CELEX: 62008CJ0451
Fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
offentlige bygge- og anlægskontrakter
begreb
en offentlig myndigheds salg af en grund, hvorpå køberen påtænker efterfølgende at foretage bygge- og anlægsarbejder
bygge- og anlægsarbejder, der svarer til byplanlægningsformål, der er fastsat af en regional myndighed

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i den forstand,
hvori udtrykket er anvendt i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne
ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
(EUT L 134, s. 114).
Anmodningen er indgivet i forbindelse med en sag mellem Helmut Müller GmbH (herefter »Helmut Müller«) og Bundesanstalt für
Immobilienaufgabe (herefter »Bundesanstalt«) vedrørende sidstnævntes salg af en grund, hvorpå køberen efterfølgende skulle
udføre bygge- og anlægsarbejder, der svarer til byplanlægningsformål, der er fastsat af en regional myndighed, i det foreliggende
tilfælde Stadt Wildeshausen.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter
Anden betragtning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd:
»Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige
organer er underlagt [EF-]traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret
og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling,
gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt
at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger
på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter.
Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper som traktatens
øvrige bestemmelser.«
Direktivets artikel 1, stk. 2 og 3, bestemmer:
»2.      a)     Ved »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører
og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser,
der er omfattet af dette direktiv.
b)      Ved »offentlige bygge- og anlægskontrakter« forstås offentlige kontrakter om enten udførelse eller både projektering og udførelse
af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved
et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed.
Ved »bygge- og anlægsarbejde« forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en
økonomisk eller teknisk funktion.
[…]
3.      Ved »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige
bygge- og anlægskontrakter bortset fra, at vederlaget for det arbejde, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten
til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris.«
Artikel 16, litra a), i direktiv 2004/18 har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter:
a)      om erhvervelse eller leje – uanset finansieringsform – af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller vedrørende
rettigheder hertil; […]«

Nationale retsforskrifter
§ 10, stk. 1, i byggeloven (Baugesetzbuch) af 23. september 2004 (BGB1. 2004, s. 2414, herefter »BauGB«) bestemmer:
»Kommunen træffer afgørelse om byplanlægningen for området.«
§ 12 i BauGB har følgende ordlyd:
»1)      Kommunen kan ved byplanlægningen i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder bestemme, at et projekt skal imødekommes, når
bygherren på grundlag af en gennemførelsesplan for projektet, som er aftalt med kommunen, og udviklingsforanstaltninger (projekt-
og udviklingsplaner) er rede til at forpligte sig og forpligter sig til at gennemføre projektet inden for en vis frist og
til at bære alle eller en del af projekterings- og udviklingsomkostningerne, før der træffes afgørelse i henhold til § 10,
stk. 1 (gennemførelseskontrakten). […]
[…]
3a)      Når byplanlægningen i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder gennem udpegelsen af en byggezone […] eller på anden måde fastsætter
bygge- og anlægsarbejdets anvendelse, […] skal […] det fastsættes, at inden for rammerne af den fastlagte anvendelse kan alene
projekter, som bygherren har forpligtet sig til at gennemføre i gennemførelseskontrakten, godkendes. […]
[…]«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Bundesanstalt var ejer af en ejendom benævnt »Wittekind kaserne«, som havde et areal på næsten 24 ha, beliggende i Wildeshausen
(Tyskland).
I oktober 2005 besluttede byrådet i Stadt Wildeshausen med henblik på en genanvendelse til civile formål af den omhandlede
grund, som udgjorde ca. 3% af byens bebyggede og ubebyggede område, at foretage undersøgelser med henblik på et byudviklingsprojekt.
I oktober 2006 oplyste Bundesanstalt gennem internettet og annoncer i dagspressen sin hensigt om at sælge Witteskind kasernen.
Den 2. november 2006 fremsatte Helmut Müller, et selskab i ejendomsbranchen, et tilbud om at købe grunden for 4 mio. EUR,
der dog var betinget af, at der forelå en byggeplan baseret på selskabets udnyttelseskoncept for grunden.
Wittekind kaserne blev forladt i begyndelsen af 2007.
I januar 2007 indledte Bundesanstalt en udbudsprocedure med henblik på at sælge ejendommen hurtigst muligt.
