CELEX: 62003CJ0021
Marchés publics
Travaux, fournitures et services
Secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
Interdiction de participer à une procédure ou de remettre une offre faite à une personne ayant contribué au développement des travaux, fournitures ou services concernés

Les demandes de décision préjudicielle portent sur l’interprétation de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992,
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), telle que modifiée par
la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 (JO L 328, p. 1, ci-après la «directive 92/50»),
et, plus particulièrement, de l’article 3, paragraphe 2, de celle-ci, de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993,
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1), telle que modifiée par
la directive 97/52 (ci-après la «directive 93/36»), et, plus particulièrement, de l’article 5, paragraphe 7, de celle-ci,
de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics
de travaux (JO L 199, p. 54), telle que modifiée par la directive 97/52 (ci-après la «directive 93/37»), et, plus particulièrement,
de l’article 6, paragraphe 6, de celle-ci, ainsi que de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination
des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications
(JO L 199, p. 84), telle que modifiée par la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998 (JO
L 101, p. 1, ci-après la «directive 93/38»), et, plus particulièrement, de l’article 4, paragraphe 2, de celle-ci, combinées
au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie et au droit de propriété. Les mêmes demandes portent
en outre sur l’interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation
des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), et, plus particulièrement, de ses articles 2, paragraphe
1, sous a), et 5, ainsi que de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de
passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications
(JO L 76, p. 14), et, plus particulièrement, de ses articles 1
er
et 2.
Ces demandes ont été présentées dans le cadre de litiges opposant Fabricom SA (ci-après «Fabricom») à l’État belge au sujet
de la légalité de dispositions nationales qui, sous certaines conditions, s’opposent à ce qu’une personne chargée de travaux
préparatoires dans le cadre d’un marché public ou une entreprise liée à celle-ci participe à ce marché.
Le cadre juridique
La réglementation communautaire
L’article VI, paragraphe 4, de l’accord sur les marchés publics, annexé à la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre
1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences,
des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO L 336, p. 1, ci-après l’«accord sur les
marchés publics»), prévoit:
«Les entités ne solliciteront ni n’accepteront, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant
être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d’une société qui pourrait
avoir un intérêt commercial dans le marché.»
Aux termes de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 92/50:
«Les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre les différents prestataires de services.»
L’article 5, paragraphe 7, de la directive 93/36 prévoit:
«Les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas discrimination entre les différents fournisseurs.»
L’article 6, paragraphe 6, de la directive 93/37 dispose:
«Les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas discrimination entre les différents entrepreneurs.»
Aux termes de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38:
«Les entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires
de services.»
Le dixième considérant de la directive 97/52, dont le libellé est repris en des termes en substance analogues au treizième
considérant de la directive 98/4, précise:
«[…] les pouvoirs adjudicateurs peuvent solliciter, ou accepter, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications
relatives à un marché déterminé, à condition que cet avis n’ait pas pour effet d’empêcher la concurrence».
L’article 2 de la directive 89/665 prévoit:
«1.

Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1
er
prévoient les pouvoirs permettant:
a)
de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation
alléguée ou d’empêcher d’autres dommages d’être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre
ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de l’exécution de toute décision prise par les
pouvoirs adjudicateurs;
[…]»
Aux termes de l’article 1
er
de la directive 92/13:
«1.

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent
faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles
suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 8, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière
de passation des marchés ou les règles nationales transposant ce droit en ce qui concerne:
a)
les procédures de passation des marchés relevant de la directive 90/531/CEE
et
b)
le respect de l’article 3 paragraphe 2 point a) de ladite directive, dans le cas des entités adjudicatrices auxquelles cette
disposition s’applique.
2.

Les États membres veillent à ce qu’il n’y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre
d’une procédure de passation de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre
les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.
3.

Les États membres veillent à ce que les procédures de recours soient accessibles, selon des modalités que les États membres
peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant
d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite l’application d’une
telle procédure ait préalablement informé l’entité adjudicatrice de la violation alléguée et de son intention d’introduire
un recours.»
L’article 2 de la directive 92/13 dispose:
«1.

Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1
er
prévoient les pouvoirs permettant:
soit
a)
de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation
alléguée ou d’empêcher que d’autres préjudices soient causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre
ou à faire suspendre la procédure de passation de marché en cause ou l’exécution de toute décision prise par l’entité adjudicatrice
et
b)
d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou
financières discriminatoires figurant dans l’avis de marché, l’avis périodique indicatif, l’avis sur l’existence d’un système
de qualification, l’invitation à soumissionner, les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure
de passation de marché en cause;
soit
c)
de prendre, dans les délais les plus brefs, si possible par voie de référé et, si nécessaire, par une procédure définitive
quant au fond, d’autres mesures que celles prévues aux points a) et b), ayant pour but de corriger la violation constatée
et d’empêcher que des préjudices soient causés aux intérêts concernés; notamment d’émettre un ordre de paiement d’une somme
déterminée dans le cas où l’infraction n’est pas corrigée ou évitée.
Les États membres peuvent effectuer ce choix soit pour l’ensemble des entités adjudicatrices, soit pour des catégories d’entités
définies sur la base de critères objectifs, en sauvegardant en tout cas l’efficacité des mesures établies afin d’empêcher
qu’un préjudice soit causé aux intérêts concernés;
[…]»
La réglementation nationale
L’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de
travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics (
Moniteur belge
du 9 avril 1999, p. 11690, ci-après l’«arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 8 janvier 1996»), prévoit:
«[…]
1.

N’est pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux, de fournitures
ou de services, toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de
ces travaux, fournitures ou services.
2.

L’entreprise liée à toute personne visée au paragraphe 1
er
n’est pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre, sauf si elle établit qu’elle ne bénéficie
pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.
Au sens du présent article, on entend par ‘entreprise liée’ toute entreprise sur laquelle la personne visée au paragraphe
er
peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, ou toute entreprise qui peut exercer une influence dominante
sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété,
de la participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante est présumée lorsqu’une entreprise, directement
ou indirectement, à l’égard d’une autre entreprise:
1°

détient la majorité du capital souscrit de l’entreprise, ou
2°

dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou
3°

peut désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.
Avant d’écarter éventuellement une entreprise en raison de l’avantage injustifié dont elle est présumée bénéficier, le pouvoir
adjudicateur doit inviter par lettre recommandée cette entreprise à fournir dans un délai de douze jours de calendrier, à
moins que, selon le cas d’espèce, l’invitation n’autorise un délai plus long, des justifications portant notamment sur ses
liens, sur son degré d’autonomie et sur toute circonstance permettant de constater que l’influence dominante n’est pas établie
ou est sans effet sur le marché considéré.
3.

Les paragraphes 1
er
et 2 ne s’appliquent pas:
1°

aux marchés publics comportant à la fois l’établissement d’un projet et son exécution;
2°

