CELEX: 62008CJ0064
Volný pohyb služeb
Svoboda usazování
Vnitrostátní právní předpisy upravující systém koncesí k provozování hazardních her v kasinech
Udělování koncesí vyhrazené pouze akciovým společnostem se sídlem v tuzemsku
Udělení všech koncesí bez zajištění soutěže

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 43 ES a 49 ES.
Tato žádost byla předložena v rámci trestního řízení zahájeného proti E. Engelmannovi z důvodu porušení rakouských právních
předpisů upravujících provozování heren.

Právní rámec
Hazardní hry jsou v Rakousky upraveny ve spolkovém zákoně o hazardních hrách (Glücksspielgesetz), ve znění zveřejněném v Bundesgesetzblatt
für die Republik Österreich 620/1989 (dále jen „GSpG“).
Podle legislativních podkladů ke GSpG tento zákon jednak upravuje hazardní hry a jednak sleduje cíl daňové povahy.
Pokud jde o cíl spočívající v úpravě hazardních her, uvádí obecná část důvodové zprávy ke GSpG, že v ideálním případě by byl
nejrozumnější právní úpravou absolutní zákaz hazardních her, ale že s přihlédnutím k dobře známé skutečnosti, že hráčská vášeň
se přece jen zdá být člověku vlastní, je mnohem rozumnější tuto vášeň v zájmu jednotlivce i společnosti usměrňovat. Tato obecná
část stanoví, že tím bude dosaženo dvou cílů: předejde se stahování hazardních her do ilegality, což je možné pozorovat ve
státech, jež hazardní hry zcela zakázaly, a státu bude zároveň umožněno zachovat si dohled nad hazardními hrami provozovanými
na základě zákona, přičemž hlavním cílem tohoto dohledu musí být ochrana hráče.
Pokud jde o daňové hledisko, je v důvodové zprávě zdůrazněn zájem spolku na možnosti získávat co nejvyšší příjmy z monopolu
na hazardní hry, takže spolková vláda musí při navrhování právní úpravy hazardních her, za současného dodržování a ochrany
cíle úpravy hazardních her, dbát na to, aby se hazardní hry provozovaly tak, aby jí tento monopol přinášel co nejvyšší možné
příjmy.
Ustanovení § 3 GSpG zavádí „státní monopol“ v oblasti hazardních her tím, že stanoví, že právo organizovat a provozovat tyto
hry je v zásadě vyhrazeno státu, nestanoví-li ustanovení tohoto zákona jinak.
Spolkový ministr financí může na základě § 21 odst. 1 zákona GSpG udělit oprávnění organizovat a provozovat hazardní hry udělením
koncesí na provozování heren. Počet koncesí, které lze vydat, byl omezen celkem na dvanáct, přičemž na území jedné obce může
být udělena pouze jedna koncese.
Podmínky udělení koncesí k provozu heren jsou upraveny v § 21 odst. 2 GSpG. Zde je především uvedeno, že koncesionářem musí
být akciová společnost, která má své sídlo v Rakousku, její základní kapitál musí činit nejméně 22 milionů eur a tento koncesionář
musí v závislosti na okolnostech skýtat pro místní územní samosprávu nejlepší vyhlídky na dosažení optimálních daňových výnosů,
a to za současného dodržení pravidel GSpG týkajících se ochrany hráčů.
Podle § 22 GSpG nemůže doba platnosti koncese překračovat dobu patnácti let.
Podle § 31 odst. 1 GSpG má spolkové ministerstvo financí právo obecného dohledu nad koncesionářem. Za tímto účelem může nahlížet
do účetnictví koncesionáře a jeho zaměstnanci mohou mít za účelem výkonu práva dohledu přístup do koncesionářových obchodních
prostor. Podle tohoto § 31 odst. 2 vysílá navíc uvedené ministerstvo do společnosti koncesionáře státního komisaře. Krom toho
podle uvedeného § 31 odst. 3 musí být ve lhůtě šesti měsíců po uzavření hospodářského roku předložena spolkovému ministrovi
ověřená roční účetní závěrka.
