CELEX: 62001CJ0421
Directiva 93/37/CEE
Contratos públicos de obras
Concepto de variante
Requisitos relativos a la consideración y evaluación para la adjudicación del contrato público

Motivación de la sentencia
1 Mediante resolución de 25 de septiembre de 2001, recibida en el Tribunal de Justicia el 21 de octubre siguiente, el Bundesvergabeamt planteó, con arreglo al artículo 234 CE, cinco cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 19, párrafos primero y segundo, y 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54; en lo sucesivo, «Directiva»).
2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre Traunfellner GmbH y Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (en lo sucesivo «Asfinag»), en relación con el rechazo a una oferta presentada por Traunfellner para un contrato público de obras.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
3 El artículo 19 de la Directiva dispone:
«Cuando el criterio de adjudicación del contrato sea el de la oferta económicamente más ventajosa, los poderes adjudicadores podrán tomar en consideración las variantes que hayan presentado los licitadores, cuando dichas variantes respondan a los requisitos mínimos exigidos por dichos poderes adjudicadores.
Los poderes adjudicadores mencionarán en el pliego de condiciones las condiciones mínimas que deberán reunir las variantes así como las modalidades de su presentación. Indicarán en el anuncio del contrato si no se autorizan las variantes.
Los poderes adjudicadores no podrán rechazar la presentación de una variante por el único motivo de que contenga especificaciones técnicas definidas por referencia a normas nacionales que traspongan normas europeas, o a documentos de idoneidad técnica europeos, o a especificaciones técnicas comunes contempladas en el apartado 2 del artículo 10, o por referencia a especificaciones técnicas nacionales contempladas en las letras a) y b) del apartado 5 del artículo 10.»
4 El artículo 30 de la Directiva establece:
«1. Los criterios en que se basará el poder adjudicador para la adjudicación de los contratos son:
a) o bien únicamente el precio más bajo;
b) o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
2. En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, el poder adjudicador mencionará en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. [...]»
Normativa nacional
5 El Derecho austriaco se ha adaptado a la Directiva mediante la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Ley federal de 1997 sobre la adjudicación de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56; en lo sucesivo, «BVergG»).
6 El artículo 42 de la BVergG establece:
«1) En la medida en que no se aplique el procedimiento negociado, el licitador deberá ajustarse a la licitación para la elaboración de la oferta. No se podrá modificar ni completar el texto prescrito del pliego de condiciones.
[...]
4) Sólo procederá admitir una oferta alternativa si garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente. La prueba de dicha equivalencia deberá ser aportada por el licitador. Una oferta alternativa podrá referirse al conjunto de la prestación, a partes de ésta o a los requisitos jurídicos de la realización de la prestación. Las ofertas alternativas deberán indicarse como tales y presentarse en documento separado.
[...]»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
7 El 27 de noviembre de 1997, la división competente para la construcción de carreteras federales de la administración del Gobierno del Land de Baja Austria, subordinada al Gobernador de dicho Land actuando en nombre de Asfinag y siguiendo sus instrucciones, publicó a escala comunitaria, una licitación sobre el contrato público de obras para la remodelación del tramo de carretera «Neumarkt calzada dirección Viena, km 100,2 a 108,6» de la autopista del oeste A 1. El objeto del contrato consistía en obras de construcción de puentes y de calzada.
8 En lo que atañe a la ejecución del revestimiento de la carretera, al margen de los puentes de autopista, la licitación especificaba en la rúbrica «Proyecto oficial», sin que se tratara expresamente de una exigencia mínima, que procedía realizar un revestimiento de hormigón de doble capa utilizando hormigón de calidad superior.
9 La licitación mencionaba que estaban autorizadas las ofertas alternativas, pero no establecía especificaciones técnicas expresas en cuanto a las exigencia técnicas mínimas de tales ofertas alternativas. Simplemente se precisaba que sólo se admitirían las ofertas alternativas si iban acompañadas de una lista completa de prestaciones con arreglo a la licitación (oferta principal).