Den 9. januar 2007 indgav Helmut Müller et bud på 400 000 EUR, som han forhøjede til 1 mio. EUR den 15. januar 2007.
Et andet ejendomsselskab, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (herefter »GSSI«), som på daværende tidspunkt var under stiftelse,
indgav et bud på 2,5 mio. EUR.
Der blev indgivet to andre bud.
Ifølge en sagkyndig erklæring fremlagt for den forelæggende ret af Bundesanstalt udgjorde grundens værdi den 1. maj 2007 2,33
mio. EUR.
Ifølge forelæggelsesafgørelsen er tilbudsgivernes projekter blevet præsenteret for Stadt Wildeshausen med deltagelse af Bundesanstalt,
og projekterne er blevet drøftet med tilbudsgiverne.
Bundesanstalt havde i mellemtiden vurderet Helmut Müller og GSSI’s projekter og foretrak sidstnævntes projekt på grund af
byplanlægningshensyn, idet projektet ville give Stadt Wildeshausen yderligere tiltrækningskraft, og myndigheden underrettede
GSSI herom.
Det blev derfor besluttet at afvente salget af grunden, indtil byrådet i Stadt Wildeshausen havde godkendt projektet. Bundesanstalt
bekræftede, at myndigheden ville henholde sig til Stadt Wildeshausens afgørelse.
Ifølge forelæggelsesafgørelsen traf byrådet i Stadt Wildeshausen afgørelse til fordel for GSSI’s projekt, og den 24. maj 2007
fastslog det særligt:
»Byrådet i Stadt Wildeshausen har bemyndigelse til at undersøge det projekt, der er fremlagt af M.R. [direktøren for GSSI]
og til at indlede en procedure med henblik på etablering af en byplanlægning for området, der svarer hertil […]
Der eksisterer ikke i henhold til loven nogen ret til at opnå udfærdigelse af en byplanlægning for området (evt. forbundet
med et projekt).
Loven forbyder [Stadt Wildeshausen] at træffe bindende foranstaltninger vedrørende mulighederne for bebyggelse eller at binde
sin skønsbeføjelse (som i øvrigt har retlige rammer) før afslutningen af en almindelig byplanlægningsprocedure.
Tidligere beslutninger binder således på ingen måde [Stadt Wildeshausens] byplanlægning.
Bygherren og andre parter, der er berørt af projektet, bærer risici, der er forbundne med planlægningsomkostningerne mv.«
Straks efter denne afgørelse af 24. maj 2007 ophævede byrådet i Stadt Wildeshausen beslutningen fra oktober 2005 om påbegyndelse
af indledende byplanlægningsundersøgelser.
Ved notarialakt af 6. juni 2007 solgte Bundesanstalt efter aftale med Stadt Wildeshausen Wittekind kaserne til GSSI. Myndigheden
underrettede Helmut Müller herom den 7. juni 2007. I januar 2008 blev GSSI tinglyst som ejer af den pågældende ejendom. Ved
notarialakt af 15. maj 2008 bekræftede Bundesanstalt og GSSI salgskontrakten af 6. juni 2007.
Helmut Müller anlagde sag ved Vergabekammer (førsteinstansmyndighed i udbudssager), idet han gjorde gældende, at der ikke
havde fundet nogen forskriftsmæssig udbudsprocedure sted til trods for, at salget af den pågældende kaserne var omfattet af
bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter. Helmut Müller gjorde gældende, at salgskontrakten var ugyldig, fordi
han ikke i rette tid var blevet informeret i sin egenskab af købskandidat til den pågældende grund.
Vergabekammer afviste sagen, idet der reelt ikke var tildelt nogen kontrakt om bygge- og anlægsarbejde til GSSI.
Helmut Müller appellerede denne afgørelse til Oberlandesgericht Düsseldorf, idet han gjorde gældende, at henset til omstændighederne
skulle GSSI betragtes som havende opnået en offentlig bygge- og anlægskontrakt i form af en koncessionskontrakt om offentlige
bygge- og anlægsarbejder. Helmut Müller er af den opfattelse, at de relevante afgørelser er blevet truffet efter fælles overenskomst
mellem Bundesanstalt og Stadt Wildeshausen.