Pořádání hazardních her osobou, která není držitelem koncese k provozování, jakož i komerční účast na hrách provozovaných
za takových podmínek, je trestně stíháno. Podle ustanovení § 168 rakouského trestního zákoníku (Strafgesetzbuch, dále jen
„StGB“) bude potrestán „každý, kdo pořádá úředně zakázanou hru nebo hru, jejíž příznivý, či nepříznivý výsledek závisí výlučně,
či převážně na náhodě, nebo kdo napomáhá setkání za účelem pořádání takové hry s cílem získat pro sebe či jiného majetkový
prospěch z tohoto pořádání či setkání“.

Spor v původním řízení a předběžné otázky
Držitelkou dvanácti koncesí na provozování heren upravených v § 21 GSpG je v současnosti společnost Casinos Austria AG.
Tyto koncese jí byly původně uděleny správním nařízením ze dne 18. prosince 1991 na dobu maximálně patnácti let.
Koncese na provozování šesti heren ve městech Bregenz (Břežnice), Graz (Štýrský Hradec), Innsbruck (Inomostí), Linz (Linec),
Salzburg (Solnohrad) a ve Vídni byly předběžně obnoveny na dobu patnácti let s účinností od 1. ledna 1998, takže jejich platnost
skončí dne 31. prosince 2012. Stejně tak koncese pro šest heren v Badenu, Bad Gasteinu, Kitzbühelu, Kleinwalsertalu, Seefeldu
a Veldenu byly obnoveny na dobu patnácti let s účinností od 1. ledna 2001 a jejich platnost tak skončí dne 31. prosince 2015.
Rakouská vláda ve své odpovědi na otázku položenou Soudním dvorem potvrdila, že všechny tyto koncese byly uděleny bez předem
vyhlášené veřejné soutěže.
Ernst Engelmann, německý státní příslušník, provozoval v Rakousku od začátku roku 2004 do 19. července 2006 hernu v Linci
a od dubna 2004 do 14. dubna 2005 hernu v Schärdingu. V těchto hernách nabízel své klientele především hru nazvanou „pozorovací
ruleta“ a karetní hry „Poker“ a „Two Aces“. Ernst Engelmann nepožádal rakouské orgány o udělení koncese na pořádání hazardních
her a navíc ani nebyl držitelem legálního povolení vydaného v jiném členském státě.
Rozsudkem ze dne 5. března 2007 uznal Bezirksgericht Linz E. Engelmanna vinným z organizování hazardních her na rakouském
území za účelem získání majetkového prospěchu. Spáchal tedy trestný čin nezákonného organizování hazardních her upravený v § 168
odst. 1 StGB. Z tohoto důvodu mu byl uložen peněžitý trest ve výši 2000 eur.
Ernst Engelmann se proti tomuto rozsudku odvolal k Landesgericht Linz. Tento soud měl pochybnosti ohledně slučitelnosti ustanovení
StGB ve spojení s rakouskou právní úpravou hazardních her s právem Unie, především pak s články 43 ES a 49 ES.
Tyto pochybnosti se v první řadě zakládají na skutečnosti, že podle poznatků předkládajícího soudu nebyla před přijetím použitelných
ustanovení GSpG provedena analýza rizik spojených s hráčskou závislostí a možností prevence existujících
de iure
či
de facto.
Podle názoru Landesgericht Linz jsou tato ustanovení v rozporu s judikaturou Soudního dvora, podle níž skutečnosti, které
mohou být uplatňovány členským státem k odůvodnění omezení volného pohybu služeb, musejí být doprovázeny analýzou účelnosti
a přiměřenosti omezujícího opatření přijatého tímto státem.
Předkládající soud má zadruhé pochybnost ohledně koherence a systematiky rakouské politiky v oblasti hazardních her provozovaných
na základě koncese. Zastává názor, že ke koherentnímu a důslednému vymezení činnosti v souvislosti s hazardními hrami a sázkami
může dojít pouze tehdy, když zákonodárce vyhodnotí všechny oblasti a všechna odvětví hazardních her, a bude tedy zasahovat
v závislosti na případné hrozbě či závislosti, kterou mohou jednotlivé typy her představovat. To však dle mínění předkládajícího
soudu není případ Rakouska. Rakouský monopol hazardních her totiž umožňuje masivní organizování reklamy tohoto odvětví do
té míry, že je přípustné i aktivní vyzývání k hraní hazardních her či uzavírání sázek.