10 No se establecieron criterios de adjudicación para apreciar la calidad económica y técnica de las ofertas, ni respecto a las ofertas ajustadas a la licitación ni respecto a las ofertas alternativas. La licitación tampoco precisaba que las ofertas alternativas debieran garantizar la realización de prestaciones equivalentes al proyecto oficial, y no se explicaba el contenido del concepto de «realización de prestación equivalente». El pliego de condiciones se limitaba a remitirse al artículo 42 de la BVergG.
11 Traunfellner presentó una oferta alternativa al precio total de 78.327.748,53 ATS. Esta oferta era la menos cara de todas. No obstante, la menos cara de las ofertas ajustadas a la licitación, es decir, al proyecto oficial, fue la presentada por la agrupación de licitadores Ilbau - LSH Fischer - Heilit & Woerner, al precio total de 87.750.304,3 ATS.
12 En su oferta alternativa Traunfellner preveía, en lugar del revestimiento de hormigón que figura en la licitación, un revestimiento de asfalto realizado con materiales bituminosos.
13 El 17 de febrero de 1998 la división competente para la construcción de las carreteras federales pidió explicaciones a Traunfellner sobre la calidad técnica de su oferta alternativa. Tras la presentación por Traunfellner de los documentos y precisiones solicitados, la división competente para la construcción de las carreteras federales de la administración del Gobierno del Land de Baja Austria elaboró un informe de control técnico en el que se indicaba que la experiencia adquirida con ocasión de anteriores contratos había revelado que, a pesar de la ejecución esmerada y ajustada al contrato público de tal construcción de asfalto, después de poco tiempo habían aparecido rodadas de una profundidad nada desdeñable, lo que había dado lugar a obras de reparación adicionales.
14 Según dicho informe de control, debía preferirse la realización de la remodelación general de la carretera con hormigón, de conformidad con la licitación oficial, en todo caso teniendo en cuenta la longevidad (30 años en lugar de 20, para el revestimiento de asfalto) y la resistencia a la deformación de este tipo de construcción. En particular en el caso de revestimiento de hormigón, una longevidad superior en un 50 % sólo suponía un coste adicional del 8,5 %. En consecuencia, la oferta alternativa de Traunfellner no debía considerarse equivalente a las exigencias del proyecto oficial y, por lo tanto, debía ser rechazada.
15 Sobre la base de dicho informe, el 17 de marzo de 1998, la Comisión de formalización de contratos, creada en el seno de la división competente para la construcción de las carreteras federales, decidió proponer la adjudicación del contrato a la agrupación de licitadores Ilbau - LSH Fischer - Heilit & Woerner.
16 El 17 de abril de 1998, Traunfellner pidió al Bundesvergabeamt que declarara nula y sin valor ni efecto alguno la decisión de la entidad adjudicadora por la que se rechazaba su oferta alternativa.
17 El 21 de abril de 1998, el Bundesvergabeamt desestimó la petición de Traunfellner esencialmente porque consideró que el problema de la equivalencia técnica, en su caso, de la oferta alternativa de esta sociedad carecía de pertinencia. Según el Bundesvergabeamt, dicha «oferta alternativa» difería de las prescripciones de la licitación en tal medida que ya no se trataba de una oferta alternativa que pudiera admitirse y que, en cualquier caso, debía ser rechazada. Además, consideraba que, aunque se tratara de una oferta alternativa admisible, no sería técnicamente equivalente y, por lo tanto, no debería ser tomada en consideración.
18 El 3 de junio de 1998, Traunfellner interpuso un recurso contra la resolución del Bundesvergabeamt de 21 de abril de 1998 ante el Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional) (Austria). Mediante sentencia de 27 de noviembre de 2000, éste estimó el recurso de Traunfellner y anuló la resolución citada por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley, garantizado por el Derecho constitucional. Señaló que así sucede, en particular, cuando una autoridad motiva su resolución con manifestaciones que no tienen el valor de motivación. A su juicio, fue así en el presente asunto, dado que el Bundesvergabeamt no indicó los motivos que sustentan su declaración de que no había una «oferta alternativa».
