CELEX: 62005TJ0163
Staatliche Beihilfen
Übertragung öffentlichen Vermögens auf die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale
Entscheidung, mit der die Beihilfe für teilweise unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt und ihre Rückforderung angeordnet wird
Kriterium des privaten Kapitalgebers
Begründungspflicht

Vorgeschichte des Rechtsstreits
A –
Streitige Einlage
Die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (im Folgenden: Helaba) ist eine der größten Banken Deutschlands. Sie hat die
Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Eigentümer der Helaba sind seit 1. Januar 2001 der Sparkassen- und Giroverband
Hessen-Thüringen mit einem Anteil von 85 %, das Land Hessen (im Folgenden: Land) mit einem Anteil von 10 % und das Land Thüringen
mit einem Anteil von 5 %. Die Helaba fungiert als Hausbank des Landes und des Freistaats Thüringen sowie als Zentralinstitut
der hessischen und thüringischen Sparkassen. Sie ist außerdem sowohl auf dem nationalen Markt als auch auf internationalen
Märkten als Geschäftsbank tätig.
Das Land schaffte durch Gesetz vom 17. Dezember 1998 ein Sondervermögen mit dem Namen „Wohnungswesen und Zukunftsinvestition“
(im Folgenden: Sondervermögen). Dieses Sondervermögen umfasst die Forderungen des Landes aus den zwischen 1948 und 1998 gewährten
zinsgünstigen Krediten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus. Zum 31. Dezember 1998 belief sich der Darlehensbestand auf
7,829 Milliarden DM (rund 4 Milliarden Euro). Der Barwert des Sondervermögens wurde von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473
Milliarden DM (1,264 Milliarden Euro) ermittelt.
Das Sondervermögen wurde durch einen Vertrag zwischen der Helaba und dem Land (im Folgenden: Vertrag) in Form einer Innengesellschaft
als „stille Vermögenseinlage“ mit Wirkung zum 31. Dezember 1998 in das Kapital der Helaba eingebracht (im Folgenden: streitige
Einlage). Gemäß § 1 Abs. 2 des Vertrags wurde die Einlage zu dem Zweck erbracht, bei der Helaba permanent als haftendes Eigenkapital,
und zwar in der Form des Kernkapitals, zu dienen. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (im Folgenden: BAKred) erkannte
die Einlage in voller Höhe als Kernkapital an. Unter anderem wurde damit die Einlage als mit der Erklärung von Sydney vereinbar
angesehen, einer Pressemitteilung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht vom 27. Oktober 1998, durch die der Ausschuss
verlauten ließ, dass der Anteil hybrider Eigenkapitalinstrumente (Instrumente, die gleichzeitig Merkmale von Kapitalbeteiligungen
und Schuldtiteln aufweisen) am Kernkapital eines Kreditinstituts nur maximal 15 % betragen dürfe, es sei denn, es handele
sich um Instrumente, für die in dem Vertrag, in dem sie geregelt seien, vorgesehen sei, dass das Kapital unbefristet gewährt
werde und – mit Ausnahme eines reinen Schuldnerkündigungsrechts des Emittenten – keine ausdrücklichen Merkmale aufweise, die
zu einer vorzeitigen Beendigung führen könnten.
Die Vertragsparteien kamen überein, dass die Helaba als Gegenleistung für die stille Einlage eine Vergütung von 1,4 % des
Betrags der Einlage pro Jahr an das Land zahlt, abzüglich des zur Unterlegung der Aktivitäten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus
benötigten Anteils. Diese Vergütung setzt sich zusammen aus einer Vergütung für die Haftungsfunktion von 1,2 % pro Jahr und
einem Aufschlag von 0,2 % für die Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der Helaba. Dabei war nach einem
abgestuften System vereinbart, dass die Vergütung in den ersten vier Jahren (1998–2002) nicht auf den vollen Wert des übertragenen
Vermögens, sondern auf in jährlichen Schritten ansteigende Tranchen entrichtet wurde (im Folgenden: Stufenmodell). Die Tranchen
wurden auf 700 Millionen DM, 1,2 Milliarden DM, 1,6 Milliarden DM und 2 Milliarden DM (rund 380 Millionen Euro, 610 Millionen
Euro, 820 Millionen Euro und 1,02 Milliarden Euro) festgelegt.
B –
Die deutschen Landesbankenfälle
Mit Schreiben vom 31. Mai und 21. Dezember 1994 teilte der Kläger, der Bundesverband deutscher Banken e. V. (eine Vereinigung
von Privatbanken), der Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit, dass einige Länder, darunter Nordrhein-Westfalen, Wohnungsbaudarlehen
in das haftende Eigenkapital einiger Landesbanken wie z. B. der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (im Folgenden: WestLB)
eingebracht hätten oder – falls noch nicht geschehen – dies beabsichtigten. Nach Ansicht des Klägers war als Gegenleistung
für diese Einlagen keine mit dem Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (im Folgenden: Kriterium des privaten
Kapitalgebers) im Einklang stehende Vergütung vereinbart worden, so dass die aus diesen Transaktionen resultierende Erhöhung
der Eigenmittel der betroffenen Landesbanken den Wettbewerb zugunsten der Empfängerbanken verfälscht habe.
Der Kläger informierte die Kommission mit Schreiben vom 6. August 1997 und mit Schreiben vom 30. Juli 1998 über zwei weitere
Vermögensübertragungen, darunter die streitige Einlage.
Zunächst untersuchte die Kommission die Vermögensübertragung an die WestLB (im Folgenden: WestLB-Fall), erklärte aber, dass
sie die Übertragungen an die anderen Banken im Licht der Ergebnisse in jener Sache prüfen werde. Am 8. Juli 1999 erließ die
Kommission die Entscheidung 2000/392/EG über eine von Deutschland zugunsten der WestLB durchgeführte Maßnahme (ABl. 2000,
L 150, S. 1, im Folgenden: WestLB-Entscheidung von 1999), mit der sie feststellte, dass die betreffende Transaktion eine mit
dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe sei, und die Rückforderung der Beihilfe anordnete. Diese Entscheidung
wurde mit Urteil des Gerichts vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission
(T‑228/99 und T‑233/99, Slg. 2003, II‑435, im Folgenden: Urteil WestLB), wegen unzureichender Begründung aufgehoben.
Mit Schreiben vom 13. November 2002 unterrichtete die Kommission die Bundesrepublik Deutschland von ihrem Entschluss, förmliche
Prüfverfahren u. a. in Bezug auf die streitige Einlage einzuleiten. Die Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens über die
streitige Einlage wurde im
Amtsblatt der Europäischen Union
veröffentlicht (ABl. 2003, C 72, S. 3).
C –
Angefochtene Entscheidung
Am 20. Oktober 2004 erließ die Kommission die Entscheidung 2006/742/EG über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank
Hessen-Thüringen Girozentrale (ABl. 2006, L 307, S. 159, im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
Darin befand die Kommission, da das Sondervermögen vom BAKred als Kernkapital der Helaba anerkannt worden sei, sei für die
Prüfung, ob das Verhalten des Landes dem Verhalten eines privaten Kapitalgebers entsprochen habe, die streitige Einlage mit
den Eigenkapitalinstrumenten zu vergleichen, die in Deutschland im Jahr der Einlage als Kernkapital anerkannt gewesen seien
und der Helaba zum Zeitpunkt der Übertragung konkret für eine Investition dieser Größenordnung, d. h. deutlich mehr als 15 %
des Kernkapitals der Helaba, zur Verfügung gestanden hätten. Sie verwarf insoweit das Vorbringen des Klägers, die Merkmale
der streitigen Einlage, wie sie sich aus dem Vertrag zwischen dem Land und der Helaba ergäben, entsprächen mehr denen einer
Stammkapitaleinlage als einer „normalen“ – d. h. befristeten – stillen Einlage (Randnrn. 128 bis 139 der angefochtenen Entscheidung).
Bei der Berechnung der Vergütung, die ein privater Kapitalgeber für eine Einlage wie die streitige verlangt hätte, unterschied
die Kommission zwischen dem Betrag, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand, und dem
Betrag, der aus verschiedenen Gründen von der Helaba nicht dafür eingesetzt werden konnte (Randnrn. 141 und 142 der angefochtenen
Entscheidung).
Hinsichtlich des Betrags, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand, nahm die Kommission
als Erstes an, dass die Verpflichtung der Helaba zur Zahlung der Gewerbesteuer zu berücksichtigen sei, zu der in Deutschland
tätige gewerbliche Investoren herangezogen würden, die aber im vorliegenden Fall die Helaba zu entrichten habe, weil das Land
der Gewerbesteuer nicht unterliege (Randnrn. 157 bis 159 der angefochtenen Entscheidung).
Als Zweites erläutert die Kommission, dass der Referenzzinssatz für die Berechnung der Vergütung am Markt entweder fest –
dann entspreche er in der Regel der Rendite öffentlicher Anleihen mit zehnjähriger Restlaufzeit – oder variabel sei – dann
entspreche er dem Geldmarktzins auf dem Interbankenmarkt wie dem Libor oder Euribor. Unabhängig vom verwendeten Referenzzinssatz
komme ein Vergütungsaufschlag hinzu, dessen Zusammensetzung davon abhänge, ob die Vergütung fest oder variabel sei. Sei die
Vergütung variabel, entspreche der Vergütungsaufschlag der Vergütung für die Haftungsfunktion, die von der fraglichen stillen
Einlage erfüllt werde (im Folgenden: Haftungsvergütung). Handele es sich hingegen um eine Festvergütung, setze sich der Vergütungsaufschlag
aus zwei Komponenten zusammen: aus dem Refinanzierungsaufschlag, d. h. dem Aufschlag auf die Rendite von Staatsanleihen, den
die Bank am Markt zahlen müsse, um sich Liquidität zu beschaffen, und aus der Haftungsvergütung, die dem Risikoprofil der
fraglichen stillen Einlage entspreche (Randnr. 162 der angefochtenen Entscheidung).
Da die stille Einlage keine Liquiditätsübertragung mit sich bringe und der Helaba zusätzliche Refinanzierungskosten entstünden,
müsse die Helaba an das Land nur eine Haftungsvergütung zahlen (Randnrn. 162, 184 bis 187 der angefochtenen Entscheidung).
Was also die Marktüblichkeit der vereinbarten Vergütung zuzüglich des Gewerbesteuereffekts anbelangt, vertrat die Kommission
die Ansicht, sie habe, da die Vergütung im oberen Bereich des Marktkorridors für die Haftungsvergütung liege, keinen Anhaltspunkt
dafür, dass eine Begünstigung für die Helaba und damit eine staatliche Beihilfe vorliege (Randnrn. 172 und 183 der angefochtenen
Entscheidung).
Hinsichtlich des Betrags, der wegen des Stufenmodells oder deshalb, weil er zur Unterlegung der Aktivitäten des Sondervermögens
zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus habe dienen müssen, der Helaba nicht für die Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts
zur Verfügung gestanden habe, befand die Kommission, dass die Ausweisung dieses Betrags in der Bilanz der Helaba unmittelbar
nach der Einlage einen Vorteil für die Helaba darstelle, weil er wie ein Aval funktioniere, der entgegen den Festlegungen
der Parteien zu vergüten sei, und zwar in Höhe von 0,3 % pro Jahr vor Steuern. Die Helaba habe demnach eine staatliche Beihilfe
in Höhe von 6,09 Millionen Euro erhalten (Randnrn. 155 und 190 der angefochtenen Entscheidung).

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
Mit am 18. April 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Mit Schriftsätzen, die am 29. Juli, 4. und 8. August 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben die Helaba,
die Bundesrepublik Deutschland und das Land beantragt, als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen
zu werden. Mit Beschluss vom 30. September 2005 hat der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts diesen Anträgen stattgegeben.
Mit Schreiben vom 9. August, 23. August und 15. Dezember 2005 hat der Kläger beantragt, bestimmte vertrauliche Passagen der
Klageschrift und der Erwiderung von der Übermittlung an die Streithelfer auszuschließen. Er hat eine nichtvertrauliche Fassung
dieser Schriftsätze vorgelegt. Den Streithelfern sind nur diese nichtvertraulichen Fassungen der genannten Schriftsätze übermittelt
worden. Die Streithelfer haben dagegen keine Einwände erhoben.
Der Kläger hat dem Gericht mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 mitgeteilt, dass er die Namen der Banken, die ihm einige der
Informationen gegeben hätten, die sich in der Erwiderung fänden, nicht genannt habe, weil diese Banken erhebliche Beeinträchtigungen
ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Helaba befürchteten, falls die Helaba ihre Namen erführe. Diese Angaben würden auf Aufforderung
des Gerichts allein diesem gegenüber offengelegt.
Die Streithelfer haben ihre Schriftsätze fristgerecht eingereicht. Der Kläger hat ebenfalls fristgerecht zu den Streithilfeschriftsätzen
Stellung genommen. Die Kommission hat auf eine Stellungnahme zu den Streithilfeschriftsätzen verzichtet.
Mit Schreiben vom 28. März 2006 hat die Kommission beantragt, bestimmte Anlagen zur Erwiderung aus der Akte zu entfernen.
Der Kläger hat diesem Antrag in Bezug auf die Anlage C.3 zur Erwiderung nicht widersprochen, so dass diese Anlage mit Entscheidung
des Präsidenten der Dritten Kammer vom 28. Juni 2006 aus der Akte entfernt worden ist. Die Entscheidung über die anderen Anlagen,
deren Entfernung die Kommission beantragt hatte, ist vorbehalten worden.
Infolge der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Vierten Kammer zugeteilt worden,
an die die vorliegende Rechtssache deshalb verwiesen worden ist.
Wegen des Ausscheidens eines der Kammermitglieder hat der Präsident des Gerichts gemäß Art. 32 § 3 der Verfahrensordnung des
Gerichts zur Ergänzung der Kammer einen anderen Richter bestimmt.
Das Gericht (Vierte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und
der Kommission im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung aufgegeben, bestimmte Dokumente vorzulegen,
und den Verfahrensbeteiligten schriftlich Fragen gestellt, die sie fristgemäß beantwortet haben.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 9. September 2008 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.
Am Ende der mündlichen Verhandlung ist der Kommission gestattet worden, auf eine der Fragen des Gerichts schriftlich zu antworten.
Die Kommission hat mit Schreiben vom 19. September 2008 geantwortet, und der Kläger hat seine Stellungnahme hierzu am 2. Oktober
2008 eingereicht. Die mündliche Verhandlung ist am 8. Oktober 2008 geschlossen worden.
Der Kläger beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären,
–        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt mit Unterstützung der Streithelfer,
–        die Klage als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet abzuweisen;
–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
A –
Zur Zulässigkeit
Die Kommission macht geltend, dass die Klage möglicherweise unzulässig sei, weil der Kläger von der angefochtenen Entscheidung
nicht individuell betroffen sei.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der Richter befugt ist, je nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob es nach den Grundsätzen
einer geordneten Rechtspflege gerechtfertigt ist, die Klage als unbegründet abzuweisen, ohne zuvor über die Einrede der Unzulässigkeit
der beklagten Partei zu entscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 26. Februar 2002, Rat/Boehringer, C‑23/00 P, Slg. 2002, I‑1873,
Randnrn. 51 und 52, und Urteil des Gerichts vom 13. September 2006, Sinaga/Kommission, T‑217/99, T‑321/00 und T‑222/01, nicht
in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 68).
Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Rechtssache und die Rechtssache, in der das Urteil des Gerichts
vom heutigen Tag, Bundesverband deutscher Banken/Kommission (T‑36/06, Slg. 2010, I‑0000), ergangen ist, auch wenn sie wegen
der jeweiligen Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidungen zum Teil unterschiedliche Zulässigkeitsfragen aufwerfen, im
Wesentlichen gleichartige Sachfragen betreffen, da die Verfahrensbeteiligten in der Rechtssache, in der das genannte Urteil
ergangen ist, eine Vielzahl der in der vorliegenden Rechtssache vorgebrachten Argumente wiederholen. Daher sind sogleich die
vom Kläger vorgetragenen Klagegründe zu prüfen, ohne zuvor über die Einrede der Unzulässigkeit der Kommission zu entscheiden,
da die Nichtigkeitsklage aus den nachfolgend dargelegten Gründen jedenfalls unbegründet ist.
B –
Zur Begründetheit
Der Kläger trägt vor, dass die angefochtene Entscheidung gegen Art. 87 Abs. 1 EG verstoße, weil die zwischen dem Land und
der Helaba vereinbarte Vergütung für den Teil der Einlage, den die Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe
nutzen können, nicht derjenigen entspreche, die ein privater Kapitalgeber zum Zeitpunkt der Transaktion verlangt hätte, und
der Verzicht des Landes auf eine angemessene Vergütung eine staatliche Beihilfe darstelle. Zudem seien einige Erwägungen in
der angefochtenen Entscheidung unzureichend begründet.
Insbesondere macht der Kläger zunächst geltend, dass die Kommission nicht das Marktumfeld zum Zeitpunkt der Einbringung der
streitigen Einlage zugrunde gelegt habe. Er rügt anschließend die Erwägungen der Kommission zu jedem Prüfungsschritt auf dem
Weg zu dem Endergebnis, dass die Vergütung, die für den Teil der streitigen Einlage vereinbart worden sei, den die Helaba
zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, keine staatliche Beihilfe sei. Er rügt als Erstes die Annahme
der Kommission, dass die streitige Einlage beim Vergleich der für sie vereinbarten Vergütung mit der Vergütung für andere
am Markt stattfindende Transaktionen eher einer befristeten stillen Einlage gleichkomme als einer Stammkapitalinvestition.
Als Zweites wendet er sich dagegen, dass die Kommission die Lösung akzeptiert habe, nach der gemäß dem Stufenmodell eine stufenweise
Vergütung für den Teil der streitigen Einlage vorgesehen sei, den die Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe
nutzen können. Als Drittes rügt er die Beurteilung der Kommission zu etwaigen Auf- und Abschlägen, die auf den vom Markt abgeleiteten
Haftungsvergütungskorridor angewendet werden könnten, um den Besonderheiten der streitigen Einlage Rechnung zu tragen. Als
Viertes rügt er, dass die Kommission von der auf dem Markt verlangten Vergütung die Refinanzierungskosten abgezogen habe,
die der Helaba aufgrund der angenommenen fehlenden Liquidität der Einlage entstünden.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 87 Abs. 1 EG verhindern soll, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von
staatlichen Stellen gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt wird, die in verschiedenartiger Weise durch die Begünstigung bestimmter
Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.
Um beurteilen zu können, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, ist daher zu prüfen, ob das begünstigte Unternehmen
eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (Urteil des Gerichtshofs
vom 11. Juli 1996, SFEI u. a., C‑39/94, Slg. 1996, I‑3547, Randnr. 60; Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 207
und 243).
In diesem Zusammenhang kann nicht gesagt werden, dass bei der gedanklichen Nachprüfung, ob ein Geschäft unter normalen marktwirtschaftlichen
Bedingungen abgewickelt worden ist, allein auf den Kapitalgeber oder das von der Anlage begünstigte Unternehmen abgestellt
werden muss, da für die Marktwirtschaft gerade die Interaktion der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer kennzeichnend ist (Urteil
WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 327). Ferner sind bei dieser Nachprüfung auch nicht die Zwänge völlig außer Acht
zu lassen, die sich aus der Natur des übertragenen Vermögens ergeben, da auf das Verhalten eines privaten Kapitalgebers abzustellen
ist, der sich so weit wie möglich in derselben Lage wie der öffentliche Kapitalgeber befindet (vgl. in diesem Sinne Urteile
des Gerichtshofs vom 16. Mai 2002, Frankreich/Kommission, C‑482/99, Slg. 2002, I‑4397, Randnr. 70, vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission,
C‑334/99, Slg. I‑1139, Randnr. 133, und Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 270).
Unter diesen Umständen muss die Kommission alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen Kontext, einschließlich
der Lage des begünstigten Unternehmens und des betroffenen Marktes, prüfen, um zu beurteilen, ob dem Unternehmen ein Vorteil
verschafft wird, den es unter Marktbedingungen nicht hätte erhalten können (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 251).
Die Kommission kann hierbei insbesondere prüfen, ob das Unternehmen in einem Fall wie dem vorliegenden bei anderen Investoren
Kapital hätte aufnehmen können, das für sie die gleichen Vorteile böte, und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen, da eine
Maßnahme keine staatliche Beihilfe sein kann, wenn sie das Unternehmen nicht in eine günstigere Lage versetzt, als sie ohne
Eingreifen des Staates bestünde.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die von der Kommission vorzunehmende Prüfung der Frage, ob eine Investition dem Unternehmen
einen Vorteil verschafft, den es sich nicht am Markt hätte beschaffen können, eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung umfasst.
Die Kommission besitzt jedoch ein weites Ermessen, wenn sie eine Handlung vornimmt, die eine solche Beurteilung umfasst, und
die gerichtliche Kontrolle dieser Handlung beschränkt sich – selbst wenn die Frage, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich
von Art. 87 Abs. 1 EG fällt, grundsätzlich umfassend zu prüfen ist – darauf, ob die Vorschriften über das Verfahren und die
Begründung eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt, der der beanstandeten Entscheidung zugrunde gelegt wurde, zutreffend
festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung dieses Sachverhalts oder ein Ermessensmissbrauch
vorliegt. Insbesondere darf das Gericht die wirtschaftliche Beurteilung des Urhebers der Entscheidung nicht durch seine eigene
Beurteilung ersetzen (Urteile des Gerichts vom 15. September 1998, BFM und EFIM/Kommission, T‑126/96 und T‑127/96, Slg. 1998,
II‑3437, Randnr. 81, vom 12. Dezember 2000, Alitalia/Kommission, T‑296/97, Slg. 2000, II‑3871, Randnr. 105, und WestLB, oben
in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 282).
Bevor die einzelnen Rügen des Klägers gegen die angefochtene Entscheidung geprüft werden, sind die Argumente der Verfahrensbeteiligten
zum Kontext der Verhandlungen über die streitige Einlage zu untersuchen.
1.
Kontext der Verhandlungen über die streitige Einlage
Dem Kläger zufolge trifft es nicht zu, dass die Helaba keine Zuführung von Kernkapital gebraucht habe und die Einlage primär
im Interesse der Bundesrepublik Deutschland und insbesondere des Landes erfolgt sei.
Die Kommission tritt dieser Darstellung des Kontexts der Rechtssache mit Unterstützung des Landes und der Helaba entgegen.
Zur Lage der Helaba ist festzustellen, dass diese vor Einbringung der streitigen Einlage eine Kernkapitalquote von 5,4 % und
eine Eigenmittelquote von 9,6 % aufwies, die beide über den gesetzlich vorgeschriebenen Quoten von 4 % bzw. 8 % lagen (Randnrn. 28
und 32 der angefochtenen Entscheidung). Anders als in der Rechtssache WestLB, die der Kläger mehrfach anführt, machte 1998
keine Änderung der anwendbaren Rechtsvorschriften eine Erhöhung der Eigenmittelquoten der europäischen Banken erforderlich.
Dass die Quoten der Helaba ungünstiger waren als die der deutschen privaten Großbanken, bedeutet nicht, dass die streitige
Einlage für ihr Überleben oder die Aufrechterhaltung ihres Geschäftsvolumens unerlässlich war, da nicht anzunehmen ist, dass
alle deutschen Banken, die nicht die Quoten der privaten Großbanken besitzen, eine Kapitalzufuhr benötigen. Jedenfalls hat
der Kläger nicht die Quoten der privaten Großbanken für 1998 genannt, sondern nur die für den Zeitraum 1984–1994.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Helaba nur insoweit neue Mittel benötigte, als dies zur Erreichung der
in ihrem Geschäftsplan festgelegten Wachstumsziele erforderlich war. Abgesehen davon, dass ein eventuelles Ausbleiben des
für diesen Zweck erforderlichen Kapitals nur ihr Wachstum verhindert und weder ihr Überleben noch ihr Geschäftsvolumen zu
jener Zeit gefährdet hätte, erforderten die im Geschäftsplan der Helaba festgelegten Wachstumsziele nach den in Randnr. 54
der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Ausführungen der Bundesrepublik Deutschland nur eine deutlich geringere Erhöhung
des Kernkapitals als um den Betrag der streitigen Einlage oder selbst der im Stufenmodell vorgesehenen Tranchen.
Die 1998 in der deutschen Presse veröffentlichten Erklärungen des Vorstandsvorsitzenden der Helaba, auf die sich der Kläger
beruft, stehen dieser Feststellung nicht entgegen. Eine Abhängigkeit der Helaba von der streitigen Einlage kann nämlich keineswegs
aus der Aussage des Vorstandsvorsitzenden abgeleitet werden, dass die Helaba, „[w]enn die internationale Entwicklung dies
gestattet, [das Sondervermögen] gerne als Eigenkapital gegen marktkonformes Entgelt zur Verfügung gestellt bekommen [möchte]“.
Ebenso wenig ergibt sich ein dringender Bedarf an Eigenmitteln aus seiner Aussage, dass „sich wenigstens langfristig die Frage
nach der Eigenkapitalausstattung der Helaba stellt“.
Zwar ist diesen Ausführungen zu entnehmen, dass die Helaba an der streitigen Einlage interessiert war und sie ihr ermöglichen
sollte, ihren Eigenmittelbedarf für mehrere Jahre zu decken und ihre Risikogeschäfte auszuweiten. In der Tat hat die Helaba
nur deshalb vorgeschlagen, das Sondervermögen in Form einer stillen Einlage zu übernehmen, weil sie sich davon Vorteile versprach.
