CELEX: 62008CJ0091
Paslaugų koncesija
Suteikimo procedūra
Skaidrumo pareiga
Vėlesnis subkontrahento pakeitimas

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su EB 12, 43 bei 49 straipsnių, vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės
priklausomybės principų bei iš jų kylančios skaidrumo pareigos aiškinimu, kiek tai susiję su paslaugų koncesijos suteikimu.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant ginčą tarp
Wall AG
(toliau –
Wall
) ir Frankfurto prie Maino miesto (toliau – Frankfurto miestas) dėl paslaugų koncesijos šio miesto teritorijoje eksploatuoti
ir prižiūrėti tam tikrus viešuosius tualetus suteikimo.

Teisinis pagrindas
1980 m. birželio 25 d. Komisijos direktyvos 80/723/EEB dėl finansinių santykių tarp valstybių narių ir valstybinių įmonių
skaidrumo ir dėl finansinio skaidrumo tam tikrose įmonėse (OL L 195, p. 35; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk.,
1 t., p. 20), iš dalies pakeistos 2000 m. liepos 26 d. Komisijos direktyva 2000/52/EB (OL L 193, p. 75; 2004 m. specialusis
leidimas lietuvių k., 8 sk., 2 t., p. 11, toliau – Direktyva 80/723), 2 straipsnyje numatyta:
„1.      Šioje direktyvoje:
<...>
b)      „valstybinė įmonė“ – tai bet kuri įmonė, kuriai valdžios institucijos tiesiogiai ar netiesiogiai gali daryti lemiamą įtaką
dėl to, kad yra jos savininkės, dėl finansinio dalyvavimo įmonėje arba dėl to, kad tai numato įmonių veiklą reglamentuojančios
taisyklės;
<...>
2.      Preziumuojama, kad dominuojanti valdžios institucijų įtaka yra tada, kai minėtosios institucijos tiesiogiai arba netiesiogiai
įmonėje:
a)      turi didžiąją dalį įmonės pasirašyto kapitalo arba
b)      kontroliuoja didžiąją dalį su įmonės išleistomis akcijomis susijusių balsų; arba
c)      gali paskirti daugiau kaip pusę įmonės administracijos, valdymo arba priežiūros tarnybos narių.“
Pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo
(OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 32), iš dalies pakeistos 2001 m. rugsėjo 13 d.
Komisijos direktyva 2001/78/EB (OL L 285, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 4 t., p. 94, toliau – Direktyva
92/50), 1 straipsnio b punktą:
„b)      perkančiosios organizacijos – tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos
įstaigos, taip pat asociacijos, kurias sudaro viena ar daugiau tokių valdžios institucijų arba viešosios teisės reglamentuojamų
įstaigų.
Viešosios teisės reglamentuojama įstaiga, tai:
–        nepramoninė ir nekomercinė įstaiga, turinti konkretų tikslą – tenkinti visuotinės svarbos interesus,
–        įstaiga, turinti juridinio asmens statusą, ir
–        įstaiga, didžiąja dalimi finansuojama valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijų arba kitų viešosios teisės reglamentuojamų
įstaigų; arba kurių valdymą prižiūri tokios įstaigos; arba turinti administravimo, valdymo ar priežiūros valdybą, kurios daugiau
negu pusė narių skiriami valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijų ar kitų viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų.
<...>“
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių
sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134; p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132) 17 straipsnyje
numatyta:
„Nepažeidžiant 3 straipsnio taikymo, ši direktyva netaikoma paslaugų koncesijoms, kaip apibrėžta 1 straipsnio 4 dalyje.“
Direktyvos 2004/18 80 straipsnio 1 dalies pirmoje pastraipoje teigiama:
„Valstybės narės ne vėliau kaip iki 2006 m. sausio 31 d. priima įstatymus ir kitus teisės aktus, būtinus, kad būtų laikomasi
šios direktyvos. Apie tai jos nedelsdamos praneša Komisijai.“
Pagal šios direktyvos 82 straipsnio pirmą pastraipą:
„Direktyva 92/50/EEB, išskyrus jos 41 straipsnį, ir direktyvos 93/36/EEB bei 93/37/EEB netenka galios nuo 80 straipsnyje nurodytos
datos, nepažeidžiant valstybių narių įsipareigojimų dėl galutinių perkėlimo į nacionalinę teisę ir taikymo terminų, nurodytų
XI priede.“

Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai

Wall
eksploatuoja gatvėse ir viešosiose vietose esančius reklamos plotus ir tuo tikslu, be kita ko, gamina, montuoja, prižiūri
ir valo viešuosius tualetus.

Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH
(toliau – FES) yra privatus juridinis asmuo, uždaroji akcinė bendrovė, remiantis jos įstatais, veikianti atliekų šalinimo
bei tvarkymo, miesto valymo ir eismo saugos srityse viešosios valdžios institucijų ir privačių asmenų užsakymu. Frankfurto
miestui priklauso 51 % FES akcijų, likę 49 % priklauso privačiai įmonei. FES sprendimai priimami trijų ketvirtadalių visuotinio
susirinkimo balsų dauguma. Iš 16 FES stebėtojų tarybos narių pusę skiria akcininkai. Darbuotojai skiria aštuonis narius, o
kiekvienas iš dviejų akcininkų – po keturis. Frankfurto miestas turi teisę siūlyti stebėtojų tarybos pirmininką, kurio balsas
yra lemiamas balsams pasiskirsčius po lygiai. FES dirba apie 1 400 darbuotojų, iš kurių apie 800 atlieka darbus Frankfurto
miestui.