19 Según el Derecho austriaco, el Bundesvergabeamt está obligado a pronunciarse nuevamente sobre la petición de Traunfellner de 17 de abril de 1998. No obstante, como se puntualizó en la resolución de remisión, por cuanto el contrato público ya se había adjudicado «ya no es posible declarar la nulidad de la resolución impugnada de la entidad adjudicadora», y, de conformidad con la BVergG, el Bundesvergabeamt sólo debe resolver si se ha violado el Derecho y, en consecuencia, si fue legal la decisión de la entidad adjudicadora de excluir de la valoración la oferta alternativa de Traunfellner.
20 A efectos de este segundo examen, el Bundesvergabeamt decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) La oferta alternativa de un licitador consistente en proponer realizar, en lugar de un revestimiento de la calzada con hormigón, como figura en la licitación, un revestimiento de asfalto ¿constituye una "variante" en el sentido del artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 93/37/CEE?
2) El criterio establecido por la normativa nacional para la admisibilidad de una "variante", en el sentido del artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 93/37/CEE, según el cual la oferta alternativa "garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente", ¿puede considerarse legalmente un "requisito mínimo" exigido y mencionado por la entidad adjudicadora, con arreglo al artículo 19, párrafos primero y segundo, de la Directiva 93/37/CEE, cuando el pliego de condiciones únicamente se remite a la disposición nacional, sin precisar con arreglo a qué parámetros de comparación concretos se apreciará la "equivalencia"?
3) ¿El artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37/CEE, en relación con los principios de transparencia y de igualdad de trato, prohíbe a la entidad adjudicadora supeditar la aceptación de una oferta alternativa, que por presentar una calidad técnica diferente se distingue de una oferta ajustada a la licitación, a una valoración favorable con arreglo a un criterio establecido en las normas nacionales, según el cual la oferta alternativa "garantiza la realización de una prestación cualitativamente equivalente", cuando el pliego de condiciones únicamente se remite a este respecto a la disposición nacional, sin precisar con arreglo a qué parámetros de comparación concretos debe valorarse la "equivalencia"?
4) a) En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, ¿una entidad adjudicadora puede concluir un procedimiento de licitación como el descrito en la tercera cuestión, mediante la adjudicación del contrato?
b) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones tercera y cuarta, letra a), ¿una entidad adjudicadora que tramita un procedimiento de licitación como el descrito en la tercera cuestión debe rechazar en todo caso las variantes propuestas por algunos licitadores, sin examinar el fondo, cuando no ha establecido ningún criterio de adjudicación para valorar las diferencias técnicas de la variante con respecto a la licitación?
5) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones tercera y cuarta, letra a), y de respuesta negativa a la cuestión cuarta, letra b), ¿una entidad adjudicadora que tramita un procedimiento de licitación como el aludido en la tercera cuestión debe aceptar una variante cuyas diferencias técnicas con respecto a la licitación no puede valorar con arreglo a criterios de adjudicación por faltar en la licitación las correspondientes especificaciones, cuando esa variante constituye la oferta menos cara y no se ha establecido, por lo demás, ningún criterio de adjudicación?»
Sobre la primera cuestión
21 Es preciso recordar que, en virtud del artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y del Tribunal de Justicia, éste sólo es competente para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria a partir de los hechos que le proporcione el órgano jurisdiccional nacional, y que, en cambio, corresponde a éste aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto. En efecto, dicha aplicación no puede efectuarse sin considerar los hechos del asunto en su conjunto (véase la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartados 29 y 31). Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o a situaciones nacionales las normas comunitarias que haya interpretado, siendo dichas cuestiones de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales (véase la sentencia de 22 de junio de 2000, Fornasar y otros, C-318/98, Rec. p. I-4785, apartado 32).