Oberlandesgericht Düsseldorf er tilbøjelig til at lægge denne argumentation til grund. Retten er af den opfattelse, at Stadt
Wildeshausen i en ikke alt for fjern fremtid – som endnu ikke kan præciseres – vil udøve sin skønsbeføjelse ved fastlæggelsen
af en byplanlægning for området i forbindelse med bygge- og anlægsarbejderne i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt
i § 12 i BauGB, og indgå en gennemførelseskontrakt med GSSI i samme bestemmelses forstand, idet myndigheden således tildeler
GSSI en offentlig bygge- og anlægskontrakt.
Da Stadt Wildeshausen ikke skulle foretage nogen betaling, fandt retten, at den pågældende offentlige bygge- og anlægskontrakt
skulle indgås i den retlige form af en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, og at GSSI skulle bære
de økonomiske risici forbundet med denne transaktion. Retten mente endvidere, at overførslen af ejendomsretten til grunden
og tildelingen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt skulle betragtes som et hele i forbindelse med udbudsbestemmelserne.
Bundesanstalts og Stadt Wildeshausens foranstaltninger er alene tidsmæssigt forskudte.
Oberlandesgericht Düsseldorf har tilføjet, at den har været af samme opfattelse i andre sager og særligt i afgørelse af 13.
juni 2007 vedrørende flyvepladsen Ahlhorn (Tyskland). Denne vurdering var der imidlertid ikke fuldstændig enighed om, idet
den dominerende opfattelse blandt de tyske retter gik i en anden retning. Ifølge den forelæggende ret var den tyske forbundsregering
i øvrigt ved at ændre den tyske lovgivning på udbudsområdet i en retning, der gik imod rettens opfattelse.
De lovforarbejder, som den forelæggende ret har henvist til, tilsigtede at give visse præciseringer vedrørende definitionen
af begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i § 99, stk. 3, i loven mod konkurrencebegrænsning (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)
af 15. juli 2005 (BGB1. 2005 I, s. 2114) med følgende formuleringer, hvor de påtænkte ændringer er fremhævet med kursiv:
»Offentlige bygge- og anlægskontrakter er kontrakter vedrørende enten udførelse eller både projektering og udførelse,
for den ordregivende myndighed
, af arbejde eller bygge- og anlægsarbejde, som er resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv
at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion, eller af bygge- og anlægsarbejde,
som bibringer den ordregivende myndighed

en økonomisk fordel,
og som gennemføres af tredjemænd i overensstemmelse med de behov, denne har præciseret.«
Forarbejderne planlagde endvidere en supplering af lovens § 99 med et nyt stk. 6, som skulle indeholde følgende definition
på koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder:
»Som koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder forstås en kontrakt vedrørende udførelse af en bygge- og anlægskontrakt,
hvori vederlaget for arbejdet ikke består af en godtgørelse, men af retten til at udnytte installationen i en fastlagt periode
eller eventuelt i denne ret sammen med betaling af en pris.«
Kort efter indgivelsen af nærværende præjudicielle anmodning blev disse ændringer vedtaget inden for rammerne af loven om
modernisering af udbudsbestemmelserne (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) af 20. april 2009 (BGB1. 2009 I, s. 790).
Under disse omstændigheder har Oberlandesgericht Düsseldorf besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)      Er det en betingelse for, at der foreligger en offentlig bygge- og anlægskontrakt i henhold til artikel 1, stk. 2, litra b),
i [direktiv 2004/18], at der i faktisk eller fysisk forstand udføres bygge- og anlægsarbejde for den ordregivende myndighed,
og at dette arbejde umiddelbart bibringer sidstnævnte en økonomisk fordel?
2)      For så vidt som der ved definitionen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv [2004/18]
ikke kan ses bort fra indkøbselementet: Foreligger der et indkøb i overensstemmelse med bestemmelsens anden mulighed, hvis
de påtænkte arbejder for den ordregivende myndighed opfylder et bestemt offentligt formål (f.eks. den bymæssige udvikling
af et kommunalt område), og den ordregivende myndighed i henhold til kontrakten er i besiddelse af retlig beføjelse til at
sikre, at det offentlige formål bliver opfyldt, og at det dertil nødvendige bygge- og anlægsarbejde fremover vil være til
rådighed?
3)      Kræver begrebet offentlig kontrakt i overensstemmelse med første og anden mulighed i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv
[2004/18], at entreprenøren er direkte eller indirekte forpligtet til at levere arbejderne? Skal der i bekræftende fald foreligge
en retligt bindende forpligtelse?