aux marchés publics passés par procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l’article 17,
paragraphe 2, de la loi.»
L’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de
travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications
(
Moniteur belge
du 28 avril 1999, p. 14144, ci-après l’«arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996»), est,
en substance, libellé en des termes analogues à ceux de l’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté
royal du 8 janvier 1996.
Les litiges au principal et les questions préjudicielles
Fabricom est une entreprise de travaux qui est amenée à soumettre régulièrement des offres pour des marchés publics, notamment
dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
Affaire C-21/03
Par requête introduite le 25 juin 1999 devant le Conseil d’État, Fabricom demande l’annulation de l’article 26 de l’arrêté
royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996.
Elle fait valoir que cette disposition est notamment contraire au principe d’égalité de traitement de tous les soumissionnaires,
au principe de l’effectivité d’un recours juridictionnel telle que garantie par la directive 92/13, au principe de proportionnalité,
à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’au droit de propriété tel que prévu à l’article 1
er
du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée
à Rome le 4 novembre 1950.
L’État belge conteste les moyens invoqués par Fabricom.
S’agissant de l’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996, le Conseil d’État
indique que, selon les termes du préambule dudit arrêté royal du 25 mars 1999 et ceux du rapport au Roi qui le précède, cette
disposition vise à empêcher une personne, qui souhaite se voir attribuer un marché public, de tirer un avantage, contraire
à la libre concurrence, de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services
relatifs à un tel marché.
Selon le Conseil d’État, cette disposition s’oppose, de manière générale et sans distinction, à la participation au marché
ou à la remise des offres de la personne chargée de ces recherche, expérimentation, étude ou développement et, consécutivement,
de l’entreprise réputée liée à cette personne. Elle ne laisse en outre à cette dernière, contrairement à ce qui est prévu
pour l’entreprise liée, aucune possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, elle n’a pu obtenir,
par l’une de ces opérations, un avantage qui serait de nature à rompre l’égalité entre les soumissionnaires. Elle ne prévoit
pas expressément l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de se prononcer dans un délai déterminé sur les justifications
données par l’entreprise liée pour prouver que 1’influence dominante n’est pas établie ou est sans effet sur le marché considéré.
Considérant que la solution du litige dont il est saisi exige l’interprétation de certaines dispositions des directives en
matière de marchés publics, le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)
La directive 93/38[…], spécialement à son article 4.2, et la directive 98/4[…], combinées au principe de proportionnalité,
à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect du droit de propriété, garanti notamment par le protocole du 20 mars
1952 additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent-elles à ce
que ne soit pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux,
de fournitures ou de services, toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement
de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans
les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence?
2)
La réponse à la question précédente serait-elle différente si les directives précitées, lues en combinaison avec les mêmes
principe, liberté et droit, étaient interprétées comme ne visant que les entreprises privées ou ayant effectué des prestations
à titre onéreux?
3)
La directive 92/13[…], spécialement à ses articles 1
er
et 2, peut-elle être interprétée en ce sens que l’entité adjudicatrice peut refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen
des offres, que participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la
recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors qu’interrogée à
cet égard par le pouvoir adjudicateur, cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié
de nature à fausser les conditions normales de la concurrence?»
Affaire C-34/03
Par requête introduite le 8 juin 1999 devant le Conseil d’État, Fabricom demande l’annulation de l’article 32 de l’arrêté
royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 8 janvier 1996.
Les moyens invoqués par Fabricom sont, en substance, les mêmes que ceux invoqués dans l’affaire C-21/03. Les informations
données par le Conseil d’État s’agissant dudit article 32 sont identiques à celles indiquées dans l’affaire C-21/03 relatives
à l’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996.
Dans ces conditions, le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)
La directive 92/50[…], spécialement à son article 3.2, la directive 93/36[…], spécialement à son article 5.7, la directive
93/37[…], spécialement à son article 6.6, et la directive 97/52[…], spécialement à ses articles 2.1.b) et 3.1.b), combinées
au principe de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect du droit de propriété, garanti notamment
par le protocole du 20 mars 1952 additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
s’opposent-elles à ce que ne soit pas admise à introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché
public de travaux, de fournitures ou de services, toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation,
de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité
de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence?
2)
La réponse à la question précédente serait-elle différente si les directives précitées, lues en combinaison avec les mêmes
principe, liberté et droit, étaient interprétées comme ne visant que les entreprises privées ou ayant effectué des prestations
à titre onéreux?
3)
La directive 89/665[…], spécialement à ses articles 2.1.a), et 5, peut-elle être interprétée en ce sens que le pouvoir adjudicateur
peut refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise
liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux,
fournitures ou services, alors qu’interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur, cette entreprise affirme qu’elle ne
bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence?»
Par ordonnance du président de la Cour du 4 mars 2003, les affaires C‑21/03 et C‑34/03 ont été jointes aux fins de la procédure
écrite et orale, ainsi que de l’arrêt.
Sur les questions préjudicielles
Sur la première question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03
