CELEX: 61999CJ0094
Appalti pubblici di servizi
Direttiva 92/50/CEE
Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici
Parità di trattamento degli offerenti
Discriminazione basata sulla nazionalità
Libera prestazione dei servizi

Motivazione della sentenza
1 Con decisione 5 marzo 1999, pervenuta alla Corte il 17 marzo seguente, il Bundesvergabeamt (Ufficio federale delle aggiudicazioni) ha sottoposto, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), quattro questioni pregiudiziali sull'interpretazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), nonché dell'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE).
2 Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia tra l'ARGE Gewässerschutz (in prosieguo: l'«ARGE») ed il Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (Ministero federale dell'Agricoltura e delle Foreste), amministrazione aggiudicatrice, relativamente alla partecipazione di offerenti semipubblici ad una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi.
Ambito normativo comunitario
3 La direttiva 92/50 mira a coordinare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. In base al suo secondo considerando, essa concorre all'instaurazione progressiva del mercato interno, definito nel senso che comporta uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali.
4 Il sesto considerando precisa che essa mira ad evitare intralci alla libera circolazione dei servizi. Il ventesimo considerando aggiunge che, per eliminare pratiche che restringono la concorrenza in generale e limitano in particolare la partecipazione di cittadini di altri Stati membri agli appalti, occorre migliorare l'accesso dei prestatori di servizi alle procedure di aggiudicazione.
5 Ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, si intendono per «amministrazioni aggiudicatrici» lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.
6 In base a questa disposizione, per «organismo di diritto pubblico» si intende qualsiasi organismo:
- istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale
e
- avente personalità giuridica
e
- la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
7 In base alla lett. c) dello stesso articolo si intendono per «prestatori di servizi» le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, che forniscono servizi. Questa disposizione designa con l'espressione «offerente» il prestatore di servizi che ha presentato un'offerta.
8 In base all'art. 1, lett. d), sono definite come «procedure aperte» le procedure nazionali nell'ambito delle quali tutti i prestatori di servizi interessati possono presentare offerte.
9 L'art. 3, nn. 1 e 2, stabilisce:
«1. Per aggiudicare appalti di servizi pubblici e per espletare concorsi di progettazione, le amministrazioni applicano procedure adattate alle disposizioni della presente direttiva.
2. Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi».
10 L'art. 6 contiene una deroga all'applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione ai sensi dell'articolo 1, lettera b), in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato».
11 L'art. 37, primo comma, relativo al rigetto delle offerte anormalmente basse, prevede:
«Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione, prima di poter eventualmente respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione che essa considera pertinenti e verifica detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute».
Causa principale
12 L'ARGE, un'associazione d'imprese e di tecnici civili, ha presentato offerte nell'ambito di una procedura aperta di appalto avviata dal Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, avente ad oggetto il prelievo e l'analisi di campioni di acqua provenienti da una serie di laghi e di fiumi austriaci, per gli esercizi 1998/1999 e 1999/2000. Oltre all'ARGE, prestatori di servizi del settore pubblici, cioè in particolare l'Österreichische Forschungszentrum Seibersdorf GmbH e l'Österreichische Forschungs- und Prüfungszentrum Arsenal GmbH, che sono centri di ricerca e di sperimentazione, hanno anch'essi presentato offerte.
13 Nell'ambito di una procedura di conciliazione dinanzi al Bundes- Vergabekontrollkommission (commissione federale di controllo delle aggiudicazioni), l'ARGE ha contestato la partecipazione di queste società alla procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di cui trattasi, sostenendo che esse, come offerenti semipubblici, beneficiavano di rilevanti sovvenzioni da parte dello Stato, senza destinazione concreta di queste ad un progetto determinato.
14 La Bundes- Vergabekontrollkommission ha ritenuto che l'art. 13 del Bundesvergabegesetz (legge federale sull'aggiudicazione degli appalti pubblici), che impone in particolare il rispetto dei principi di libera e leale concorrenza, nonché di parità di trattamento di tutti gli offerenti, non si oppone ad una tale partecipazione, in competizione con offerenti privati.