Zatřetí má Landesgericht Linz pochybnost o tom, zda se omezení udělování koncesí jen na akciové společnosti, jejichž sídlo
se nachází na vnitrostátním území, za účelem boje proti hospodářské kriminalitě, praní špinavých peněz či hráčské závislosti
slučují s požadavky vhodnosti, nezbytnosti a přiměřenosti.
Začtvrté Landesgericht Linz poukazuje na aktivní snahu vnitrostátních orgánů získat daňové příjmy plynoucí z poplatků odváděných
hernami. Podle předkládajícího soudu je tato situace v rozporu s judikaturou Soudního dvora, podle níž musí mít omezení základních
svobod v oblasti hazardních her za cíl skutečně snížit příležitosti hrát, a nikoli vytvářet nový zdroj financování.
Předkládající soud se domnívá, že pokud by právo Unie umožňovalo udělit E. Engelmannovi povolení na provozování herny hazardních
her, aniž za tímto účelem musel založit či nabýt akciovou společnost se sídlem v Rakousku, mohl by v zásadě požadovat udělení
koncese. Pokud by mu takové povolení bylo uděleno, nebyly by již naplněny znaky skutkové podstaty trestného činu nezákonného
organizování hazardních her ve smyslu § 168 StGB.
Za těchto okolností se Landesgericht Linz rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)      Má být článek 43 [ES] vykládán v tom smyslu, že brání předpisu členského státu, který stanoví, že provozovat hazardní hry
v hernách mohou výhradně společnosti ve formě akciových společností se sídlem na území tohoto členského státu, tedy že je
nutné v tomto členském státě založit nebo nabýt takovou společnost?
2)      Mají být články 43 [ES] a 49 ES vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátnímu monopolu na určité hazardní hry, např. hazardní
hry v hernách, pokud v dotyčném členském státě neexistuje koherentní a systematická politika omezování hazardních her, neboť
vnitrostátně koncesovaní pořadatelé vyzývají k účasti na hazardních hrách, jako např. na státních sportovních sázkách a loteriích,
a tyto hry propagují v televizi, novinách, časopisech, přičemž jejich reklama zachází dokonce tak daleko, že krátce před losováním
je nabízena hotovost na sázkový tiket [‚TOI TOI TOI – Glaub‘ ans Glück‘] (‚Tfuj tfuj tfuj – Věř na šťastnou náhodu‘)?
3)      Mají být články 43 [ES] a 49 ES vykládány v tom smyslu, že brání předpisu, podle kterého se všechny koncese upravené ve vnitrostátním
právu týkající se hazardních her a heren udělují na období patnácti let na základě úpravy, která vylučuje z výběrového řízení
další uchazeče z prostoru Společenství (kteří nejsou příslušníky tohoto členského státu)?“

K předběžným otázkám
Ernst Engelmann, který nepopírá, že nepožádal o udělení koncese k provozování heren v Rakousku, nemohl takovou koncesi v žádném
případě získat, protože jednak nesplňoval podmínky požadované dotčenou vnitrostátní právní úpravou, neboť nezaložil akciovou
společnost se sídlem v tomto členském státě, a jednak proto, že veškeré koncese upravené vnitrostátními právními předpisy
již byly uděleny jedné rakouské společnosti. Podle předkládajícího soudu je naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu,
jehož se měl dopustit E. Engelmann, spojeno s otázkou oprávněnosti tohoto vyloučení. Je proto třeba nejprve posoudit první
a třetí otázku.

K první otázce
Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda článek 43 ES brání tomu, aby držitelům koncesí k provozování heren byly
vnitrostátními právními předpisy uloženy dvě podmínky, a sice povinnost mít formu akciové společnosti a povinnost mít sídlo
v tuzemsku.
K povinnosti koncesionáře mít právní formu akciové společnosti
Podmínka, podle níž musí mít hospodářské subjekty, zamýšlející provozovat herny, právní formu akciové společnosti, představuje
omezení svobody usazování ve smyslu článku 43 ES. Taková podmínka brání především hospodářským subjektům, které jsou fyzickými
osobami, jakož i podnikům, které si ve své zemi usazení zvolily jinou právní formu, zřídit si v Rakousku vedlejší provozovnu
(viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 12. července 1984, Klopp, 107/83, Recueil, s. 2971, bod 19; ze dne 7. července 1988, Stanton
a L’Étoile 1905, 143/87, Recueil, s. 3877, bod 11, jakož i ze dne 29. dubna 2004, Komise v. Portugalsko, C‑171/02, Recueil,
s. I‑5645, bod 42).