Par la première question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les
dispositions de droit communautaire auxquelles elle se réfère s’opposent à une règle, telle que celle prévue aux articles
26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996, et 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999,
modifiant l’arrêté royal du 8 janvier 1996, règle par laquelle n’est pas admise à participer ou à remettre une offre pour
un marché public de travaux, de fournitures ou de services, toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation,
de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité
de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence (ci-après
la «règle en cause au principal»).
À cet égard, il convient de rappeler que le devoir de respecter le principe d’égalité de traitement correspond à l’essence
même des directives en matière de marchés publics, qui visent notamment à favoriser le développement d’une concurrence effective
dans les domaines qui relèvent de leurs champs d’application respectifs et qui énoncent des critères d’attribution du marché
tendant à garantir une telle concurrence (arrêt du 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, C─513/99, Rec. p. I-7213, point
81 et jurisprudence citée).
Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, le principe d’égalité de traitement exige que des situations comparables
ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à
moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêts du 14 décembre 2004, Arnold André, C-434/02, non encore
publié au Recueil, point 68 et jurisprudence citée, ainsi que Swedish Match, C-210/03, non encore publié au Recueil, point
70 et jurisprudence citée).
Or, une personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures
ou services relatifs à un marché public (ci-après une «personne ayant effectué certains travaux préparatoires») ne se trouve
pas nécessairement, s’agissant de la participation à la procédure d’attribution de ce marché, dans la même situation qu’une
personne qui n’a pas effectué de tels travaux.
En effet, d’une part, la personne ayant participé à certains travaux préparatoires peut se trouver favorisée pour formuler
son offre en raison des informations qu’elle a, en effectuant lesdits travaux préparatoires, pu obtenir au sujet du marché
public en cause. Or, tous les soumissionnaires doivent disposer des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs
offres (voir, en ce sens, arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique, C-87/94, Rec. p. I-2043, point 54).
D’autre part, ladite personne peut se trouver dans une situation susceptible d’aboutir à un conflit d’intérêts en ce sens
que, ainsi que le relève, à juste titre, la Commission des Communautés européennes, elle peut, sans en avoir même l’intention,
si elle est elle-même soumissionnaire pour le marché public en cause, influencer les conditions de celui-ci dans un sens qui
lui est favorable. Une telle situation serait de nature à fausser la concurrence entre les soumissionnaires.
Dès lors, compte tenu de cette situation dans laquelle pourrait se trouver la personne ayant effectué certains travaux préparatoires,
il ne saurait être soutenu que le principe d’égalité de traitement oblige à traiter celle-ci de la même façon que tout autre
soumissionnaire.
Fabricom, ainsi que les gouvernements autrichien et finlandais, font cependant valoir, en substance, que la différence de
traitement établie par une règle telle que celle en cause au principal et qui consiste à interdire, en toutes circonstances,
à la personne ayant effectué certains travaux préparatoires de participer à une procédure d’attribution du marché public concerné
n’est pas objectivement justifiée. Une telle interdiction aurait, en effet, un caractère disproportionné. Selon eux, l’égalité
de traitement entre tous les soumissionnaires est aussi bien garantie s’il existe une procédure par laquelle il est apprécié,
dans chaque cas concret, si le fait d’effectuer certains travaux préparatoires a apporté à la personne ayant effectué lesdits
travaux un avantage concurrentiel sur les autres soumissionnaires. Une telle mesure serait moins restrictive pour la personne
ayant effectué certains travaux préparatoires.
À cet égard, il convient de constater qu’une règle telle que celle en cause au principal ne laisse à la personne ayant effectué
certains travaux préparatoires aucune possibilité de démontrer que, dans son cas particulier, les problèmes évoqués aux points
29 et 30 du présent arrêt ne se posent pas.
Or, une telle règle va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de l’égalité de traitement entre tous les
soumissionnaires.
En effet, l’application de ladite règle peut avoir pour conséquence que des personnes ayant effectué certains travaux préparatoires
sont exclues de la procédure d’adjudication sans que leur participation à celle-ci ne comporte un risque quelconque pour la
concurrence entre les soumissionnaires.
Dans ces conditions, il convient de répondre à la première question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03 que la directive
92/50 et, plus particulièrement, son article 3, paragraphe 2, la directive 93/36 et, plus particulièrement, son article 5,
paragraphe 7, la directive 93/37 et, plus particulièrement, son article 6, paragraphe 6, ainsi que la directive 93/38 et,
plus particulièrement, son article 4, paragraphe 2, s’opposent à une règle, telle que celle prévue aux articles 26 de l’arrêté
royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996, et 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté
royal du 8 janvier 1996, par laquelle n’est pas admise l’introduction d’une demande de participation ou la remise d’une offre
pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services par une personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation,
de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité
de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence.
Sur la deuxième question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03
Par la deuxième question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03, la juridiction de renvoi demande si la réponse à la première
question est différente lorsque les directives 92/50, 93/36, 93/37 et 93/38, lues en combinaison avec le principe de proportionnalité,
la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que le droit de propriété, sont interprétées comme ne visant que les entreprises
privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux.
Il y a lieu de relever que cette question est fondée sur une hypothèse qui ne peut être retenue.
Il n’y a, en effet, aucun indice dans lesdites directives permettant d’interpréter celles-ci comme ne visant, pour ce qui
