budvar har nedlagt påstand om, at Anheuser-Busch tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da sidstnævnte selskab har
tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):
1)
Appellen forkastes.
2)
Anheuser-Busch Inc. betaler sagens omkostninger.
Underskrifter
*
Processprog: engelsk.