FES apyvarta iš veiklos Frankfurto miestui yra 92 mln. EUR, o iš veiklos kitiems privatiems ir viešiesiems subjektams – 52 mln. EUR.
2005 m. FES apyvartą iš veiklos Frankfurto miestui sudarė: atliekų šalinimo veikla – 51,3 mln. EUR, miesto valymo veikla –
36,2 mln. EUR.
2002 m. gruodžio 18 d. Frankfurto miestas savo oficialiajame leidinyje paskelbė „savanorišką ES masto skelbimą“ apie konkursą
paslaugų koncesijos sutarčiai dėl 11 miesto viešųjų tualetų eksploatacijos, priežiūros, aptarnavimo ir valymo sudaryti 16 metų
laikotarpiui. Iš šių vienuolikos viešųjų tualetų du – būtent Rödelheim stotyje ir Galluswarte – reikėjo įrengti naujai. Atlygis
už šias paslaugas turėjo būti tik teisė imti rinkliavą už naudojimąsi įrenginiais ir teisė sutarties galiojimo laikotarpiu
naudotis reklamos plotais ant tualetų ir jų viduje bei kitose viešosiose vietose Frankfurto miesto teritorijoje.
2003 m. liepos 4 d. Frankfurto miestas pakvietė suinteresuotas įmones pateikti pasiūlymus. Prie šio kvietimo pridėtas paslaugų
koncesijos sutarties projektas, pagal kurio 18 straipsnio 2 dalį ir 30 straipsnio 4 dalį subrangovą keisti leidžiama tik gavus
šio miesto sutikimą.
Pasiūlymus pateikė
Wall
, FES ir kitos trys įmonės, taip pat įsteigtos Vokietijoje.
Iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad FES pasiūlyme pateiktame projekte ši įmonė nurodė: „Įžanga – <...> [Frankfurto
miesto] paskelbtas konkursas suteikia FES galimybę kartu su tokia kompetentinga ir patyrusia partnere, kokia yra [
Wall
], atnaujinti viešųjų tualetų įrangą ir aprūpinimo tinklą bei užtikrinti realų ir atsakomybe darbuotojų atžvilgiu pagrįstą
refinansavimą <...>. Galluswarte – <...> Suderinus su valdžios institucijomis, po priemiesčio traukinio tiltu bus įrengtas
visiškai automatizuotas
Wall
tualetas „City-WC“ <...> Rödelheim stotis – Kadangi Rödelheim stoties tualetai pagal teritorijos pertvarkymo planą bus nugriauti,
vadovaujantis esamais planais bus įrengtas visiškai automatizuotas
Wall
tualetas „City-WC“ <...>. Saugos projektas – <...> Tualetuose „City-WC“ yra visiškai automatinis savaiminio valymo mechanizmas.
Reklamos projektas – <...> Reklamos plotai bus panaudojami pasitelkiant tarpininką: patyrusią ir visame pasaulyje reklamos
srityje veikiančią FES partnerę [
Wall
], <...>. Naudosimos reklamos laikmenos – Bus naudojami šiuolaikiški ir estetiški [
Wall
] gaminiai <...>.“

Wall
yra kelių patentų, susijusių su tualetų „City-WC“ veikimu, savininkė.
2004 m. kovo 18 d.
Wall
buvo pašalinta iš suteikimo procedūros ir jos pasiūlymas atmestas.
2004 m. birželio 9 d. koncesija suteikta FES. 2004 m. liepos 20 ir 22 d. Frankfurto miestas su ja sudarė sutartį laikotarpiui
iki 2019 m. gruodžio 31 d. (toliau – koncesijos sutartis). Remiantis sprendimu dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą,
FES projektai, dėl kurių sutarta per derybas, buvo įtraukti į sutartį. Tačiau savo rašytinėse pastabose Frankfurto miestas
teigia, kad FES projekte pateikti duomenys į koncesijos sutarties turinį neįtraukti. Įtraukta tik nuoroda, jog
Wall
bus tarp FES subrangovų.
Išnagrinėjus koncesijos sutarties tekstą, pateiktą kartu su nacionalinės bylos medžiaga, paaiškėjo, kad sutartyje
Wall
nurodyta kaip subrangovas, tačiau nepateiktos kitos detalės dėl jos gaminių ar paslaugų.
Koncesijos sutarties 18 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad FES viešųjų tualetų statybos darbus atlieka pati ir (arba) pasitelkdama
subrangovus, tarp jų –
Wall
. Šioje nuostatoje teigiama, kad subrangovą keisti leidžiama tik gavus raštišką Frankfurto miesto sutikimą.
Tos pačios sutarties 30 straipsnio 4 dalyje nurodyta, kad
Wall
yra FES subrangovė, teiksianti reklamos paslaugas pagal aptariamą koncesiją. Pagal šią nuostatą subrangovą keisti leidžiama
tik gavus raštišką Frankfurto miesto sutikimą.