concerne leur applicabilité aux entreprises participant ou envisageant de participer à une procédure de marché public, que
les entreprises privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux. Au demeurant, le principe d’égalité de traitement
s’oppose à ce que seules les entreprises privées ou ayant effectué des prestations à titre onéreux, qui ont effectué certains
travaux préparatoires, soient soumises à une règle telle que celle en cause au principal, alors que tel ne serait pas le cas
des entreprises n’ayant pas une de ces qualités et qui ont également effectué de tels travaux préparatoires.
Il n’y a donc pas lieu de répondre à la deuxième question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03.
Sur la troisième question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03
Par la troisième question posée dans les affaires C-21/03 et C-34/03, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la
directive 89/665 et, plus particulièrement, ses articles 2, paragraphe 1, sous a), et 5, ainsi que la directive 92/13 et,
plus particulièrement, ses articles 1
er
et 2, s’opposent à ce que l’entité adjudicatrice puisse refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que
participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a effectué certains travaux préparatoires,
alors que, interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur, cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef
d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, dès lors que sont en cause des modalités procédurales de recours en justice destinés
à assurer la sauvegarde des droits conférés par le droit communautaire aux candidats et aux soumissionnaires lésés par des
décisions de pouvoirs adjudicateurs, celles-ci ne doivent pas porter atteinte à l’effet utile de la directive 89/665 (arrêt
du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, Rec. p. I-11617, point 72).
Par ailleurs, les dispositions des directives 89/665 et 92/13, destinées à protéger les soumissionnaires contre l’arbitraire
du pouvoir adjudicateur, visent à renforcer les mécanismes existants pour assurer l’application effective des règles communautaires
en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. Une
telle protection ne peut être effective si le soumissionnaire n’est pas en mesure de se prévaloir de ces règles vis-à-vis
du pouvoir adjudicateur (arrêt du 24 juin 2004, Commission/Autriche, C-212/02, non publié au Recueil, point 20 et jurisprudence
citée).
Or, la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de retarder, jusqu’à un stade très avancé de la procédure, la prise de décision
quant à la possibilité pour une entreprise liée à une personne ayant effectué certains travaux préparatoires de participer
à la procédure ou de remettre une offre, alors que ce pouvoir dispose de tous les éléments pour prendre cette décision, enlève
à cette entreprise la possibilité de se prévaloir des règles communautaires en matière de passation des marchés publics vis-à-vis
du pouvoir adjudicateur pendant une période qui est à la seule discrétion de celui-ci et qui peut s’étendre, le cas échéant,
jusqu’à un moment où les violations ne peuvent plus être corrigées utilement.
Une telle situation est susceptible de porter atteinte à l’effet utile des directives 89/665 et 92/13 en étant de nature à
conduire à un report injustifié de la possibilité pour les intéressés d’exercer les droits qui leur ont été conférés par le
droit communautaire. Elle est, en outre, contraire à l’objectif des directives 89/665 et 92/13 consistant à protéger les soumissionnaires
vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.
Il convient donc de répondre à la troisième question posée dans les affaires C‑21/03 et C-34/03 que la directive 89/665 et,
plus particulièrement, ses articles 2, paragraphe 1, sous a), et 5, ainsi que la directive 92/13 et, plus particulièrement,
ses articles 1
er
et 2, s’opposent à ce que l’entité adjudicatrice puisse refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que
participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation,
de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors que, interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur,
cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales
de la concurrence.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit:
1)
La directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
services, telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, et, plus particulièrement,
son article 3, paragraphe 2, la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation
des marchés publics de fournitures, telle que modifiée par la directive 97/52, et, plus particulièrement, son article 5, paragraphe
7, la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics
de travaux, telle que modifiée par la directive 97/52, et, plus particulièrement, son article 6, paragraphe 6, ainsi que la
directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs
de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, telle que modifiée par la directive 98/4/CE du Parlement
européen et du Conseil, du 16 février 1998, et, plus particulièrement, son article 4, paragraphe 2, s’opposent à une règle
telle que celle prévue aux articles 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif
aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et
des télécommunications, et 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999, modifiant l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés
publics de travaux, de fournitures et de service et aux concessions de travaux publics, par laquelle n’est pas admise l’introduction
d’une demande de participation ou la remise d’une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services par
une personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures
ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce,
l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence.
2)
La directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires
et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures
et de travaux, et, plus particulièrement, ses articles 2, paragraphe 1, sous a), et 5, ainsi que la directive 92/13/CEE du
Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives
à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs
de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, et, plus particulièrement, ses articles 1
er
et 2, s’opposent à ce que l’entité adjudicatrice puisse refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que
participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation,
de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors que, interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur,
cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales
de la concurrence.
Signatures
–
Langue de procédure: le français.