Je třeba posoudit, v jakém rozsahu může být takové omezení nicméně připuštěno v rámci odchylných opatření výslovně upravených
Smlouvou o ES nebo, v souladu s judikaturou Soudního dvora, odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu. Článek 46 odst. 1 ES
připouští omezení odůvodněná veřejným pořádkem, veřejnou bezpečností a veřejným zdravím. Judikatura Soudního dvora uznává
několik naléhavých důvodů obecného zájmu, které mohou uvedená omezení rovněž odůvodnit, jako jsou zejména cíle ochrany spotřebitelů,
předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku
obecně.
Jak uvedla Evropská komise ve svém vyjádření a generální advokát v bodě 68 svého stanoviska, některé cíle mohou případně odůvodnit
i to, že určitému hospodářskému subjektu bude uložena povinnost mít zvláštní právní formu. Tuto povinnost by totiž vzhledem
ke specifičnosti odvětví her a nebezpečí, které je s nimi spojeno, mohly odůvodnit náležitosti předepsané pro akciové společnosti,
a to zejména takové, které se týkají jejich vnitřní struktury, vedení účetnictví, kontrol, jakým mohou podléhat, a vztahů
se třetími subjekty.
Otázku, zda jsou takové cíle v daném případě skutečně splněny požadavkem, aby měl hospodářský subjekt formu akciové společnosti,
a zda mohou představovat odůvodnění z titulu výjimky výslovně upravené Smlouvou o ES či naléhavého důvodu obecného zájmu uznaného
judikaturou Soudního dvora, jakož i případně, zda uvedený požadavek dodržuje zásadu proporcionality, nelze bez doplňujících
informací posoudit. Za takových okolností je provedení tohoto posouzení na vnitrostátních soudech.
K povinnosti držitelů koncesí k provozování heren mít sídlo v tuzemsku
Podstatou toho, co generální advokát uvedl v bodech 51 a 52 svého stanoviska je, že povinnost držitelů koncesí k provozování
heren mít sídlo v tuzemsku představuje omezení svobody usazování ve smyslu článku 43 ES, jelikož diskriminuje společnosti,
které mají sídlo v jiném členském státě, a brání těmto společnostem provozovat herny v Rakousku prostřednictvím obchodního
zastoupení, organizační složky či dceřiné společnosti.
Toto konstatování není nijak zpochybněno okolností, kterou uvádí rakouská vláda, podle níž tato povinnost doléhá na hospodářské
subjekty až od okamžiku, kdy byly vybrány, a na dobu trvání jejich koncese. Jak totiž uvedl generální advokát v bodě 62 svého
stanoviska, taková povinnost může odrazovat společnosti usazené v jiných členských státech od podání žádosti o udělení koncese
z důvodů nákladů na usazení se a usídlení v Rakousku, které by v případě udělení koncese musely nést. Tímto systémem nelze
krom toho zamezit tomu, aby společnosti, která má své sídlo v jiném členském státě, bylo bráněno v tom, aby provozovala herny
na rakouském území prostřednictvím obchodního zastoupení, organizační složky či dceřiné společnosti.
V této souvislosti vyplývá z judikatury Soudního dvora, že pokud má takové omezení, jaké bylo zjištěno v projednávaném případě,
diskriminační povahu, je s právem Unie slučitelné pouze tehdy, když spadá pod ustanovení, které výslovně upravuje výjimku,
jako je článek 46 ES, tj. veřejný pořádek, veřejná bezpečnost a veřejné zdraví (rozsudky ze dne 16. ledna 2003, Komise v. Itálie,
C‑388/01, Recueil, s. I‑721, bod 19, a ze dne 6. října 2009, Komise v. Španělsko, C‑153/08, Sb. rozh. s. I-9735, bod 37).
Takové omezení musí navíc splňovat podmínky přiměřenosti, které vyplývají z judikatury Soudního dvora, a může být považováno
za omezení způsobilé zaručit uskutečnění dovolávaného cíle pouze tehdy, když skutečně odpovídá snaze dosáhnout jej soudržným
a systematickým způsobem (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 8. září 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin
International, C‑42/07, Sb. rozh. s. I-7633, body 59 až 61).