2005 m. sausio 5 d. FES paprašė
Wall
pateikti pasiūlymą dėl reklamos paslaugų teikimo pagal jai suteitą koncesiją. Be to, pateikti tokį pasiūlymą ji paprašė ir
įmonės
Deutsche Städte Medien GmbH
(toliau – DSM)
Tuomet 2005 m. birželio 15 d. laišku FES paprašė Frankfurto miesto sutikimo, kad galėtų pakeisti subrangovą į DSM dėl reklaminės
medžiagos naudojimo. 2005 m. birželio 21 d. šis miestas pritarė šiam kontrahento pakeitimui.
FES šias paslaugas teikti pavedė DSM ir 2005 m. birželio 21 d. su ja sudarė sutartį, pagal kurią DSM turėjo FES mokėti metinį
786 206 EUR mokestį.
2005 m. liepos 28 d. FES paprašė pateikti pasiūlymą dėl dviejų „Wall-City-WC“ pristatymo.
Wall
pateikė pasiūlymą, tačiau 2005 m. rugsėjo 7 d. FES jai pranešė, jog gavo palankesnį pasiūlymą ir todėl negali atsižvelgti
į
Wall
pasiūlymą.
2005 m. spalio 10 d. laišku FES paprašė Frankfurto miesto pritarti subrangovo pakeitimui, kaip numatyta koncesijos sutartyje,
kad šiuos viešuosius tualetus tiektų ne
Wall
, o kitos bendrovės.
2005 m. gruodžio 19 d. Frankfurto miestas atsakė FES neturintis spręsti viešųjų tualetų įrengimo subrangovo keitimo klausimo,
nes, jo manymu, dabar darbus atlikti FES ketina savo pačios ištekliais ir atsakomybe. Frankfurto miestas kartu pažymėjo, jog
mano, kad bus užtikrinti sutarties dokumentuose aprašyti reikalavimai.

Wall
pateikė ieškinį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui prašydama nurodyti FES, pirma, nevykdyti su DSM
sudarytos sutarties dėl reklamos paslaugų ir, antra, nesudaryti su trečiaisiais asmenimis sutarties dėl dviejų viešųjų tualetų,
kurie turėjo būti iš naujo įrengti, statybos ir (arba) nevykdyti tokios sutarties.
Wall
taip pat prašė nurodyti Frankfurto miestui nepritarti tam, kad FES sudarytų sutartį dėl šių dviejų viešųjų tualetų pastatymo
su kita nei ji šalimi. Subsidiariai
Wall
prašė priteisti iš Frankfurto miesto ir FES solidariai jai sumokėti 1 038 682,18 EUR sumą bei palūkanas.
Tokiomis aplinkybėmis
Landgericht Frankfurt am Main
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.      Ar vienodo požiūrio principą ir diskriminacijos dėl nacionalinės priklausomybės draudimą Bendrijos teisėje, įtvirtintus EB 12,
43 ir 49 straipsniuose, reikia aiškinti taip, kad iš jų kylanti valdžios institucijų skaidrumo pareiga, t. y. pareiga suteikiant
paslaugų koncesijas užtikrinti tinkamą konkurencijos viešumo laipsnį ir leisti patikrinti suteikimo procedūros nešališkumą
(žr. 2000 m. gruodžio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo
Telaustria
, C‑324/98, Rink. p. I‑10745, 60–62 punktus; 2005 m. liepos 21 d. Sprendimo
Coname
, C‑231/03, Rink. p. I‑7287, 17–22 punktus; 2005 m. spalio 13 d. Sprendimo
Parking Brixen
, C‑458/03, Rink. p. I‑8585, 46–50 punktus; 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimo
ANAV
, C‑410/04, Rink. p. I‑3303, 21 punktą ir 2007 m. rugsėjo 13 d. Sprendimo
Komisija prieš Italiją
, C‑260/04, Rink. p. I‑7083, 24 punktą), reikalauja nacionalinėje teisėje užtikrinti konkurso nelaimėjusiam dalyviui teisę
dėl gresiančio šios pareigos pažeidimo ir (arba) dėl tokio pažeidimo nutraukimo pareikšti ieškinį dėl veiksmų uždraudimo?
2.      Jei į pirmąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai, ar pirmiau minėta skaidrumo pareiga priskiriama paprotinei Europos Bendrijų
teisei ta prasme, kad ji taikoma nuolat ir nuosekliai, vienodai ir bendrai, o suinteresuotieji teisės subjektai pripažįsta
ją privaloma norma?
3.      Ar pirmajame klausime nurodyta skaidrumo pareiga ir numatomo paslaugų koncesijos sutarties pakeitimo atveju – įskaitant konkurse
nurodyto subrangovo pakeitimą – reikalauja atnaujinti derybas šiuo klausimu, kad būtų konkurencija, užtikrinant tinkamą viešumo
laipsnį, ir prireikus pagal kokią tvarką turėtų būti vykdomas toks atnaujinimas?
4.      Ar pirmajame klausime nurodytus principus ir skaidrumo pareigą reikia aiškinti taip, kad, paslaugų koncesijos atveju pažeidus
pareigą, dėl pažeidimo sudaryta sutartis, kuria siekiama sukurti ar pakeisti ilgalaikę prievolę, turi būti nutraukta?