Das heißt jedoch nicht, dass sie auf die streitige Einlage angewiesen war oder ihr Kernkapital nicht dadurch hätte erhöhen
können, dass sie sich an private Kapitalgeber gewandt hätte.
Bezüglich der Lage des Landes ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung und den Akten, dass es durch anderweitige Verwendung
des Sondervermögens zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus zusätzliche Einnahmen generieren wollte, es aber nicht veräußern
wollte, um seine Zweckbindung für Fördervorhaben aufrechterhalten zu können, und es auch nicht auf mehrere Institute aufteilen
wollte – zum einen, weil es sich als revolvierender Fonds aus den Rückflüssen der ausgereichten Darlehen refinanzieren muss,
und zum anderen wegen der sich aus einer Aufteilung ergebenden Kosten und Flexibilitätseinbußen bei der Verwaltung des Vermögens
– und die Verwaltung des Vermögens so effektiv und kostengünstig wie möglich organisieren wollte (Randnr. 20 der angefochtenen
Entscheidung).
Die Helaba hatte sich bereit erklärt, den gesamten Forderungsbestand des Sondervermögens zu übernehmen und zu verwalten. Überzeugt
davon, dass die Helaba der richtige Partner sei, hat das Land u. a. die Tatsache, dass die Helaba bereits Fördervermögen und
-programme verwaltete und das Land über sie, eine öffentlich-rechtliche Bank, die Aufsicht führte und auch über bessere Instrumente
verfügte, um ihre Bonität und Entwicklung zu verfolgen. Die Genossenschaftsbanken hatten zwar spontan ihr Interesse an dem
Sondervermögen bekundet, wollten aber, dass das Land es veräußert. Obwohl die für die streitige Einlage vereinbarte Vergütung
angeblich sehr gering sein sollte und die Absicht des Landes, den Fonds zu übertragen, öffentlich bekannt war – der Kläger
wusste spätestens seit Sommer 1998 davon – legten die privaten Großbanken anders als die Genossenschaftsbanken zudem keine
konkurrierenden Angebote vor.
Vor diesem Hintergrund ist also das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu prüfen und zu klären, ob der Kommission ein offensichtlicher
Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie im Wesentlichen befand, dass die finanzielle Belastung der Helaba aus dem Teil
des Sondervermögens, den sie zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, nicht geringer gewesen sei als
diejenige, die sie unter normalen Marktbedingungen getragen hätte, um in den Genuss derselben Vorteile zu gelangen, so dass
die streitige Einlage keine staatliche Beihilfe darstelle.
Da der Kläger eines seiner Argumente zu der aus seiner Sicht falschen Einordnung der streitigen Einlage als stille Einlage
sowie zu der seiner Meinung nach geringen Vergütung auf das sehr hohe Volumen der Einlage stützt und die Kommission diesem
Argument unter Berufung auf das Stufenmodell entgegentritt, ist diese Frage als Erstes zu prüfen.
2.
Zur Berücksichtigung des Stufenmodells
a)     Angefochtene Entscheidung
Wie oben in Randnr. 11 ausgeführt, ging die Kommission davon aus, dass zwischen der Vergütung für den Teil der streitigen
Einlage, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung gestanden habe, und der Vergütung für den
Teil der Einlage, der ihr aus verschiedenen Gründen nicht zur Verfügung gestanden habe, zu unterscheiden sei.
Was die Bestimmung des Teils der streitigen Einlage angeht, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur
Verfügung stand, hat die Kommission es akzeptiert, das vereinbarte Stufenmodell zu berücksichtigen, nach dem während der ersten
vier Jahre nach der Einbringung der streitigen Einlage die im Vertrag festgelegte Vergütung von 1,4 % mit Ausnahme des Teils,
der für die Unterlegung der Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus erforderlich war, nicht auf die volle Einlage,
sondern auf vorher vereinbarte Tranchen gezahlt wurde. Die Kommission begründete die Anerkennung des Stufenmodells zum einen
damit, dass das Kapital zwar für die Helaba von Anfang an
de facto
nutzbar gewesen sei, diese aber darauf hingewiesen habe, dass sie das zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts eingebrachte
Vermögen nur sukzessive benötige. Zum anderen sei innerhalb der vereinbarten Tranchen auf die Möglichkeit der Nutzung abgestellt
worden und nicht auf die tatsächliche Belegung. Nach Ansicht der Kommission hätte ein privater Kapitalgeber in derselben Lage
wie das Land, der das Sondervermögen nicht hätte aufteilen wollen, kein schnelleres Ansteigen der zu vergütenden Kapitalbasis
auf die vereinbarte Höhe von 1,4 % durchsetzen können (Randnrn. 143 bis 146 der angefochtenen Entscheidung). Jedoch sei der
über die vereinbarten Tranchen hinausgehende Teil der streitigen Einlage mit 0,3 % zu vergüten gewesen (Randnrn. 142, 191
und 192 der angefochtenen Entscheidung).
b)     Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Nach Ansicht des Klägers hat die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, indem sie befand, dass das
Stufenmodell dem Kriterium des privaten Kapitalgebers genüge. Wie von der Kommission selbst eingestanden, sei die Frage, ob
der Emittent tatsächlich den gesamten Betrag für die Unterlegung seines Wettbewerbsgeschäfts verwende, für den Kapitalgeber
irrelevant, da für ihn nur zähle, dass er der Bank sein Vermögen zur Verfügung gestellt habe und damit auf dessen Nutzung
verzichte und seinen Verlust riskiere.
Die Gründe, die die Kommission anführe, um das Stufenmodell trotz allem anzuerkennen, seien nicht stichhaltig.
Dass die Helaba dem Land deutlich gemacht habe, dass sie nicht die gesamte streitige Einlage von Anfang an nutzen werde, zeige
zwar, dass sich die Helaba vielleicht wirtschaftlich betrachtet vernünftig verhalten habe, indem sie auf dem Stufenmodell
bestanden habe, dies gelte jedoch nicht für das Land, weil ein privater Kapitalgeber unter diesen Umständen nicht auf einen
Teil seiner Vergütung verzichtet, sondern nach anderen Investitionsmöglichkeiten gesucht hätte, die ihm eine Ertragsmaximierung
ermöglichten, oder zumindest das Sondervermögen je nach dem Bedarf der Helaba in Stufen eingebracht hätte. In der mündlichen
Verhandlung hat der Kläger auf Nachfrage des Gerichts allerdings eingeräumt, dass es im vorliegenden Fall nicht darum gehe,
ob das Land sein Sondervermögen schrittweise habe übertragen oder anderweitig platzieren sollen, sondern ob es eine Vergütung
für das gesamte übertragene Kapital hätte verlangen müssen.
Der Kläger fügt hinzu, dass die Kommission entgegen ihren Behauptungen von ihrer Praxis in den anderen Landesbankenfällen
abgewichen sei. Die Kommission habe in ihrer Klagebeantwortung in dem Verfahren, in dem das Urteil WestLB, oben in Randnr. 7
angeführt, ergangen sei, die Auffassung vertreten, kein privater Kapitalgeber würde einem Unternehmen einen bestimmten Kapitalbetrag
zuführen und mit der Argumentation, dieser Betrag sei eigentlich mehr als das Unternehmen wirklich brauche, eine Vergütung
lediglich für einen Teilbetrag akzeptieren.
Zu dem Umstand, dass die Vergütung entsprechend den von den Parteien vereinbarten Stufen unabhängig davon gezahlt werden musste,
ob die Helaba die gesamten Beträge belegt hat, macht der Kläger geltend, dass sich im Vertrag keine Klausel finde, die der
Helaba verbiete, die streitige Einlage über die Referenzbeträge hinaus für Zwecke der Geschäftsausweitung zu nutzen. Daher
stelle die Aufstellung der Referenzbeträge keinen Vorteil für das Land dar, weil es denkbar gewesen sei, dass die Helaba einen
höheren Betrag für die Belegung verwende. Zudem hätte sich ein privater Kapitalgeber den Vorteil vergüten lassen, den die
Helaba durch die Erhöhung ihres Kernkapitals für ihr Rating erlangt habe.
Die Kommission tritt diesem Vorbringen mit Unterstützung des Landes und der Helaba entgegen.
c)     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist festzustellen, wie der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass es im vorliegenden Fall
nicht erheblich ist, welche alternativen Investitionsmöglichkeiten für das Land hätten interessant sein können. Es geht nämlich
nicht darum, festzustellen, ob das Land mit seinem Sondervermögen eine höhere Rendite hätte erzielen können, wenn es den Fonds
anders oder in ein anderes Unternehmen investiert hätte, sondern darum, ob das Land der Helaba dadurch einen Vorteil verschafft
hat, den sie anderweitig nicht hätte erlangen können, dass es sein Sondervermögen zu den vereinbarten Bedingungen in die Helaba
investiert hat.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich die Verfahrensbeteiligten darin einig sind, dass ein privater Kapitalgeber, der sein
Kapital einer Bank als deren Kernkapital zur Verfügung stellt und damit auf seine Nutzung verzichtet und seinen Verlust riskiert,
eine Vergütung für das gesamte übertragene Kapital verlangen wird. Die Kommission befand deshalb in der angefochtenen Entscheidung,
dass die gesamte streitige Einlage zu vergüten gewesen sei, und zwar beginnend mit dem ersten Tag ihrer Einbringung in die
Helaba, da das Land von diesem Zeitpunkt an ihren Verlust riskierte und die Helaba aus ihr Nutzen ziehen konnte (Randnrn. 142,
155, 191 und 192 der angefochtenen Entscheidung).
Allerdings war die Kommission der Auffassung, dass ein privater Kapitalgeber eine Vergütung zu zwei unterschiedlichen Vergütungssätzen
je nach der Funktion der einzelnen Teile der streitigen Einlage akzeptiert hätte (Randnrn. 142, 143 und 191 bis 193 der angefochtenen
Entscheidung). So hätte ein privater Kapitalgeber zum einen die zwischen dem Land und der Helaba vereinbarte Vergütung für
den Teil der streitigen Einlage, der von der Helaba für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe genutzt werden können,
akzeptiert und zum anderen für den Rest der streitigen Einlage eine Vergütung von 0,3 % verlangt, insbesondere wegen des Vorteils
im Rating, der sich für die Helaba aus der Ausweisung als Kernkapital vom ersten Tag an ergeben habe. Da das Land für den
Teil der streitigen Einlage, der nicht für die Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts der Helaba genutzt werden konnte, keine
Vergütung verlangt hat, kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass vom 31. Dezember 1998 bis 31. Dezember 2003 eine staatliche
Beihilfe in Höhe von 6,09 Millionen Euro vorgelegen habe, und ordnete ihre Rückforderung durch die Bundesrepublik Deutschland
an.
Der Kläger kritisiert die Beurteilung der Kommission, dass ein privater Kapitalgeber unter den Umständen des vorliegenden
Falls das Stufenmodell akzeptiert hätte und folglich auch, dass ein Teil des Kapitals, da es unter bankaufsichtsrechtlichen
Gesichtspunkten zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts der Helaba habe dienen können – nämlich der über den Tranchen des
Stufenmodells liegende Teil der streitigen Einlage, der zur Unterlegung der Tätigkeiten des Sondervermögens zur Förderung
des sozialen Wohnungsbaus nicht erforderlich gewesen sei –, in den ersten Jahren nicht in derselben Höhe vergütet werde wie
der Rest des Sondervermögens.
Er macht als Erstes geltend, wie die Kommission in der angefochtenen Entscheidung selbst einräume und wie sie im Rahmen des
WestLB-Falls erklärt habe, würde es sich ein privater Kapitalgeber nicht gefallen lassen, dass sich seine Rendite je nach
Höhe des tatsächlich genutzten Eigenkapitals bemesse.
Hierzu ist festzustellen, dass sich die Grundlage für die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung selbst in den ersten
Jahren nach der streitigen Einlage nicht nach dem Betrag gerichtet hat, der davon tatsächlich genutzt wurde. Der angefochtenen
Entscheidung ist nämlich zu entnehmen, dass die Helaba dem Land die Vergütung für die gesamten vereinbarten Tranchen zahlen
musste, unabhängig von deren tatsächlicher Nutzung zur Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts. Nach Auslaufen des Stufenmodells,
d. h. ab 2003, war die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung auf die gesamte streitige Einlage mit Ausnahme des Teils
zu zahlen, der die Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus belegen sollte, unabhängig von dem Betrag, der von
der Helaba tatsächlich für die Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts genutzt wurde. Die angefochtene Entscheidung steht also
mit dem vom Kläger geltend gemachten Grundsatz, dass es ein privater Kapitalgeber nicht akzeptieren würde, wenn sich seine
Rendite an der Höhe des tatsächlich genutzten Eigenkapitals bemesse, im Einklang.
Der Kläger trägt als Zweites vor, dass die von der Kommission vorgenommene Unterscheidung danach, ob das Kapital wie im vorliegenden
Fall nicht zur Geschäftsausweitung dienen solle, weil die Bank von vornherein angekündigt habe, dass sie es nicht benötige
und nicht nutzen werde, oder ob es frei verwendet werden könne, für den Kapitalgeber ohne Bedeutung sei, da ihm in beiden
Fällen das Kapital nicht mehr zur Verfügung stehe. Jedenfalls schütze die Vereinbarung zwischen dem Land und der Helaba nicht
das Land, da sie keine Verpflichtung der Helaba vorsehe, das übertragene Kapital nur in Höhe der vereinbarten Tranchen zu
nutzen.
Was das Vorbringen des Klägers angeht, für den Kapitalgeber sei es ohne Bedeutung, dass die Helaba angekündigt habe, dass
sie nicht das gesamte Kapital sofort benötige, so darf nach der Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 36) die Vereinbarkeit
eines Geschäfts mit dem Markt nicht allein aus Sicht des Kapitalgebers beurteilt werden, sondern dafür müssen die Interaktion
der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer und der Kontext, in dem die Transaktion stattgefunden hat, berücksichtigt werden.
Der Kläger bringt jedoch keine Argumente vor, die den Schluss zuließen, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass es einem privaten Kapitalgeber in einer Situation wie im vorliegenden Fall, die zum
einen dadurch gekennzeichnet ist, dass das Land eine illiquide Vermögensmasse zu investieren beabsichtigte, die es nicht aufteilen
wollte, und zum anderen dadurch, dass die Helaba weder kurz- noch mittelfristig Kapital in Höhe des Sondervermögens benötigte,
nicht gelungen wäre, von der Bank eine sofortige Vergütung für die gesamte streitige Einlage in Höhe des für die Geschäftsausweitungsfunktion
vereinbarten Satzes zu erhalten. Im Gegenteil räumt der Kläger selbst ein, dass sich die Helaba vielleicht vernünftig verhalten
habe, als sie das Stufenmodell gefordert habe.
Dass eine Bank es nicht akzeptieren wird, den Satz, der der Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion entspricht, für
Kapital zu zahlen, bei dem sie von vornherein weiß, dass sie nicht in der Lage sein wird, es für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts
zu nutzen, ist jedenfalls keine offensichtlich falsche Annahme. Zwar kann dieses Kapital ihr helfen, worauf die Kommission
hinweist, ihre Bonität zu verbessern oder deren Verschlechterung zu verhindern und damit ihren Finanzierungsaufwand zu verringern
oder aufrechtzuerhalten, doch ermöglicht es ihr nicht, aus neuen Geschäften zusätzliche Einnahmen zu generieren.
Demnach hätte ein privater Kapitalgeber in derselben Lage wie das Land unter den Umständen des vorliegenden Falls berücksichtigen
müssen, dass der Teil der Einlage, den die Helaba nicht nutzen konnte, für sie nicht dieselbe wirtschaftliche Funktion erfüllte
wie der Teil, den sie nutzen konnte, da es ihr nicht möglich war, die gesamte unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten
verfügbare Einlage sofort für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts zu nutzen.
Zwar rechtfertigte es dieser Umstand nicht, dass das Land auf jegliche Vergütung für das Kapital verzichtet, das die Helaba
nicht nutzen konnte, das ihr aber trotzdem übertragen worden ist, um eine Teilung des Sondervermögens zu vermeiden. Da dieses
Kapital vom ersten Tag an dazu diente, die Verbindlichkeiten der Helaba zu belegen, war es von diesem Zeitpunkt an einem gewissen
Verlustrisiko ausgesetzt und brachte der Helaba einen Vorteil im Rating und Ansehen. Die Kommission hat die Zahlung einer
Vergütung von 0,3 % pro Jahr für diesen Teil der streitigen Einlage gerade angeordnet, um dafür zu sorgen, dass das vom Land
eingegangene Risiko und der der Helaba erwachsende Vorteil vergütet werden.
Dass im Vertrag keine Klausel vorgesehen ist, durch die sich die Helaba verpflichtet hätte, über die vereinbarten Tranchen
hinausgehende Beträge nicht für ihr Wettbewerbsgeschäft zu nutzen, kann die Beurteilung der Kommission, dass der die Tranchen
übersteigende Teil der streitigen Einlage keine Geschäftsausweitungsfunktion erfülle, nicht offensichtlich fehlerhaft werden
lassen. Denn das Land hat erreicht, dass die Tranchen wesentlich höher festgesetzt wurden, als mit Blick auf den Kapitalbedarf
der Helaba, wie er in ihrem Geschäftsplan ausgewiesen war, erforderlich gewesen wäre, und sichergestellt, dass die Tranchen
nicht überschritten werden. Den Erklärungen der Bundesrepublik Deutschland, die in Randnr. 54 der angefochtenen Entscheidung
wiedergegeben und vom Kläger und der Helaba in ihren Schriftsätzen bestätigt worden sind, ist nämlich zu entnehmen, dass die
Tranchen auf rund 384 Millionen Euro (1999), 614 Millionen Euro (2000), 818 Millionen Euro (2001) und 1,02 Milliarden Euro
(2002) festgesetzt wurden, obwohl die Bank für ihr vorgesehenes jährliches Wachstum lediglich etwa 150 Millionen Euro pro
Jahr benötigte.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger, der sich auf die Lage des Landes als Kapitalgeber konzentriert, nicht
erklärt, inwiefern das Ergebnis, zu dem die Kommission gelangt ist, nämlich das Stufenmodell anzuerkennen und eine Vergütung
von 0,3 % für den Teil der Einlage vorzusehen, der die vereinbarten Tranchen übersteigt, für die Helaba einen Wettbewerbsvorteil
darstellen soll, den sie sich unter Marktbedingungen nicht hätte verschaffen können.
Der Kommission ist daher kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen, als sie befand, dass unter den Umständen des
vorliegenden Falls die Tatsache, dass die Helaba zwischen 1999 und 2002 keine der Geschäftsausweitungsfunktion entsprechende
Vergütung für den Teil des Kapitals gezahlt habe, der, obschon unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten zur Unterlegung
ihres Wettbewerbsgeschäfts nutzbar, nicht zu diesem Zweck genutzt worden sei, zu keinem Vorteil geführt habe, den sie sich
nicht unter Marktbedingungen hätte beschaffen können.
Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen des Klägers entkräftet, mit der Anerkennung des Stufenmodells im vorliegenden
Fall weiche die Kommission von ihrer früheren Praxis, insbesondere von ihrem Standpunkt im Rahmen des Gerichtsverfahrens über
die WestLB‑Entscheidung von 1999, ab. Diese Entscheidung wurde nämlich vom Gericht mit seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7
angeführt, für nichtig erklärt, und die von der Kommission anschließend erlassene Entscheidung – die Entscheidung 2006/737/EG
vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank – Girozentrale, jetzt WestLB AG
(ABl. 2006, L 307, S. 22, im Folgenden: WestLB‑Entscheidung von 2004) – schreibt den Vergütungsaufschlag, den die Kommission
mit dem vom Kläger angesprochenen Argument gerechtfertigt hatte, nicht mehr vor. Jedenfalls kann nicht angenommen werden,
dass die Kommission es gebilligt hat, dass das Land für den Teil der streitigen Einlage, der unter bankaufsichtsrechtlichen
Gesichtspunkten für die Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts der Helaba genutzt werden konnte, nur eine auf Teilbeträge beschränkte
Vergütung erhielt. Sie hat nämlich im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass das Land im Anschluss an den Kompromiss,
aus dem das Stufenmodell hervorgegangen sei, die Nutzung des übertragenen Kapitals nicht in das geschäftliche Ermessen der
Helaba gestellt habe und mit der Auferlegung einer Vergütung von 0,3 % für den über den vorgesehenen Tranchen liegenden Teil
der streitigen Einlage keine auf Teilbeträge beschränkte Vergütung erhalten habe, sondern eine angemessene Vergütung für jeden
Teil der Einlage entsprechend seiner Funktion für die Helaba.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die vorliegende Rüge zurückzuweisen ist.
3.
Zu der Rüge, die Kommission habe die streitige Einlage zu Unrecht als „normale“ stille Einlage eingeordnet und nicht als Stammkapitalinvestition
a)     Angefochtene Entscheidung
Die Kommission fasst die ihr gegenüber vorgetragenen Argumente dahin zusammen, dass nach Ansicht des Klägers „der Helaba …
allein die Rechtsform des Grund- bzw. Stammkapitals zur Verfügung“ gestanden habe und daher die streitige Einlage „einen Formenmissbrauch
einer ‚normalen‘ Stillen Einlage“ darstelle. Auch sei der Kläger der Auffassung, dass die streitige Einlage wirtschaftlich
gesehen so viele Gemeinsamkeiten mit Stammkapital aufweise, dass ein Investor auf einer der Vergütung von Stammkapital entsprechenden
Verzinsung bestanden hätte. Die Bundesrepublik Deutschland vertrete jedoch die Ansicht, dass „daneben auch die Rechtsform
einer Stillen Einlage mit unbeschränkter Laufzeit“ (im Folgenden: Perpetual) zur Verfügung gestanden habe. (Randnrn. 127 und
128 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission stellt als Erstes fest, dass die streitige Einlage ausdrücklich als solche zwischen dem Land und der Helaba
vereinbart und als solche von den zuständigen deutschen Behörden anerkannt worden sei (Randnr. 129 der angefochtenen Entscheidung).
Als Zweites sei die streitige Einlage von der Risikoanalyse her eher mit einer „normalen“, also befristeten, stillen Einlage
zu vergleichen als mit einer Stammkapitalinvestition. Wie die Bundesrepublik Deutschland unter Berufung auf ein Gutachten
dargelegt habe, sei dafür entscheidend, dass die streitige Einlage wie die anderen „normalen“ stillen Einlagen in der Insolvenz
vor dem Stammkapital zurückzuzahlen sei. Sowohl das Land als auch der Investor einer befristeten stillen Einlage bekämen –
solange das Unternehmen keinen Verlust mache – die gesamte vereinbarte Vergütung, während der Investor in Stammkapital nur
Anspruch auf Zahlung einer gewinnanteiligen Dividende habe (Randnrn. 130 bis 132 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission erläutert als Drittes, warum sie die im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente des Klägers nicht für
ausreichend hält, um dieses Ergebnis zu entkräften.
So verwirft die Kommission erstens das Argument des Klägers, die streitige Einlage sei wegen ihres hohen Volumens, das langfristig
zu einer Erhöhung des Kernkapitals der Helaba um fast 50 % führe, ebenso wie im WestLB-Fall mit Stammkapital gleichzusetzen.
Der Kommission zufolge hätte die Helaba ihren geschätzten Kapitalbedarf in den Jahren 1998 bis 2002 nämlich ohne Probleme
durch die zeitlich gestaffelte Aufnahme mehrerer kleinerer stiller Einlagen verschiedener institutioneller Investoren decken
können (Randnr. 133 der angefochtenen Entscheidung).
Zweitens wendet sich die Kommission gegen das Argument des Klägers, der Anteil des Stammkapitals am gesamten Eigenkapital
der Helaba (im Folgenden: Stammkapitalpuffer) habe wegen der stillen Einlage bei nicht mehr als 50 % gelegen, während bei
privaten Kreditinstituten der Puffer mehr als 80 % betrage. Nach Ansicht der Kommission lässt sich daraus nicht zwingend ableiten,
dass ein privater Kapitalgeber die streitige Einlage nicht vorgenommen hätte, da die Bundesrepublik Deutschland dargelegt
habe, dass Landesbanken in höherem Maße stille Einlagen außerhalb der 15%-Grenze nutzten, und zwar zum Teil von privaten Investoren
(Randnr. 134 der angefochtenen Entscheidung).
Drittens verwirft die Kommission in Bezug auf die Auswirkungen der Permanenz der streitigen Einlage auf den Risikograd das
Vorbringen des Klägers, institutionelle Investoren seien nur bereit, hybride Eigenkapitalinstrumente mit fester Laufzeit oder
solche Instrumente zu erwerben, bei denen von einer Rückzahlung auszugehen sei, weil sich der Ausschüttungssatz schrittweise
erhöhe. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Permanenz der Einlage für den Investor in erster Linie das Risiko berge,
nicht von Zinssteigerungen am Markt profitieren zu können, dass sie aber keinen Einfluss auf das Verlustrisiko habe. Daher
rechtfertige es die Permanenz der streitigen Einlage im vorliegenden Fall nicht, die Einlage für die Überprüfung der angemessenen
Vergütungshöhe mit der Vergütung für Stammkapital anstatt mit der Vergütung für stille Einlagen zu vergleichen (Randnrn. 136
und 138 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission folgert daraus, dass die Einbringung des Sondervermögens des Landes „zweifelsohne in der rechtlichen Form einer
Stillen Einlage getätigt wurde, die mit anderen Stillen Einlagen weit mehr Gemeinsamkeiten aufweist als mit Stammkapital“.