4)      Kræver begrebet en offentlig bygge- og anlægskontrakt i henhold til tredje mulighed i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv
[2004/18], at entreprenøren er forpligtet til at udføre arbejderne, eller at arbejderne udgør kontraktens genstand?
5)      Henhører kontrakter, hvormed det ved opfyldelsen af de af den ordregivende myndighed præciserede behov er hensigten at sikre,
at de arbejder, der skal udføres for et bestemt offentligt formål, skal være til rådighed, og hvorved den ordregivende myndighed
(ved kontraktlige bestemmelse) tillægges retlig beføjelse til at sikre (i sin egen indirekte interesse), at arbejdet står
til rådighed for det offentlige formål, under den tredje mulighed i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv [2004/18]?
6)      Er begrebet »behov præciseret af den ordregivende myndighed« i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv [2004/18] opfyldt,
hvis bygge- og anlægsarbejdet skal udføres i overensstemmelse med planer, der er kontrolleret og godkendt af den ordregivende
myndighed?
7)      Skal der antages ikke at foreligge nogen koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder i henhold til artikel
1, stk. 3, i direktiv [2004/18], hvis indehaveren af koncessionskontrakten er eller bliver ejer af den grund, hvorpå arbejderne
skal udføres, eller koncessionen er tildelt for en ubegrænset periode?
8)      Skal direktiv [2004/18] – med den retsvirkning, at der påhviler den ordregivende myndighed en forpligtelse til at afholde
en udbudsprocedure – også anvendes, hvis en tredjemands grundsalg og tildeling af en offentlig bygge- og anlægskontrakt finder
sted tidsforskudt, og når den offentlige bygge- og anlægskontrakt endnu ikke var tildelt på tidspunktet for indgåelse af aftalen
om grundsalget, men den ordregivende myndighed på sidstnævnte tidspunkt agtede at tildele en sådan kontrakt?
9)      Skal særskilte, men forbundne, transaktioner vedrørende et grundsalg og [tildeling af] en offentlig bygge- og anlægskontrakt
antages at udgøre en enhed i forhold til bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter, når der forelå en hensigt til
at foretage tildeling af en offentlig bygge- og anlægskontrakt på tidspunktet for indgåelse af aftalen om grundsalget, og
parterne bevidst havde skabt en snæver materiel – og muligvis også tidsmæssig – forbindelse mellem kontrakterne (jf. dom af
10.11.2005, sag C-29/04, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 9705)?«

Om de præjudicielle spørgsmål

Indledende bemærkninger
I de fleste sprogversioner af direktiv 2004/18 omfatter begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i direktivets artikel
1, stk. 2, litra b), tre tilfælde. Det første består i udførelse, eventuelt med projektering, af arbejder vedrørende en af
de i bilag I til direktivet omhandlede aktiviteter. Det andet tilfælde vedrører udførelse, eventuelt med projektering, af
et bygge- og anlægsarbejde. Det tredje tilfælde er udførelse på en hvilken som helst måde af et bygge- og anlægsarbejde, der
svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed.
Et »bygge- og anlægsarbejde« i samme bestemmelses forstand er defineret som »resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter
bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion«.
Mens de fleste sprogversioner anvender udtrykket »bygge- og anlægsarbejde« for såvel andet som tredje tilfælde, anvender den
tyske version forskellige udtryk, nemlig »Bauwerk« for det andet tilfælde og »Bauleistung« for det tredje.
Endelig er den tyske version den eneste, der i artikel 1, stk. 2, litra b), bestemmer, at den aktivitet, der er omfattet af
det tredje tilfælde, skal gennemføres ikke alene »på en hvilken som helst måde«, men også »af tredjemænd« (»durch Dritte«).
Ifølge fast retspraksis kan den formulering, der er anvendt i en sproglig version af en EU-retlig bestemmelse, ikke alene
tjene som grundlag for bestemmelsens fortolkning eller tillægges større betydning end de øvrige sproglige versioner. Dette
ville være i strid med kravet om en ensartet anvendelse af EU-retten. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige
sproglige versioner skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med
den ordning, som den er led i (jf. dom af 27.3.1990, sag C-372/88, Cricket St Thomas, Sml. I, s. 1345, præmis 18 og 19, af
12.11.1998, sag C-149/97, Institute of the Motor Industry, Sml. I, s. 7053, præmis 16, og af 9.10.2008, sag C-239/07, Sabatauskas
m.fl., Sml. I, s. 7523, præmis 38 og 39).