Rakouská vláda tvrdí, že cílem povinnosti uložené držitelům koncesí k provozování heren mít své sídlo v tuzemsku je umožnit
účinnou kontrolu subjektů působících v odvětví hazardních her, aby se tak předešlo provozování těchto činností ke zločinným
nebo podvodným účelům. Uvedená povinnost podle tvrzení této vlády zejména umožňuje výkon určité kontroly nad rozhodnutími
přijímanými orgány společnosti díky tomu, že členy takových orgánů, jako je dozorčí rada, jsou zástupci státu.
Aniž je nutné určovat, zda může tento cíl spadat pod pojem „veřejný pořádek“, postačí v tomto ohledu konstatovat, že kategorické
vyloučení hospodářských subjektů, které mají sídlo v jiném členském státě, se jeví být nepřiměřeným, jelikož překračuje meze
toho, co je nezbytné k boji proti kriminalitě. Existuje totiž vícero prostředků jak kontrolovat činnosti a účetnictví těchto
hospodářských subjektů (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli a další, C‑243/01, Recueil, s. I‑13031,
bod 74; ze dne 6. března 2007, Placanica a další, C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04, Sb. rozh. s. I‑1891, bod 62, jakož i výše
uvedený rozsudek Komise v. Španělsko, bod 39).
Především lze uvést možnost požadovat vedení odděleného účetnictví pro každou hernu provozovanou stejným subjektem, které
bude ověřováno externím auditorem, možnost systematického oznamování rozhodnutí přijatých orgány držitelů koncesí, jakož i možnost
získávání informací o jeho vedoucích zaměstnancích nebo hlavních akcionářích. Jak navíc uvedl generální advokát v bodě 60
svého stanoviska, kontroly lze provádět v jakémkoli podniku usazeném v členském státě, jemuž mohou být ukládány sankce bez
ohledu na to, kde se nachází místo bydliště jeho vedoucích zaměstnanců.
Navíc vzhledem k dotčené činnosti, tedy provozování heren nacházejících se na rakouském území, nic nebrání tomu, aby byla
ověřování prováděna v prostorách těchto heren, a to zejména za účelem zabránění tomu, aby docházelo k jakýmkoli podvodným
jednáním ze strany hospodářských subjektů na úkor spotřebitelů.
Na první otázku je tedy třeba odpovědět tak, že článek 43 ES musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského
státu, které vyhrazují provozování hazardních her v hernách výlučně hospodářským subjektům, které mají své sídlo na území
tohoto členského státu.

Ke třetí otázce
Ačkoli se třetí otázka podle jejího samotného znění týká diskriminačních podmínek, které se podle vnitrostátních předpisů
uplatňují na výběrová řízení pro účely udělení koncesí k provozování heren v Rakousku, je podle informací poskytnutých rakouskou
vládou nesporné, že k žádnému výběrovému řízení nedošlo a nebyla zajištěna transparentnost v souvislosti s vydáním dvanácti
koncesí společnosti Casinos Austria AG s účinností k 1. lednu 1998 a 1. lednu 2001, které byly platné v rozhodné době. Těchto
dvanáct koncesí představovalo navíc celkový počet koncesí předvídaných vnitrostátními právními předpisy.
V důsledku toho je třetí otázku nutno chápat tak, že jejím prostřednictvím má být zjištěno, zda články 43 ES a 49 ES brání
tomu, aby na území členského státu byly uděleny veškeré koncese k provozování heren na dobu patnácti let bez jakéhokoli vyhlášení
veřejné soutěže.
V této souvislosti lze zjistit tři různá omezení, a to zaprvé omezení počtu koncesí k provozování heren, zadruhé udělování
těchto koncesí na dobu patnácti let a zatřetí skutečnost, že k tomuto udělení došlo zcela netransparentně. U každého z těchto
omezení je mimo jiné třeba odděleně zkoumat, zda je způsobilé zajistit uskutečnění cíle nebo cílů, jichž se dotčený členský
stát dovolává, a zda nepřekračuje meze toho, co je nezbytné pro jejich dosažení (výše uvedený rozsudek Placanica a další,
bod 49, jakož i rozsudek ze dne 8. září 2010, Carmen Media Group, C‑46/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 60).
Pokud jde zaprvé o skutečnost, že počet koncesí k provozování heren je omezen, je nesporné, že takové omezení v sobě zahrnuje
překážky svobody usazování, jakož i volného pohybu služeb (výše uvedený rozsudek Placanica a další, body 50 a 51).