Sie führt weiter aus, dass es „[f]ür einen Missbrauch der rechtlichen Form einer Stillen Einlage für eine Zufuhr von Kapital,
das in Wahrheit wirtschaftlich Stammkapital darstellte, … daher … keine hinreichenden Anhaltspunkte [gibt]“. Nach Auffassung
der Kommission sind „Ausgangspunkt für die Vergütung [der streitigen Einlage] … daher ‚normale‘, d. h. befristete Stille Einlagen
von typischerweise am Markt beobachtbarer Größe, auf deren Vergütung gegebenenfalls ein Zuschlag zu erheben ist“ (Randnr. 139
der angefochtenen Entscheidung).
b)     Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der Kläger ist der Meinung, dass die streitige Einlage nicht als „normale“ stille Einlage hätte eingeordnet und daher die
Vergütung für sie nicht mit der Vergütung für am Markt platzierte befristete stille Einlagen hätte verglichen werden dürfen.
Die Kommission habe geprüft, ob die Parteien die streitige Einlage in rechtsmissbräuchlicher Weise als stille Einlage und
nicht als Stammkapitalinvestition eingeordnet hätten, und habe nur hilfsweise die wirtschaftlichen Merkmale der streitigen
Einlage untersucht. Dieses Vorgehen sei fehlerhaft, weil es im vorliegenden Fall nicht darum gehe, ob ein Rechtsmissbrauch
vorgelegen habe, sondern darum, zu prüfen, ob die streitige Einlage aus wirtschaftlicher Sicht mehr anderen am Markt platzierten
stillen Einlagen oder mehr Stammkapitalinvestitionen geähnelt habe.
Entgegen der Schlussfolgerung der Kommission weise die streitige Einlage in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht Unterschiede
zu dem Modell einer stillen Einlage, wie es sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebe, sowie zu den am Markt platzierten befristeten
stillen Einlagen, die als Kernkapital anerkannt seien, und eine Sonderstruktur auf, die es verbiete, sie mit den von der Kommission
dafür ausgewählten stillen Einlagen zu vergleichen. Zudem habe sich die Kommission für ihre Beurteilung nicht in den Zeitpunkt
der Einlagengewährung zurückversetzt und das damalige Marktumfeld falsch eingeschätzt.
Was als Erstes die rechtlichen Besonderheiten der streitigen Einlage betrifft, macht der Kläger geltend, dass die Einlage
in formeller Hinsicht keine „normale“ stille Einlage im Sinne des deutschen Gesellschaftsrechts sei, insbesondere weil sie
so konzipiert worden sei, dass sie die gesetzlichen und in der Erklärung von Sydney vorgesehenen Voraussetzungen für die Anerkennung
als Teil des Kernkapitals der Helaba erfülle, und zwar über die 15%-Grenze hinaus.
Was als Zweites die wirtschaftlichen Besonderheiten der streitigen Einlage angeht, führt der Kläger fünf Faktoren an, die
ihr Risikoprofil mehr dem einer Stammkapitalinvestition als dem von befristeten stillen Einlagen annäherten, und zwar ihr
Volumen, ihre Haftungsqualität, ihr Ertragsprofil, den Substanzschutz, ihre Dauer und die fehlende Veräußerungsmöglichkeit.
Was als Drittes das Marktumfeld zum Zeitpunkt der Einlage anbelangt, macht der Kläger geltend, dass die Kommission gegen das
Kriterium des privaten Kapitalgebers verstoßen habe, indem sie einen falschen Referenzzeitraum gewählt habe. So habe die Kommission
ihre Schlussfolgerung, die streitige Einlage sei für die Untersuchung mit befristeten stillen Einlagen zu vergleichen, auf
Informationen gestützt, die sich auf die Praxis der Privatbanken in der Zeit nach der streitigen Einlage bezögen.
Der Kläger wendet sich außerdem gegen die Behauptungen der Kommission, dass es zum einen in Deutschland zum Zeitpunkt der
streitigen Einlage einen entwickelten Markt für hybride Eigenkapitalinstrumente gegeben habe und dass zum anderen die Helaba
ihren Kapitalbedarf auch durch die Emission der stillen Einlage in mehreren kleineren Tranchen hätte decken können. Insbesondere
sei die Frage nicht, was die Helaba hätte tun können, um sich das Kapital zu beschaffen, sondern, ob ein privater Kapitalgeber
ihr eine Einlage mit denselben Merkmalen unter denselben Bedingungen wie die streitige Einlage gewährt hätte.
Die Kommission und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
c)     Würdigung durch das Gericht
Zunächst ist der Standpunkt der Verfahrensbeteiligten bezüglich der Bedeutung der Rechtsform der streitigen Einlage, wie sie
von der Helaba und dem Land vereinbart wurde, für den vorliegenden Rechtsstreit zu klären.
Der angefochtenen Entscheidung, insbesondere den Randnrn. 127, 128 und 139 (siehe oben, Randnrn. 75 und 82), ist zu entnehmen,
dass die Kommission das Vorbringen des Klägers im Verwaltungsverfahren als auf die Feststellung gerichtet ausgelegt hat, dass
die Verwendung der Rechtsform einer stillen Einlage missbräuchlich gewesen sei.
In seiner Klage widerspricht der Kläger dieser Auslegung und macht geltend, er habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass die
streitige Einlage rechtlich Stammkapital sei. Er habe im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass sich die streitige Einlage
aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung wirtschaftlich wesentlich von einer stillen Einlage abhebe und in hohem Maße Stammkapital
annähere, so dass ein privater Kapitalgeber für die Einlage eine am Risikoprofil von Stammkapital ausgerichtete Vergütung
verlangen würde. Er untersucht außerdem die rechtlichen Merkmale der streitigen Einlage und beruft sich darauf, dass die Behauptung
der Kommission, die streitige Einlage sei mit „normalen“ stillen Einlagen vergleichbar, einer detaillierten Analyse der rechtlichen
Ausgestaltung dieser Einlage nicht standhalte, und sie erhebliche Besonderheiten gegenüber einer „normalen“, dem Modell des
Gesellschaftsrechts entsprechenden stillen Einlage aufweise.
Aus den gesamten Schriftsätzen der Verfahrensbeteiligten ergibt sich jedoch, dass die Frage, ob die Kommission das Vorbringen
des Klägers im Verwaltungsverfahren richtig ausgelegt hat, nicht der eigentliche Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits
ist. Dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist nämlich zu entnehmen, dass sie darin übereinstimmen, dass die streitige
Einlage vom Land und der Helaba rechtlich als stille Einlage eingeordnet und von den deutschen Behörden als solche anerkannt
wurde. Sie sind sich auch darüber einig, dass die Besonderheiten der streitigen Einlage das Land und die Helaba nicht daran
hinderten, auf die Rechtsform der stillen Einlage zurückzugreifen.
Die Verfahrensbeteiligten konzentrieren also ihr Vorbringen zur Einordnung der streitigen Einlage mit Blick auf die Bestimmung
der Vergleichstransaktionen auf die Frage, ob die Einlage hinsichtlich des Risikoprofils derartige Ähnlichkeit mit Stammkapital
aufweist, dass ein privater Kapitalgeber eine der Vergütung von Stammkapital entsprechende Vergütung verlangt hätte, oder
ob sie als Kernkapital anerkannten befristeten stillen Einlagen nähersteht, so dass ihre Vergütung mit der für diese stillen
Einlagen verglichen werden konnte.
Hierzu ist festzustellen, dass der Vergleich der streitigen Einlage mit anderen hybriden Instrumenten eine wirtschaftlich
komplexe Frage darstellt, für die die Kommission über ein weites Ermessen verfügt (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt,
Randnr. 351).
Zudem dient die Einordnung der streitigen Einlage als befristete stille Einlage oder als Stammkapitalinvestition der Kommission
nur als Analyseinstrument im Rahmen der Anwendung des Art. 87 Abs. 1 EG (vgl. in diesem Sinne Urteil WestLB, oben in Randnr. 7
angeführt, Randnr. 250).
Anhand dieser Beurteilung der Kommission kann also nicht automatisch festgestellt werden, ob und in welcher Höhe eine staatliche
Beihilfe vorliegt, sondern sie liefert ihr für ihre Überlegungen nur einen Ausgangspunkt, der den Umständen Rechnung trägt,
unter denen private Kapitalgeber bestmöglich vergleichbare Transaktionen abgewickelt haben. Die Schlussfolgerung der Kommission
in dieser Frage entbindet sie daher nicht von ihrer Pflicht, alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen
Kontext, einschließlich der Lage des begünstigten Unternehmens und des betroffenen Marktes, zu prüfen, um festzustellen, ob
das begünstigte Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten
hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 251 und 257).
Es ist das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu den verschiedenen Merkmalen der streitigen Einlage zu prüfen, indem zunächst
die Argumente untersucht werden, die die Merkmale betreffen, auf die sich die Kommission in erster Linie für ihre Auffassung
gestützt hat, dass die Vergütung für die streitige Einlage mit der für befristete stille Einlagen zu vergleichen sei, anschließend
die Argumente, die sich auf die Merkmale der streitigen Einlage beziehen, bei denen die Kommission davon ausging, dass sie
diesem Vergleich nicht entgegenstünden, und schließlich die Argumente bezüglich der Merkmale der streitigen Einlage, die im
Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht und in der angefochtenen Entscheidung nicht geprüft wurden. Zu prüfen sein wird
auch die Kritik des Klägers an dem Referenzzeitraum, auf den die Kommission bei der Anwendung des Kriteriums des privaten
Kapitalgebers abgestellt hat.
Zu den Merkmalen, auf die die Kommission ihre Ansicht gestützt hat, dass die Vergütung für die streitige Einlage mit der Vergütung
für befristete stille Einlagen zu vergleichen sei
–       Verlustrisiko in der Insolvenz oder Liquidation
Nach Ansicht der Kommission war mit der streitigen Einlage im Fall einer Insolvenz oder Liquidation dasselbe Risiko verbunden
wie mit am Markt platzierten stillen Einlagen, weil sie in einem solchen Fall vor dem Stammkapital zurückzuzahlen gewesen
sei. Die Kommission beruft sich hierfür auf die Vertragsbestimmungen und auf ein von der Bundesrepublik Deutschland vorgelegtes
Gutachten (Randnr. 131 der angefochtenen Entscheidung).
Die hier relevanten Vertragsbestimmungen sind die §§ 3 und 9. § 3 („Verlustteilnahme“) sieht in seinem Abs. 2 vor:
„… [D]as Verhältnis der Ansprüche des Einlegers zu den Ansprüchen anderer Kapitalgeber i. S. des § 10 [des Kreditwesengesetzes
(KWG) bestimmt sich] nach der zeitlichen Reihenfolge der Kapitalaufnahme durch die Bank, so dass Ansprüche aus früher aufgenommenem
Kapital vorgehen. Bei gleichzeitiger Kapitalaufnahme erfolgt die Befriedigung der Ansprüche entsprechend ihrem Verhältnis
zum haftenden Eigenkapital i. S. des § 10 Absatz 4 und 5 KWG. Maßgeblicher Zeitpunkt bei einer Einlage gemäß § 10 Absatz 4
KWG ist die Erbringung der Einlage, bei Genussrechten der Beginn der Laufzeit.“
§ 9 („Nachrang“) bestimmt:
„Der Anspruch auf Rückübertragung ist im Falle des Konkurses oder der Liquidation der Bank – vorbehaltlich des § 3 Absatz
2 … – erst nach Befriedigung aller Gläubiger der Bank – mit Ausnahme nachrangiger Kapitalgeber gemäß § 10 KWG – zu befriedigen.“
In dem von der Bundesrepublik Deutschland vorgelegten Gutachten heißt es:
„Den gesetzlichen Vorrang auf Rückzahlung der stillen Einlage aus einem etwaigen Restguthaben im Fall der Insolvenz oder Liquidation
der Bank verändert § 3 Abs. 2 des Vertrags nicht. Dies zeigt schon die Systematik der Bestimmung, die in Satz 2 nur Eigenkapital
i. S. v. § 10 Abs. 4 und 5 KWG nennt und in Satz 3 den für die Bestimmung der zeitlichen Abfolge maßgeblichen Zeitpunkt auch
nur für die stille Einlage und Genussrechte definiert.“
Der Kläger macht erstens geltend, dass, obwohl eine stille Einlage grundsätzlich vor Stammkapital zu befriedigen sei, in Anbetracht
des Wortlauts des Vertrags zweifelhaft sei, ob das auch für die streitige Einlage gelte. Worauf sich dieses von der Kommission
angeführte Gutachten für sein vom Wortlaut des Vertrags abweichendes Ergebnis, die streitige Einlage sei vor dem Stammkapital
zu befriedigen, stütze, sei nicht ersichtlich. In der Erwiderung trägt der Kläger vor, da die Gläubiger, die Kernkapital gewährt
hätten, gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 des Vertrags nach der zeitlichen Reihenfolge ihrer Einlagen bedient würden, habe das Land
davon ausgehen müssen, im Fall der Insolvenz oder Liquidation der Helaba als Letzter befriedigt zu werden, und zwar nicht
nur nach allen „normalen“ Gläubigern, sondern auch nach allen Einlegern von Kernkapital und somit auch nach den Einlegern
von Stammkapital.
Hierzu ist festzustellen, dass der Vertrag nicht ausdrücklich vorsieht, dass die streitige Einlage nach dem Stammkapital zurückzuzahlen
ist. Der Verweis auf „andere Kapitalgeber i. S. des § 10 KWG“ in § 3 Abs. 2 Satz 1 des Vertrags führt zu der Auslegungsfrage,
ob der Vorrang der Ansprüche aus früher aufgenommenen Kapital auch für die Stammkapitaleinlagen gilt.
Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger einerseits in einigen Passagen seiner Schriftsätze die Auffassung äußert,
der Vertrag sehe vor, dass die streitige Einlage nach dem Stammkapital zurückzuzahlen sei, andererseits aber in der Klageschrift
auch ausführt, dass die Frage offen bleibe, ob die dispositive Regelung, dass stille Einlagen vor dem Stammkapital zurückzuzahlen
seien, auf die streitige Einlage Anwendung finde. Zum anderen hat der Kläger, obwohl ihm das von der Kommission angeführte
Gutachten auf Aufforderung des Gerichts vorgelegt worden ist, nichts gegen die Auslegung des Verfassers des Gutachtens vorgebracht,
dass der Verweis auf „andere Kapitalgeber i. S. des § 10 KWG“ in § 3 Abs. 2 Satz 1 des Vertrags im Zusammenhang mit dem zweiten
und dem dritten Satz dieser Bestimmung zu verstehen sei, die stille Einlagen und Genussrechte, aber nicht Stammkapital beträfen.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zulässt, dass der Kommission ein
offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie unter Bezugnahme auf das von der Bundesrepublik Deutschland vorgelegte
Gutachten befand, dass die streitige Einlage im Fall der Insolvenz oder Liquidation vor dem Stammkapital zurückzuzahlen sei.
Dass der Kläger den Vertrag anders auslegt als das Gutachten, die Kommission und die an der streitigen Einlage Beteiligten
genügt nicht, um einen offensichtlichen Beurteilungsfehler nachzuweisen.
Der Kläger macht zweitens geltend, dass selbst wenn die streitige Einlage vor dem Stammkapital zurückzuzahlen sei, das Ausfallrisiko
vergleichbar mit dem bei Stammkapital sei, da in der Praxis die nachrangigen Gläubiger und die Investoren in Stammkapital
im Insolvenzfall leer ausgingen.
Hierzu genügt die Feststellung, dass, selbst wenn alle Insolvenzfälle im Bankensektor sowohl für die Eigentümer als auch für
die nachrangigen Gläubiger einen Totalverlust ihres Kapitals bedeuteten, was die Kommission und die Streithelfer bestreiten,
dieses Merkmal allen als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen gemeinsam ist, da sie alle notwendigerweise nachrangige
Forderungen sind. Folglich unterscheidet dieses Merkmal der streitigen Einlage, auch wenn es vom Stammkapital geteilt wird,
sie nicht von als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen.
Unter diesen Umständen lässt das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass mit der streitigen Einlage in der Insolvenz oder Liquidation dasselbe Risiko verbunden
ist wie mit stillen Einlagen.
–       Ertragsprofil
Nach Ansicht der Kommission ist die streitige Einlage eine stille Einlage, weil das Land ebenso wie der Investor in eine befristete
stille Einlage – solange das Unternehmen keinen Verlust erleide – die gesamte vereinbarte Vergütung bekomme, während der Investor
in Stammkapital nur Anspruch auf Zahlung einer gewinnanteiligen Dividende habe (Randnr. 132 der angefochtenen Entscheidung).
Der Kläger beanstandet diese Beurteilung und macht geltend, dass für Stammkapital und für stille Einlagen gleichermaßen sowohl
eine feste als auch eine variable Vergütung in Betracht komme, da sich die eine wie die andere je nach den Ergebnissen der
Bank als vorteilhafter erweisen könne. Im WestLB-Fall habe die Kommission die fragliche Transaktion mit einer Stammkapitalinvestition
verglichen, obwohl die Vergütung dort eine Festvergütung gewesen sei. Jedenfalls sei für einen Kapitalgeber primär relevant,
ob die Auszahlung der Vergütung von der Erzielung eines Gewinns abhänge. Das sei vorliegend sehr wohl der Fall, da das Land
nur dann die gesamte Vergütung erhalte, wenn der Gewinn der Helaba zumindest der Vergütung entspreche und nicht zur Wiederauffüllung
des Eigenkapitals benötigt werde.
Was als Erstes die Frage nach der festen oder variablen Vergütung betrifft, ist zunächst festzustellen, dass es im vorliegenden
Fall nicht darum geht, welche Vergütungsart in einer konkreten Situation vorteilhafter ist, sondern darum, zu klären, ob der
Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass die streitige Einlage befristeten
stillen Einlagen dadurch ähnlicher sei als Stammkapital, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung eine Festvergütung
sei, die grundsätzlich zu zahlen sei, sobald die Helaba keinen Verlust mache, weil dieser Vergütungsmodus für stille Einlagen
typisch sei.
Hierzu bemerkt die Helaba zutreffend, dass selbst bei einer verabredeten Festvergütung für das Stammkapital die tatsächlichen
Gewinne, die von den Eigentümern der Bank aus ihrer Investition gezogen würden, stets variabel seien. Da nämlich der über
die geleistete Festvergütung hinausgehende Gewinn die Rücklagen der Bank erhöhen werde, die im Fall der Liquidation auszuschütten
seien oder eine positive Wirkung auf den Aktienwert hätten, werde der Gewinn eines Investors in Stammkapital über die erhaltene
Vergütung hinausgehen. Unter diesen Umständen sei der endgültige Betrag anfangs nicht vorhersehbar, so dass die endgültige
Vergütung für die Investition zu einer variablen werde.
Die Helaba trägt – insoweit vom Kläger unwidersprochen – außerdem vor, dass nach der Studie über hybrides Kernkapital, die
der Kläger selbst vorgelegt habe, Stammkapital das beste Kernkapital sei, denn es sei das einzige, das u. a. nicht zu festen
Zahlungsverpflichtungen führe.
Daraus folgt also, dass es tatsächlich – wenn auch vielleicht nicht immer – üblich ist, stille Einlagen fest und Kapital über
variable Dividenden zu vergüten. Jedenfalls kann, während die Vergütung für stille Einlagen zwingend zu zahlen ist, sobald
die im Vertrag vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind, die Gewinnverwendung durch die Eigentümer verschiedene Formen annehmen
(z. B. Einstellen in die Rücklagen oder Gewinnausschüttung) und hängt grundsätzlich vom Mehrheitswillen der Eigentümer ab.
Diesem Ergebnis steht das auf die WestLB-Entscheidung von 1999 gestützte Argument des Klägers nicht entgegen. Zum einen ist
daran zu erinnern, dass das Gericht diese Entscheidung in seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, aufgehoben hat.
Sollte zum anderen das Argument des Klägers dahin zu verstehen sein, dass es sich auf die WestLB-Entscheidung von 2004 bezieht,
ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Kommission, die Vergütung für das mit der fraglichen Transaktion übertragene
Kapital sei mit der Vergütung für Stammkapital zu vergleichen, nicht bedeutet, dass das Ertragsprofil dieser Transaktion typisch
für Stammkapital ist, sondern nur, dass im Rahmen der umfassenden Prüfung der Transaktion weitere Merkmale stark für diese
Gleichsetzung sprachen. Die Kommission hatte in diesem Zusammenhang u. a. darauf hingewiesen, dass das übertragene Kapital
als Kernkapital anerkannt worden sei, während die von der Bundesrepublik Deutschland zum Vergleich vorgeschlagenen Instrumente
in Deutschland nur als Ergänzungskapital hätten genutzt werden können.
Was als Zweites das Argument des Klägers betrifft, sowohl bei der streitigen Einlage als auch bei Stammkapital hänge die Vergütung
von Gewinnen ab, so ist festzustellen, dass der Umstand, dass allen als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen gemeinsam
ist, dass die Zahlung der Vergütung, obwohl es sich um eine Festvergütung handelt, davon abhängt, dass die Bank keinen Jahresverlust
erleidet und die Zahlung selbst nicht zu einem Jahresverlust führt, da § 10 Abs. 4 KWG dies verlangt. Dieser Umstand ist daher
nicht geeignet, darzutun, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass
die streitige Einlage Ähnlichkeiten mit am Markt platzierten und als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen aufweise.
Zudem ist die Gewinnschwelle, ab der die Vergütung der streitigen Einlage oder anderer stiller Einlagen ausgezahlt werden
kann, niedriger als diejenige, die erreicht werden muss, damit die Eigentümer der Bank eine Dividende erhalten. Nach den deutschen
Rechtsvorschriften ist die Vergütung für stille Einlagen nämlich eine Betriebsausgabe, die also vor Steuern und vor der Gewinnausschüttung
gezahlt wird. Aus diesem Grund reicht es aus, dass die Bank einen Jahresüberschuss vor Steuern in Höhe der Vergütung für die
Einlagen erwirtschaftet, damit der Kapitalgeber die gesamte Vergütung erhält. Damit die Eigentümer denselben Betrag in Form
von Dividenden erhalten, wäre es hingegen grundsätzlich erforderlich, dass die Bank einen Jahresüberschuss vor Steuern in
Höhe der Summe aus der Vergütung für die stillen Einlagen, dem Steuerbetrag und dem Betrag dieser Dividende erzielt.
Das in Beantwortung einer Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Argument des Klägers, dass dieses
Merkmal die streitige Einlage und die am Markt platzierten stillen Einlagen nicht wirklich von Stammkapital unterscheide,
da die Eigentümer ausschüttungsfähige Gewinne selbst bei Jahresverlusten ausweisen könnten – u. a. durch eine Verringerung
der Rücklagen –, widerspricht seinem Argument, dass die Bedingungen für die Auszahlung der Vergütung für die streitige Einlage
diese mehr einer Stammkapitalinvestition als am Markt platzierten stillen Einlagen annäherten. Während nämlich die Auszahlung
der Vergütung für stille Einlagen einen Jahresüberschuss voraussetzt, kann die Ausschüttung von Dividenden in der Tat selbst
im Fall von Jahresverlusten erfolgen, nämlich durch die Ausweisung eines ausschüttungsfähigen Gewinns.
Während ferner die Auszahlung der Vergütung für stille Einlagen zwingend erfolgt, sobald die im Vertrag aufgestellten Voraussetzungen
erfüllt sind, vollzieht sich die Ausschüttung von Dividenden am Ende eines Wirtschaftsjahres mit einem Jahresverlust nicht
automatisch, sondern setzt die Zustimmung einer Aktionärsmehrheit voraus. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf
Nachfrage des Gerichts überdies eingeräumt hat, würde die Ausschüttung von Dividenden durch eine Bank, die einen Jahresverlust
erlitten und die Vergütung für die stillen Einlagen nicht gezahlt hat, ihrem Ruf und den Erfolgsaussichten ihrer zukünftigen
Emissionen schaden.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass der Kläger nicht dargetan hat, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass das Ertragsprofil der streitigen Einlage charakteristisch für stille Einlagen sei.
Zu den Merkmalen der streitigen Einlage, die nach Ansicht der Kommission den Vergleich der Vergütung für die streitige Einlage
mit der Vergütung für befristete stille Einlagen nicht hinderten
Die Kommission hat das Vorbringen des Klägers zum Volumen der streitigen Einlage, zu ihrem Anteil am Kernkapital der Helaba
und zu ihrer Permanenz zurückgewiesen.
Volumen
Nach Ansicht der Kommission bedeutet das hohe absolute Volumen der streitigen Einlage nicht notwendigerweise, dass sie als
Stammkapital einzuordnen sei. Die Helaba habe infolge des Stufenmodells von 1999 bis 2002 für die Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts
nur einen Teil des übertragenen Kapitals nutzen können. Ferner wies sie den Vergleich mit dem WestLB-Fall mit der Begründung
zurück, dass in jenem Fall das hohe Volumen der Kapitalzufuhr nur ein Indiz unter anderen für die Stammkapitalähnlichkeit
gewesen sei. Sie habe hierbei u. a. auch berücksichtigt, dass das Kapital dem vollen Verlustrisiko in der Insolvenz oder Liquidation
ausgesetzt gewesen sei und der Markt für hybride Kernkapitalinstrumente in Deutschland noch nicht entwickelt gewesen sei (Randnr. 133
der angefochtenen Entscheidung).