Det er i lyset af disse betragtninger, at den forelæggende rets spørgsmål skal besvares.

Det første og det andet spørgsmål
Med de to første spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet »offentlige
bygge- og anlægskontrakter« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18,
kræver, at der i faktisk eller fysisk forstand udføres bygge- og anlægsarbejde for den ordregivende myndighed, og at dette
arbejde umiddelbart bibringer sidstnævnte en økonomisk fordel, eller om det er tilstrækkeligt, at de pågældende arbejder opfylder
et offentligt formål, såsom den bymæssige udvikling af et kommunalt område.
Det skal først præciseres, at en offentlig myndigheds salg til en virksomhed af en grund med eller uden bygninger ikke udgør
en offentlig bygge- og anlægskontrakt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv
2004/18. Inden for rammerne af en sådan kontrakt skal den offentlige myndighed for det første have rollen som køber og ikke
sælger. For det andet skal genstanden for en sådan kontrakt bestå i udførelse af arbejde.
Denne analyse understøttes af ordlyden af direktivets artikel 16, litra a).
Det er således udelukket, at et salg såsom Bundesanstalts salg i hovedsagen af Wittekind kaserne til GSSI i sig selv kan udgøre
en offentlig bygge- og anlægskontrakt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv
2004/18.
Den forelæggende rets spørgsmål vedrører imidlertid ikke dette sælger-køber forhold, men snarere forholdet mellem Stadt Wildeshausen
og GSSI, nemlig mellem den offentlige myndighed, der er kompetent på området for byplanlægning, og køberen af Wittekind kaserne.
Retten ønsker oplyst, om forholdet mellem dem kan udgøre en offentlig bygge- og anlægskontrakt i bestemmelsens forstand.
Det bemærkes i denne forbindelse, at i henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 forstås ved »offentlige
kontrakter« gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt.
Begrebet kontrakt er afgørende inden for rammerne af fastlæggelsen af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18. Som det fremgår
af anden betragtning til direktivet, har det til formål at anvende EU-rettens bestemmelser på indgåelse af kontrakter på vegne
af staten, regionale myndigheder og andre offentligretlige organer. Andre kategorier af aktiviteter, som påhviler de offentlige
myndigheder, er ikke omfattet af det pågældende direktiv.
Endvidere er det kun gensidigt bebyrdende kontrakter, som kan udgøre offentlige kontrakter henhørende under direktiv 2004/18.
Kontraktens gensidigt bebyrdende karakter indebærer, at den ordregivende myndighed, som har indgået en offentlig bygge- og
anlægskontrakt i henhold til kontrakten, modtager en ydelse mod et vederlag. Ydelsen består i udførelsen af det arbejde, som
den ordregivende myndighed ønsker at opnå (jf. dom af 12.7.2001, sag C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., Sml. I, s. 5409,
præmis 77, og af 18.1.2007, sag C-220/05, Auroux m.fl., Sml. I, s. 385, præmis 45).
En sådan ydelse skal efter sin natur og i henhold til opbygningen og formålet med direktiv 2004/18 bibringe den ordregivende
myndighed en økonomisk fordel.
Denne økonomiske interesse er klart godtgjort, når det fremgår, at den ordregivende myndighed bliver ejer af de bygge- og
anlægsarbejder, der er genstand for kontrakten.
En sådan økonomisk interesse kan ligeledes konstateres, hvis det er bestemt, at den ordregivende myndighed får en retlig adkomst,
som sikrer den rådigheden over det arbejde, der er genstand for bygge- og anlægskontrakten, henset til dets offentlige anvendelse
(jf. i denne retning dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl., præmis 67, 71 og 77).
Den økonomiske interesse kan endelig ligge i de økonomiske fordele, som den ordregivende myndighed kan drage af anvendelsen
eller den fremtidige afståelse af bygge- og anlægsarbejderne, på grund af dennes økonomiske deltagelse i deres gennemførelse
eller i de risici, som den bærer i tilfælde af arbejdets økonomiske fiasko (jf. i denne retning dommen i sagen Auroux m.fl.,
præmis 13, 17, 18 og 45).