5.      Ar pirmajame klausime nurodytus principus ir skaidrumo pareigą bei EB 86 straipsnio 1 dalį, prireikus atsižvelgiant į [Direktyvos
80/723] 2 straipsnio 1 dalies b punktą ir 2 dalį bei [Direktyvos 2004/18] 1 straipsnio 9 dalį, reikia aiškinti taip, kad ši
skaidrumo pareiga taikoma įmonei kaip valstybės įmonei ar perkančiajai organizacijai, kai
–        ji buvo įsteigta viešosios valdžios subjekto atliekų šalinimo ir gatvių valymo tikslu, bet veikia ir laisvojoje rinkoje,
–        šiam viešosios valdžios subjektui priklauso 51 % įmonės akcijų, tačiau akcininkų sprendimai gali būti priimami tik trijų ketvirtadalių
balsų dauguma,
–        šis viešosios valdžios subjektas skiria tik ketvirtadalį įmonės stebėtojų tarybos narių, įskaitant pirmininką, ir
–        daugiau kaip pusė šios įmonės apyvartos gaunama pagal atliekų šalinimo ir gatvių valymo šio viešosios valdžios subjekto teritorijoje
sutartis, o šis subjektas turėtas išlaidas susigrąžina iš gyventojams taikomų komunalinių mokesčių?“

Dėl prejudicinių klausimų

Pirminė pastaba
Pagrindinė byla susijusi su dviem įvykiais: pirma, sprendimu, kuriuo FES pakeitė subrangovą, teiksiantį reklamos paslaugas
pagal jai Frankfurto miesto suteiktą koncesiją (šį pakeitimą įtvirtinusi sutartis šio miesto pritarimu pasirašyta 2005 m.
birželio 21 d.), ir, antra, FES ketinimu kitam nei
Wall
ūkio subjektui pavesti iš naujo įrengti du viešuosius tualetus. Šis ketinimas išreikštas 2005 m. spalio 10 d. laišku, kuriuo
FES paprašė Frankfurto miesto pritarti tam, kad būtų pakeistas subrangovas šiam darbui atlikti. 2005 m. gruodžio 19 d. laišku
šis miestas atsakė FES neturintis spręsti viešųjų tualetų įrengimo subrangovo keitimo klausimo, nes mano, kad dabar darbus
atlikti FES ketina savo pačios ištekliais ir atsakomybe. Šis atsakymas sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą
aiškinamas kaip Frankfurto miesto sutikimas pakeisti subrangovą dviem viešiesiems tualetams įrengti. Remiantis šiuo aiškinimu,
nagrinėjant prašymą priimti prejudicinį sprendimą kaip atskaitos datą reikia pasirinkti 2005 m. gruodžio 19 d. – dieną, kai
Frankfurto miestas, manoma, pritarė FES prašytam subrangovo pakeitimui.

Dėl trečiojo klausimo
Savo trečiuoju klausimu, kurį reikia nagrinėti pirmiausia, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia,
ar EB 12, 43 ir 49 straipsniuose įtvirtinti vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės principai
bei iš jų kylanti skaidrumo pareiga reikalauja, kai ketinama keisti paslaugų koncesijos sutartį – įskaitant konkurse konkrečiai
nurodyto subrangovo pakeitimą, – atnaujinti derybas šiuo klausimu, kad būtų konkurencija, užtikrinant tinkamą viešumo laipsnį,
ir prireikus pagal kokią tvarką turėtų būti vykdomas toks atnaujinimas.
Šis klausimas susijęs su ankstesniame punkte minėtų normų ir principų taikymu situacijai, kai vykdant paslaugų koncesijos
sutartį numatyta pakeisti vieną iš koncesininko subrangovų.
Kadangi EB 43 ir 49 straipsniai yra konkreti bendro EB 12 straipsnyje įtvirtinto draudimo diskriminuoti dėl pilietybės išraiška,
atsakant į šį klausimą nebūtina remtis šiuo straipsniu (šiuo klausimu žr. 2001 m. kovo 8 d. Sprendimo
Metallgesellschaft ir kt.
, C‑397/98 ir C‑410/98, Rink. p. I‑1727, 38 ir 39 punktus bei 2008 m. sausio 17 d. Sprendimo
Lammers & Van Cleeff
, C‑105/07, Rink. p. I‑173, 14 punktą).
Pagal dabar galiojančią Sąjungos teisę paslaugų koncesijos sutartys nereglamentuojamos nė viena direktyva, kuria Sąjungos
teisės aktų leidėjas reglamentavo viešųjų pirkimų sritį (minėto Sprendimo
Coname
16 punktas ir 2008 m. liepos 17 d. Sprendimo
ASM Brescia
, C‑347/06, Rink. p. I‑5641, 57 punktas). Tačiau tokias sutartis sudarančios viešosios valdžios institucijos privalo laikytis
pagrindinių EB sutarties normų, visų pirma EB 43 ir 49 straipsnių bei iš jų kylančios skaidrumo pareigos (šiuo klausimu žr.
minėtų sprendimų
Telaustria ir Telefonadress
60–62 punktus;
Coname
16–19 punktus ir
Parking Brixen
46–49 punktus).