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass aus Investorensicht zwei Aspekte zu unterscheiden seien, nämlich der Gesamtbetrag
der Emission und die Höhe des auf den einzelnen Investor entfallenden Anteils an der Emission. Die Kommission vollziehe diese
Unterscheidung nicht nach.
Was als Erstes den Gesamtbetrag der Emission angeht, wendet sich der Kläger erstens gegen die Begründung der Kommission für
ihre Ansicht, dass im WestLB-Fall zwar das hohe Emissionsvolumen als Indiz für die Stammkapitalähnlichkeit herangezogen worden
sei, dass im vorliegenden Fall das hohe Volumen der streitigen Einlage aber nicht zu einer solchen Einordnung führe. Der Kläger
erinnert daran, dass seiner Meinung nach die streitige Einlage im wirtschaftlichen Ergebnis am vollen Verlustrisiko in der
Insolvenz oder Liquidation teilnehme und es einen Kapitalmarkt, auf dem ein privater Kapitalgeber eine Investition in die
Helaba wie die streitige Einlage getätigt hätte, weder 1998 noch danach gegeben habe. Sowohl die Kommission in der WestLB-Entscheidung
von 1999 als auch das Gericht in seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, hätten dem hohen Volumen der Kapitaleinlage
bei der Einordnung der Transaktion erhebliche Bedeutung beigemessen. Dass das Volumen der streitigen Einlage besonders hoch
sei und ihm deshalb vorliegend erhebliche Bedeutung zukomme, werde bestätigt durch den Vergleich mit den von der Kommission
in Randnr. 164 der angefochtenen Entscheidung angeführten Transaktionen, aber auch dadurch, dass die streitige Einlage 25 %
des europäischen Gesamtvolumens hybrider Kernkapitalinstrumente in 1998 entspreche.
Zweitens trägt der Kläger vor, dass die von der Kommission auf das Stufenmodell gestützte Rechtfertigung nicht akzeptiert
werden könne, da ein privater Kapitalgeber sie nicht akzeptiert hätte. Auch gehe die Auffassung fehl, dass dieses System auf
fünf kleinere Einlagen hinausgelaufen sei, denn zum einen sei die streitige Einlage sofort in voller Höhe als Kernkapital
der Helaba anerkannt worden und zum anderen wären bei zu unterschiedlichen Zeiten erfolgten Einlagen die Bedingungen für jede
Einlage unterschiedlich gewesen, während im vorliegenden Fall für die gesamte Einlage einheitliche Konditionen gälten.
Was zunächst den Vergleich mit dem WestLB-Fall angeht, ist darauf hinzuweisen, dass die WestLB-Entscheidung von 1999, auf
die sich der Kläger stützt, vom Gericht für nichtig erklärt worden ist. Des Weiteren trifft es zwar zu, dass die Kommission
in der WestLB-Entscheidung von 2004, die im Anschluss an die Nichtigerklärung erging und in Randnr. 133 der angefochtenen
Entscheidung erwähnt wird, das hohe Volumen des übertragenen Kapitals bei der Gleichstellung der in jenem Fall fraglichen
Übertragung mit Stammkapital berücksichtigt hat, doch hat sie nicht auf das absolute Volumen der Transaktion abgestellt, sondern
auf den Anteil des fraglichen Kapitals am Kernkapital der WestLB und entscheidend darauf, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem diese
Transaktion stattfand, die hybriden Eigenkapitalinstrumente nicht mehr als 20 % der Eigenmittel betrugen, in Deutschland nicht
als Kernkapital anerkannt waren und nicht alle ohne zeitliche Begrenzung emittiert wurden (Randnrn. 204, 206, 208 und 209
der WestLB‑Entscheidung von 2004).
Hingegen ist der Betrag der streitigen Einlage (1,264 Milliarden Euro), obwohl er den der von der Kommission zum Vergleich
herangezogenen Transaktionen übertrifft, noch sehr weit vom Volumen der im WestLB‑Fall fraglichen Transaktion (3,02 Milliarden
Euro in der Bilanz ausgewiesen, davon 2,05 Milliarden als Kernkapital anerkannt) entfernt (Randnrn. 54 und 71 der WestLB-Entscheidung
von 2004). Ferner erfolgte die streitige Einlage, worauf die Kommission hinweist, Ende 1998, während die im WestLB-Fall fragliche
Einlage von 1991 stammte. Es wird nicht bestritten, dass Ende 1998 hybride Eigenkapitalinstrumente in Übereinstimmung mit
den deutschen Rechtsvorschriften bereits als Kernkapital und nicht nur als Ergänzungskapital anerkannt werden konnten, ohne
zeitliche Begrenzung emittiert werden konnten und, wenn sie die Voraussetzungen der Erklärung von Sydney erfüllten, einen
wesentlichen Teil am Kernkapital einer Bank ausmachen konnten.
Auch das Argument des Klägers, das Gericht habe dem Kriterium des Investitionsvolumens im Urteil WestLB, oben in Randnr. 7
angeführt, erhebliche Bedeutung beigemessen, ist zurückzuweisen. Das Gericht hat nämlich in jenem Urteil festgestellt, dass
die Kommission erläutert hat, weshalb ihrer Ansicht nach so viele Unterschiede zwischen den hybriden Eigenkapitalinstrumenten
und dem streitigen Vorgang bestünden, dass der Vergleich dieses Vorgangs mit den betreffenden Instrumenten nur eingeschränkt
gültig sei. Das Gericht hat hinzugefügt, dass die Kommission insbesondere darauf hingewiesen hat, dass die von den Klägern
in jenem Verfahren angeführten hybriden Eigenkapitalinstrumente im Gegensatz zu dem der WestLB übertragenen Kapital im Allgemeinen
nur einen geringen Teil des Eigenkapitals einer Bank ausmachten. Das Gericht hat sich also darauf beschränkt, zu überprüfen,
ob die Argumentation der Kommission in jenem Fall einen offensichtlichen Beurteilungsfehler aufwies, ohne zu bestätigen, dass
das Kriterium des hohen Volumens des übertragenen Kapitals immer maßgeblich war. Es hat ferner darauf hingewiesen, dass die
Kommission bei dieser Feststellung über ein weites Ermessen verfügte (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 350
und 351).
Was sodann die von der Kommission angeführte Rechtfertigung angeht, wonach die Helaba infolge des Stufenmodells von 1999–2002
nur einen Teil des übertragenen Kapitals zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, ist vorstehend in
den Randnrn. 58 bis 73 festgestellt worden, dass der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist,
als sie das Stufenmodell anerkannte. Ferner war zwar, wie der Kläger ausführt, die Einlage vom Tag ihrer Einbringung an in
voller Höhe in der Bilanz der Helaba ausgewiesen, doch wurden der Teil, der die vom Stufenmodell vorgesehenen jährlichen Tranchen
überstieg, wie auch der Teil, der die Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus belegen sollte, von der Kommission
dahin verstanden, dass sie nur eine Haftungsfunktion und keine Ausweitungsfunktion für das Wettbewerbsgeschäft übernahmen,
so dass ihre Vergütung anhand der Vergütung festgesetzt wurde, die ein privater Kapitalgeber für eine Haftung verlangen würde
und nicht anhand der Vergütung, die ein privater Kapitalgeber für eine stille Einlage verlangen würde, die der Bank eine Ausweitung
ihres Wettbewerbsgeschäfts erlaubt. Da stille Einlagen eine unmittelbare Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts ermöglichen,
durfte die Kommission, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, zu der Ansicht gelangen, dass unter Berücksichtigung
des Stufenmodells die streitige Einlage nicht einer stillen Einlage in Höhe von 1,2 Milliarden Euro, die der Helaba die sofortige
Geschäftsausweitung ermöglichen würde, sondern fünf aufeinanderfolgenden stillen Einlagen mit einem Volumen von 180 bis 380
Millionen Euro entspreche.
Diesem Ergebnis steht das Argument des Klägers, bei zu unterschiedlichen Zeiten erfolgten Einlagen wären die Bedingungen für
jede Einlage unterschiedlich, während für die gesamte streitige Einlage einheitliche Konditionen gälten, nicht entgegen. Der
Kläger erläutert nämlich nicht, warum die auf fünf aufeinanderfolgende Einlagen anwendbaren Bedingungen zwangsläufig unterschiedlich
wären.
Was als Zweites den auf den einzelnen Investor entfallenden Anteil an der Emission anbelangt, trägt der Kläger vor, es sei
auch ungewöhnlich, dass die Emission nicht auf eine Vielzahl von Investoren verteilt, sondern von einem einzigen Investoren
gezeichnet worden sei. Das Risiko eines Kapitalgebers steige mit Erhöhung des von ihm hingegebenen Kapitals absolut und im
Vergleich zu anderen Marktteilnehmern mit einem geringeren Investment fortschreitend an. Unter diesen Umständen rücke die
von einem einzigen Kapitalgeber eingebrachte streitige Einlage in die Nähe einer Stammkapitalinvestition.
Hierzu genügt die Feststellung, dass der Kläger nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür liefert, dass sich die Vergütung eines
Kapitalgebers, der einen Teil einer stillen Einlage zeichnet, für gewöhnlich nach dem gezeichneten Anteil an der gesamten
Emission richtet, so dass die Kapitalgeber, die ein größeres Volumen gezeichnet haben, eine höhere Vergütung erhielten als
die anderen. Zudem ist bei den von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung zum Vergleich herangezogenen Transaktionen
nur der Vergütungssatz erwähnt, ohne dass es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Kapitalgeber, die mehr investiert haben, eine
höhere Vergütung erhalten haben. Ferner legt der Kläger nicht dar, inwiefern die Erhöhung des Risikos, das das Land aufgrund
seines Wunsches eingegangen ist, das Sondervermögen nicht zu teilen, seine Investition einer Investition in das Stammkapital
einer Bank ähnlich werden lässt, da eine solche Stammkapitalinvestition nicht notwendigerweise durch ihre Höhe gekennzeichnet
ist und ein Stammkapitaleigner sowohl absolut als auch im Verhältnis zum gesamten Kapital ein weniger großes Volumen zeichnen
kann.
Unter diesen Umständen lässt das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass das Volumen der streitigen Einlage nicht der Annahme entgegenstehe, dass diese Einlage
stärker mit den am Markt platzierten streitigen Einlagen als mit Stammkapital vergleichbar sei.
–       Stammkapitalpuffer
Nach Ansicht der Kommission erlaubte es ihr der geringe Stammkapitalpuffer nicht, auszuschließen, dass ein privater Kapitalgeber
eine mit der streitigen Einlage vergleichbare Investition in Form einer stillen Einlage getätigt hätte. Da es nämlich den
Landesbanken aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Struktur verwehrt sei, Stammkapital auf den Finanzmärkten aufzunehmen,
nutzten sie stille Einlagen in höherem Maße als die Privatbanken. Die Kapitalgeber, darunter einige private, seien bei Landesbanken
eher bereit, einen geringeren Stammkapitalpuffer in Kauf zu nehmen, weil deren Risikostruktur geringer sei (Randnr. 134 der
angefochtenen Entscheidung).
Der Kläger rügt, dass die Kommission zwar erwähne, dass der Stammkapitalpuffer im vorliegenden Fall geringer sei als bei den
Privatbanken, jedoch verkenne, dass die streitige Einlage vier Merkmale aufweise, die ihr eine besondere Haftungsqualität
verliehen und durch die sie sich als ein stammkapitalähnliches Mittel erweise, um dauerhaft die Kapitalbasis der Helaba sicherzustellen.
Darüber hinaus kritisiert er die Beurteilung der Kommission, der geringe Stammkapitalpuffer erlaube es nicht, auszuschließen,
dass ein privater Kapitalgeber eine vergleichbare Investition in Form einer stillen Einlage getätigt hätte.
Was zum einen die vier Merkmale der streitigen Einlage betrifft, die ihr nach Auffassung des Klägers eine besondere Haftungsqualität
verleihen, macht der Kläger als Erstes geltend, dass die Einlage einen ungewöhnlich hohen Anteil am Eigenkapital der Helaba
ausmache, nämlich 40 %. Als Zweites sei dieser hohe Anteil von einem einzigen Investor gezeichnet worden, während bei den
stillen Einlagen, die von der Kommission zum Vergleich herangezogen worden seien, kein Investor allein einen über 1 % hinausgehenden
Anteil gehabt habe. Der Stammkapitalpuffer betrage also für den Investor 99 % bei den zum Vergleich herangezogenen stillen
Einlagen und 60 % bei der streitigen Einlage. Als Drittes sei die streitige Einlage in voller Höhe als Kernkapital und nicht
nur als Eigenmittel anerkannt worden. Als Viertes sei die Einlage in voller Höhe als Kernkapital der Helaba anerkannt worden
und nicht nur als Kernkapital ihrer Gruppe, wodurch der Helaba eine größere Flexibilität bei der Verwendung des Kapitals gegeben
werde, so dass ein privater Kapitalgeber einen Vergütungsaufschlag verlangt hätte.
Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die streitige Einlage für sich allein einen tatsächlich sehr wesentlichen Anteil an
den Eigenmitteln der Helaba darstellt, während befristete stille Einlagen gemäß der Erklärung von Sydney nicht mehr als 15 %
des Kernkapitals ausmachen dürfen. Darin liegt unbestreitbar ein Unterschied zwischen der streitigen Einlage und befristeten
stillen Einlagen.
Was ferner den Umstand betrifft, dass die streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber gezeichnet wurde, der deshalb
über 40 % der Eigenmittel der Helaba verfügt, so ist er aus wirtschaftlicher Sicht nicht geeignet, eine stille Einlage in
Stammkapital umzuwandeln, genauso wenig wie der Umstand, dass ein Kapitalgeber einen geringen Anteil am Stammkapital hält,
seiner Anlage ihren Charakter als Stammkapitalinvestition nimmt.
Zwar bedingt der Anteil, den der Kapitalgeber an den Eigenmitteln hält, wie weit er einem Risiko ausgesetzt ist, doch bestimmt
er weder die Art dieses Risikos noch die wirtschaftliche Einordnung der getätigten Investitionen. Somit bleiben die wesentlichen
Merkmale, die stille Einlagen von Stammkapital unterscheiden – der Rang in der Insolvenz oder Liquidation, die Vergütungsbedingungen
und die Vor- oder Nachteile, die sich für die Bank aus dem Rückgriff auf die eine oder die andere Vorgehensweise ergeben –
unabhängig von der Höhe der einzelnen Investition dieselben.
Was die Anerkennung der streitigen Einlage als Kernkapital der Helaba und nicht der Gruppe, zu der sie gehört, anbelangt,
ist festzustellen, dass die Kommission und die Streithelfer nicht bestritten haben, dass es sich dabei tatsächlich um eine
Besonderheit der streitigen Einlage handelt. Jedoch bietet der vom Kläger angeführte Umstand, dass diese Einordnung der Helaba
eine größere Flexibilität bei der Verwendung des Kapitals verschaffe, keinen Anhaltspunkt für eine Erhöhung des Risikoprofils
der streitigen Einlage im Vergleich zu stillen Einlagen oder für eine Annäherung an Stammkapital.
Schließlich ist zur Anerkennung der streitigen Einlage in voller Höhe als Kernkapital zu bemerken, dass der Kläger sich darauf
beschränkt, dieses Merkmal zu erwähnen, ohne sein Argument näher auszuführen. Da sich das Merkmal daraus ergibt, dass die
streitige Einlage als ein „Perpetual“ ohne Zinserhöhungsklausel (im Folgenden: Step-up-Regelung) ausgestaltet ist, wird auf
die Ausführungen des Gerichts zur Permanenz der streitigen Einlage verwiesen (siehe unten, Randnrn. 150 bis 154).
Was zum anderen die Beurteilung der Kommission betrifft, der geringe Stammkapitalpuffer erlaube es ihr nicht, auszuschließen,
dass ein privater institutioneller Anleger eine mit der streitigen Einlage vergleichbare Investition in Form einer stillen
Einlage getätigt hätte, macht der Kläger geltend, die Tatsache, dass die Landesbanken häufiger auf stille Einlagen zurückgriffen,
bedeute nicht, dass die Anleger auf eine angemessene Vergütung verzichteten. Jedenfalls würden solche stillen Einlagen von
den öffentlichen Anteilseignern der Landesbanken und nicht von privaten Kapitalgebern gezeichnet, so dass die Kommission sie
nicht als Vergleichsfälle habe heranziehen dürfen. Auf die Annahme der Kommission, die Anleger seien bei Landesbanken eher
geneigt, einen geringeren Stammkapitalpuffer zu akzeptieren, weil ihre Risikostruktur besser sei, entgegnet der Kläger, dass
ein Vergleich des Ratings der Landesbanken mit dem der Privatbanken keine bessere Risikostruktur der Landesbanken ergebe.
Es ist darauf hinzuweisen, dass es, wie der Kläger anmerkt, nicht darum geht, ob die streitige Einlage trotz des Stammkapitalpuffers
von lediglich 60 % am Markt platzierbar war, sondern darum, ob dieser Umstand die streitige Einlage im Hinblick auf ihr Risikoprofil
näher an befristete stille Einlagen oder an Stammkapital heranrückt und eine höhere Vergütung erforderlich macht.
Den Akten ist zu entnehmen, dass vor der Erklärung von Sydney stille Einlagen nur einen kleinen Teil des Kernkapitals von
Banken ausmachten. Erst in der Folge dieser Erklärung im Oktober 1998 wurde klargestellt, dass hybride Eigenkapitalinstrumente
auch über die 15%-Grenze hinaus als Kernkapital anerkannt werden können, und es wurden die Voraussetzungen für diese Anerkennung
präzisiert. Es darf also angenommen werden, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die Parteien abschließend über die streitige
Einlage verständigt haben (Dezember 1998), die Folgen der Erklärung von Sydney für die über hybride Eigenkapitalinstrumente
erlangte Eigenkapitalquote und damit für den Stammkapitalpuffer sich noch nicht auf dem Markt bemerkbar gemacht hatten.
Aus der angefochtenen Entscheidung (Randnrn. 129 und 134) ergibt sich, dass im weiteren Verlauf sowohl die Privatbanken als
auch die Landesbanken den Anteil hybrider Eigenkapitalinstrumente an ihrem Kernkapital erhöht haben, wobei diese Erhöhung
insbesondere bei den Landesbanken erheblich war. Der angefochtenen Entscheidung ist ferner zu entnehmen (Randnrn. 179 und
180), dass die von den Banken nach der Erklärung von Sydney platzierten hybriden Eigenkapitalinstrumente, die deren Voraussetzungen
für die Anerkennung als Kernkapital über die 15%-Grenze hinaus erfüllten, nicht sehr viel höher vergütet wurden als die vorher
platzierten stillen Einlagen. Schließlich zeigt sich aus der angefochtenen Entscheidung (Randnr. 134) und aus der Antwort
der Kommission auf eine schriftliche Frage des Gerichts, dass unter den Kapitalgebern, die von den Landesbanken ausgegebene
stille Einlagen gezeichnet haben, private Investoren waren, die nicht als Ausgleich für den geringen Stammkapitalpuffer dieser
Banken eine höhere Vergütung für die Einlagen verlangt hatten.
Unter diesen Umständen lässt das Vorbringen des Klägers nicht die Annahme zu, dass das Risikoprofil der streitigen Einlage
angesichts des geringen Stammkapitalpuffers aus wirtschaftlicher Sicht dem von Stammkapital vergleichbar ist.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist die Kritik des Klägers an der Aussage der Kommission, Kapitalgeber seien bei
Landesbanken eher geneigt, einen geringeren Stammkapitalpuffer zu akzeptieren, weil deren Risikostruktur geringer sei, nicht
zu prüfen. Die Gründe, aus denen die Kapitalgeber bei Landesbanken eher geneigt sein könnten, einen geringeren Stammkapitalpuffer
hinzunehmen, sind nämlich im vorliegenden Fall ohne Belang, da nachgewiesen ist, dass ein geringer Stammkapitalpuffer private
Kapitalgeber weder davon abhält, stille Einlagen von Landesbanken zu zeichnen, noch sie dazu veranlasst, eine höhere Vergütung
als für stille Einlagen zu verlangen, die von Banken ausgegeben werden, die einen größeren Stammkapitalpuffer aufweisen.
–       Permanenz der Einlage und fehlende Übertragungsmöglichkeit
In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass die Permanenz der Einlage
und die fehlende Übertragungsmöglichkeit es nicht rechtfertigten, dass die Vergütung für die streitige Einlage eher mit der
Vergütung für Stammkapital verglichen werde als mit der Vergütung für befristete stille Einlagen, und dass die Auswirkungen
dieses Merkmals im Rahmen der Berechnung der angemessenen Vergütung zu untersuchen seien. Zur Begründung führte sie an, dass
die Permanenz der streitigen Einlage in erster Linie für den Kapitalgeber das Risiko berge, Zinssteigerungen am Markt nicht
nachvollziehen zu können, sich aber nicht auf die Höhe des Verlustrisikos in der Insolvenz oder Liquidation auswirke (Randnr. 138
der angefochtenen Entscheidung).
Der Kläger trägt vor, dass das Risikoprofil der streitigen Einlage im Vergleich zu den am Markt platzierten stillen Einlagen
nicht durch ihre Permanenz erhöht werde, sondern durch die fehlende Desinvestitionsmöglichkeit des Landes, weil die Einlage
nicht fungibel sei und das Land seine Rechte nicht ohne Zustimmung der Helaba auf einen Dritten übertragen könne. Die am Markt
platzierten „Perpetuals“ seien hingegen börsennotiert, so dass der Kapitalgeber jederzeit desinvestieren könne und nicht unbegrenzt
an die Bank gebunden sei. In der Erwiderung kritisiert der Kläger, dass die Kommission die Permanenz und die Fungibilität
behandele, als ob es sich dabei um zwei unverbunden nebeneinander stehende Aspekte handelte, obwohl das Risikoprofil der streitigen
Einlage aus dem Zusammenspiel der beiden Merkmale resultiere, was dazu führe, dass dem Land die Möglichkeit zur Desinvestition
genommen werde. Er wendet sich auch gegen die Aussage der Kommission, dass die Fungibilität nicht ausgeschlossen, sondern
nur eingeschränkt sei.
Es ist festzustellen, dass die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts bestätigt haben,
dass es stille Einlagen gibt, die wie im vorliegenden Fall zwischen der Emissionsbank und den Kapitalgebern außerbörslich
verhandelt werden und nicht börsennotiert sind. Daher ist die aus der Börsennotierung einer Einlage folgende Fungibilität
kein Merkmal aller von privaten Kapitalgebern gezeichneten stillen Einlagen. Den Akten ist jedoch nicht zu entnehmen, dass
die außerbörslich verhandelten Einlagen höher vergütet würden als die börsennotierten.
Jedenfalls unterscheidet sich die streitige Einlage in dieser Hinsicht auch von Stammkapitalinvestitionen, da, wie der Kläger
im Verwaltungsverfahren geltend gemacht hat, das dem Erlass der angefochtenen Entscheidung vorausgegangen ist (Randnr. 68
der angefochtenen Entscheidung), ein Aktionär, zumindest ein solcher von Kapitalgesellschaften wie die deutschen Banken, die
die von der Kommission zum Vergleich herangezogenen Einlagen emittiert haben, seine Investition jederzeit frei verkaufen kann.
Selbst wenn also die Investition des Landes nicht fungibel ist und dies das Ausfallrisiko in der Insolvenz oder Liquidation
gegenüber stillen Einlagen erhöht, unterscheidet sie dieser Umstand gleichermaßen von einer Stammkapitalinvestition in die
Emissionsbanken der Einlagen, die von der Kommission zum Vergleich herangezogen wurden, und bedeutet nicht, dass der Kommission
ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass die streitige Einlage mit anderen, am Markt
platzierten stillen Einlagen zu vergleichen sei und nicht mit Stammkapital, und dabei deren Besonderheiten durch gebotene
Vergütungsaufschläge, insbesondere den Permanenzzuschlag, Rechnung trug.
Zu den Merkmalen der streitigen Einlage, die im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht und in der angefochtenen Entscheidung
nicht geprüft wurden
Der Kläger trägt vor, dass die streitige Einlage ein hohes Verlustrisiko sowohl für die Vergütung als auch für das eingebrachte
Vermögen berge, und das selbst ohne den zuvor geprüften Fall einer Liquidation oder Insolvenz. Er beruft sich hierfür darauf,
dass die streitige Einlage an den Jahresverlusten der Helaba sowie am Risiko des Landes, bei einem Jahresverlust der Helaba
die Vergütung nicht zu erhalten und das eingebrachte Vermögen nicht zurückzuerhalten, teilnehme.