15 L'ARGE ha allora presentato un ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt.
16 Quest'ultimo, ritenendo che la soluzione della controversia dipendesse da un'interpretazione del diritto comunitario, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la decisione di un'amministrazione aggiudicatrice di ammettere in un procedimento di aggiudicazione istituzioni, che o da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici ottengono elargizioni tali che consentono a queste istituzioni di presentare un'offerta in un procedimento di aggiudicazione a prezzi che si collocano notevolmente al di sotto di quelli dei loro concorrenti, sia incompatibile con il principio della parità di trattamento di tutti gli offerenti ed i concorrenti in un procedimento di aggiudicazione.
2) Se la decisione di un'amministrazione aggiudicatrice di ammettere in un procedimento di aggiudicazione tali istituzioni costituisca una discriminazione dissimulata, qualora le istituzioni, che ricevono tali elargizioni, dimostrino senza eccezioni di possedere la nazionalità dello Stato membro o abbiano la sede nello Stato membro in cui ha sede anche l'amministrazione aggiudicatrice.
3) Se la decisione di un'amministrazione aggiudicatrice di ammettere in un procedimento di aggiudicazione tali istituzioni, anche supponendo che essa non discrimini gli altri offerenti e concorrenti, costituisca una limitazione della libera prestazione di servizi, che non è compatibile con le disposizioni del Trattato CE, in particolare con gli artt. 59 e seguenti.
4) Se l'amministrazione aggiudicatrice possa concludere contratti di prestazioni con istituzioni che esclusivamente o almeno in gran parte sono di proprietà dei pubblici poteri e forniscono le loro prestazioni esclusivamente o almeno in gran parte ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri organismi statali, senza avviare un procedimento di aggiudicazione ai sensi della direttiva 92/50/CEE in concorrenza con gli altri offerenti».
Osservazioni preliminari
17 Dall'ordinanza di rinvio risulta che l'ARGE ha chiesto l'avvio di un procedimento di conciliazione al fine di chiarire la questione se l'ammissione di offerenti del settore pubblico accanto ad offerenti «puramente privati» a partecipare ad una procedura di aggiudicazione prevista dal Bundesvergabegesetz fosse compatibile con i principi della libera e leale concorrenza e della parità di trattamento di tutti gli offerenti di cui all'art. 16 di questa legge.
18 Nella stessa ordinanza il Bundesvergabeamt rileva che se, come nella fattispecie, taluni offerenti sono imprese o organismi pubblici che beneficiano, in quanto tali, di aiuti ai sensi dell'art. 92 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE) o di vantaggi particolari in termini di costi, l'amministrazione aggiudicatrice non è in grado di constatare in maniera affidabile se il prezzo offerto da questi offerenti sia ragionevole o conforme alla situazione del mercato, poiché esso non riflette sempre i costi calcolati su una base economica reale. Tali offerenti beneficierebbero di un vantaggio concorrenziale sostanziale rispetto agli altri offerenti, in quanto lo Stato membro di cui trattasi si assume almeno una parte dei costi, sia fissi sia variabili, rilevanti per il calcolo della loro offerta.
19 Il giudice nazionale solleva così la questione di principio intesa ad accertare se il diritto comunitario si opponga a che un'amministrazione aggiudicatrice ammetta la partecipazione, accanto a offerenti non sovvenzionati, di organismi a beneficio dei quali uno Stato membro si assume una parte dei costi rilevanti per il calcolo della loro offerta, eventualmente mediante aiuti ai sensi dell'art. 92 del Trattato.
20 Con le prime tre questioni esso chiede in concreto se la decisione di ammettere la partecipazione di organismi avvantaggiati, allorché i vantaggi concessi consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli dei loro concorrenti, sia incompatibile con il principio di parità di trattamento degli offerenti, inerente a suo parere alla direttiva 92/50, e, in quanto gli organismi avvantaggiati sono tutti organismi nazionali, se essa costituisca una discriminazione dissimulata o una restrizione alla libera circolazione dei servizi incompatibile con l'art. 59 del Trattato.
21 Esso non esclude che la soluzione di tali questioni riveli che il diritto comunitario si oppone alla partecipazione di organismi avvantaggiati. Esso ritiene tuttavia che una tale soluzione comporti una conseguenza eccessiva, consistente nell'escludere l'esecuzione, da parte di qualsiasi organismo statale che è dotato di personalità giuridica in quanto soggetto di diritto distinto, di prestazioni effettuate a titolo oneroso sulla base di un contratto scritto e destinate allo Stato. In tale contesto esso solleva la quarta questione, la quale mira ad ottenere una definizione dei limiti della deroga all'applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, eccezione detta «In House Providing», relativa a contratti conclusi da un'amministrazione aggiudicatrice con taluni organismi pubblici aventi legami con essa.