Ši skaidrumo pareiga taikoma tais atvejais, kai atitinkama paslaugų koncesija gali dominti įmonę, esančią kitoje valstybėje
narėje nei ta, kurioje suteikiama koncesija (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo
Coname
17 punktą; taip pat pagal analogiją žr. 2007 m. lapkričio 13 d. Sprendimo
Komisija prieš Airiją
, C‑507/03, Rink. p. I‑9777, 29 punktą bei 2008 m. vasario 21 d. Sprendimo
Komisija prieš Italiją
, C‑412/04, Rink. p. I‑619, 66 punktą).
Aplinkybė, kad pagrindinėje byloje paslaugų koncesija gali dominti kitose valstybėse narėse nei Vokietijos Federacinė Respublika
įsteigtas įmones, matyti iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, kuriame jį priėmęs teismas konstatuoja, jog
kvietimas teikti paraiškas buvo paskelbtas Frankfurto miesto oficialiajame leidinyje „Europos Sąjungos mastu“, ir mano, kad
skaidrumo pareigos pažeidimas galėtų būti kitų valstybių narių įmonių atžvilgiu, bent jau potencialiai, vykdoma diskriminacija.
Skaidrumo pareiga, tenkanti paslaugų koncesijos sutartį sudarančioms viešosios valdžios institucijoms, reiškia, kad kiekvieno
potencialaus konkurso dalyvio naudai būtina užtikrinti tinkamą viešumo laipsnį, leidžiantį paslaugų koncesiją atverti konkurencijai
bei vykdyti suteikimo procedūrų nešališkumo kontrolę (žr. minėtų sprendimų
Telaustria ir Telefonadress
60–62 punktus;
Parking Brixen
46–49 punktus ir
ANAV
21 punktą).
Siekiant užtikrinti procedūrų skaidrumą ir vienodą požiūrį į konkurso dalyvius, dėl paslaugų koncesijos sutarties pagrindinių
sąlygų esminių pakeitimų gali tam tikrais atvejais būti reikalaujama sudaryti naują koncesijos sutartį, jeigu jie numato iš
esmės skirtingas sąlygas nei nustatytosios pradinėje koncesijos sutartyje ir taip parodo šalių valią iš naujo derėtis dėl
esminių tokios sutarties sąlygų (pagal analogiją su viešaisiais pirkimais žr. 2000 m. spalio 5 d. Sprendimo
Komisija prieš Prancūziją
, C‑337/98, Rink. p. I‑8377, 44–46 punktus ir 2008 m. birželio 19 d. Sprendimo
pressetext Nachrichtenagentur
C‑454/06, Rink. p. I‑4401, 34 punktą).
Galiojančios paslaugų koncesijos sutarties pakeitimas gali būti laikomas esminiu, jei juo numatomos sąlygos, kurios, jei būtų
numatytos pradinės suteikimo procedūros metu, būtų suteikusios galimybę dalyvauti kitiems dalyviams nei tie, kuriems leista
dalyvauti, arba pasirinkti kitą nei iš pradžių pasirinktasis pasiūlymą (pagal analogiją žr. minėto Sprendimo
pressetext Nachrichtenagentur
35 punktą).
Subrangovo pakeitimas, net jei tokia galimybė numatyta sutartyje, išimtiniais atvejais gali reikšti tokį vieno iš esminių
koncesijos sutarties sąlygų pakeitimą, kai vieno, o ne kito subrangovo pasitelkimas, atsižvelgiant į atitinkamai paslaugai
būdingus požymius, buvo lemiamas sutarties sudarymo veiksnys, o tai bet kuriuo atveju turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį
sprendimą pateikęs teismas.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad prie FES Frankfurto miestui pateikto pasiūlymo pridėtame
projekte ši nurodė, jog naudos
Wall
tualetus „City-WC“. To teismo manymu, tikėtina, kad tokiu atveju koncesija suteikta FES dėl jos nurodyto subrangovo tapatybės.
Patikrinti, ar egzistuoja šio sprendimo 37–39 punktuose nurodytos aplinkybės, turi nacionalinis teismas.
Jeigu, atlikdamas šį vertinimą, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nuspręstų, jog esama vieno iš esminių
koncesijos sutarties elementų pakeitimų, reikėtų, remiantis atitinkamos valstybės narės teisės sistema, nustatyti visas būtinas
priemones procedūros skaidrumui atkurti, įskaitant naują suteikimo procedūrą. Prireikus turėtų būti surengta nauja suteikimo
procedūra pagal nagrinėjamos paslaugų koncesijos ypatybes atitinkančią tvarką, kuri sudarytų sąlygas kitos valstybės narės
teritorijoje esančiai įmonei gauti tinkamą informaciją, susijusią su minėta koncesija, kol ši dar nesuteikta.
Tad į trečiąjį klausimą reikia atsakyti, kad jeigu pakeistos paslaugų koncesijos sutarties nuostatos iš esmės skiriasi nuo
tų, kuriomis remiantis sudaryta pradinė koncesijos sutartis, ir todėl šie pakeitimai gali įrodyti šalių valią iš naujo derėtis
dėl esminių tokios sutarties sąlygų, reikia, remiantis atitinkamos valstybės narės teisės sistema, imtis visų būtinų priemonių
procedūros skaidrumui atkurti, įskaitant naują suteikimo procedūrą. Prireikus turėtų būti surengta nauja suteikimo procedūra
pagal nagrinėjamos paslaugų koncesijos ypatybes atitinkančią tvarką, kuria būtų sudarytos sąlygos kitos valstybės narės teritorijoje
esančiai įmonei gauti tinkamą informaciją, susijusią su minėta koncesija, kol ši dar nesuteikta.