In Bezug auf die Teilnahme an den Jahresverlusten der Helaba macht der Kläger geltend, dass die streitige Einlage wirtschaftlich
wie Stammkapital an ihnen teilnehme, da nach § 3 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Vertrags die Einlage bis zur vollen Höhe an einem
eventuellen Jahresverlust der Helaba teilnehme und bei Beendigung des Vertrags etwaige Verluste den Rückgewähranspruch des
Landes minderten. Es sei irrelevant, dass die Verlustteilnahme typisch für alle stille Einlagen sei, da sie im Zusammenhang
mit allen wirtschaftlichen Ausstattungsmerkmalen der streitigen Einlage zu beurteilen sei. Auch die Tatsache, dass nach § 4
des Vertrags (Besserungsanspruch) bei Verlusten zukünftige Gewinne zur Wiederauffüllung der Einlage zu verwenden seien, bedeute
keine Besserstellung des Landes gegenüber einem Anteilseigner, weil das Land nicht wie dieser an einer Erhöhung des Unternehmenswerts
partizipiere.
Hierzu ist festzustellen, dass es zwar zutrifft, dass die Verlustteilnahme die streitige Einlage an Stammkapital annähert
– deshalb wurde sie vom BAKred als Kernkapital der Helaba anerkannt –, dass dies jedoch nichts daran ändert, dass sie sie
nicht von anderen stillen Einlagen unterscheidet, die ebenfalls als Kernkapital anerkannt sind.
Zwar ist richtig, dass im vorliegenden Fall der Wert der Einlage aufgrund von Verlusten der Helaba stärker sinken wird als
bei den von der Kommission zum Vergleich herangezogenen Einlagen. Da dies aber eine Folge dessen ist, dass die streitige Einlage
einen größeren Anteil am Kernkapital der Helaba ausmacht als andere Einlagen an den Eigenmitteln der Emissionsbanken, handelt
es sich nicht um ein Merkmal der streitigen Einlage, das sich vom Volumen im Verhältnis zum gesamten Kernkapital der Helaba
unterscheidet (siehe oben, Randnrn. 136 bis 149).
Zum Besserungsanspruch nach § 4 des Vertrags (siehe oben, Randnr. 156) genügt die Feststellung, dass es zwar möglich ist,
wie der Kläger vorbringt, dass er das Land nicht notwendigerweise besser stellt als einen Investor in Stammkapital, da die
Frage, welche Investition vorteilhafter ist, von den Umständen jedes einzelnen Wirtschaftsjahrs abhängt, doch unterscheidet
er sie jedenfalls und rückt die streitige Einlage deshalb näher an stille Einlagen heran, bei denen eine solche Klausel vorgesehen
werden kann, als an Stammkapital.
Unter diesen Umständen ist die Verlustteilnahme der streitigen Einlage nicht geeignet, darzutun, dass der Kommission ein offensichtlicher
Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie die Vergütung für die streitige Einlage mit der für befristete stille Einlagen
verglich.
Zum Risiko des Landes, bei einem Jahresverlust der Helaba die Vergütung nicht zu erhalten, trägt der Kläger vor, dass die
an das Land zu zahlende Vergütung einen Großteil des Gewinns der Helaba ausmache und daher ein erhebliches Risiko bestehe,
dass das Land sie nicht erhalte. Der Anteil der an das Land zu zahlenden Vergütung am Gewinn der Helaba sei im Jahr der streitigen
Einlage sehr viel größer gewesen als der Anteil der Vergütung für die von Privatbanken ausgegebenen Einlagen, die in der angefochtenen
Entscheidung zum Vergleich herangezogen worden seien, am Gewinn der jeweiligen Bank.
Hinsichtlich des Risikos des Landes, das eingebrachte Vermögen nicht zurückzuerhalten, vertritt der Kläger die Auffassung,
dass die Helaba aufgrund des quantitativ hohen Anteils der streitigen Anlage an ihrem Kernkapital nicht in der Lage wäre,
dem Land die Einlage zurückzugewähren, weil ihre Gewinne es ihr nicht erlauben würden, das Kernkapital, das sie dabei verlöre,
zu ersetzen.
Es ist festzustellen, dass diese beiden Merkmale der streitigen Einlage im Wesentlichen die Folge dessen sind, dass die Einlage
einen größeren Anteil am Kernkapital der Helaba einnimmt als die Vergleichstransaktionen am Kernkapital der Banken. Wie bereits
in Bezug auf die Verlustteilnahme entschieden (siehe oben, Randnr. 158), sind diese beiden Merkmale nicht unabhängig voneinander
zu prüfen. Was zudem den Anteil der Vergütung des Landes am Gewinn der Helaba im Jahr 1998 anbelangt, ist festzustellen, dass
der Kläger zum einen nicht berücksichtigt, dass die Helaba gemäß dem Stufenmodell die gesamte streitige Einlage – abgesehen
von dem Teil, der für die Unterlegung der Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus benötigt wurde – erst ab 2003
zu einem Satz von 1,4 % vergüten musste, und dass er zum anderen für seinen Vergleich den Gewinn nach Steuern der Helaba von
1998 heranzieht und nicht ihren Jahresüberschuss vor Steuern, obwohl nicht bestritten wird, dass, da die streitige Einlage
eine stille Einlage ist, ihre Vergütung gemäß den deutschen Rechtsvorschriften eine Betriebsausgabe darstellt, die vor Steuern
zu leisten ist.
Daraus folgt, dass das Vorbringen des Klägers zum Risiko des Landes, bei einem Jahresverlust der Helaba mit der Vergütung
auszufallen und das eingebrachte Vermögen nicht zurückzuerhalten, nicht den Schluss zulässt, dass der Kommission ein offensichtlicher
Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie die Vergütung für die streitige Einlage mit der für befristete stille Einlagen
verglich.
Zum Marktumfeld zum Zeitpunkt der Einbringung der streitigen Einlage
Nach Ansicht des Klägers hat die Kommission das Kriterium des privaten Kapitalgebers falsch angewandt, weil sie sich für die
wirtschaftliche Einordnung der streitigen Einlage nicht in den Zeitpunkt der Einlagengewährung, den 31. Dezember 1998, zurückversetzt
habe.
In Randnr. 129 der angefochtenen Entscheidung verweise die Kommission auf die von der Bundesrepublik Deutschland geschilderte
und in den Randnrn. 96 und 99 der Entscheidung zusammengefasste Praxis der Privatbanken. In diesen Randnummern führe die Kommission
aus, die Bundesrepublik Deutschland habe vorgetragen, dass erstens nur wenige Monate nach der Helaba die Deutsche Bank ein
„Perpetual“ am Kapitalmarkt aufgenommen habe, zweitens der Markt schon ab 1999 der Unterscheidung zwischen befristeten und
unbefristeten Kapitalinstrumenten keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen habe und drittens die Behauptung des Klägers,
für große Volumina sei nur Stammkapital einsetzbar, durch die Größenordnung der stillen Einlagen widerlegt werde, die private
Kreditinstitute am Kapitalmarkt sowohl in den Jahren 1998 und 1999 als auch später aufgenommen hätten. Der Kläger fügt hinzu,
dass die Tabelle in Randnr. 101 der angefochtenen Entscheidung die Entwicklung der Anteile des hybriden Eigenkapitals am gesamten
Kernkapital von drei Privatbanken in den Jahren 1998–2003 zeige. Indem die Kommission auf die in dieser Weise von der Bundesrepublik
Deutschland dargestellte Praxis der deutschen Banken abstelle, stütze sie sich auf Informationen, die erst in den Jahren nach
der streitigen Einlage verfügbar gewesen seien.
Der Kläger fügt hinzu, dass das Land Ende 1998 die zukünftigen Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt hinsichtlich stiller Einlagen
und „Perpetuals“ nicht vorhersehen konnte. Die Kommission habe deshalb allein das Marktumfeld 1998 für die wirtschaftliche
Einordnung der streitigen Einlage berücksichtigen und nicht zukünftigen, zum Zeitpunkt der Einbringung der streitigen Einlage
unbekannten Entwicklungen des Kapitalmarkts vorgreifen dürfen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung das Verhalten eines öffentlichen Kapitalgebers mit dem eines privaten
Kapitalgebers im Hinblick darauf zu vergleichen ist, wie sich ein privater Kapitalgeber bei dem fraglichen Vorgang angesichts
der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte (Urteile des Gerichts
vom 30. April 1998, Cityflyer Express/Kommission, T‑16/96, Slg. 1998, II‑757, Randnr. 76, und WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt,
Randnr. 246).
Für den vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass der Verweis der Kommission auf die Praxis der deutschen Banken
in Randnr. 129 der angefochtenen Entscheidung nur dazu dient, ihre Auslegung der Erklärung von Sydney zu untermauern, wonach
diese nicht den Schluss zulasse, dass innovative permanente Kapitalinstrumente in keinem Fall als Kernkapital anerkannt werden
könnten oder dass sie ebenfalls unter die Grenze von 15 % des Kernkapitals fielen. Die Kommission führt also diese Praxis
an, um zu verdeutlichen, dass sie für die Möglichkeit spreche, innovative permanente Kapitalinstrumente über die 15%-Grenze
hinaus einzusetzen. Die Kommission stützt daher ihre Beurteilung nicht auf diese nach der streitigen Einlage erfolgten Vorgänge,
sondern zieht sie nur heran, um ihre eigene Auslegung der Erklärung von Sydney zu untermauern.
Jedenfalls erläutert der Kläger nicht, warum die Marktentwicklung nach der Erklärung von Sydney für das Land und die Helaba
zum Zeitpunkt ihrer Einigung über die streitige Einlage nicht vorhersehbar gewesen sein soll. Das wäre um so notwendiger,
weil sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, dass die Marktentwicklung die Annahmen der Parteien der streitigen Einlage,
dass „Perpetuals“ nicht im Verhältnis zu Stammkapital zu vergüten seien und die Größe des Stammkapitalpuffers keinen Einfluss
auf die Vergütungshöhe habe, bestätigt hat.
Zum anderen bestreitet der Kläger, dass in Deutschland zum Zeitpunkt der streitigen Einlage ein entwickelter Markt für hybride
Kernkapitalinstrumente bestanden habe, auf dem die Helaba eine Einlage wie die streitige hätte platzieren können. Ein „Perpetual“
ohne Step-up-Regelung wie die streitige Einlage hätte nach Ansicht des Klägers 1998 nicht an institutionelle Anleger wie das
Land platziert werden können. Erst ab 2004 seien institutionelle Investoren bereit gewesen, solche „Perpetuals“ zu zeichnen.
Außerdem hätten diese „Perpetuals“ ein geringeres Volumen gehabt und seien börsennotiert gewesen. Ferner hätte die streitige
Einlage auch in der Folgezeit nicht platziert werden können, zum einen aufgrund ihres Volumens, zum anderen, weil sie nur
von einem einzigen Investor gezeichnet und in voller Höhe als Kernkapital anerkannt worden sei, und zwar als Kernkapital der
Helaba und nicht der Gruppe, zu der sie gehöre.
Nach Ansicht des Klägers verdeckt die Kommission diesen Umstand durch die Behauptung, die Helaba hätte sich das Vermögen auch
durch die Ausgabe mehrerer kleinerer Tranchen beschaffen können. Hierzu macht er u. a. geltend, dass diese Behauptung gegen
das Kriterium des privaten Kapitalgebers verstoße, da dabei auf das Verhalten eines Kapitalgebers in einer anderen Lage als
die des Landes abgestellt werde und damit eine Verkehrung der maßgeblichen Perspektive in dem Sinne einhergehe, dass sie sich
auf die Alternativen gründe, die die Helaba in der Zukunft gehabt hätte, und nicht auf die Frage, ob ein privater Kapitalgeber
der Helaba eine Einlage vergleichbarer Art zu denselben Bedingungen gewährt hätte. Dem Kläger zufolge hätte daher die mangelnde
Entwicklung des deutschen Marktes für hybride Kernkapitalinstrumente die Kommission zu der Annahme veranlassen müssen, dass
die Helaba ein vergleichbares Kernkapitalvolumen nur in Form von Stammkapital am Markt hätte aufnehmen können.
Es ist festzustellen, dass der Kläger der Bezugnahme der Kommission in Randnr. 137 der angefochtenen Entscheidung auf ein
„Perpetual“ ohne Step-up-Regelung, das 1987 emittiert und von institutionellen Anlegern gezeichnet worden sei, nicht direkt
widerspricht und kein Argument vorträgt, um darzutun, dass die Kommission ihre Beurteilung nicht darauf stützen durfte. Auch
wenn der Kläger also vorträgt, dass die erste Emission eines „Perpetual“ ohne Step-up-Regelung, die von deutschen institutionellen
Anlegern gezeichnet worden sei, aus dem Jahr 2004 stamme, und die erste Emission dieser Art, die von einer deutschen Bank
durchgeführt worden sei, aus dem Jahr 2005, genügen diese Ausführungen nicht, um darzutun, dass der Kommission ein offensichtlicher
Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie sich auf den in Randnr. 137 der angefochtenen Entscheidung erwähnten Vorgang stützte,
um das Argument zu widerlegen, dass institutionelle Anleger nicht bereit gewesen seien, „Perpetuals“ ohne Step-up-Regelung
zu zeichnen, so dass die streitige Einlage wegen der fehlenden Befristung nur mit Stammkapital zu vergleichen gewesen sei.
Die vom Kläger angeführten Unterschiede zwischen der streitigen Einlage und den am Markt platzierten stillen Einlagen entsprechen
Argumenten, die bereits geprüft und zurückgewiesen worden sind.
Hinsichtlich des Vorbringens des Klägers, die Kommission habe mit der Annahme, die Helaba hätte sich das Kapital durch die
Ausgabe mehrerer kleinerer Tranchen beschaffen können, gegen das Kriterium des privaten Kapitalgebers verstoßen, ist darauf
hinzuweisen, dass es zwar zutrifft, dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers die Beurteilung verlangt, ob ein solcher
Kapitalgeber die fragliche Transaktion zu denselben Bedingungen durchgeführt hätte, doch ist nach der oben in den Randnrn. 35
und 36 angeführten Rechtsprechung Ziel der Kontrolle staatlicher Beihilfen, festzustellen, ob das begünstigte Unternehmen
einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erlangt hätte, wobei nicht allein auf
die Sichtweise des Anlegers abzustellen ist. Daher kann der Kläger nicht behaupten, dass die Frage, ob sich die Helaba dieselben
Vorteile zu demselben Preis hätte verschaffen können, unerheblich sei; im Gegenteil ist diese Frage wesentlich für die Feststellung,
welches Ergebnis eine Verhandlung zwischen der Helaba und dem hypothetischen privaten Kapitalgeber in derselben Lage wie das
Land gehabt hätte.
Unter diesen Umständen sind die Rügen des Klägers, es sei auf einen falschen Referenzzeitraum abgestellt worden und die Beurteilung
des Marktumfelds zum Zeitpunkt der Einbringung der streitigen Einlage sei fehlerhaft, zurückzuweisen.
Ergebnis zur Einordnung der streitigen Einlage als stille Einlage
Die streitige Einlage ist unbestritten ein besonderes Instrument, das weder mit am Markt platzierten – befristeten oder unbefristeten
– stillen Einlagen noch mit Stammkapital genau übereinstimmt.
Aus der vorstehenden Prüfung folgt jedoch, dass sich die streitige Einlage befristeten, als Kernkapital anerkannten stillen
Einlagen aufgrund folgender Merkmale annähert: ihr Rang in Liquidation oder Insolvenz sowohl im Vergleich mit den Gläubigern
der Bank als auch im Vergleich mit den Eigentümern; der Umstand, dass eine jährliche Vergütung geschuldet wird, deren Höhe
vertraglich festgelegt ist; der Umstand, dass die Vergütung bei einem Jahresverlust ausgesetzt wird und wegen der fehlenden
Beteiligung am Wertzuwachs des Unternehmens den einzigen Nutzen darstellt, den der Anleger aus seiner Einlage zieht; der Umstand,
dass die Helaba verpflichtet ist, die nicht gezahlte Vergütung in den Folgejahren des Jahres oder der Jahre, in denen die
Vergütung nicht gezahlt wurde, zu entrichten; der Umstand, dass die streitige Einlage an den Jahresverlusten der Bank teilnimmt
und es einen Besserungsanspruch für den Fall gibt, dass der Wert der Einlage durch Verluste vermindert werden sollte.
Dagegen unterscheidet sie sich von befristeten, als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen und nähert sich deshalb Stammkapital
an, weil sie unbefristet ist und daher über die 15%-Grenze hinaus als Kernkapital anerkannt werden konnte und weil sie einen
sehr großen Anteil am Kernkapital ausmacht und als Kernkapital der Helaba und nicht der Gruppe, zu der sie gehört, anerkannt
wurde.
Schließlich unterscheidet sich die streitige Einlage sowohl von den meisten befristeten, als Kernkapital anerkannten Einlagen
als auch vom Stammkapital der Privatbanken, die die von der Kommission zum Vergleich herangezogenen Einlagen emittiert haben,
durch die fehlende bzw. nur sehr eingeschränkte Fungibilität der Investition des Landes. Ferner unterscheidet sie sich von
den stillen Einlagen, die die Kommission zum Vergleich herangezogen hat, und von einem Großteil der Stammkapitalinvestitionen
dadurch, dass das Land über einen sehr großen Anteil an den Eigenmitteln der Bank verfügt.
Die einzigen Merkmale, die die streitige Einlage von den befristeten stillen Einlagen unterscheiden und sie dem Stammkapital
annähern, sind demnach, dass sie unbefristet ist und dass sie mehr als 15 % des Kernkapitals der Helaba darstellt. Aus der
obigen Prüfung ergibt sich aber zum einen, dass der Kläger nicht dartut, dass diese Merkmale, die typisch für „Perpetuals“
sind, auf dem Markt eine Vergütung erzielen lassen, die eher der Vergütung für Stammkapital als der für befristete stille
Einlagen entspricht, und zum anderen, dass kein Grund zu der Annahme besteht, dass das Land und die Helaba diese Entwicklung
nicht vorhersehen konnten.
Nach alledem lässt das Vorbringen des Klägers nicht die Feststellung zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie im Anschluss an eine umfassende Prüfung der Merkmale der streitigen Einlage befand, dass diese mehr
Ähnlichkeit mit stillen Einlagen als mit Stammkapital habe und daher ihre Vergütung mit der für befristete stille Einlagen,
die ein üblicherweise am Markt zu beobachtendes Volumen hätten, zu vergleichen und gegebenenfalls mit einem Aufschlag zu versehen
sei.
4.
Zum Vergleich der Vergütung für die streitige Einlage mit der am Markt verlangten Haftungsvergütung
Was den Vergleich der Vergütung für die streitige Einlage mit der am Markt verlangten Haftungsvergütung anbelangt, wendet
sich der Kläger gegen die Erwägungen der Kommission in Bezug auf die Berücksichtigung der zusätzlichen Belastung durch die
Gewerbesteuer, die die Helaba infolge der streitigen Einlage entrichten muss, den Vergleich der zwischen dem Land und der
Helaba vereinbarten Grundvergütung mit der am Markt verlangten Grundhaftungsvergütung und den Vergleich des im vorliegenden
Fall vereinbarten Permanenzzuschlags mit dem am Markt verlangten Permanenzzuschlag.
a)     Zur Berücksichtigung der Gewerbesteuer
Angefochtene Entscheidung
Nach Ansicht der Kommission war für den Vergleich zwischen der für die streitige Einlage vereinbarten Vergütung und der am
Markt vereinbarten Vergütung der die streitige Einlage belastende Gewerbesteuereffekt von hier 0,26 % pro Jahr zu berücksichtigen.
Während die Gewerbesteuer von in Deutschland tätigen institutionellen Anlegern zu entrichten sei, die deshalb eine höhere
Vergütung verlangten, sei sie im vorliegenden Fall von der Helaba zu entrichten gewesen, weil das Land ihr nicht unterliege.
Die Kommission befand daher, dass die mit den Vergütungen im Marktkorridor zu vergleichende Gesamtbelastung der Helaba nicht
die von den Parteien vereinbarte Vergütung von 1,4 % gewesen sei, sondern bei 1,66 % gelegen habe (Randnrn. 156 bis 159 der
angefochtenen Entscheidung).
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der Kläger rügt diese Beurteilung und macht geltend, dass der Kapitalgeber üblicherweise bei seiner Renditeerwartung nicht
den steuerlichen Status des Empfängers der Investition berücksichtige, und die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass der
Empfänger seine steuerliche Belastung am Markt in vollem Umfang gegenüber dem Investor hätte durchsetzen können. Es bestehe
kein Unterschied zwischen der Höhe der Vergütung, die an die verschiedenen Investoren für dieselbe Einlage gezahlt werde,
und das, obwohl inländische nicht gewerblich tätige und ausländische Investoren nicht der Gewerbesteuer unterlägen, wenn sie
stille Einlagen leisteten, und sich daher in derselben Situation befänden wie das Land.
Jedenfalls entspreche die zusätzliche Belastung der Helaba nicht dem Betrag der Gewerbesteuer, sondern sei viel geringer,
da die Gewerbesteuer eine Betriebsausgabe der Helaba darstelle und folglich ihr steuerliches Einkommen mindere. So betrage
die zusätzliche Belastung nach Entrichtung der Körperschaftsteuer (zum damaligen Zeitpunkt in Deutschland 40 %) und des Solidaritätszuschlags
(5,5 %) nur 0,15 %.
Die Kommission und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Was zunächst die Notwendigkeit angeht, die Wirkung der Gewerbesteuer auf die Belastung der Helaba durch die streitige Einlage
zu berücksichtigen, ist festzustellen, dass der Kläger nicht bestreitet, dass die Helaba zur Zahlung dieser Steuer verpflichtet
ist, weil das Land nicht gewerbesteuerpflichtig ist. Zwar wendet er ein, dass auch einige andere Anleger nicht dieser Steuer
unterlägen und dies die Höhe der gezahlten Vergütung nicht beeinflusse, doch haben die Bundesrepublik Deutschland und die
Helaba in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es zwar zutreffe, dass die Banken grundsätzlich Gewerbesteuer auf die
Vergütung entrichten müssten, die sie an nicht in Deutschland ansässige oder nicht gewerblich tätige Anleger zahlten, doch
sei weder den Banken noch den deutschen Behörden die Identität der Anleger bekannt, die die Rechte aus den stillen Einlagen
hielten, so dass die Banken für die gezahlte Vergütung keine Gewerbesteuer entrichteten, obwohl ein Teil dieser Vergütungen
an nicht gewerbesteuerpflichtige Anleger gingen.
Da die Argumentation der Kommission nicht darauf beruht, dass das Land die Steuer nicht zahlen muss, sondern darauf, dass
die Helaba sie zahlen muss, wodurch sie eine finanzielle Belastung trägt, die sie nicht tragen müsste, wenn die Einlage von
einem privaten Kapitalgeber am Markt geleistet worden wäre, entkräftet der Umstand, dass die Banken in der Praxis keine Gewerbesteuer
auf die Vergütung entrichten, die an nicht in Deutschland ansässige oder an nicht gewerblich tätige Kapitalgeber gezahlt werden,
das Argument des Klägers. Im vorliegenden Fall entsteht nämlich der Helaba, anders als im Fall von anderen, am Markt platzierten
stillen Einlagen durch die Entrichtung der Gewerbesteuer eine zusätzliche finanzielle Belastung. Diese Belastung ist, auch
wenn sie nicht zu einer höheren Vergütung des Landes führt, bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob die Helaba durch die streitige
Einlage zumindest eine gleich hohe finanzielle Belastung trägt wie die Banken, die stille Einlagen am Markt platziert haben,
und ob sie daher einen Vorteil erlangt.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass der Kläger nicht dartut, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie die Wirkung der Gewerbesteuer auf die finanzielle Gesamtbelastung der Helaba infolge der streitigen
Einlage berücksichtigte.
In Bezug auf die Berechnung der tatsächlich von der Helaba getragenen Kosten ist sodann darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden
Fall nicht darum geht, festzustellen, wie hoch die Gesamtbelastung der Helaba aus der streitigen Einlage nach Steuern ist,
sondern darum, diese Belastung mit derjenigen zu vergleichen, die durch eine von einem privaten Kapitalgeber gezeichnete befristete
Einlage entstünde. Der Vergleich der Belastungen durch die eine oder die andere Einlage kann anhand der Belastung vor oder
nach Steuern erfolgen, vorausgesetzt, dass bei der Bewertung auf denselben Zeitpunkt abgestellt wird. Da die Kommission in
der angefochtenen Entscheidung auf die Belastung vor Steuern aus den von ihr zum Vergleich herangezogenen stillen Einlagen
abstellt, ist auch auf die Belastung aus der Gewerbesteuer vor Steuern abzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil WestLB, oben
in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 384).
Daraus folgt, dass der Kläger auch nicht dartut, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist,
als sie befand, dass die Belastung aus der Entrichtung der Gewerbesteuer, auf die für den Vergleich der Vergütung für die
streitige Einlage mit der Vergütung für am Markt platzierte Einlagen abzustellen sei, die Belastung vor Steuern sei.
b)     Zum Vergleich der Grundvergütung mit der am Markt verlangten Grundhaftungsvergütung
Angefochtene Entscheidung
Die Kommission führt aus, dass die Prüfung der zehn von der Bundesrepublik Deutschland angegebenen Transaktionen (in Randnr. 164
der angefochtenen Entscheidung aufgeführt) einen Korridor für Haftungsvergütungen von 0,75 % bis 1,6 % ergebe (Randnrn. 162,
163, 165 bis 167 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission untersucht anschließend die verschiedenen Besonderheiten der streitigen Einlage, die einen Einfluss auf die
Höhe der Vergütung haben könnten. Sie ist hierbei der Ansicht, dass weder ein Aufschlag wegen des Volumens der Transaktion
noch ein Abschlag wegen des Ratings der Helaba vorzunehmen sei. Wegen des geringeren Stammkapitalpuffers sei jedoch festzuhalten,
dass ein privater Kapitalgeber eine Grundhaftungsvergütung im unteren Bereich des Korridors nicht akzeptiert hätte (Randnrn. 168,
169, 171 und 172 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission schließt daraus, da die Belastung der Helaba aus der streitigen Einlage im mittleren bzw. sogar oberen Bereich
des Marktkorridors gelegen habe, gebe es keine Anhaltspunkte für eine Begünstigung der Helaba und damit auch nicht für eine
staatliche Beihilfe (Randnr. 172 der angefochtenen Entscheidung).