Domstolen har allerede fastslået, at en kontrakt, hvorved en ordregivende myndighed overdrager en anden ordregivende myndighed
at udføre et bygge- og anlægsarbejde, kan udgøre en offentlig bygge- og anlægskontrakt uafhængigt af, hvorvidt det er fastsat,
at den første ordregivende myndighed er eller bliver ejer af hele eller en del af dette bygge- og anlægsarbejde (Dommen i
sagen Auroux m.fl., præmis 47).
Følgelig indebærer begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1,
stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, at udførelsen af de bygge- og anlægsarbejder, der er genstand for kontrakten, skal bibringe
den ordregivende myndighed en økonomisk fordel, uden at det dog er nødvendigt, at ydelsen består i erhvervelse af en materiel
eller fysisk genstand.
Der opstår et spørgsmål om, hvorvidt disse betingelser er opfyldt, når det omhandlede bygge- og anlægsarbejde tilsigter at
opfylde et formål af almen offentlig interesse, som det påhviler den ordregivende myndighed at sikre overholdelsen af, såsom
bymæssig udvikling eller sammenhæng i et område af en kommune.
I Den Europæiske Unions medlemsstater skal udførelsen af byggearbejder – i det mindste når arbejdet har et vist omfang – normalt
gøres til genstand for en forudgående godkendelse fra den offentlige myndighed, der er kompetent på området for byplanlægning.
Myndigheden skal under udøvelse af sin regulerede virksomhed vurdere, om udførelsen af bygge- og anlægsarbejdet er i overensstemmelse
med den offentlige interesse.
Den blotte udøvelse af regulerede virksomhed på området for byplanlægning, som tilsigter at tage hensyn til den offentlige
interesse, har imidlertid ikke til formål at modtage en kontraktmæssig ydelse eller at forfølge den ordregivende myndigheds
direkte økonomiske interesse, således som det kræves efter artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18.
Følgelig skal det første og det andet spørgsmål besvares med, at begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i den forstand,
hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, ikke kræver, at der i faktisk eller fysisk forstand
udføres bygge- og anlægsarbejde for den ordregivende myndighed, når dette arbejde umiddelbart bibringer sidstnævnte en økonomisk
fordel. Sidstnævntes udøvelse af sin regulerede virksomhed på området for byplanlægning er ikke tilstrækkeligt til at opfylde
denne betingelse.

Det tredje og det fjerde spørgsmål
Med det tredje og det fjerde spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet
»offentlig bygge- og anlægskontrakt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv
2004/18, kræver, at den ordregivende myndighed er direkte eller indirekte forpligtet til at gennemføre de arbejder, der er
genstand for kontrakten, og at denne forpligtelse er retligt bindende.
Som anført i denne doms præmis 45 og 47, defineres offentlige bygge- og anlægskontrakter i artikel 1, stk. 2, litra a), i
direktiv 2004/18, som gensidigt bebyrdende aftaler. Dette begreb bygger på den tanke, at den ordregivende myndighed forpligter
sig til at gennemføre den ydelse, der er genstand for kontrakten, mod et vederlag. Ved at indgå en offentlig bygge- og anlægskontrakt
forpligter den ordregivende myndighed sig således til at udføre eller lade udføre det arbejde, der er genstand for kontrakten.
Det er uden betydning, om den ordregivende myndighed udfører arbejdet ved egne midler eller gør brug af underleverandører
(jf. i denne retning dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl., præmis 90, og i sagen Auroux m.fl., præmis 44).
Da de forpligtelser, der kan udledes af kontrakten, er retligt bindende, kan gennemførelsen heraf gøres gældende ved domstolene.
Da der ikke findes EU-retlige bestemmelser og i overensstemmelse med princippet om procesautonomi, overlades fastsættelsen
af gennemførelsesbestemmelserne for sådanne forpligtelser til national ret.
Følgelig skal tredje og fjerde spørgsmål besvares med, at begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« i den forstand, hvori
udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, kræver, at den ordregivende myndighed er direkte eller
indirekte forpligtet til at gennemføre de arbejder, der er genstand for kontrakten, og at denne forpligtelse er retligt bindende
i henhold til bestemmelserne i national ret.