Dėl penktojo klausimo
Penktuoju klausimu, kuris nagrinėtinas antras, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar,
atsižvelgiant į EB 86 straipsnio 1 dalį, prireikus skaitomą kartu su Direktyvos 80/723 2 straipsnio 1 dalies b punktu bei
2 dalimi ir Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalimi, įmonę koncesininkę, kuriai būdingos tokios savybės kaip FES, saisto
iš EB 43 ir 49 straipsnių kylanti skaidrumo pareiga bei vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės
principai, kai ji sudaro sutartį dėl paslaugų, patenkančių į jai viešosios valdžios institucijos suteiktos koncesijos taikymo
sritį.
Konkrečiai tariant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar EB 86 straipsnio 1 dalis yra
reikšminga apibrėžiant minėtos skaidrumo pareigos taikymo sritį.
Dėl EB 86 straipsnio 1 dalies pakanka priminti, kad ši nuostata skirta valstybėms narėms, o ne tiesiogiai įmonėms.
Norint nustatyti, ar subjektas, kuriam būdingos FES turimos savybės, gali būti prilygintas viešosios valdžios institucijai,
kuriai taikoma skaidrumo pareiga, reikia remtis tam tikrais Direktyvos 92/50, reglamentuojančios viešuosius paslaugų pirkimus,
1 straipsnio b punkte pateikto „perkančiosios organizacijos“ sąvokos apibrėžimo aspektais tiek, kiek šie aspektai atitinka
reikalavimus dėl skaidrumo pareigos, kylančios iš EB 43 ir 49 straipsnių, taikymo paslaugų koncesijoms.
Šiais straipsniais, vienodo požiūrio bei nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės principais ir iš jų kylančia skaidrumo
pareiga siekiama tų pačių tikslų kaip ir šia direktyva – visų pirma laisvo paslaugų judėjimo ir atviros neiškraipytos konkurencijos
valstybėse narėse.
Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, reikia patikrinti, ar įvykdytos dvi sąlygos: pirma, ar atitinkamą įmonę faktiškai kontroliuoja
valstybė arba viešosios valdžios institucija ir, antra, ar rinkoje ji neveikia konkurencijos sąlygomis.
Dėl pirmosios iš šių dviejų sąlygų pasakytina, kad iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, jog nors
Frankfurto miestui priklauso 51 % FES kapitalo, tai nesuteikia jam galimybės faktiškai kontroliuoti šios įmonės valdymo. Jos
sprendimams priimti reikalinga trijų ketvirtadalių visuotinio susirinkimo balsų dauguma.
Be to, likę 49 % FES kapitalo priklauso ne vienai ar kelioms viešosios valdžios institucijoms, o privačiai įmonei, kuri, būdama
privati įmonė, vadovaujasi privačiais interesais grindžiamais sumetimais ir siekia kitų nei viešojo intereso tikslų (šiuo
klausimu žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
, C‑26/03, Rink. p. I‑1, 50 punktą).
Maža to, stebėtojų taryboje Frankfurto miestas turi tik ketvirtadalį balsų. To, kad jis turi teisę siūlyti šios įmonės stebėtojų
tarybos pirmininko, kurio balsas yra lemiamas balsams pasiskirsčius po lygiai, kandidatūrą, nepakanka, kad jis galėtų daryti
lemiamą įtaką FES.
Tokiomis aplinkybėmis sąlyga dėl faktinės valstybės ar viešosios valdžios institucijos kontrolės neįvykdyta.
Dėl antros šio sprendimo 49 punkte minėtos sąlygos prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad daugiau
nei pusę FES apyvartos sudaro pajamos pagal abipusiai saistančias sutartis dėl atliekų šalinimo ir kelių valymo Frankfurto
miesto teritorijoje.
Toks santykis turi būti prilygintas įprastiems komerciniams santykiams, susiklostantiems pagal abipusiškai saistančias sutartis,
dėl kurių šalys laisvai susideri (šiuo klausimu žr. 2000 m. spalio 3 d. Sprendimo
University of Cambridge
, C‑380/98, Rink. p. I‑8035, 25 punktą).
Be to, iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą galima spręsti, kad FES veiklą vykdo rinkos konkurencijos sąlygomis,
kaip tai matyti, pirma, iš aplinkybės, jog pagrindinę pajamų dalį ji gauna iš veiklos su kitomis nei Frankfurto miestas viešosios
valdžios institucijomis bei su privačiomis rinkoje veikiančiomis įmonėmis, ir, antra, iš to, jog dėl pagrindinėje byloje nagrinėjamos
koncesijos ji varžėsi su kitomis įmonėmis.
Tokiomis aplinkybėmis antra sąlyga, leidžianti įmonę prilyginti viešosios valdžios institucijai, taip pat neįvykdyta.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat klausia Teisingumo Teismo dėl galimybės taikyti Direktyvą
80/723.