Nevyplyne-li z ověření provedeného předkládajícím soudem jiný závěr, je patrné, že omezení počtu koncesí, a tedy heren, na
dvanáct, což podle údajů poskytnutých rakouskou vládou představuje jednu hernu na 750 000 obyvatel, umožňuje v dotyčném odvětví
již samotnou svou povahou omezit příležitosti ke hře, a dosáhnout tak cíle obecného zájmu uznaného právem Unie (viz v tomto
smyslu výše uvedené rozsudky Gambelli a další, body 62 a 67; Placanica a další, bod 53, jakož i Carmen Media Group, bod 84).
Jelikož se spotřebitelé, kteří se chtějí účastnit dotčené hazardní hry, musí přemístit do místa, kde se herna nachází, má
omezení počtu těchto heren za následek zvýšení překážek pro hraní těchto her.
Pokud jde zadruhé o dobu platnosti koncesí, z judikatury Soudního dvora vyplývá, že udělení koncesí až na patnáct let může
subjektům se sídlem v jiných členských státech ztížit či dokonce znemožnit výkon svobod zaručených články 43 ES a 49 ES, a představuje
tedy omezení výkonu těchto svobod (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 9. března 2006, Komise v. Španělsko, C‑323/03, Sb. rozh.
s. I‑2161, bod 44).
Pokud jde o posouzení slučitelnosti tohoto omezení s právem Unie, je důležité připomenout, že svoboda usazování a volný pohyb
služeb jakožto základní zásady Smlouvy mohou být omezeny pouze právní úpravou, která je odůvodněna naléhavými důvody obecného
zájmu a použije se na všechny osoby nebo podniky vykonávající činnost na území hostitelského členského státu. Kromě toho,
aby byla takto odůvodněna, musí být dotčená vnitrostátní právní úprava způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sleduje,
a nesmí překračovat meze toho, co je pro dosažení tohoto cíle nezbytné (výše uvedený rozsudek ze dne 9. března 2006, Komise
v. Španělsko, bod 45 a citovaná judikatura).
Zdá se, že tomu tak je v projednávaném případě, neboť nevyplyne-li z ověření provedeného předkládajícím soudem jiný závěr,
jeví se udělování koncesí až na dobu patnácti let jako odůvodněné zejména vzhledem k tomu, že koncesionář potřebuje dostatečně
dlouhou dobu k amortizaci investic, které zřízení herny vyžaduje.
Pokud jde zatřetí o postup při udělování koncesí, které jsou předmětem původního řízení, je třeba nejprve připomenout, že
ačkoli nejsou za současného stavu práva Unie koncese na služby upraveny žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce Unie upravil
oblast veřejných zakázek, mají nicméně orgány veřejné moci, které takové koncese udělují, povinnost respektovat základní pravidla
Smluv, a to především články 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá (viz v tomto smyslu rozsudky
ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress, C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, body 60 a 61; ze dne 21. července 2005,
Coname, C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287, body 16 až 19; ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585,
body 46 až 48; ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 33, a ze dne 3. června 2010, Sporting Exchange,
C‑203/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 39).
Povinnost transparentnosti, která se uplatňuje v případě, kdy by dotyčná koncese na služby mohla vzbudit zájem u podniku se
sídlem v jiném členském státě, než ve kterém se koncese uděluje, ukládá orgánu veřejné moci, který tuto koncesi uděluje, aby
ve prospěch každého potenciálního uchazeče zaručil odpovídající stupeň zveřejnění umožňující zpřístupnění koncesí na služby
konkurentům, jakož i přezkum nestrannosti řízení o udělení, aniž nutně zahrnuje povinnost provést výběrové řízení (výše uvedený
rozsudek Sporting Exchange, body 40 a 41, jakož i citovaná judikatura).
Udělení koncese bez jakékoli transparentnosti subjektu, který má sídlo v členském státě veřejného zadavatele, totiž vede k rozdílnému
zacházení na úkor subjektů usazených v jiných členských státech, které nemají žádnou reálnou možnost projevit svůj zájem o získání
dotčené koncese. Takové rozdílné zacházení je v rozporu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní
příslušnosti a představuje nepřímou diskriminaci na základě státní příslušnosti, která je zakázána články 43 ES a 49 ES, ledaže
je odůvodněné objektivními okolnostmi (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Coname, bod 19; výše uvedený rozsudek Parking
Brixen, bod 50, jakož i rozsudek ze dne 17. července 2008, ASM Brescia, C‑347/06, Sb. rozh. s. I‑5641, body 59 a 60).