22 En el caso de autos, mediante su primera cuestión, el Bundesvergabeamt no pretende que el Tribunal de Justicia interprete el artículo 19 de la Directiva para poder apreciar posteriormente si la oferta presentada por Traunfellner constituye una variante con arreglo a dicha disposición, sino que insta al Tribunal de Justicia para que efectúe él mismo tal apreciación.
23 Sin embargo, este proceder supondría que el propio Tribunal de Justicia aplicara la disposición comunitaria mencionada al litigio de que conoce el Bundesvergabeamt, función que, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 21 de la presente sentencia, queda al margen de la competencia de que dispone el Tribunal de Justicia en virtud del artículo 234 CE.
24 De lo anterior se desprende que el Tribunal de Justicia no es competente para responder a la primera cuestión.
Sobre la segunda cuestión
25 Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita, esencialmente, que se dilucide si el artículo 19 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se cumple la norma relativa a la mención de los requisitos mínimos exigidos por las entidades adjudicadoras para tomar en consideración las variantes cuando el pliego de condiciones se limita a remitirse a una disposición de la normativa nacional, según la cual la oferta alternativa debe garantizar la realización de una prestación cualitativamente equivalente con respecto a la que es objeto de la licitación, sin precisar tampoco los parámetros de comparación concretos con arreglo a los cuales se aprecia tal equivalencia.
26 De los autos se desprende que la disposición de la normativa nacional a que se refiere la segunda cuestión es el artículo 42, apartado 4, de la BVergG y que la expresión «oferta alternativa» que figura en dicho precepto corresponde al término «variante» utilizado en el artículo 19 de la Directiva.
27 Así las cosas, del propio tenor del artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva, se desprende que cuando una entidad adjudicadora no ha excluido la presentación de variantes, está obligada a mencionar en el pliego de condiciones los requisitos mínimos que éstas deben cumplir.
28 Por consiguiente, la remisión que el pliego de condiciones efectúa a una norma de la legislación nacional no puede cumplir la obligación prevista en el artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva (véanse, por analogía, en lo que atañe a la remisión a una norma de la legislación nacional para definir los criterios de atribución de un contrato público de obras a la oferta económicamente más ventajosa, las sentencias de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 35, y de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Francia, C-225/98, Rec. p. I-7445, apartado 73).
29 En efecto, la mera mención en el pliego de condiciones permite que los licitadores estén informados de la misma manera acerca de los requisitos mínimos que deben cumplir sus variantes para que la entidad adjudicadora pueda tomarlas en consideración. De hecho, es una obligación de transparencia cuyo objetivo consiste en garantizar el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores al que debe atenerse todo procedimiento de adjudicación de contratos públicos regulado por la Directiva (véase, en este sentido, por lo que se refiere a los criterios de adjudicación, la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartados 41 y 42).
30 Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden, debe responderse a la segunda cuestión que el artículo 19 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se cumple la norma relativa a la mención de los requisitos mínimos exigidos por una entidad adjudicadora para tomar en consideración las variantes, cuando el pliego de condiciones se limita a remitirse a una disposición de la normativa nacional, según la cual la oferta alternativa debe garantizar la realización de una prestación cualitativamente equivalente con respecto a la que es objeto de la licitación.
Sobre la tercera cuestión
31 Para responder a esta cuestión, debe distinguirse entre los requisitos mínimos a que se refiere el artículo 19 de la Directiva y los criterios de adjudicación objeto de su artículo 30. En efecto, el artículo 19 alude a los requisitos con los que las entidades adjudicadoras pueden tomar en consideración las variantes, mientras que el artículo 30, al enumerar los criterios de adjudicación permitidos, hace referencia a una fase posterior del procedimiento de formalización de contratos públicos. Por lo tanto, el artículo 30 sólo puede aplicarse a las variantes que hayan sido tomadas en consideración válidamente de conformidad con el artículo 19.
32 Pues bien, de los apartados 27 y 30 de la presente sentencia se desprende que la toma en consideración de las variantes, con arreglo al artículo 19 de la Directiva, se supedita a que en el pliego de condiciones figuren los requisitos mínimos que deben cumplir estas variantes y que una mera remisión del pliego de condiciones a una disposición de la normativa nacional no basta para cumplir esta exigencia.