Det femte og det sjette spørgsmål
Med det femte og det sjette spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om »behov
præciseret af den ordregivende myndighed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i tredje tilfælde i artikel 1, stk. 2,
litra b), i direktiv 2004/18, kan bestå enten i den omstændighed, at den ordregivende myndighed udøver sin kompetence til
at sikre, at det bygge- og anlægsarbejde, der skal udføres, svarer til en offentlig interesse, dvs. i udøvelsen af den ordregivende
myndigheds kompetence til at kontrollere og godkende byggeplaner.
Disse spørgsmål udspringer af den omstændighed, at den ordregivende myndighed i hovedsagen, nemlig Stadt Wildeshausen, ikke
har oprettet en fortegnelse over behov i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, som skal gennemføres på Witterkind kasernes
grund. I henhold til forelæggelsesafgørelsen har byrådet blot besluttet, at det var rede til at undersøge det projekt, der
er fremlagt af GSSI, og til at indlede en procedure med henblik på udfærdigelse af en byplanlægning for området, der svarer
hertil.
I det tredje tilfælde i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 fremgår det, at offentlige bygge- og anlægskontrakter
har til formål at gennemføre »et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed«.
For at det kan antages, at en ordregivende myndighed har præciseret sine behov i denne bestemmelses forstand, skal sidstnævnte
have truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste haft afgørende
indflydelse på arbejdets projektering.
Den omstændighed alene, at den ordregivende myndighed ved udøvelsen af sin regulerede virksomhed på området for byplanlægning
har undersøgt visse byggeprojekter, som er forelagt den, eller har truffet afgørelse i henhold til sine beføjelser på dette
område, opfylder ikke kravet vedrørende »behov præciseret af den ordregivende myndighed« i bestemmelsens forstand.
Det femte og det sjette spørgsmål skal derfor besvares med, at »behov præciseret af den ordregivende myndighed« i den forstand,
hvori udtrykket er anvendt i tredje tilfælde i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, ikke kan bestå i den omstændighed
alene, at den ordregivende myndighed undersøger visse byggeprojekter, som er forelagt den, eller træffer en afgørelse under
udøvelse af sine beføjelser på området for byplanlægning.

Det syvende spørgsmål
Med det syvende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det er udelukket, at der foreligger en koncessionskontrakt
om offentlige bygge- og anlægsarbejder i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18, når den eneste operatør, som koncessionskontrakten
kan tildeles, allerede er ejer af den grund, hvorpå bygge- og anlægsarbejdet skal udføres, eller når koncessionen er tildelt
for en ubegrænset periode.
I henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18 forstås ved koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder
»en kontrakt med samme karakteristika som offentlige bygge- og anlægskontrakter bortset fra, at vederlaget for det arbejde,
der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med
betaling af en pris«.
For at en ordregivende myndighed skal kunne overføre retten til at udnytte et arbejde til sin medkontrahent i denne bestemmelses
forstand, skal denne ordregivende myndighed kunne råde over udnyttelsen af arbejdet.
Dette er normalt ikke tilfældet, når råderetten alene udspringer af den pågældende operatørs ejendomsret.
Ejeren af en grund har således råderet til grunden under overholdelse af de gældende retsregler. Så længe en operatør har
råderet over den grund, som han ejer, er den ordregivende myndigheds mulighed for at tildele en koncessionskontrakt vedrørende
denne udnyttelse i princippet udelukket.
Det skal endvidere bemærkes, at kernen af en koncession ligger i den omstændighed, at koncessionshaveren selv bærer den væsentligste
økonomiske risiko – eller i hvert fald en væsentlig del heraf – forbundet med driften (jf. i denne retning vedrørende offentlige
tjenesteydelseskoncessioner dom af 10.9.2009, sag C-206/08, Eurawasser, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 59
og 77).
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har anført, at denne risiko kan ligge i entreprenørens usikkerhed for så vidt
angår spørgsmålet om, hvorvidt byrådets byplanlægningstjeneste godkender hans planer eller ej.
Dette argument kan ikke lægges til grund.
I et tilfælde som det af Kommissionen anførte er risikoen forbundet med den ordregivende myndigheds regulerede virksomhed
på området for byplanlægning og ikke med det kontraktforhold, der følger af koncessionen. Følgelig er risikoen ikke forbundet
med driften.