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der Kläger erinnert als Erstes daran, dass die streitige Einlage wegen ihres Risikoprofils einer Stammkapitalinvestition und
nicht einer befristeten stillen Einlage gleichzusetzen sei, und macht geltend, dass deshalb die Berechnung der Kommission,
die sich auf einen Marktkorridor stütze, den die Kommission von Haftungsvergütungen für befristete stille Einlagen abgeleitet
habe, falsch sei. Dadurch, dass die Kommission die streitige Einlage fälschlicherweise mit stillen Einlagen gleichgestellt
habe, berücksichtige sie nicht, dass über den Permanenzzuschlag für die streitige Einlage hinaus andere Aufschläge erforderlich
seien, um der finanziellen Situation der Helaba, der fehlenden Publizität und den geringeren Transaktionskosten Rechnung zu
tragen.
Als Zweites rügt der Kläger die Art und Weise, wie die Kommission die Grundhaftungsvergütung berechnet hat.
Zum einen habe die Kommission die Höhe der Grundhaftungsvergütung nicht auf der Grundlage des Ende 1998 bekannten Sachverhalts
und Marktumfelds beurteilt, sondern auf der Grundlage zeitlich späterer Transaktionen.
Zum anderen müsse die Vergütung für die streitige Einlage aufgrund der Unterschiede zwischen der streitigen Einlage und den
Vergleichstransaktionen oberhalb des anhand der Vergleichstransaktionen ermittelten Marktkorridors für die Grundhaftungsvergütung
liegen. Die Kommission habe nicht nur die Unterschiede zwischen der streitigen Einlage und den von ihr untersuchten Vergleichstransaktionen
falsch beurteilt, sondern auch weitere wichtige Unterschiede nicht geprüft.
Die von der Kommission untersuchten Unterschiede – das Volumen der streitigen Einlage, die Höhe des Stammkapitalpuffers und
das Rating der Helaba – hätten nach Ansicht des Klägers alle zu einer Erhöhung der Grundhaftungsvergütung im Verhältnis zu
den Vergleichstransaktionen führen müssen. Hinsichtlich der Unterschiede zwischen der streitigen Einlage und den Vergleichstransaktionen,
die von der Kommission nicht untersucht worden seien und die zu einer Erhöhung der Grundhaftungsvergütung führen müssten,
weist der Kläger darauf hin, dass zum einen die gesamte streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber erbracht worden
sei und dass zum anderen die streitige Einlage nicht fungibel sei, so dass das Land der Helaba seine Investition nicht entziehen
könne.
Schließlich zeige die in der angefochtenen Entscheidung als eine der Vergleichstransaktionen aufgeführte Einlage der Dresdner
Bank in Höhe von einer Milliarde USD, dass die Vergütung der streitigen Einlage oberhalb des Vergleichskorridors hätte liegen
müssen, da diese Einlage trotz niedrigeren Risikoprofils höher vergütet worden sei als die streitige Einlage.
Die Kommission und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Was als Erstes das Vorbringen des Klägers angeht, der von der Kommission herangezogene Marktkorridor sei fehlerhaft, weil
er auf Transaktionen beruhe, die nicht mit der streitigen Einlage vergleichbar seien, so genügt die Feststellung, dass sich
aus der Prüfung zur Einordnung der streitigen Einlage ergibt, dass der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass die Einlage mehr Gemeinsamkeiten mit stillen Einlagen als mit Stammkapital aufweise
(siehe oben, Randnr. 181).
Was als Zweites die Prüfung der Marktüblichkeit der Grundvergütung für die streitige Einlage durch die Kommission betrifft,
ist zunächst das Vorbringen des Klägers zurückzuweisen, dass sich die Kommission nicht auf das Marktumfeld zum Zeitpunkt der
streitigen Einlage gestützt habe. Selbst wenn man nämlich die fünf von der Kommission herangezogenen Transaktionen von 1999
außer Acht lässt, ergibt eine Betrachtung der restlichen Vorgänge, dass der von der Kommission festgelegte Marktkorridor von
75 bis 160 Basispunkten unverändert bleibt, da die Transaktionen, die die Obergrenze (Einlage in die Bayerische Hypo- und
Vereinsbank über 1,2 Milliarden DM) und die Untergrenze (zweite Tranche der von der Deutschen Bank platzierten Einlage über
700 Millionen USD) dieses Korridors markieren, beide aus dem Jahr 1998 stammen. Was den Einwand des Klägers betrifft, diese
Einlagen seien jedoch wegen ihrer Befristung nicht mit der streitigen Einlage vergleichbar, so schließt dieses Merkmal, wie
dargelegt, nicht jeglichen Vergleich aus.
Sodann ist jeder der acht Faktoren zu untersuchen, von denen der Kläger annimmt, dass sie den Marktkorridor für die Grundhaftungsvergütung
anhöben und dass sie von der Kommission entweder fehlerhaft oder überhaupt nicht gewürdigt worden seien.
Was erstens die finanzielle Lage der Helaba angeht, macht der Kläger geltend, dass ihr Gewinn 1998 im Verhältnis zu der an
das Land zu zahlenden Vergütung relativ gering gewesen sei, so dass die Gefahr bestanden habe, dass der Gewinn nicht ausreichen
würde, um die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Auch weitere Finanzzahlen der Helaba (Eigenkapitalrendite, Ausschüttungsquote
und Kernkapitalquote) seien von 1984 bis 1994 im Vergleich zu den Privatbanken deutlich schlechter gewesen.
Hierzu ist festzustellen, dass der Kläger mit seinem Vorbringen, der Gewinn der Helaba sei im Verhältnis zur Höhe der Vergütung
gering gewesen, das oben in Randnr. 161 wiedergegebene Argument zum Risiko, mit der Vergütung auszufallen, wiederholt. Wie
aber oben in Randnr. 163 ausgeführt, lässt der Vergleich, den der Kläger zwischen der Vergütung, zu deren Zahlung die Helaba
ab 2003 verpflichtet war, und ihrem Gewinn im Jahr 1998 zieht, nicht die Feststellung zu, dass ein besonderes Risiko besteht,
mit der Vergütung auszufallen. Zum Argument, die weiteren Ergebnisse der Helaba seien schlechter gewesen als die der privaten
Großbanken, genügt der Hinweis, dass sich der Kläger, obwohl die streitige Einlage Ende 1998 verhandelt und in die Helaba
eingebracht wurde, auf Daten aus den Jahren 1984 bis 1994 beruft. Unter diesen Umständen lässt das Vorbringen des Klägers
nicht die Feststellung zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie nicht befand,
dass die Vergütung wegen der finanziellen Lage der Helaba hätte höher ausfallen müssen als vereinbart.
Was zweitens das weitgehende Fehlen von Publizität angeht, weil die Helaba die streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber
erhalten habe, trägt der Kläger vor, dass die schädliche Öffentlichkeitswirkung bei Schwierigkeiten oder Änderungen in Bezug
auf die Einlage im vorliegenden Fall vermieden oder zumindest gesteuert werden könne. Ein privater Kapitalgeber hätte nach
Auffassung des Klägers als Ausgleich für diesen Vorteil einen Aufschlag auf die Grundhaftungsvergütung verlangt.
Es ist festzustellen, dass diese summarische Behauptung des Klägers nicht ausreichen kann, um darzutun, dass die fehlende
Publizität auf dem Markt tatsächlich zu einem Aufschlag auf die Grundhaftungsvergütung führt und der Kommission daher ein
offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie einen solchen Aufschlag im vorliegenden Fall nicht berücksichtigte.
Während ferner u. a. aus den Hinweisen der Verfahrensbeteiligten auf eine von einem Versicherungsunternehmen gezeichnete stille
Einlage hervorgeht, dass auch private Kapitalgeber eine stille Einlage in voller Höhe zeichnen können, trägt der Kläger nichts
vor, was den Schluss zulässt, dass ein solcher Aufschlag auf dem Markt tatsächlich verlangt wird.
Dass die streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber stammt, erlaubt der Helaba überdies nicht, wie der Kläger selbst
einräumt, jeglicher Publizität zu entgehen. Die Helaba kann nämlich das Land nicht daran hindern, eventuelle Schwierigkeiten
oder Änderungen der Einlage zur Sprache zu bringen, zumal diese Fragen genauso öffentlich im Hessischen Landtag diskutiert
werden können wie die ursprüngliche Zeichnung der streitigen Einlage.
Was drittens die nach seinem Vortrag für die Helaba geringeren Transaktionskosten betrifft, macht der Kläger geltend, dass
die Helaba dadurch, dass sie die Einlage von einem einzigen Kapitalgeber erhalten habe, erhebliche Kosten aus der Begebung
der Emission sowie aus ihrer Verwaltung und Umsetzung spare. Ein privater Kapitalgeber hätte nach Ansicht des Klägers auch
als Ausgleich für diesen Vorteil einen Aufschlag auf die Grundhaftungsvergütung verlangt.
Es ist festzustellen, dass der Kläger mit dieser durch nichts gestützten Behauptung nicht dartut, dass der vorgetragene Umstand
auf dem Markt zu einem Aufschlag auf die Grundhaftungsvergütung geführt hätte. Das Land weist zudem darauf hin, dass es ebenfalls
erhebliche Kosten gespart habe, indem es das Sondervermögen in voller Höhe bei der Helaba eingebracht habe, anstatt die streitige
Einlage zwischen verschiedenen Banken aufzuteilen, so dass der Aufschlag nicht gerechtfertigt sei. Unter diesen Umständen
lässt auch dieses Argument nicht den Schluss zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist,
als sie einen Vergütungsaufschlag aus diesem Grund nicht für erforderlich gehalten hat.
Was viertens das Transaktionsvolumen anbelangt, kritisiert der Kläger die Beurteilung der Kommission, wonach die Tatsache,
dass das Volumen der streitigen Einlage erheblich über dem der zum Vergleich herangezogenen Einlagen liege, nicht zu einem
Aufschlag führen müsse, da die streitige Einlage dank des Stufenmodells fünf kleineren aufeinanderfolgenden Einlagen gleichkomme.
Außerdem setze sich die Kommission in Widerspruch zu ihren Ausführungen in dem Gerichtsverfahren, in dem das Urteil WestLB,
oben in Randnr. 7 angeführt, ergangen ist, in dem sie vorgetragen habe, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber
bei „in der Praxis eher ungewöhnlichen Größenverhältnissen … einen Aufschlag auf seine Rendite … verlangt“ hätte.
Der Kläger wiederholt hierfür seine Argumente gegen die Anerkennung des Stufenmodells. Aus Randnr. 131 des vorliegenden Urteils
geht aber bereits hervor, dass der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass
die streitige Einlage in Bezug auf die Berechnung der angemessenen Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion mit einer
Abfolge von fünf kleineren stillen Einlagen verglichen werden könne.
Jedenfalls ergibt auch unter Außerachtlassung des Stufenmodells eine Prüfung der Transaktionen, auf die die Kommission in
Randnr. 164 der angefochtenen Entscheidung abgestellt hat, nicht, dass die Höhe des Volumens notwendigerweise einen Aufschlag
auf die Haftungsvergütung nach sich zieht. So wurde für die Einlage in die SGZ-Bank (Oktober 1998) über lediglich 50 Millionen
DM (rund 25 Millionen Euro) eine Haftungsvergütung von 1,20 % vereinbart, während die Deutsche Bank für die Tranchen ihrer
Einlage über 700 Millionen USD (Januar 1998) nur eine Haftungsvergütung von 0,75 % und 0,8 % gezahlt hat.
Zu dem Argument, das die Kommission in dem Gerichtsverfahren vorgebracht hat, in dem das Urteil WestLB, oben in Randnr. 7
angeführt, ergangen ist, genügt der erneute Hinweis, dass die in jener Rechtssache fragliche Entscheidung vom Gericht für
nichtig erklärt worden ist und die Kommission in der WestLB-Entscheidung von 2004 keinen Aufschlag wegen des hohen Transaktionsvolumens,
den sie vorher hatte rechtfertigen wollen, mehr auferlegt hat.
Unter diesen Umständen tut der Kläger nicht dar, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist,
als sie nicht befand, dass die Vergütung aufgrund des absoluten Volumens der streitigen Einlage hätte höher ausfallen müssen
als vereinbart.
Was fünftens den Stammkapitalpuffer angeht, trägt der Kläger vor, die Kommission habe zwar in Randnr. 169 der angefochtenen
Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die Höhe der streitigen Einlage im Verhältnis zum Stammkapital erfordere, dass
ihre Vergütung im oberen Bereich des Marktkorridors für die Grundhaftungsvergütung liege, doch hätte sie auch berücksichtigen
müssen, dass die Einlage in voller Höhe und über die in der Erklärung von Sydney vorgesehene 15%-Grenze für hybride Eigenkapitalinstrumente
hinaus als Kernkapital anerkannt worden sei, und zwar als Kernkapital der Helaba und nicht der Gruppe, zu der sie gehöre.
Es ist festzustellen, dass es, da die Anerkennung der gesamten Einlage als Kernkapital der Helaba durch ihre Permanenz ermöglicht
wurde, keinen Grund für die Annahme gibt, dass der vom Kläger vorgetragene Umstand einen von dem Aufschlag wegen ihrer fehlenden
Befristung unabhängigen Aufschlag erforderlich macht. Hinsichtlich der Tatsache, dass die streitige Einlage als Kernkapital
der Helaba und nicht der Gruppe, zu der sie gehört, anerkannt wurde, beschränkt sich der Kläger, wie dargelegt, auf den Vortrag,
dass dies der Helaba größere Flexibilität bei der Verwendung des Kapitals ermögliche. In Anbetracht des weiten Wertungsspielraums
der Kommission bei der Festlegung der marktüblichen Vergütung ist dieser Hinweis in keiner Weise geeignet, einen offensichtlichen
Beurteilungsfehler der Kommission darzutun.
Folglich lässt das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie nicht befand, dass die Vergütung wegen des geringen Stammkapitalpuffers höher hätte ausfallen müssen
als vereinbart.
Was sechstens das langfristige Rating der Helaba angeht, kritisiert der Kläger die Beurteilung der Kommission in Randnr. 171
der angefochtenen Entscheidung, dass ein privater Kapitalgeber bei der Helaba von einem etwa ähnlichen Verlustrisiko ausgegangen
wäre wie bei einer Investition in eine der in der angefochtenen Entscheidung angeführten privaten Großbanken. Er trägt hierzu
vor, dass es, lasse man die staatlichen Haftungen außer Betracht, nicht nachvollziehbar sei, dass das Rating der Helaba und
der in der angefochtenen Entscheidung genannten privaten Großbanken vergleichbar sein solle und die Vergleichstransaktionen
deshalb ohne Anpassung herangezogen werden dürften. Überdies habe die Kommission ihre Beurteilung hierzu nicht begründet.
Zur Stützung seiner Behauptung, es sei nicht nachvollziehbar, dass ohne die staatlichen Haftungen das langfristige Rating
der Helaba und der in der angefochtenen Entscheidung genannten privaten Großbanken vergleichbar seien, beschränkt sich der
Kläger auf den Hinweis, dass die Helaba bei Betrachtung ihrer Kennziffern im Vergleich zu den privaten Großbanken „vermutlich“
ein schlechteres Rating erhalten hätte.
Ferner stellt der Kläger die Aussage der Bundesrepublik Deutschland nicht in Frage, auf die sich die Kommission in der angefochtenen
Entscheidung (Randnr. 171) beruft, dass es vor frühestens 2001 keine Methode zur Berechnung des langfristigen Ratings der
Landesbanken gegeben habe, bei der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung des Staates außer Acht gelassen worden wären. In der
Erwiderung trägt der Kläger zwar vor, dass das Rating der Helaba ohne Berücksichtigung der staatlichen Haftungen in den Jahren
1998 und 1999 niedriger gewesen sei als das der privaten Großbanken, und verweist hierfür auf das Individual-Rating und auf
das Finanzkraft-Rating der Helaba im Vergleich zu den Ratings der privaten Großbanken in diesen Jahren. Da dem Dokument, das
zur Untermauerung dieser Aussage vorgelegt wurde, jedoch zu entnehmen ist, dass Individual-Ratings und Finanzkraft-Ratings
etwas anderes sind als das langfristige (long term) Rating, genügt der bloße Verweis auf diese niedrigeren Ratings der Helaba
ohne weitere Präzisierungen weder dafür, darzutun, dass ihr langfristiges Rating, hätte man es unter Außerachtlassung der
staatlichen Haftungen ermittelt, notwendigerweise ebenfalls niedriger gewesen wäre als das der privaten Großbanken, noch,
dass es Ende 1998 eine Methode zur Bestimmung eines solchen Ratings für die Helaba gegeben hat.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass der Kläger nicht dartut, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass mangels einer passenden Methode zur Berechnung des langfristigen Ratings der Landesbanken
Ende 1998, bei der die staatlichen Haftungen außer Acht gelassen worden wären, ein privater Kapitalgeber bei der Helaba von
einem etwa ähnlichen Verlustrisiko ausgegangen wäre wie bei einer Investition in eine der in der angefochtenen Entscheidung
genannten privaten Großbanken.
Zudem ist die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt ausreichend begründet. Die vom Kläger gerügte Beurteilung der Kommission
sollte nicht die Erheblichkeit eines eventuellen Vergütungsaufschlags in Abrede stellen, sondern bezog sich auf den Abschlag,
den die Bundesrepublik Deutschland wegen des angeblich geringen Risikos einer Investition in die Helaba aufgrund der staatlichen
Haftungen gefordert hatte. Dies erklärt, warum sich die Kommission darauf beschränkt, die Gründe zu nennen, aus denen die
Berechnung der Vergütung nicht auf das langfristige Rating der Helaba Ende 1998 zu stützen gewesen sei, und sich nicht auf
das genaue Rating konzentriert, das die Helaba ohne die staatlichen Haftungen gehabt hätte.
Was siebtens den Umstand anbelangt, dass die gesamte streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber erbracht wurde, trägt
der Klägers vor, dass bei den Vergleichstransaktionen die stillen Einlagen von einer Vielzahl privater Investoren gezeichnet
worden seien, wobei jeder in der Regel zwischen 5 und 10 Millionen Euro, in Ausnahmefällen bis zu 100 Millionen Euro, investiert
habe. Während das Land 40 % am Eigenkapital der Helaba erlangt habe, liege bei den Vergleichstransaktionen der Anteil eines
einzelnen Kapitalgebers am Kernkapital der jeweiligen Banken bei weniger als 1 %.
Der Kläger tritt dem Vorbringen der Kommission in ihrer Klagebeantwortung entgegen, dass die Differenzierung nach dem Emissionsanteil
des einzelnen Investors in der Ende 1998 geltenden Marktpraxis keinen Rückhalt finde. Der Kläger macht hierzu geltend, dieses
Vorbringen stehe zu der Rechtsprechung des Gerichts im Widerspruch, das in seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt
(Randnr. 255), festgestellt habe, dass ein privater Kapitalgeber „seine Gewinne maximieren möchte, ohne jedoch zu große Risiken
im Verhältnis zu den anderen Marktteilnehmern einzugehen“. Ein Kapitalgeber gehe im Vergleich zu anderen Marktteilnehmern,
wenn er in eine Emission als einziger Investor investiere und insbesondere, wenn deren absolutes Volumen erheblich sei, deutlich
größere Risiken ein, als wenn er – wie im Fall der von der Kommission herangezogenen Vergleichstransaktionen deutscher Privatbanken
– gemeinsam mit anderen Marktteilnehmern eine sehr viel kleinere Tranche an einer Emission zeichne, deren absolutes Volumen
darüber hinaus geringer sei.
Der Kläger fügt hinzu, dass die streitige Einlage wegen der Konzentration der Risiken des Landes auf einen einzigen Schuldner
eine erhebliche Erhöhung des Risikoprofils des Portfolios des Landes beinhalte. Die Risikodiversifikation gelte als allgemeine
Grundlage unternehmerischen Risikomanagements, und die bankaufsichtsrechtlichen Regelungen zu Großkrediten beruhten auf der
Grundannahme, dass die Konzentration von Risiken auf einen einzigen Schuldner besonders gefährlich sei.
Hierzu ist festzustellen, dass zwar die Zeichnung einer Einlage, die 40 % des Kernkapitals der Emissionsbank ausmacht, in
voller Höhe ein höheres Risiko für den Kapitalgeber darstellt als die Zeichnung eines Teils, der weniger als 1 % des Kernkapitals
ausmacht, dass sich ein Vergütungsaufschlag jedoch erst dann rechtfertigt, wenn dieser Umstand einen Vorteil für die Emissionsbank
darstellt, den sie zu vergüten bereit ist, oder wenn diese Bank das vom Investor angebotene Kapital benötigt und es nicht
bei anderen aufnehmen kann. Folgt dagegen die Erhöhung des Risikos des Kapitalgebers aus einer Entscheidung, die er aus ihm
eigenen Gründen getroffen hat, unbeeinflusst von den Wünschen und Bedürfnissen der Bank, wird diese sich weigern, einen Vergütungsaufschlag
zu zahlen, und das Kapital bei anderen Investoren aufnehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt,
Randnr. 320).
Im vorliegenden Fall beruht das höhere Risiko, das dem Land dadurch entsteht, dass es einen erheblichen Anteil am Kernkapital
der Helaba hält, auf seiner Entscheidung, das Sondervermögen wegen der mit einer Teilung verbundenen Nachteile nicht zu teilen,
und nicht auf der Interessenlage der Helaba, die, wie bereits festgestellt (siehe oben, Randnrn. 39 bis 42), keinen dringenden
Bedarf an einer wesentlichen Kapitalerhöhung hatte, der sie dazu hätte bewegen können, einen Vergütungsaufschlag hinzunehmen.
Überdies gibt es keinen Grund für die Annahme, dass die Helaba das Kapital in Höhe der streitigen Einlage nicht am Markt –
gegebenenfalls bei mehreren Investoren – hätte aufnehmen können, unter Berücksichtigung des Stufenmodells zu Konditionen,
die ebenfalls seine Anerkennung als Kernkapital ermöglicht hätten, und für eine dem zwischen dem Land und der Helaba vereinbarten
Satz entsprechende Grundhaftungsvergütung.
Auch wenn also der hohe Anteil des Landes am Kernkapital der Helaba zur Erhöhung seines Risikos führt, ist nicht offensichtlich,
dass dieser Umstand einen Vorteil begründet hat, für den die Helaba einen Aufschlag hätte zahlen müssen. Unter diesen Umständen
ist festzustellen, dass der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie nicht befand, dass
die Vergütung höher als vereinbart hätte ausfallen müssen, weil die streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber gezeichnet
wurde.
Was achtens die fehlende bzw. eingeschränkte Fungibilität der streitigen Einlage angeht, vertritt der Kläger die Auffassung,
dass dieser Umstand die streitige Einlage von den Transaktionen unterscheide, die von der Kommission zum Vergleich herangezogen
worden seien, weil sie dem Land die Desinvestitionsmöglichkeit nehme.
Hierzu ist wie vorstehend in Randnr. 229 festzustellen, dass der Umstand, dass einer der Aspekte der Transaktion zu einer
Erhöhung des vom Kapitalgeber eingegangen Risikos führt, einen Vergütungsaufschlag nur dann rechtfertigt, wenn er für die
Bank mit einem Vorteil verbunden ist oder die Bank das angebotene Kapital nicht zurückweisen kann.
Im vorliegenden Fall aber bietet die fehlende bzw. eingeschränkte Fungibilität der Helaba keinen Vorteil.
Den Akten ist nämlich zu entnehmen, dass die am Markt platzierten stillen Einlagen über eine Gesellschaft emittiert werden,
die die Einlage als stiller Gesellschafter zeichnet und das erforderliche Kapital am Markt aufnimmt. Die Investoren zeichnen
also die stille Einlage nicht direkt bei der Emissionsbank, sondern bei der als Vermittler eingeschalteten Gesellschaft. Diese
hingegen kann als stiller Gesellschafter ihre Rechte an der stillen Einlage nur mit Zustimmung der Emissionsbank veräußern.
Im vorliegenden Fall ist anstatt der Vermittlergesellschaft das Land – das bereits über das zu investierende Kapital verfügte
– an der Transaktion als stiller Gesellschafter beteiligt. Daraus folgt, dass die Transaktion für die Helaba wie bei am Markt
platzierten Einlagen abläuft und sie keinen zusätzlichen Vorteil daraus zieht, dass die streitige Einlage nicht börsennotiert
ist, da für sie nur Merkmale relevant sind, die es erlauben, dass die Einlage über die in der Erklärung von Sydney für hybride
Eigenkapitalinstrumente vorgesehene 15%-Grenze hinaus als Kernkapital anerkannt wird, und zwar die fehlende Befristung, das
fehlende Recht des stillen Gesellschafters, die Einlage zu kündigen, und die fehlende Step-up-Regelung. Der Kläger hat auf
die Nachfrage des Gerichts nach den Vorteilen, die sich für die Helaba daraus ergeben, dass die streitige Einlage nicht börsennotiert
ist, erklärt, dass er nicht wissen könne, ob dieser Umstand tatsächlich zu einem Vorteil für die Helaba geführt habe.