33 De ello se deduce que si la entidad adjudicadora no ha observado las exigencias establecidas en el artículo 19 de la Directiva, en cuanto a la indicación de los requisitos mínimos, no puede tomarse en consideración una variante, aun cuando no se haya declarado la inadmisibilidad de las variantes en el anuncio de licitación, como establece el segundo párrafo del citado artículo 19.
34 Por consiguiente, debe responderse a la tercera cuestión en el sentido de que el artículo 30 de la Directiva sólo puede aplicarse a las variantes que la entidad adjudicadora haya tomado en consideración válidamente, con arreglo al artículo 19 de la Directiva.
Sobre las cuestiones cuarta y quinta
35 Mediante estas cuestiones, que sólo se plantean en caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea que se esclarezca la incidencia que las irregularidades cometidas en la evaluación de las variantes tiene, en el desarrollo posterior del procedimiento de adjudicación del contrato público. En particular, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si, en caso de presentarse tales irregularidades, la entidad adjudicadora puede concluir el procedimiento de adjudicación de que se trata, adjudicando el contrato público [cuarta cuestión, letra a)], y, en caso de respuesta afirmativa, si la entidad adjudicadora debe rechazar, sin examinar el fondo, las variantes propuestas, habida cuenta de que no se establecieron criterios de adjudicación para la apreciación de las diferencias técnicas de la variante en relación con la prestación objeto de la licitación [cuarta cuestión, letra b)], o bien si debe aceptar la variante cuando ésta supone la oferta menos cara (quinta cuestión).
36 La demandada en el procedimiento principal considera que procede considerar inadmisible la cuarta cuestión, letra a), dado que no tiene relación alguna con la realidad del litigio principal. Por el mismo motivo, y poniendo de relieve las competencias limitadas que ostenta el órgano jurisdiccional remitente, en virtud de la BVergG, tras la adjudicación del contrato (véase el apartado 19 de la presente sentencia), el Gobierno austriaco estima, por su parte, que el Tribunal de Justicia debe declarar la inadmisibilidad de la cuarta cuestión, letras a) y b), así como de la quinta cuestión.
37 Procede recordar a este respecto que, conforme a reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que se adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véase, en particular, la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, Rec. p. I-5409, apartado 41).
38 En el presente asunto, se desprende de los autos que el correspondiente procedimiento de adjudicación del contrato público ya fue concluido, que el contrato ya fue adjudicado y que el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente no afecta a la legalidad de la resolución de adjudicación, sino a la legalidad de la resolución mediante la cual la entidad adjudicadora rechazó la oferta alternativa de Traunfellner. Por lo tanto, no es objeto del litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente si dicho procedimiento se desarrolló legalmente tras la resolución de rechazo. Pues bien, las cuestiones cuarta y quinta se refieren precisamente a esta parte del procedimiento de adjudicación del contrato público.
39 De ello se deduce que dichas cuestiones deben considerarse de carácter hipotético y, por lo tanto, debe declararse su inadmisibilidad.
Decisión sobre las costas
Costas
40 Los gastos efectuados por los Gobiernos francés y austriaco, así como por la Comisión, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt mediante resolución de 25 de septiembre de 2001, declara:
1) El artículo 19 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, debe interpretarse en el sentido de que no se cumple la norma relativa a la mención de los requisitos mínimos exigidos por una entidad adjudicadora para tomar en consideración las variantes, cuando el pliego de condiciones se limita a remitirse a una disposición de la normativa nacional, según la cual la oferta alternativa debe garantizar la realización de una prestación cualitativamente equivalente con respecto a la que es objeto de la licitación.
2) El artículo 30 de la Directiva 93/37 sólo puede aplicarse a las variantes que la entidad adjudicadora haya tomado válidamente en consideración, con arreglo al artículo 19 de dicha Directiva.