For så vidt angår varigheden af koncessionskontrakterne er der under alle omstændigheder tungtvejende grunde, herunder særligt
opretholdelsen af konkurrencen, som taler for at betragte tildeling af en koncessionskontrakt uden tidsbegrænsning som værende
i strid med Unionens retsorden, således som generaladvokaten har anført i punkt 96 og 97 i forslaget til afgørelse (jf. i
samme retning dom af 19.6.2008, sag C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401, præmis 73).
Det syvende spørgsmål skal derfor besvares med, at under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede er det udelukket, at
der foreligger en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18.

Det ottende og det niende spørgsmål
Den forelæggende rets ottende og niende spørgsmål behandles samlet. Med det ottende spørgsmål ønsker retten nærmere bestemt
oplyst, om bestemmelserne i direktiv 2004/18 finder anvendelse på en situation, hvor en offentlig myndighed sælger en grund
til en virksomhed, mens en anden offentlig myndighed har til hensigt at indgå en bygge- og anlægskontrakt vedrørende grunden,
skønt denne endnu ikke formelt har besluttet at tildele kontrakten. Det niende spørgsmål vedrører muligheden for ud fra en
retlig betragtning at anse salget af grunden og den efterfølgende tildeling af en bygge- og anlægskontrakt for en helhed.
I denne henseende er det berettiget ikke straks at udelukke anvendelsen af direktiv 2004/18 på en procedure for tildeling
af en kontrakt i to faser, karakteriseret ved salg af en grund, som senere gøres til genstand for en bygge- og anlægskontrakt,
idet disse to transaktioner betragtes som en helhed.
Imidlertid bekræfter omstændighederne i hovedsagen ikke, at en sådan anvendelse af direktivet forudsættes.
Som den franske regering har anført i sine skriftlige indlæg, har parterne i hovedsagen ikke indgået retligt bindende kontraktmæssige
forpligtelser.
Stadt Wildeshausen og GSSI har for det første ikke underskrevet sådanne forpligtelser.
GSSI har for det andet ikke indgået nogen forpligtelse til at gennemføre projektet til udnyttelse af den købte grund.
Endelig indeholder notarialakterne vedrørende salget ingen indicier for efterfølgende tildeling af en offentlig bygge- og
anlægskontrakt.
De hensigter, der henvises til i sagens akter, udgør ikke bindende forpligtelser og kan på ingen måde opfylde betingelsen
om en skriftlig aftale, som kræves i henhold til selve begrebet offentlige kontrakter i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv
2004/18.
Det ottende og det niende spørgsmål skal derfor besvares med, at under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede finder
bestemmelserne i direktiv 2004/18 ikke anvendelse på en situation, hvor en offentlig myndighed sælger en grund til en virksomhed,
mens en anden offentlig myndighed har til hensigt at indgå en bygge- og anlægskontrakt vedrørende grunden, skønt denne endnu
ikke formelt har besluttet at tildele kontrakten.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
1)
Begrebet »offentlige bygge- og anlægskontrakter« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b),
i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, kræver ikke, at der
i faktisk eller fysisk forstand udføres bygge- og anlægsarbejde for den ordregivende myndighed, når dette arbejde umiddelbart
bibringer sidstnævnte en økonomisk fordel. Sidstnævntes udøvelse af sin regulerede virksomhed på området for byplanlægning
er ikke tilstrækkeligt til at opfylde denne betingelse.
2)
Begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i
direktiv 2004/18, kræver, at den ordregivende myndighed er direkte eller indirekte forpligtet til at gennemføre de arbejder,
der er genstand for kontrakten, og at denne forpligtelse er retligt bindende i henhold til bestemmelserne i national ret.
3)
»Behov præciseret af den ordregivende myndighed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i tredje tilfælde i artikel 1,
stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, kan ikke bestå i den omstændighed alene, at den ordregivende myndighed undersøger visse
byggeprojekter, som er forelagt den, eller træffer en afgørelse under udøvelse af sine beføjelser på området for byplanlægning.
4)
Under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede er det udelukket, at der foreligger en koncessionskontrakt om offentlige
bygge- og anlægsarbejder i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18.
5)
Under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede finder bestemmelserne i direktiv 2004/18 ikke anvendelse på en situation,
hvor en offentlig myndighed sælger en grund til en virksomhed, mens en anden offentlig myndighed har til hensigt at indgå
en bygge- og anlægskontrakt vedrørende grunden, skønt denne endnu ikke formelt har besluttet at tildele kontrakten.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.