Kadangi šia direktyva reglamentuojamas valstybių narių ir viešųjų įmonių tarpusavio finansinių santykių skaidrumas, ji netaikoma
penktame klausime nurodytai sričiai
Todėl į penktąjį klausimą reikia atsakyti, kad kai įmonė koncesininkė sudaro sutartį dėl paslaugų, patenkančių į jai viešosios
valdžios subjekto suteiktos koncesijos taikymo sritį, iš EB 43 ir 49 straipsnių kylanti skaidrumo pareiga ir vienodo požiūrio
bei nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės principai netaikomi, jeigu :
–        ši įmonė buvo įsteigta šio viešosios valdžios subjekto atliekų šalinimo ir gatvių valymo tikslu, bet veikia ir laisvojoje
rinkoje,
–        šiam viešosios valdžios subjektui priklauso 51 % šios įmonės akcijų, tačiau valdymo sprendimai gali būti priimami tik trijų
ketvirtadalių šios įmonės visuotinio susirinkimo balsų dauguma,
–        šis viešosios valdžios subjektas skiria tik ketvirtadalį šios įmonės stebėtojų tarybos narių, įskaitant jos pirmininką, ir
–        daugiau kaip pusė šios įmonės apyvartos gaunama pagal atliekų šalinimo ir gatvių valymo šio viešosios valdžios subjekto teritorijoje
abipusiškai įpareigojančias sutartis, o šis subjektas turėtas išlaidas susigrąžina iš gyventojams taikomų komunalinių mokesčių.

Dėl pirmojo, antrojo ir ketvirtojo klausimų
Pirmuoju, antruoju ir ketvirtuoju klausimais, kurie nagrinėtini kartu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas
iš esmės  klausia, ar EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtinti vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės
principai bei iš jų kylanti skaidrumo pareiga reikalauja, pirma, kad nacionalinės valdžios institucijos nutrauktų sutartį,
sudarytą pažeidžiant šią skaidrumo pareigą, ir, antra, kad nacionaliniai teismai konkurso nelaimėjusiam dalyviui suteiktų
teisę reikalauti veiksmų uždraudimo, kuriuo būtų užkirstas kelias gresiančiam šios pareigos pažeidimui arba nutrauktas jau
padarytas toks pažeidimas. Nacionalinis teismas taip pat klausia, ar ši pareiga gali būti priskiriama Sąjungos paprotinei
teisei.
Kaip pabrėžta šio sprendimo 33 punkte, pagal dabar galiojančią Sąjungos teisę paslaugų koncesijos sutartys nereglamentuojamos
nė viena direktyva, kuria reglamentuojama viešųjų pirkimų sritis.
Pagal Teisingumo Teismo praktiką, nesant Sąjungos teisės normų,  kiekviena valstybė narė savo vidaus teisės sistemoje turi
nustatyti teisių gynimo priemones, skirtas iš Sąjungos teisės kylančių asmenų teisių apsaugai užtikrinti (šiuo klausimu žr.
2007 m. kovo 13 d. Sprendimo
Unibet
, C‑432/05, Rink. p. I‑2271, 39 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).
Tokios teisių gynimo priemonės neturi būti mažiau palankios nei panašios nacionaline teise grindžiamos priemonės (lygiavertiškumo
principas) ir dėl jų naudojimasis Sąjungos teisėje nustatytomis teisėmis neturi tapti praktiškai neįmanomas arba pernelyg
sudėtingas (veiksmingumo principas) (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo
Unibet
43 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).
Vadinasi, EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtinti vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės principai
bei iš jų kylanti skaidrumo pareiga nereikalauja, kad nacionalinės valdžios institucijos nutrauktų sutartį, o nacionaliniai
teismai – nustatytų draudimą, kiekvienu atveju, kai manoma, jog suteikiant paslaugų koncesiją pažeista ši pareiga. Nacionalinėje
teisės sistemoje turi būti nustatytos tokios teisių gynimo priemonės, skirtos iš šios pareigos kylančių asmenų teisių apsaugai
užtikrinti, kurios nebūtų mažiau palankios nei panašios nacionaline teise grindžiamos priemonės ir dėl kurių naudojimasis
Sąjungos teisėje nustatytomis teisėmis netaptų praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas.
Galiausiai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas kelia kitą klausimą. Šio teismo nuomone, teisės normų išplėtojimas
vien teismų praktikoje neprilygsta apsaugos teisės normai, kuri yra atsakomybės pagal Vokietijos civilinį kodeksą (
Bürgerliches Gesetzbuch
) pagrindas. Vien paprotinė teisė galėtų būti teisės norma šio kodekso prasme. Remdamasis
Bundesverfassungsgericht
(Konstitucinis Teismas) praktika šis nacionalinis teismas tvirtina, jog paprotinei teisei pripažinti reikalingas ilgas taikymas
nuolat ir nuosekliai, vienodai ir bendrai, o suinteresuotieji teisės subjektai ją turi laikyti privaloma norma.
Tačiau nacionalinio teismo požiūriu, Teisingumo Teismo sprendimuose skaidrumo pareiga suformuluota taip neseniai, kad ji negali
būti laikoma turinčia paprotinės teisės statusą, kaip apibrėžta ankstesniame punkte.
Šiuo klausimu pažymėtina, kad skaidrumo pareiga kyla iš Sąjungos teisės ir visų pirma iš EB 43 ir 49 straipsnių (šiuo klausimu
žr. minėto Sprendimo
Coname
17–19 punktus). Šios nuostatos, kurių laikymąsi užtikrina Teisingumo Teismas, turi tiesioginį poveikį valstybių narių teisės
sistemose ir yra viršesnės už bet kurią joms prieštaraujančią nacionalinės teisės nuostatą.