Ergebnis zum Vergleich der Grundvergütung mit der am Markt verlangten Grundhaftungsvergütung
Nach alledem durfte die Kommission unter den Umständen des vorliegenden Falls, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler
zu begehen, zu der Ansicht gelangen, dass es einem privaten Kapitalgeber in einer der des Landes vergleichbaren Situation
nicht gelungen wäre, von der Helaba eine höhere als die zwischen den Parteien vereinbarte Grundvergütung zu erhalten, da sich
die Faktoren, die zu einer Erhöhung seines Risikos führen, aus der Beschaffenheit des Sondervermögens und aus seinen Entscheidungen
ergeben und der Helaba im Vergleich zu dem, was sie am Markt erhalten hätte, keinen Vorteil verschaffen. Unter diesen Umständen
ist der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen, als sie befand, dass die Gesamtbelastung der Helaba
durch die Grundvergütung für die streitige Einlage in Höhe von 1,43 % unter Berücksichtigung des Gewerbesteuereffekts der
Helaba keinen Vorteil verschafft habe, den sie nicht auch unter Marktbedingungen hätte erlangen können.
c)     Zum Vergleich des Permanenzzuschlags mit dem am Markt verlangten Haftungsvergütungszuschlag
Angefochtene Entscheidung
In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission festgestellt, dass sich die streitige Einlage von den meisten Transaktionen,
die die Bundesrepublik Deutschland angeführt habe, unterscheide, weil sie einen „Perpetual“ darstelle. Dieser Umstand mache
einen Vergütungsaufschlag erforderlich, da er für das Land zu einem gesteigerten Zinsschwankungsrisiko und für die Helaba
zu einem gesteigerten wirtschaftlichen Wert führe, denn seinetwegen könne die in der Erklärung von Sydney festgelegte 15%-Grenze
überschritten werden (Randnrn. 173 und 174 der angefochtenen Entscheidung).
Sie könne sich aber bei der Beurteilung, ob der Satz von 0,23 %, der sich aus dem von den Parteien vereinbarten Permanenzzuschlag
zuzüglich des entsprechenden Teils der Gewerbesteuer zusammensetze, marktüblich sei, nicht bzw. nur sehr eingeschränkt auf
Marktdaten aus der Zeit der Transaktion stützen, weil die Parteien in gewisser Weise als Marktpioniere tätig geworden seien.
Man könne aber einem öffentlichen Kapitalgeber oder einer öffentlichen Bank nicht verwehren, sich als Marktpioniere zu betätigen.
Daher sei nur zu prüfen, ob die Festlegung des Permanenzzuschlags nicht wirtschaftlich eindeutig ermessensfehlerhaft gewesen
sei, also etwa auf falschen Erwägungen beruhe (Randnrn. 176 und 177 der angefochtenen Entscheidung).
Angesichts der eingeschränkten Datenlage im Jahr der Einlage und im darauffolgenden Jahr sei die von der Bundesrepublik Deutschland
vorgelegte Berechnung, die sich aus einem Vergleich der Vergütung für ein „Perpetual“ der Deutschen Bank mit der Vergütung
für eine stille Einlage der Dresdner Bank ergebe und zu einem Zuschlag von rund 0,29 % führe, plausibel gewesen. Sie habe
daher keinen Anhaltspunkt dafür, dass der für den Permanenzzuschlag maßgebliche Vergleichssatz von 0,23 % pro Jahr unterhalb
des Marktkorridors liege und daher insofern eine Begünstigung für die Helaba, d. h. eine staatliche Beihilfe vorliegen würde
(Randnrn. 182 und 183 der angefochtenen Entscheidung).
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der Kläger wirft der Kommission vor, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen zu haben, indem sie befunden habe,
dass der auf der Grundlage von befristeten stillen Einlagen berechnete Vergleichskorridor nicht zu ändern sei, um der fehlenden
Befristung der streitigen Einlage Rechnung zu tragen.
Als Erstes macht er geltend, die Kommission habe mit ihrer Auffassung, das Land und die Helaba hätten sich als Marktpioniere
betätigt und ihnen sei daher ein höherer Ermessensspielraum einzuräumen, einen Fehler begangen. Die Helaba und das Land seien
nicht als Marktpioniere tätig geworden, weil später keine andere Transaktion mit den Merkmalen der streitigen Einlage vorgenommen
worden sei und insbesondere die im Vorfeld der Gewährung der streitigen Einlage im Hessischen Landtag geführten Diskussionen
zeigten, dass die Parteien die Transaktionen zwischen anderen Ländern und anderen Landesbanken genau hätten nachahmen wollen,
in deren Vergütungen die Kommission Elemente einer staatlichen Beihilfe gesehen habe.
Als Zweites macht er geltend, die Kommission hätte ihrer Prüfung keine „Perpetuals“ aus dem Zeitraum Mai 1999 bis Dezember
2003 zugrunde legen dürfen. Seien keine Marktdaten verfügbar, dürfe die Kommission nicht unterstellen, dass die Umstände,
die ein privater Kapitalgeber von Mai bis Juli 1999 oder im Dezember 2003 berücksichtigt hätte, genauso bereits Ende 1998
gegolten hätten, da die tatsächliche Entwicklung auf dem europäischen Kapitalmarkt das Gegenteil zeige. Deshalb sei es grob
fehlerhaft gewesen, die Wettbewerbssituation im Jahr 1999 ohne jegliche Begründung auf das Jahr 1998 zu übertragen.
Als Drittes trägt er vor, jedenfalls seien die vier von der Kommission für die Berechnung des Permanenzzuschlags zum Vergleich
herangezogenen Transaktionen, drei der Deutschen Bank und eine der Dresdner Bank, in Bezug auf das Gesamtvolumen und das vom
Kapitalgeber investierte Volumen, den Anteil der verschiedenen Einlagen am Kernkapital der Emissionsbanken, ihre Anerkennung
als Kernkapital der Bank oder Gruppe und die Desinvestitionsmöglichkeit nicht mit der streitigen Einlage vergleichbar.
Als Viertes macht er geltend, entgegen der Ansicht der Kommission könne der höhere Aufschlag auf die Vergütung des „Perpetual“
der Deutschen Bank im Vergleich zur stillen Einlage der Dresdner Bank nicht mit dem höheren Rating des „Perpetual“ begründet
werden. Auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger erläutert, dass er mit diesem Argument habe
geltend machen wollen, dass das niedrigere Rating des „Perpetual“ der Deutschen Bank im Vergleich zur befristeten stillen
Einlage der Dresdner Bank nicht darauf schließen lasse, dass der Permanenzzuschlag am Markt geringer sei als der durch Vergleich
dieser drei Transaktionen ermittelte Satz von 0,29 %, da die Ratings durch eine Vielzahl von Faktoren beeinflusst würden.
Die Kommission und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Was als Erstes das Vorbringen des Klägers betrifft, das Land und die Helaba seien nicht als Marktpioniere tätig geworden,
weil sie nur versucht hätten, die vorherigen Transaktionen der Landesbanken nachzuahmen, so ist erstens festzustellen, dass
es – worauf die Helaba hinweist – nicht durch das Protokoll der Sitzung des Wirtschaftsausschusses des Hessischen Landtags
vom 2. Dezember 1998 bestätigt wird, auf das sich der Kläger beruft. Zwar ergibt sich aus dem Protokoll, dass diese Transaktionen
Berücksichtigung gefunden haben, doch ist ihm ebenfalls zu entnehmen, dass das Land und die Helaba auch berücksichtigt haben,
dass die Kommission wegen dieser Transaktionen Verfahren eingeleitet hatte und Diskussionen stattgefunden hatten, um eine
Einigung über die Konditionen der streitigen Einlage zu erzielen. Zweitens genügt hinsichtlich des Vorbringens, es habe später
keine mit der streitigen Einlage vergleichbare Transaktion stattgefunden, der Verweis auf die vorstehende Analyse zur Einordnung
der streitigen Einlage sowie zur Berücksichtigung ihrer Unterschiede für die Bestimmung der marktüblichen Vergütung.
Was als Zweites das Vorbringen des Klägers angeht, die Kommission habe keine „Perpetuals“ aus dem Zeitraum Mai 1999 bis Dezember
2003 berücksichtigen dürfen, so ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission keine Einwände gegen den zwischen dem Land und
der Helaba vereinbarten Permanenzzuschlag erheben konnte, ohne über ein Minimum an Anhaltspunkten zu verfügen, auf die sie
sich für die Auffassung hätte stützen können, dass dieser Zuschlag geringer war als ein am Markt ausgehandelter Permanenzzuschlag.
Um diese Anhaltspunkte zu finden und dadurch den Handlungsspielraum der Parteien der streitigen Einlage einzuschränken, hat
die Kommission die spätere Marktentwicklung untersucht. Unter diesen Umständen kann der Kläger mit seiner Kritik, mit der
die Kommission daran gehindert werden soll, auf Daten über die Zeit nach der streitigen Einlage zurückzugreifen, nicht dartun,
dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie die Auffassung vertrat, dass es keinen
Grund für die Annahme gebe, dass der zwischen dem Land und der Helaba vereinbarte Permanenzzuschlag nicht marktüblich sei.
Jedenfalls genügt das Vorbringen des Klägers, das Volumen des Marktes für hybride Eigenkapitalinstrumente sei 1999 sehr signifikant
angestiegen, nicht, um darzutun, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand,
dass sie sich auf Transaktionen stützen könne, die nach der streitigen Einlage stattgefunden hätten, da kein Anhaltspunkt
dafür bestehe, dass sich ein Aufschlag auf die Vergütung wegen der Permanenz einer stillen Einlage stark über die Zeit verändere
(Randnrn. 177 und 178 der angefochtenen Entscheidung). Allein die Tatsache, dass das Volumen des Marktes für hybride Eigenkapitalinstrumente
sehr stark angestiegen ist, bedeutet entgegen den Ausführungen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht, dass
der Permanenzzuschlag in jenem Jahr weniger hoch gewesen wäre, so dass die Nutzung der Daten über diesen Zeitraum ihre Schlussfolgerung
verfälschen könnte. Im Übrigen erläutert der Kläger nicht, inwiefern eine Steigerung des Marktvolumens einen Einfluss auf
die Höhe des Permanenzzuschlags hätte. Der Kläger trägt auch keine Argumente vor, die die Annahme zuließen, dass das Land
und die Helaba nicht im Dezember 1998 in zulässiger Weise die Höhe des Aufschlags ermitteln konnten, die im Anschluss von
anderen Banken festgelegt wurde.
Was als Drittes die Rüge betrifft, die streitige Einlage sei nicht mit den vier von der Kommission angeführten Einlagen vergleichbar,
trägt der Kläger Argumente vor, die er schon mehrfach für seine Auffassung vorgebracht hat, die streitige Einlage weise ein
Risikoprofil auf, das einen Vergleich mit anderen stillen Einlagen ausschließe, und die vom Gericht zurückgewiesen wurden.
Der Kläger trägt auch vor, der Umstand, dass die von der Kommission zum Vergleich herangezogenen Einlagen börsennotiert seien,
bedeute, dass sie aus Investorensicht nicht unbefristet seien und dass deshalb ein gegenüber einem befristeten Finanzierungsinstrument
erhöhtes Ausfallrisiko, wenn überhaupt, nur geringfügig sei. Demgegenüber könne das Land im Fall der streitigen Einlage nicht
desinvestieren, so dass der Permanenzzuschlag höher ausfallen müsse als bei börsennotierten stillen Einlagen.
Hierzu ist jedoch festzustellen, dass der Unterschied zwischen den von der Kommission zum Vergleich herangezogenen Einlagen
und der streitigen Einlage beim Grad der Fungibilität und folglich bei der Desinvestitionsmöglichkeit allein die Folge dessen
ist, dass das Land im Gegensatz zu den Investoren in börsennotierte stille Einlagen kein liquides und damit fungibles Vermögen
investiert hat, sondern ein Sondervermögen, das es nicht veräußern und nur
in natura
zurückerhalten wollte. Ferner verschafft die fehlende bzw. sehr eingeschränkte Desinvestitionsmöglichkeit des Landes der
Helaba keinen zusätzlichen Vorteil, den sie deshalb vergüten müsste.
Demnach wäre es im vorliegenden Fall einem privaten Kapitalgeber in derselben Lage wie das Land im Rahmen von Verhandlungen
unter normalen Marktbedingungen nicht möglich gewesen, außer Acht zu lassen, dass die fehlende bzw. eingeschränkte Desinvestitionsmöglichkeit
Folge seiner eigenen Entscheidungen bezüglich der Verwaltung des Sondervermögens und nicht der Bedürfnisse der Helaba gewesen
wäre. Ein solcher Kapitalgeber hätte somit den Standpunkt der Helaba und den Umstand berücksichtigen müssen, dass diese nicht
bereit gewesen wäre, eine höhere Vergütung für einen Nachteil zu zahlen, der sich für das Land aus den eigenen Entscheidungen
ergeben und ihr keinen zusätzlichen Vorteil geboten hätte.
Was als Viertes das Vorbringen des Klägers angeht, das gegenüber der befristeten stillen Einlage der Dresdner Bank schlechtere
Rating des „Perpetual“ der Deutschen Bank erlaube keine Herabsetzung des durch den Vergleich dieser Transaktionen ermittelten
Permanenzzuschlags, so ist festzustellen, dass die Kommission die hierfür von der Bundesrepublik Deutschland vorgeschlagene
Berechnung nicht für zutreffend erklärt hat, sondern sich darauf beschränkt hat, sie als plausibel zu bezeichnen. Zudem läuft
das Argument des Klägers darauf hinaus, der Kommission jeglichen Marktvergleich im vorliegenden Fall zu verwehren, da, wie
der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, die Vergütung der einzelnen am Markt vorgenommenen Transaktionen
von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, deren Einfluss auf die endgültige Vergütung schwer genau abzuschätzen ist.
Da die Schlussfolgerung der Kommission in Bezug auf den im vorliegenden Fall vereinbarten Permanenzzuschlag jedenfalls nicht
allein auf dieser Berechnung beruht, kann der Kläger mit diesem Argument, selbst wenn es begründet wäre, nicht dartun, dass
diese Schlussfolgerung mit einem offensichtlichen Fehler behaftet ist. Wie vorstehend in den Randnrn. 240 und 241 ausgeführt,
hat die Kommission insbesondere berücksichtigt, dass das Land und die Helaba als Marktpioniere tätig geworden seien, hilfsweise,
dass der Vergleich der Vergütung für die von der Bundesrepublik Deutschland angeführten „Perpetuals“ nicht den Schluss zulasse,
dass der Vergütungskorridor für „Perpetuals“ höher als für befristete stille Einlagen gewesen sei.
Nach alledem ist festzustellen, dass der Kläger nicht nachgewiesen hat, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass sie keinen Anhaltspunkt dafür habe, dass der für den Permanenzzuschlag maßgebliche Vergleichssatz
von 0,23 % pro Jahr unterhalb des Marktkorridors liege und daher eine Begünstigung für die Helaba und damit eine staatliche
Beihilfe vorliege.
Ergebnis zur Prüfung der Marktüblichkeit der Haftungsvergütung
Nach alledem ist der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen, als sie befand, dass die Belastung der
Helaba aus der streitigen Einlage der am Markt für vergleichbare Transaktionen verhandelten Haftungsvergütung entspreche und
daher der Helaba keinen Vorteil verschaffe, den sie unter Marktbedingungen nicht erlangt hätte.
5.
Zum Abzug der Refinanzierungskosten, die der Helaba aufgrund der fehlenden Liquidität der Einlage entstehen, von der Vergütung
durch die Kommission
a)     Angefochtene Entscheidung
Die Kommission führt aus, da die streitige Einlage der Helaba keine Liquidität verschafft habe, seien dieser im Vergleich
zu einer Bank, die eine liquide Einlage erhalten habe, zusätzliche Refinanzierungskosten entstanden, da sie sich diese Liquidität
auf den Märkten noch habe beschaffen müssen, um ihre Geschäftstätigkeit gleichermaßen ausweiten zu können (Randnr. 184 der
angefochtenen Entscheidung). Daher habe die Helaba nur das Risiko vergüten müssen, dem das Land sein Sondervermögen aussetze,
d. h., sie habe dem Land nur die Haftungsvergütung über dem Refinanzierungszinssatz auf dem Interbankenmarkt zahlen müssen
(Randnrn. 162 und 187 der angefochtenen Entscheidung).
Sie weist insoweit das Argument des Klägers zurück, allein die Refinanzierungskosten nach Steuern dürften von der Vergütung
abgezogen werden, und begründet dies damit, dass anders als in dem vom Kläger angeführten WestLB-Fall die streitige Einlage
der Helaba – im Gegensatz zu dem Steuervorteil, der bei einer liquiden Einlage eintrete und eine Reduzierung des Abschlags
rechtfertige – keinen weiteren Steuervorteil verschaffe (Randnrn. 185 und 186 der angefochtenen Entscheidung).
b)     Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der Kläger trägt vor, die angefochtene Entscheidung weise einen Begründungsmangel auf und sei nicht mit dem Kriterium des
privaten Kapitalgebers vereinbar.
Zum Begründungsmangel macht er geltend, dass der vollständige Abzug des Refinanzierungssatzes der Position der Kommission
in der Entscheidung über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens und auch der Rechtsprechung des Gerichts diametral widerspreche
und die Kommission unter diesen Umständen ihre Entscheidung besonders gründlich hätte begründen müssen. Die angefochtene Entscheidung
erlaube es nicht, nachzuvollziehen, auf welche Kriterien sich die Kommission für die Auffassung gestützt habe, dass die Helaba
tatsächlich zusätzliche Refinanzierungskosten in Höhe des Bruttorefinanzierungssatzes trage, warum die Helaba nur die Haftungsvergütung
über dem Referenzzinssatz zahlen müsse, ob die Haftungsvergütung auf den Bruttorefinanzierungszinssatz oder auf den Libor
oder Euribor aufgeschlagen werde oder ob Referenzzinssatz und Libor identisch seien.
Der Kläger wirft der Kommission ferner vor, das Kriterium des privaten Kapitalgebers fehlerhaft angewandt zu haben, indem
sie befunden habe, dass die Helaba nur das Risiko vergüten müsse, dem das Land sein Sondervermögen in Form der stillen Einlage
aussetze. Zur Begründung trägt er erstens vor, die fehlende Liquidität sei bereits durch den niedrigeren Einbringungswert
des Sondervermögens ausgeglichen worden, zweitens, ein privater Kapitalgeber akzeptiere keinen Vergütungsabschlag wegen fehlender
Liquidität seiner Investition, und drittens, das Gericht habe jedenfalls bereits entschieden, dass ein privater Kapitalgeber
nur einen Abschlag in Höhe der tatsächlichen Kosten der Bank infolge der fehlenden Liquidität akzeptieren würde.
Die Kommission und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
c)     Würdigung durch das Gericht
Zum gerügten Begründungsmangel ist festzustellen, dass aus den Randnrn. 184 bis 187 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht,
dass nach Auffassung der Kommission die fehlende Liquidität einer Investition in Kernkapital für eine Bank zu höheren Kosten
im Vergleich zu den mit einer liquiden Investition verbundenen Kosten führt, da die Bank liquide Mittel in Höhe der Investition
am Markt aufnehmen müsse. Die Bank nehme daher diese Investition nur an, wenn die vereinbarte Vergütung den zusätzlichen Kosten
durch die fehlende Liquidität der Investition Rechnung trage und damit ermögliche, die Kosten einer solchen Investition den
Kosten einer Investition mit Liquiditätsübertragung anzugleichen.
Werden, wie dies für stille Einlagen wie die streitige Einlage der Fall ist, sowohl die Vergütung für die Einlage als auch
die Zusatzkosten vor Steuern gezahlt, können sich nach Ansicht der Kommission die Kosten für eine liquide Einlage und für
eine nicht liquide Einlage nur angleichen, wenn die Vergütung für die Einlage ermittelt werde, ohne dass der Zinssatz berücksichtigt
werde, der bei liquiden stillen Einlagen für die Vergütung der Bereitstellung von Liquidität vorgesehen sei. Werde jedoch,
wie im WestLB-Fall, die Investition nach Steuern vergütet, weil sie nicht in Form einer stillen Einlage erfolge, obwohl die
Refinanzierungskosten weiterhin als Betriebsausgaben angesehen und vor Steuern vergütet würden, könne nur auf die Nettorefinanzierungskosten
abgestellt werden, da sonst die nicht liquide Investition weniger wertvoll für die Bank sei als eine liquide Investition.
In letzterem Fall würde ein Kapitalgeber eine höhere Vergütung verlangen, um diesen Vorteil für die Bank auszugleichen.
Es ist festzustellen, dass die Kommission auch vor dem Hintergrund u. a. des WestLB-Falls ausreichend erläutert hat, warum
ihrer Meinung nach die Helaba im vorliegenden Fall tatsächlich im Vergleich zu einer liquiden Einlage zusätzliche Refinanzierungskosten
in Höhe des Bruttorefinanzierungssatzes trägt und warum folglich die Helaba nur die über den Referenzzinssatz hinausgehende
Haftungsvergütung zu zahlen hat. Zudem war die Kommission angesichts dieser Begründung nicht zu der Angabe verpflichtet, ob
die Haftungsvergütung auf den Bruttorefinanzierungszinssatz oder auf den Libor oder Euribor hätte aufgeschlagen werden müssen
oder welches der Referenzzinssatz gewesen wäre.
Die Argumente des Klägers zur Berechtigung des Abzugs der Finanzierungskosten sind getrennt zu prüfen.
Zu dem Argument, die fehlende Liquidität sei bereits durch den niedrigeren Einbringungswert berücksichtigt worden
Der Kläger trägt hierzu vor, während der Darlehensbestand des Sondervermögens zum 31. Dezember 1998 vier Milliarden Euro betragen
habe, umfasse die in der Bilanz der Helaba ausgewiesene stille Einlage dagegen nur 1,264 Milliarden Euro. Mit der Bestimmung
des Barwerts sei die streitige Einlage jedem anderen – auch liquiden – Aktivum mit entsprechendem Wert gleichwertig gemacht
worden, insbesondere auch deshalb, weil erwartet werde, dass sie mit einem normalen Marktzins verzinst werde. Ein privater
Investor würde deshalb die Erträge der Helaba aus dem Wertzuwachs des Sondervermögens berücksichtigen und den eventuellen
Refinanzierungskosten der Bank gegenüberstellen.
Wie die Kommission hierzu anmerkt, steht die Ermittlung des Wertes des Sondervermögens zum Zeitpunkt der Übertragung an die
Helaba in keinem Zusammenhang mit den zusätzlichen Kosten der Helaba durch die streitige Einlage im Vergleich zu einer liquiden
stillen Einlage. Dass die Nachteile, die sich für die Helaba aus der fehlenden Liquidität und den Refinanzierungskosten für
die maximale Ausweitung ihrer Aktivitäten ergeben, bei der Wertermittlung des Sondervermögens nicht berücksichtigt werden,
beruht nämlich klar darauf, dass die Wertermittlung nicht nur von den Parteien der streitigen Einlage durchgeführt wurde,
sondern auch vom BAKred, um zu klären, welcher Wert in der Bilanz der Helaba als Kernkapital ausgewiesen werden konnte. Dieser
Wert, der aus Gründen des Drittgläubigerschutzes ermittelt wird, ist somit derselbe, unabhängig davon, ob die Helaba sich
tatsächlich dazu entschließt, ihre Aktivitäten maximal auszudehnen. Es handelt sich also um einen objektiven Wert, der nicht
von der Nutzung des Sondervermögens abhängt. Dieser Wert wäre derselbe, wenn das Vermögen an ein Privatunternehmen veräußert
worden wäre oder an eine öffentliche Einrichtung, die nur die Tätigkeit des Sondervermögens hätte fortsetzen wollen und aus
diesem Grund keine Liquidität über den Wert des Vermögens hinaus benötigte.
Im Übrigen bestätigt das Gutachten, das von der Kommission im Verwaltungsverfahren im WestLB-Fall angefordert worden war,
dieses Ergebnis. Das darin angeführte Beispiel eines Verkaufs von Häusern durch die Behörden des Vereinigten Königreichs Großbritannien
und Nordirland, die an Militärangehörige zu geringeren Preisen als Marktpreisen vermietet waren, zu einem Preis, der dem Barwert
entsprach, bestätigt nämlich, dass dieser Wert dem objektiven Verkaufspreis entspricht, unabhängig davon, wie der Erwerber
das übertragene Kapital nutzen möchte.