Sulla prima questione
22 L'ARGE sostiene che le direttive comunitarie che si applicano nel settore degli appalti pubblici partono dal principio che la concorrenza tra offerenti deve avvenire in condizioni normali di mercato, cioè senza che questo sia falsato, in particolare, dall'intervento dello Stato membro interessato. E' quanto risulterebbe dal Trattato, che vieta in via di principio le restrizioni della concorrenza imputabili sia alle imprese private sia agli Stati membri. Questo risulterebbe anche dalle direttive stesse: in applicazione degli artt. 37 della direttiva 92/50 e 34, n. 5, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), l'amministrazione aggiudicatrice dovrebbe innanzi tutto esaminare più in particolare le offerte anormalmente basse, che si sospetta siano state rese possibili a causa della concessione di un aiuto. Secondo l'ARGE, se il legislatore avesse ritenuto che la partecipazione di imprese e di organismi sovvenzionati a procedure di aggiudicazione fosse ammissibile, tali disposizioni sarebbero state superflue.
23 Secondo l'ARGE, la partecipazione di offerenti che beneficiano di sovvenzioni pubbliche comporta necessariamente una disparità di trattamento e una discriminazione dell'offerente non sovvenzionato nell'ambito della determinazione del migliore offerente. In definitiva, l'illegittimità di una tale partecipazione risulterebbe dalla finalità della direttiva 92/50, espressa dal ventesimo considerando, cioè l'eliminazione delle pratiche che restringono la concorrenza in generale e limitano in particolare la partecipazione di cittadini di altri Stati membri agli appalti.
24 Occorre constatare che, come ha rilevato il giudice nazionale, l'amministrazione aggiudicatrice, nell'ambito della direttiva 92/50, è tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti. Infatti, ai sensi dell'art. 3, n. 2, di questa direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi.
25 Tuttavia, come hanno sostenuto i governi austriaco e francese, nonché la Commissione, il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti non sovvenzionati.
26 Infatti, se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici ad escludere tali offerenti, l'avrebbe espressamente indicato.
27 Ora, a tal riguardo, occorre rilevare che gli artt. 23 e 29-37 della direttiva 92/50 contengono disposizioni precise circa le condizioni di selezione dei prestatori di servizi ammessi a presentare un'offerta e le condizioni di aggiudicazione dell'appalto, ma nessuna di queste disposizioni prevede che un offerente debba essere escluso o che la sua offerta debba essere respinta per principio per il solo fatto che esso riceve sovvenzioni pubbliche.
28 Per contro, l'art. 1, lett. c), della direttiva 92/50 autorizza esplicitamente la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico di enti finanziati eventualmente mediante fondi pubblici. Infatti, esso indica che l'offerente è il prestatore di servizi che ha presentato un'offerta e definisce questo prestatore come qualsiasi persona fisica o giuridica, «inclusi gli enti pubblici», che fornisce servizi.
29 Anche se il principio della parità di trattamento degli offerenti non si oppone quindi di per sé alla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di enti pubblici, anche in un contesto quale descritto nella prima questione pregiudiziale, non si può tuttavia escludere che, in talune circostanze particolari, la direttiva 92/50 obbliga le amministrazioni aggiudicatrici, o quantomeno consente loro, di prendere in considerazione l'esistenza di sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano.
30 A tal riguardo la Commissione ha sostenuto giustamente che un offerente può essere escluso nel corso della procedura di selezione, allorché l'amministrazione aggiudicatrice ritiene che esso abbia ricevuto un aiuto non compatibile col Trattato e che l'obbligo di restituire l'aiuto illegittimo metterebbe in pericolo la sua situazione finanziaria, di modo che si può considerare questo offerente nel senso che non offre le garanzie finanziarie od economiche richieste.
31 Tuttavia, per risolvere la questione di principio posta nella causa principale non è necessario né per di più possibile, in considerazione degli elementi del fascicolo, definire le condizioni in cui le amministrazioni aggiudicatrici sarebbero tenute o sarebbero legittimate ad escludere gli offerenti che beneficiano di sovvenzioni.