Skutečnost, že vydání povolení k provozování heren není srovnatelné s koncesními smlouvami na služby, nemůže sama o sobě odůvodnit
porušování požadavků, které vyplývají z článku 49 ES, zejména pak zásady rovného zacházení a povinnosti transparentnosti (viz
v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Sporting Exchange, bod 46).
Povinnost transparentnosti se totiž jeví jako povinný předpoklad práva členského státu udělit povolení k provozování heren
bez ohledu na způsob výběru subjektů, protože účinky takového udělení podnikům se sídlem v jiných členských státech, které
by potenciálně mohly mít zájem vykonávat tuto činnost, jsou stejné jako účinky smlouvy o koncesi na služby.
Navíc je třeba připomenout, že pokud je v určitém členském státě zaveden režim pro udělování povolení, který sleduje legitimní
cíle uznané judikaturou, nemůže takový režim udělování povolení odůvodňovat diskreční počínání ze strany vnitrostátních orgánů,
které je s to zbavit užitečného účinku ustanovení práva Unie, zejména ta, která se týkají takových základních svobod, jaké
jsou dotčené ve věci v původním řízení (viz zejména výše uvedené rozsudky Sporting Exchange, bod 49, a Carmen Media Group,
bod 86).
Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že aby byl režim předchozího správního povolení odůvodněný, přestože se od takových základních
svobod odchyluje, musí se zakládat na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích tak, aby byly pro výkon
posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů stanoveny určité meze, které zabrání tomu, že budou použita svévolně. Kromě toho
každá osoba, která je dotčena omezujícím opatřením založeným na takovéto výjimce, musí mít k dispozici účinný opravný prostředek
soudní povahy (viz výše uvedené rozsudky Sporting Exchange, bod 50, a Carmen Media Group, bod 87).
Ve věci v původním řízení je třeba konstatovat, že zcela chybějící transparentnost při udělování koncesí k provozování heren
s účinkem od 1. ledna 1998 a 1. ledna 2001 není v souladu s články 43 ES a 49 ES.
V této souvislosti se rakouská vláda omezila pouze na uvedení toho, že udělování koncesí je v souladu s vnitrostátním právem,
které bylo v té době v platnosti, a na tvrzení toho, že v té době nebylo možné požadavek transparentnosti z judikatury Soudního
dvora vyvodit. Tato vláda rovněž tvrdí, že subjekty splňující podmínky upravené použitelnými právními předpisy mohly žádosti
o udělení koncese podávat z vlastního podnětu. Žádná z těchto okolností přitom nepředstavuje odůvodnění na základě výjimky
výslovně upravené ve Smlouvě či na základě naléhavého důvodu obecného zájmu uznaného judikaturou Soudního dvora, který by
mohl zároveň odůvodnit udělení koncesí dotčených v původním řízení bez jakékoli transparentnosti.
Vzhledem ke všem těmto úvahám je třeba na třetí otázku odpovědět tak, že povinnost transparentnosti plynoucí z článků 43 ES
a 49 ES, jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti brání tomu, aby veškeré koncese
k provozování heren na území členského státu byly uděleny bez zajištění jakékoli soutěže.

Ke druhé otázce
Vzhledem k odpovědím na první a třetí otázku, jakož i ke skutečnosti, že předkládající soud prokázal, jako bylo uvedeno v bodě
26 tohoto rozsudku, souvislost mezi znaky skutkové podstaty trestného činu, kterého se měl dopustit E. Engelmann, a otázkou,
zda byl tento legálně vyloučen z možnosti koncesi získat, není nezbytné odpovídat na druhou otázku.

K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu
před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:
1)
Článek 43 ES musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského státu, které vyhrazují provozování hazardních
her v hernách výlučně hospodářským subjektům, které mají své sídlo na území tohoto členského státu.
2)
Povinnost transparentnosti plynoucí z článků 43 ES a 49 ES, jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě
státní příslušnosti brání tomu, aby veškeré koncese k provozování heren na území členského státu byly uděleny bez zajištění
jakékoli soutěže.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: němčina.