Der in diesem Gutachten erwähnte und vom Kläger im vorliegenden Fall gegen den Abzug der Refinanzierungskosten vorgebrachte
Umstand, dass erwartet wird, dass das übertragene Kapital, sobald der Barwert einmal ermittelt wurde, mit einem Marktzinssatz
verzinst wird, trifft zwar zu, kann aber einem solchen Abzug nicht entgegenstehen. Zum einen ergibt sich nämlich aus der im
Gutachten enthaltenen Wendung „erwartet wird“, dass es sich um eine Annahme und nicht um eine sichere Tatsache handelt, die
berücksichtigt werden könnte, um die Refinanzierungskosten auszugleichen. So kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Barwert
des Kapitals einige Jahre nach seiner ersten Bewertung nicht mehr diesem Wert zuzüglich der fälligen Zinsen entspricht, sondern
niedriger ist, z. B., weil ein Teil der gewährten Darlehen nicht zurückgezahlt wurde. Zum anderen ergibt sich aus der angefochtenen
Entscheidung, insbesondere aus den Randnrn. 18 und 30, dass der in der Bilanz ausgewiesene Wert des Kapitals von 1999 bis
2003 stabil geblieben ist und mit der Einbringung des Sondervermögens in die Helaba für diese eine Liquiditätszuführung oder
ein Ertragszufluss nicht verbunden ist, da die Zahlungen aus den Darlehen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus dem Sondervermögen
zugute kommen und für Förderzwecke einzusetzen sind. Dass der Barwert des Sondervermögens niedriger ist als sein Nominalwert,
führt daher nicht zu einem Jahresgewinn für die Helaba.
Folglich werden, wie die Kommission und die Streithelfer geltend machen, durch den Umstand, dass der Barwert des Sondervermögens
zum Zeitpunkt der Einbringung, wie er von den Verfahrensbeteiligten und vom BAKred anerkannt wurde, niedriger ist als sein
Nominalwert, nicht die Finanzierungskosten der Helaba für die Liquiditätsaufnahme in Höhe der streitigen Einlage am Markt
ausgeglichen und sollen nicht ausgeglichen werden. Das vorliegende Argument ist daher zurückzuweisen, ohne dass es erforderlich
wäre, der Anregung des Klägers zu folgen, die Kommission zur Vorlage der beiden in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung
genannten Gutachten aufzufordern, in denen der Barwert der streitigen Einlage ermittelt wurde.
Zu dem Argument, ein privater Kapitalgeber hätte einen Abzug der Refinanzierungskosten nicht akzeptiert
Der Kläger trägt vor, die Kommission habe mit ihrer Auffassung, dass ein privater Kapitalgeber einen Vergütungsabschlag wegen
der fehlenden Liquidität seiner Einlage hingenommen hätte, zwei Fehler begangen, einen finanzwirtschaftlichen und einen volkswirtschaftlichen.
Der finanzwirtschaftliche Fehler bestehe darin, dass sie eine Verbindung zwischen der Entscheidung des Landes, sein Sondervermögen
einzubringen, und der Entscheidung der Helaba, dies zu akzeptieren, hergestellt habe. Jede dieser Entscheidungen sei durch
Parameter – Renditeaussichten, Risiko, Refinanzierungskosten – bestimmt, die nicht von den Parteien, sondern vom Kapitalmarkt
festgelegt würden. Ein Kapitalgeber werde eine Einlage nicht vornehmen, wenn er keine Aussicht auf eine Rendite habe, die
dem eingegangenen Risiko entspreche. Auf die Kritik der Kommission, der Kläger stütze seine Argumentation auf ein „Separationstheorem“,
das, abgesehen davon, dass es nicht das einzige sei, das formuliert worden sei, auch nicht mit dem Kriterium des privaten
Kapitalgebers vereinbar sei, entgegnet der Kläger, dass es nur ein einziges „Separationstheorem“ gebe und das Kriterium des
privaten Kapitalgebers nicht nur mit diesem vereinbar sei, sondern sogar auf ihm beruhe.
Der volkswirtschaftliche Fehler bestehe in der Ansicht der Kommission, dass ein privater Kapitalgeber einen Teil seines Vermögens
den Gläubigern der Helaba unbefristet zu einem Satz von 1,4 % zur Verfügung gestellt hätte, der nicht nur viel geringer sei
als der Satz für risikofreie Anleihen zum maßgeblichen Zeitpunkt – 4 % –, sondern nicht einmal den langfristigen Inflationssatz
erreiche. Der Kläger bestreitet zudem die Aussage der Kommission, der Vergütungssatz liege unter dem einer liquiden Einlage,
weil es sich nicht um eine gewöhnliche Einlage handele. Der Kläger betont, dass die streitige Einlage nichts Außergewöhnliches
an sich habe, da Sacheinlagen wie Gebäude, Grundstücke oder Produktionsstätten häufig vorgenommen würden.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass dem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, zu entnehmen ist, dass in Bezug auf die
Einordnung einer Investition in ein Unternehmen als staatliche Beihilfe nicht eingewandt werden kann, dass es für die Berechnung
der angemessenen Vergütung nur auf die Sicht des Kapitalgebers ankomme. So hat das Gericht festgestellt, dass ein privater
Kapitalgeber in derselben Lage wie das Land Nordrhein-Westfalen bei Verhandlungen unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen
die fehlende Liquidität des eingebrachten Kapitals und den Umstand, dass dieses für die WestLB von begrenztem Nutzen war,
nicht hätte außer Acht lassen können. Es hat deshalb ausgeführt, dass das Land Nordrhein-Westfalen für dieses Kapital keine
Vergütung in ähnlicher Höhe wie für liquides Kapital hätte verlangen können (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 326
und 328). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Anwendung des Beihilfenrechts entscheidend ist, ob ein Vorteil
für das Unternehmen vorliegt. Daher ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Land Vermögenswerte besonderer Art
investieren möchte, eine Transaktion nicht als zu einer staatlichen Beihilfe führend anzusehen, wenn im Anschluss an die Verhandlungen
zwischen der zur Investition bereiten staatlichen Stelle und dem Unternehmen die Bedingungen, die das Unternehmen wegen der
Nachteile, die ihm durch die Art des übertragenen Kapitals entstehen, zu akzeptieren bereit ist, eine geringere Vergütung
als für am Markt verhandelte liquide Investitionen vorsehen. Sofern nämlich diese Bedingungen nicht vorteilhafter für das
Unternehmen sind als diejenigen, die es hätte aushandeln können, wenn es bei der Transaktion, wie dies normalerweise der Fall
ist, um liquides Kapital gegangen wäre, entsteht ihm kein Vorteil, den es nicht auch am Markt hätte erlangen können. Dagegen
kann nicht gesagt werden, dass die öffentliche Stelle für ihre Investition stets dieselbe Vergütung erhalten muss wie ein
Kapitalgeber, der bereit ist, liquides Kapital zu übertragen, damit eine Transaktion dieser Art nicht als staatliche Beihilfe
angesehen wird.
Unter diesen Umständen ist das Vorbringen des Klägers zur Inflation und zu den Sätzen für risikolose Anleihen zurückzuweisen,
da es auf der Prämisse beruht, dass nur der Standpunkt des Kapitalgebers zählt und es nur auf den Vergleich der an das Land
gezahlten Vergütung mit der Vergütung, die von einem Kapitalgeber, der dieselben Risiken eingeht, gefordert worden wäre, ankommt,
unabhängig von den Vor- und Nachteilen, die sich für die Helaba aus der streitigen Einlage im Vergleich mit den Vergleichstransaktionen
ergeben.
Diesem Ergebnis steht nicht das Argument des Klägers entgegen, die streitige Einlage habe nichts Außergewöhnliches an sich,
da Sacheinlagen wie Gebäude, Grundstücke oder Produktionsstätten häufig seien. Hierzu ist zum einen festzustellen, dass der
Kläger nicht behauptet, hybride Eigenkapitalinstrumente wie die streitige Einlage würden am Markt im Austausch gegen Güter
wie Gebäude oder Grundstücke gezeichnet. Zum anderen lässt dieser Vergleich außer Betracht, dass die streitige Einlage besonderer
Art ist, selbst im Vergleich zu solchen Gütern. Nicht nur ist die streitige Einlage nicht liquide, die Helaba kann auch keine
Liquidität durch ihre Veräußerung erlangen oder sie zu ihrem eigenen Vorteil verwerten.
Unter diesen Umständen erlaubt das Vorbringen des Klägers, der zwischen den Parteien der streitigen Einlage vereinbarte Vergütungssatz
sei niedriger als der Satz für risikolose Anleihen und die Inflation, nicht die Schlussfolgerung, dass der Kommission ein
offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass die Helaba dem Land nur das Risiko vergüten müsse,
dem es sein Vermögen ausgesetzt habe (Haftungsvergütung), da die streitige Einlage ihr keine liquiden Mittel zur Verfügung
gestellt habe und sie diese am Markt aufnehmen müsse.
Zu der Rüge, dass ein Kapitalgeber allenfalls einen Abzug der Refinanzierungskosten in Höhe der tatsächlichen Kosten der Helaba
akzeptiert hätte
Der Kläger weist darauf hin, dass die Helaba dank der streitigen Einlage ihre Geschäftstätigkeit erheblich ausweiten könne,
und macht geltend, dass die Refinanzierungskosten deshalb nicht auf eine „Einheit Geschäft“ umgelegt werden dürften, sondern
auf alle durch die Einlage ermöglichten Tätigkeiten umgelegt werden müssten. Die Kommission hätte die relativen wirtschaftlichen
Vor- und Nachteile einer Einlage in liquider Form einerseits und der streitigen Einlage andererseits vergleichen müssen. Die
fehlende Liquidität der streitigen Einlage könne allenfalls einen Renditeabschlag, nicht aber einen pauschalen Abzug der Refinanzierungskosten
rechtfertigen. Darüber hinaus habe die Kommission nicht berücksichtigt, dass einige Transaktionen keine Liquidität benötigten,
sondern Einkünfte der Bank generierten.
Er fügt hinzu, selbst wenn der gesamte Refinanzierungszinssatz zu berücksichtigen wäre, seien die Refinanzierungskosten eine
Betriebsausgabe, die die Bemessungsgrundlage der Helaba verringere, so dass deren tatsächliche Belastung nach Steuern unter
dem Refinanzierungszinssatz liege.
Zum Argument des Klägers, die Kommission hätte die relativen wirtschaftlichen Vor- und Nachteile der Einlage je nachdem, ob
sie liquide sei oder nicht, vergleichen müssen, ist festzustellen, dass eine nicht liquide Einlage einer Bank keine zusätzlichen
Vorteile gegenüber einer liquiden Einlage bringt. So ist die Möglichkeit der Geschäftsausweitung, die sich aus der Erhöhung
der Eigenmittel ergibt, sowohl für die Banken, die Liquidität benötigen, als auch für die Banken, die nur haftendes Eigenkapital
benötigen, unabhängig von der Art des in die Bank eingebrachten Vermögens dieselbe. Durch eine nicht liquide Einlage entstehen
der Bank hingegen zusätzliche Kosten, es sei denn, sie übt nur Tätigkeiten aus, die keine Liquidität erfordern. Der Kläger
trägt jedoch nicht vor, dass dies bei der Helaba oder den Banken, die stille Einlagen am Markt platziert haben, der Fall ist.
Im Übrigen geht der Kläger bei den Berechnungen, die er in seinen Schriftsätzen vornimmt, um darzutun, dass der relative Einnahmeausfall
der Helaba deutlich niedriger als ihre absoluten Kosten sei, auch davon aus, dass die Bank versuchen wird, sich Liquidität
in Höhe des eingebrachten Betrags zu beschaffen.
Zu den Berechnungen des Klägers ist überdies anzumerken, dass sie anhand eines Beispiels erfolgen, das auf einer Einlage von
100 Euro, einem Faktor der möglichen Geschäftsausweitung von 12,5, einem Refinanzierungszinssatz von 4 % und einem Zinssatz
für die Kundenkredite der Helaba von 6,6 % basiert. Der Kläger erläutert, dass die Helaba unter diesen Umständen vor Zahlung
der Vergütung einen Gewinn von 36,50 Euro bei einer liquiden Einlage und 32,50 Euro bei einer nicht liquiden Einlage erzielen
würde und damit ihr Einnahmeausfall, wenn sie eine nicht liquide Einlage erhalten würde, bei 4 Euro, also 10,96 % läge. Er
schlägt deshalb vor, von der Vergütung, die für die liquide Einlage gezahlt würde, nämlich 5,4 % – Satz für risikolose Anleihen
von 4 % zuzüglich der zwischen dem Land und der Helaba vereinbarten Haftungsvergütung von 1,4 % –, 10,96 % abzuziehen. Somit
betrage die an das Land zu zahlende Vergütung 4,81 %.
Hierzu ist zunächst festzustellen, dass diese Berechnungen in hohem Maße spekulativ sind. Ist der Refinanzierungszinssatz
für risikolose Anleihen, den der Kläger verwendet, derjenige, der auf zehnjährige Staatsanleihen in Deutschland zum Zeitpunkt
der streitigen Einlage anwendbar war, so muss die Helaba gleichwohl, um sich am Markt zu refinanzieren, einen höheren Zinssatz
als für Staatsanleihen zahlen (siehe oben, Randnr. 13). Was den Satz von 6,6 % angeht, scheint, abgesehen davon, dass der
Kläger in seinen Schriftsätzen nicht erläutert, worauf er beruht, offensichtlich, dass eine Bank nicht einen einzigen Zinssatz
auf jede ihrer Transaktionen zu jeder Zeit und bei jedem ihrer Kunden anwendet.
Jedenfalls vermag der vom Kläger vorgeschlagene Teilabzug der Refinanzierungskosten die höheren Kosten der Helaba aus der
streitigen Einlage im Vergleich zu einer liquiden Einlage nur zum Teil auszugleichen. Während sich nämlich aus dem Berechnungsvorschlag
des Klägers ergibt, dass sich die Refinanzierungskosten der Helaba aus der Beschaffung der Liquidität am Markt auf 4 Euro
für eine Kapitalaufnahme von 100 Euro belaufen würden, läge der Abschlag von der an das Land gezahlten Vergütung nur bei 0,59
Euro. Demnach wäre nach der vom Kläger vorgeschlagenen Methode die Belastung der Helaba aus der streitigen Einlage höher als
bei einer liquiden Einlage.
Unter diesen Umständen tut der Kläger mit seinem Argument nicht dar, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
unterlaufen ist, als sie befand, dass die Bruttorefinanzierungskosten im vorliegenden Fall abzugsfähig seien, um die streitige
Einlage für die Helaba nicht teurer werden zu lassen als eine liquide Einlage, was ein privater Kapitalgeber unter den Umständen
des vorliegenden Falls nicht hätte durchsetzen können.
Zum Argument des Klägers, der Nachteil, der sich für die Helaba aus den Refinanzierungskosten ergebe, werde durch den Vorteil,
den sie dadurch habe, dass die Refinanzierungskosten Ausgaben darstellten, die die Besteuerungsgrundlage und damit den Steuerbetrag
verringerten, genügt die Feststellung, dass, selbst wenn dies tatsächlich zutrifft, die Gewinne nach Steuern der Helaba dann
ebenfalls geringer sind als die Gewinne, die sie erzielt hätte, wenn die Einlage liquide gewesen wäre. Unter diesen Umständen
stellt die fehlende Liquidität der streitigen Einlage für die Helaba keinen Vorteil dar.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich also vom WestLB-Fall, in dem die Kommission, ohne dass ihr Ansatz vom Gericht angezweifelt
worden wäre, nur mit dem Abzug des Netto- und nicht des Bruttorefinanzierungssatzes, wie die Bundesrepublik Deutschland und
die an der Transaktion beteiligten Parteien gefordert hatten, einverstanden war. Da die WestLB – anders als die Helaba – an
den Kapitalgeber eine Vergütung nach Steuern zahlen musste, hätte sie nämlich bei der Übertragung eines nicht liquiden Vermögens
höhere Gewinne erzielt als bei liquidem Kapital.
Da nämlich der Einfluss der Refinanzierungskosten auf die Gewinne der Bank dadurch eingeschränkt war, dass sie durch die Verringerung
der Besteuerungsgrundlage zu einer Verringerung der Steuerschuld führten, musste der Einfluss dieser Kosten auf die Vergütung
ebenfalls verringert werden, um die Bank nicht zugleich in den Genuss einer Steuerermäßigung und einer übermäßigen Herabsetzung
der Vergütung kommen zu lassen. Somit glich die Kommission, indem sie die Nettorefinanzierungskosten von der Vergütung abzog,
die infolge dieser Kosten erhöhten Ausgaben der WestLB und die aufgrund der Herabsetzung der zu zahlenden Vergütung verringerten
Kosten aus und machte so die Transaktion mit einer Übertragung liquider Mittel vergleichbar.
Nach alledem hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass der Kommission hinsichtlich der Berücksichtigung der von der Helaba aufgrund
der fehlenden Liquidität des Sondervermögens zu tragenden Refinanzierungskosten ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen
ist.
Unter diesen Umständen hat der Kläger nicht dargetan, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen
ist, als sie im Wesentlichen befand, dass die Belastung der Helaba für den Teil der Einlage, den sie für die Unterlegung ihres
Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, die sich aus der vereinbarten Vergütung, der Gewerbesteuer, den Refinanzierungskosten
und der Belastung von 0,3 % für den Rest der streitigen Einlage ergebe, der Belastung entspreche, die sie getragen hätte,
wenn sie am Markt Kapital aufgenommen hätte, das ihr dieselben Vorteile geboten hätte. Insbesondere ist der Kommission kein
Beurteilungsfehler unterlaufen, als sie unter Berücksichtigung des Kontexts der Transaktion befand, dass der Umstand, dass
das Land einen wesentlichen Teil des Kernkapitals der Helaba eingebracht habe und nicht frei desinvestieren könne, auch wenn
dies das Risiko des Landes erhöhe, der Helaba keinen zusätzlichen Vorteil verschaffe und es einem privaten Kapitalgeber nicht
erlaubt hätte, einen Vergütungsaufschlag zu erhalten.
Die Klagegründe, dass die Kommission gegen Art. 87 EG verstoßen und sie die angefochtene Entscheidung nicht ausreichend begründet
habe, sind demnach zurückzuweisen.
Daher ist die Klage abzuweisen.

Zu den weiteren Anträgen der Verfahrensbeteiligten
Der Kläger beantragt, gemäß Art. 64 § 3 der Verfahrensordnung der Kommission aufzugeben, folgende Unterlagen vorzulegen: erstens
das von der Bundesrepublik Deutschland im Verwaltungsverfahren vorgelegte und in Randnr. 131 der angefochtenen Entscheidung
angeführte Gutachten zum Rang der streitigen Einlage in der Insolvenz der Helaba, zweitens die beiden in Randnr. 16 der angefochtenen
Entscheidung erwähnten Gutachten zur Ermittlung des Barwerts der streitigen Einlage und drittens die Vereinbarung oder die
Vereinbarungen zwischen den Anteilseignern der Helaba, aus der oder denen sich der „kontrollierende Einfluss“ zugunsten des
Landes ergebe und auf die die Kommission in ihrer Entscheidung C(2005) 3232 endg. vom 6. September 2005 über die Einbringung
des Hessischen Investitionsfonds als stille Einlage bei der Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, die in der Rechtssache
angefochten worden ist, in der das Urteil vom heutigen Tag, Bundesverband deutscher Banken/Kommission (T‑36/06, oben in Randnr. 31
angeführt), ergangen ist, Bezug genommen habe.
Er beantragt ferner, in der mündlichen Verhandlung die Gutachter H. und F. als Zeugen zu hören.
Zudem regt der Kläger an, der Helaba aufzugeben, ihre Marktanteile in Hessen, Thüringen und Deutschland für die Jahre 1998–2004
zu beziffern.
Abschließend schlägt er für den Fall, dass die Kommission bestimmte Äußerungen des Klägers zur Zulässigkeit der Klage bestreiten
sollte, die Vernehmung mehrerer Personen als Zeugen vor.
Die Kommission hat auf Aufforderung des Gerichts (siehe oben, Randnr. 25) das von der Bundesrepublik Deutschland im Verwaltungsverfahren
beigebrachte Gutachten zum Rang der streitigen Einlage in der Insolvenz der Helaba vorgelegt. Das Gericht hält es angesichts
der Erläuterungen durch die Parteien im Laufe des Verfahrens jedoch nicht für erforderlich, die beiden Gutachten zur Ermittlung
des Barwerts der streitigen Einlage vorlegen zu lassen. Eine Vorlage der Vereinbarung oder der Vereinbarungen zwischen den
Anteilseignern der Helaba, auf die die Kommission in ihrer Entscheidung C(2005) 3232 endg. Bezug nimmt, erscheint nicht erforderlich,
da keine der Wertungen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung auf dem Einfluss des Landes auf die Helaba beruhen.
Auch sind die Gutachter H. und F. nicht als Zeugen zu vernehmen, da ihre Gutachten bereits zu den Akten genommen worden sind.
Mangels einer Entscheidung über die Zulässigkeit der vorliegenden Klage ist es weder erforderlich, dem Antrag des Klägers,
der Helaba aufzugeben, ihre Marktanteile in Hessen, Thüringen und Deutschland für die Jahre 1998–2004 zu beziffern, stattzugeben,
noch, die Personen als Zeugen zu hören, deren Vernehmung für den Fall, dass die Kommission bestimmte Äußerungen des Klägers
zur Zulässigkeit der Klage bestreiten sollte, angeregt worden ist.
Zum Antrag des Klägers auf vertrauliche Behandlung im Zusammenhang mit der Erwiderung (siehe oben, Randnr. 20) genügt der
Hinweis, dass dieser gegenstandslos ist, da die Angaben, die vom Kläger als vertraulich angesehen werden, in der eingereichten
Fassung der Erwiderung nicht enthalten sind.
Schließlich ist dem Antrag auf Entfernung einiger Anlagen zur Erwiderung (siehe oben, Randnr. 22) aus den Akten stattzugeben,
da es sich um interne Dokumente der Kommission handelt.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da der
Kläger unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag der Kommission, des Landes und der Helaba die Kosten aufzuerlegen.
Nach Art. 87 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung trägt die Bundesrepublik Deutschland ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die vom Bundesverband deutscher Banken e. V. der Erwiderung beigefügten Anlagen 9 und 10 werden aus den Akten entfernt.
2.
Die Klage wird abgewiesen.
3.
Der Bundesverband deutscher Banken trägt seine eigenen Kosten sowie die Kosten der Europäischen Kommission, des Landes Hessen
und der Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale.
4.
Die Bundesrepublik Deutschland trägt ihre eigenen Kosten.
Czúcz
Vadapalas
Labucka
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 3. März 2010.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
A –  Streitige Einlage
B –  Die deutschen Landesbankenfälle
C –  Angefochtene Entscheidung
Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
Rechtliche Würdigung
A –  Zur Zulässigkeit
B –  Zur Begründetheit
1.  Kontext der Verhandlungen über die streitige Einlage
2.  Zur Berücksichtigung des Stufenmodells
a)  Angefochtene Entscheidung
b)  Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
c)  Würdigung durch das Gericht
3.  Zu der Rüge, die Kommission habe die streitige Einlage zu Unrecht als „normale“ stille Einlage eingeordnet und nicht als
Stammkapitalinvestition
a)  Angefochtene Entscheidung
b)  Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
c)  Würdigung durch das Gericht
Zu den Merkmalen, auf die die Kommission ihre Ansicht gestützt hat, dass die Vergütung für die streitige Einlage mit der Vergütung
für befristete stille Einlagen zu vergleichen sei
–  Verlustrisiko in der Insolvenz oder Liquidation
–  Ertragsprofil
Zu den Merkmalen der streitigen Einlage, die nach Ansicht der Kommission den Vergleich der Vergütung für die streitige Einlage
mit der Vergütung für befristete stille Einlagen nicht hinderten
Volumen
–  Stammkapitalpuffer
–  Permanenz der Einlage und fehlende Übertragungsmöglichkeit
Zu den Merkmalen der streitigen Einlage, die im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht und in der angefochtenen Entscheidung
nicht geprüft wurden
Zum Marktumfeld zum Zeitpunkt der Einbringung der streitigen Einlage
Ergebnis zur Einordnung der streitigen Einlage als stille Einlage
4.  Zum Vergleich der Vergütung für die streitige Einlage mit der am Markt verlangten Haftungsvergütung
a)  Zur Berücksichtigung der Gewerbesteuer
Angefochtene Entscheidung
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Würdigung durch das Gericht
b)  Zum Vergleich der Grundvergütung mit der am Markt verlangten Grundhaftungsvergütung
Angefochtene Entscheidung
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Würdigung durch das Gericht
Ergebnis zum Vergleich der Grundvergütung mit der am Markt verlangten Grundhaftungsvergütung
c)  Zum Vergleich des Permanenzzuschlags mit dem am Markt verlangten Haftungsvergütungszuschlag
Angefochtene Entscheidung
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Würdigung durch das Gericht
Ergebnis zur Prüfung der Marktüblichkeit der Haftungsvergütung
5.  Zum Abzug der Refinanzierungskosten, die der Helaba aufgrund der fehlenden Liquidität der Einlage entstehen, von der Vergütung
durch die Kommission
a)  Angefochtene Entscheidung
b)  Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
c)  Würdigung durch das Gericht
Zu dem Argument, die fehlende Liquidität sei bereits durch den niedrigeren Einbringungswert berücksichtigt worden
Zu dem Argument, ein privater Kapitalgeber hätte einen Abzug der Refinanzierungskosten nicht akzeptiert
Zu der Rüge, dass ein Kapitalgeber allenfalls einen Abzug der Refinanzierungskosten in Höhe der tatsächlichen Kosten der Helaba
akzeptiert hätte
Zu den weiteren Anträgen der Verfahrensbeteiligten
Kosten
*
Verfahrenssprache: Deutsch.