Remiantis, be kita ko, ESS 4 straipsnio 3 dalimi, visos valstybių narių valdžios institucijos pagal savo kompetenciją privalo
užtikrinti Sąjungos teisės normų laikymąsi (šiuo klausimu žr. 2008 m. vasario 12 d. Sprendimo
Kempter
, C‑2/06, Rink. p. I‑411, 34 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).
Vidaus įstatymą, kurį turi taikyti, nacionalinis teismas privalo aiškinti kiek įmanoma pagal Sąjungos teisės reikalavimus
ir, konkrečiai kalbant, taip, kad būtų užtikrintas skaidrumo pareigos laikymasis (šiuo klausimu žr. 2003 m. vasario 27 d.
Sprendimo
Santex
, C‑327/00, Rink. p. I‑1877, 63 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į pirmąjį, antrąjį ir ketvirtąjį klausimus reikia atsakyti, kad EB 43 ir 49 straipsniuose
įtvirtinti vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės principai bei iš jų kylanti skaidrumo pareiga
nereikalauja, kad nacionalinės valdžios institucijos nutrauktų sutartį, o nacionaliniai teismai – nustatytų draudimą, kiekvienu
atveju, kai manoma, jog suteikiant paslaugų koncesiją pažeista ši pareiga. Nacionalinėje teisės sistemoje turi būti nustatytos
tokios teisių gynimo priemonės, skirtos iš šios pareigos kylančių asmenų teisių apsaugai užtikrinti, kurios nebūtų mažiau
palankios nei panašios nacionaline teise grindžiamos priemonės ir dėl kurių naudojimasis Sąjungos teisėje nustatytomis teisėmis
netaptų praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas. Skaidrumo pareiga kyla tiesiogiai iš EB 43 ir 49 straipsnių, kurie
turi tiesioginį poveikį valstybių narių teisės sistemose ir yra viršesni už bet kurią jiems prieštaraujančią nacionalinės
teisės nuostatą.

Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo
nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo
Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.
Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (didžioji kolegija) nusprendžia:
1.
Jeigu pakeistos paslaugų koncesijos sutarties nuostatos iš esmės skiriasi nuo tų, kuriomis remiantis sudaryta pradinė koncesijos
sutartis, ir todėl šie pakeitimai gali įrodyti šalių valią iš naujo derėtis dėl esminių tokios sutarties sąlygų, reikia, remiantis
atitinkamos valstybės narės teisės sistema, imtis visų būtinų priemonių procedūros skaidrumui atkurti, įskaitant naują suteikimo
procedūrą. Prireikus turėtų būti surengta nauja suteikimo procedūra pagal nagrinėjamos paslaugų koncesijos ypatybes atitinkančią
tvarką, kuria būtų sudarytos sąlygos kitos valstybės narės teritorijoje esančiai įmonei gauti tinkamą informaciją, susijusią
su minėta koncesija, kol ši dar nesuteikta.
2.
Kai įmonė koncesininkė sudaro sutartį dėl paslaugų, patenkančių į jai viešosios valdžios subjekto suteiktos koncesijos taikymo
sritį, iš EB 43 ir 49 straipsnių kylanti skaidrumo pareiga ir vienodo požiūrio bei nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės
principai netaikomi, jeigu:
–
ši įmonė buvo įsteigta šio viešosios valdžios subjekto atliekų šalinimo ir gatvių valymo tikslu, bet veikia ir laisvojoje
rinkoje,
–
šiam viešosios valdžios subjektui priklauso 51 % šios įmonės akcijų, tačiau valdymo sprendimai gali būti priimami tik trijų
ketvirtadalių šios įmonės visuotinio susirinkimo balsų dauguma,
–
šis viešosios valdžios subjektas skiria tik ketvirtadalį šios įmonės stebėtojų tarybos narių, įskaitant jos pirmininką, ir
–
daugiau kaip pusė šios įmonės apyvartos gaunama pagal atliekų šalinimo ir gatvių valymo šio viešosios valdžios subjekto teritorijoje
abipusiškai įpareigojančias sutartis, o šis subjektas turėtas išlaidas susigrąžina iš gyventojams taikomų komunalinių mokesčių.
3.
EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtinti vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės principai bei iš
jų kylanti skaidrumo pareiga nereikalauja, kad nacionalinės valdžios institucijos nutrauktų sutartį, o nacionaliniai teismai
– nustatytų draudimą, kiekvienu atveju, kai manoma, jog suteikiant paslaugų koncesiją pažeista ši pareiga. Nacionalinėje teisės
sistemoje turi būti nustatytos tokios teisių gynimo priemonės, skirtos iš šios pareigos kylančių asmenų teisių apsaugai užtikrinti,
kurios nebūtų mažiau palankios nei panašios nacionaline teise grindžiamos priemonės ir dėl kurių naudojimasis Sąjungos teisėje
nustatytomis teisėmis netaptų praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas. Skaidrumo pareiga kyla tiesiogiai iš EB 43 ir
49 straipsnių, kurie turi tiesioginį poveikį valstybių narių teisės sistemose ir yra viršesni už bet kurią jiems prieštaraujančią
nacionalinės teisės nuostatą.
Parašai.
*
Proceso kalba: vokiečių.