32 E' sufficiente quindi risolvere la prima questione pregiudiziale nel senso che il principio della parità di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva 92/50 non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni.
Sulla seconda e terza questione
33 Nell'ordinanza di rinvio il giudice nazionale constata che le sovvenzioni di cui beneficiano taluni offerenti vanno esclusivamente a beneficio di organismi che hanno la loro sede in Austria e sono collegati alle collettività territoriali austriache. Esso ritiene possibile che il fatto di assumersi in tutto o in parte i costi di gestione di organismi nazionali e di mettere questi ultimi in grado di presentare offerte a prezzi inferiori a quelli degli altri offerenti non sovvenzionati sia considerato una discriminazione dissimulata basata sulla nazionalità e sia quindi incompatibile con le disposizioni dell'art. 59 del Trattato. Esso aggiunge che, anche se possono esistere in altri Stati membri organismi, finanziati mediante sovvenzioni analoghe da parte del loro Stato membro, che potrebbero partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, i prestatori di servizi a carattere commerciale di altri Stati membri non devono attendersi di incontrare, nell'ambito di una tale procedura, offerenti austriaci che hanno rispetto ad essi un vantaggio concorrenziale considerevole, grazie alle sovvenzioni delle collettività territoriali austriache.
34 Per il giudice nazionale, anche se l'ammissione degli organismi nazionali avvantaggiati non costituisce una discriminazione dissimulata, essa può tuttavia essere considerata una restrizione alla libera circolazione dei servizi tra gli Stati membri, in quanto tali organismi, al di fuori della finalità d'interesse generale che è alla base della loro creazione, possono, sulla base delle disposizioni che prevedono il finanziamento totale o parziale dei loro costi, proporre prestazioni a condizioni e prezzi che gli altri offerenti non avvantaggiati non possono offrire.
35 L'ARGE fa valere che il fatto che offerenti favoriti possano partecipare ad una procedura di aggiudicazione è incompatibile con il divieto di discriminazioni basate sulla nazionalità.
36 Occorre constatare, come ha fatto la Commissione nelle sue osservazioni scritte, che, come regola generale, gli aiuti vengono concessi a imprese insediate nel territorio dello Stato membro che li dispensa. Una tale prassi e la disparità di trattamento che ne deriva per le imprese di altri Stati membri è quindi inerente alla nozione di aiuto di Stato. Essa non costituisce quindi di per sé una discriminazione dissimulata né una restrizione alla libera circolazione dei servizi ai sensi dell'art. 59 del Trattato.
37 Occorre poi sottolineare che, nella causa principale, non è stato per niente fatto valere che la partecipazione alla procedura di cui trattasi era subordinata, in diritto o in fatto, ad una condizione secondo cui gli offerenti sovvenzionati avessero la cittadinanza dello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice o la loro sede in tale Stato.
38 Alla luce di queste considerazioni occorre risolvere la seconda e terza questione nel senso che il solo fatto che un'amministrazione aggiudicatrice ammette la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni, non costituisce né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibili con l'art. 59 del Trattato.
Sulla quarta questione
39 Sulla base delle soluzioni fornite alle prime tre questioni e tenuto conto del contesto in cui la quarta questione è stata posta (v. punto 21 della presente sentenza), non occorre risolvere quest'ultima.
40 Ad ogni buon fine, occorre rilevare che la Corte ha esaminato una questione analoga nella sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal (Racc. pag. I-8121), relativa alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1). Essa ha dichiarato che questa direttiva è applicabile ove un'amministrazione aggiudicatrice, quale un ente locale, decida di stipulare per iscritto, con un ente distinto da essa sul piano formale e autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale, un contratto a titolo oneroso e avente ad oggetto la fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia o meno a sua volta un'amministrazione aggiudicatrice.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
41 Le spese sostenute dai governi austriaco e francese nonché dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Bundesvergabeamt con ordinanza 5 marzo 1999, dichiara:
1) Il principio della parità di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni.
2) Il solo fatto che un'amministrazione aggiudicatrice ammette la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di tali organismi non costituisce né una discriminazione dissimulata né una restrizione incompatibili con l'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE).