CELEX: 62002CJ0058
Incumprimento de Estado
Directiva 98/84/CE
Sociedade da informação
Radiodifusão sonora
Serviços de acesso condicional
Serviços protegidos
Protecção jurídica
Dispositivos que permitem o acesso não autorizado

Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 25 de Fevereiro de 2002, a Comissão das Comunidades Europeias
propôs, ao abrigo do artigo 226.° CE, uma acção na qual pede que seja declarado que, ao não adoptar as disposições legislativas,
regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 20 de Novembro de 1998, relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional (JO
L 320, p. 54, a seguir «directiva») ou, pelo menos, ao não comunicar à Comissão a adopção dessas disposições, o Reino de Espanha
não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida directiva.
Enquadramento jurídico
Legislação comunitária
Nos termos do seu artigo 1.°, a directiva tem como objectivo «a aproximação das disposições dos Estados‑Membros relativas
a medidas de combate aos dispositivos ilícitos que facultam o acesso não autorizado a serviços protegidos».
Nos termos do artigo 2.°, alínea a), da directiva, constitui um «serviço protegido» «qualquer dos serviços a seguir referidos,
desde que prestado mediante remuneração e com base em acesso condicional:
–
radiodifusão televisiva, conforme definida na alínea a) do artigo 1.° da Directiva 89/552/CEE,
–
radiodifusão sonora, ou seja, qualquer transmissão por fio ou sem fio, incluindo via satélite, de programas de rádio com vista
à sua recepção pelo público,
–
serviços da sociedade da informação na acepção do ponto 2 do artigo 1.° da Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras
relativas aos serviços da sociedade da informação [...],
ou o fornecimento de acesso condicional aos referidos serviços considerado como um serviço em si mesmo».
Nos termos do artigo 4.° da directiva:
«Os Estados‑Membros devem proibir no seu território todas as actividades seguintes:
a)
Fabrico, importação, distribuição, venda, locação ou detenção para fins comerciais de dispositivos ilícitos;
b)
Instalação, manutenção ou substituição, para fins comerciais, de um dispositivo ilícito;
c)
Utilização de comunicações comerciais para a promoção de dispositivos ilícitos.»
Para se assegurar de que as referidas proibições são respeitadas, o artigo 5.°, n.° 1, da directiva, prevê que os Estados‑Membros
adoptarão «sanções […] efectivas, proporcionais e dissuasivas em relação ao potencial impacto da actividade ilícita.»
O artigo 5.°, n.° 2, da directiva dispõe:
«Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que os prestadores de serviços protegidos cujos interesses
sejam afectados por uma actividade ilícita especificada no artigo 4.°, desenvolvida nos respectivos territórios, possam ter
acesso a meios de acção adequados, nomeadamente a possibilidade de intentar uma acção de indemnização e requerer uma injunção
ou outra medida preventiva e, se for caso disso, solicitar que os dispositivos ilícitos sejam colocados fora dos circuitos
comerciais.»
Nos termos do artigo 6.° da directiva:
«1. Os Estados‑Membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento
à presente directiva até 28 de Maio de 2000. Do facto informarão imediatamente a Comissão.
Quando os Estados‑Membros adoptarem essas disposições, estas devem conter uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas
dessa referência na publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados‑Membros.
2. Os Estados‑Membros comunicarão à Comissão o texto das disposições de direito nacional que adoptem no domínio coordenado
pela presente directiva.»
Legislação nacional
O artigo 270.° do Código Penal espanhol (a seguir «código penal») tem a seguinte redacção:
«É punido com pena de prisão de seis meses a dois anos ou com multa de seis a vinte e quatro meses aquele que, com intuito
lucrativo e prejudicando terceiros, reproduzir, plagiar, distribuir ou difundir em público, total ou parcialmente, uma obra
literária, artística ou científica ou a transformação, interpretação ou execução artística de uma obra, seja qual for o suporte
ou o meio de difusão, sem o consentimento dos titulares dos direitos de propriedade intelectual correspondentes ou dos seus
cessionários.
[…]
Serão punidos com a mesma pena o fabrico, a colocação em circulação e a posse de todo e qualquer meio especialmente destinado
a facilitar a eliminação não autorizada ou a neutralização de qualquer dispositivo técnico que garanta a protecção de programas
informáticos.»
O artigo 248.°, n.° 2, do código penal, dispõe:
«Do mesmo modo, comete crime de burla aquele que, com intuito lucrativo e por meio de manipulação da informática ou artifício
semelhante, conseguir transferir sem consentimento um bem patrimonial prejudicando terceiros.»
O artigo 255.° do código penal prevê:
«É punido com pena de multa de três a doze meses aquele que cometer uma fraude de valor superior a 50 000 ESP, utilizando
energia eléctrica, gás, água, telecomunicações ou todo e qualquer elemento, energia ou fluído usando um dos seguintes meios:
1°

Utilizando mecanismos instalados para executar a fraude;
2°

Alterando as indicações ou os contadores de forma fraudulenta;
3°

Utilizando qualquer outro meio clandestino.»
Fase pré‑contenciosa do processo
Tendo chegado ao seu termo o prazo fixado para a adopção das medidas de transposição da directiva sem que as mesmas tivessem
sido comunicadas à Comissão, esta enviou, em 8 de Agosto de 2000, uma notificação ao Reino de Espanha. Na sua resposta de
7 de Novembro de 2000, as autoridades espanholas comunicaram que a directiva em causa seria transposta através de uma alteração
do código penal e que os trabalhos de transposição estavam atrasados devido às eleições de Março de 2000 e à consequente reestruturação
ministerial.
Por carta de 26 de Julho de 2001, a Comissão enviou ao Reino de Espanha um parecer fundamentado no qual concluía que, ao não
adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à directiva, ou, pelo
menos, ao não comunicar à Comissão a adopção das referidas disposições, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe
incumbem por força do artigo 6.° da directiva em questão. O referido parecer fundamentado convidava o Reino de Espanha a adoptar
as medidas necessárias para dar cumprimento ao mesmo no prazo de dois meses a contar da respectiva notificação.
Na sua resposta de 1 de Outubro de 2001 ao referido parecer fundamentado, as autoridades espanholas enviaram à Comissão uma
cópia do anteprojecto da lei orgânica de reforma do código penal tendo nomeadamente por objecto a transposição da directiva.
Posteriormente, a Comissão não recebeu qualquer outra comunicação do Governo espanhol a respeito do andamento dos trabalhos
legislativos.
Considerando que o Reino de Espanha não pusera termo ao incumprimento, a Comissão decidiu propor a presente acção.
Quanto ao incumprimento
A Comissão afirma que o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe impõe a directiva, uma vez que as medidas necessárias
à transposição da mesma não foram adoptadas no prazo fixado ou, pelo menos, a Comissão não foi informada da respectiva adopção.
O Governo espanhol alega, em primeiro lugar, que o anteprojecto de lei orgânica relativo à reforma do código penal, que reproduz
quase literalmente a definição das actividades descritas na directiva, foi elaborado e foi objecto de análise pelas instâncias
competentes e, em segundo lugar, que a legislação espanhola em vigor já prevê sanções que permitem assegurar uma protecção
como a que a directiva exige.
O referido governo considera a este respeito que os artigos 248.°, n.° 2, 255.° e 270.° do código penal asseguram a transposição
da directiva, designadamente no que respeita à repressão das actividades proibidas a que se refere o artigo 4.° da mesma.
A título supletivo, os artigos 28.° e 29.° do código penal são, de modo geral, aplicáveis ao caso de uma pessoa que revele
publicamente o sítio ou o programa e os meios necessários para obter a descodificação fraudulenta do sinal. O referido governo
afirma ainda que o artigo 127.° do mesmo código prevê, a título acessório, a apreensão dos meios através dos quais foi cometida
a infracção. Do mesmo modo, os artigos 721.° a 747.° do Código de Processo Civil prevêem a adopção de medidas provisórias
e os artigos 334.° e seguintes do Código de Processo Penal autorizam a apreensão e a conservação dos instrumentos e objectos
relacionados com a infracção. Por último, o artigo 1902.° do Código Civil, relativo à responsabilidade civil, aplica‑se ao
utilizador que beneficia fraudulentamente de serviços com acesso condicional ou a uma pessoa que crie ou coloque na Internet
software
destinado a contornar os meios tecnológicos para protecção do serviço contra a utilização ilegítima.
A Comissão recorda que a elaboração de um anteprojecto de lei orgânica não pode ser considerada uma medida válida e suficiente
para a transposição de uma directiva. Acrescenta que as disposições invocadas pelo Governo espanhol são claramente insuficientes
para assegurar uma transposição correcta e integral dos artigos 4.° e 5.° da directiva para a ordem jurídica espanhola, tanto
mais que o artigo 4.°, n.° 1, do código penal obsta a que «as leis penais» se apliquem «aos casos não previstos expressamente
nas mesmas».
Quanto ao artigo 270.° do código penal, a Comissão refere que o mesmo visa a propriedade intelectual, enquanto o interesse
que a directiva tem por objectivo proteger é o dos prestadores de serviços de acesso condicional em obterem a remuneração
das suas prestações. No que respeita ao crime de burla informática, previsto no artigo 248.°, n.° 2, do código penal, a Comissão
afirma que o mesmo pressupõe a existência de uma transferência patrimonial não consentida em prejuízo de um terceiro, enquanto
a directiva tem em vista o fabrico, a importação, a distribuição, a venda, a locação ou a detenção para fins comerciais de
dispositivos ilícitos e a utilização de comunicações comerciais para a promoção dos mesmos. No que se refere ao artigo 255.°
do código penal, a Comissão observa que o mesmo se aplica ao desvio fraudulento para fins particulares, enquanto a directiva
tem em vista as infracções de carácter comercial.
No que se refere às disposições mencionadas pelo Governo espanhol a título supletivo, a Comissão afirma que nenhuma destas
transpõe a obrigação que incumbe aos Estados‑Membros de adoptar as medidas destinadas a garantir que se procederá à instrução
dos pedidos de fornecedores de serviços protegidos no sentido de que os dispositivos ilícitos sejam eliminados dos circuitos
comerciais.
Em apoio da sua argumentação de que o direito espanhol já contém as medidas de transposição da directiva, o Governo espanhol
invoca também dois acórdãos proferidos por dois órgãos jurisdicionais diferentes que punem as infracções visadas pela mesma.
Por um lado, trata‑se do acórdão do Juzgado de lo Penal n.° 1 de Córdoba (Espanha), de 11 de Fevereiro de 2002, no qual a
distribuição de «cartões‑pirata» em prejuízo da sociedade Canal Satélite Digital SL foi qualificada de burla e de violação
da propriedade intelectual, tendo o autor das mesmas sido condenado a prisão e multa, bem como no pagamento de uma indemnização
à referida sociedade. Por outro lado, é invocado o acórdão do Juzgado de lo Penal n.° 9 de Barcelona (Espanha) que qualificou
de burla a venda a terceiros de «cartões‑pirata» que permitiam descodificar, sem consentimento, o sinal de um operador de
televisão por cabo.
Segundo o referido governo, a protecção do fornecedor de serviços de acesso condicional que decorre do código penal é até
mais eficaz do que a exigida pela directiva e a introdução de novas classificações no código penal pode ser origem de confusão.
A Comissão considera que os referidos acórdãos, por um lado, são isolados e limitados e, por outro, respeitam apenas à aplicação
do artigo 248.°, n.° 2, do código penal à venda ou à distribuição de cartões de descodificação não autorizados ou «cartões‑pirata»,
infracções qualificadas como burla. Além disso, não há jurisprudência do Tribunal Supremo (Espanha) que corrobore a interpretação
feita pelo Governo espanhol do ordenamento jurídico nacional.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Ao contrário do que afirma o Governo espanhol, as duas decisões jurisdicionais invocadas pelo mesmo não podem constituir,
em si mesmas, uma prova da transposição da directiva para o ordenamento jurídico espanhol.
Como referiu a Comissão, trata‑se de acórdãos isolados e limitados, que respeitam unicamente à aplicação do artigo 248.°,
n.° 2, do código penal à venda ou à distribuição de cartões de descodificação não autorizados. Mesmo que as decisões fossem
provenientes do órgão jurisdicional supremo, seria em qualquer caso necessário demonstrar que o ordenamento jurídico espanhol
contém disposições que permitam alcançar os objectivos visados pela directiva, proibindo todos os comportamentos que a mesma
prevê, designadamente no seu artigo 4.°
A este respeito, importa lembrar que o Tribunal de Justiça decidiu que a transposição de uma directiva não exige necessariamente
que as suas disposições sejam retomadas formal e literalmente numa disposição legal expressa e específica, podendo ser satisfeita
através de um regime jurídico geral, desde que este garanta efectivamente a plena aplicação da directiva de forma suficientemente
clara e precisa (v., designadamente, acórdãos de 23 de Maio de 1985, Comissão/Alemanha, 29/84, Colect., p. 1661, n.° 23; de
8 de Julho de 1987, Comissão/Bélgica, 247/85, Colect., p. 3029, n.° 9; e de 9 de Setembro de 1999, Comissão/Alemanha, C‑217/97,
Colect., p. I‑5087, n.° 31).
Ora, no que diz respeito às disposições invocadas pelo Governo espanhol, basta verificar que o artigo 270.° do código penal
visa unicamente a violação dos direitos do titular do direito de propriedade intelectual, enquanto a directiva não se refere
a esta, mas aos dispositivos ilícitos. O artigo 248.° do referido código exige a transmissão patrimonial, enquanto a directiva
se refere à simples detenção dos dispositivos em causa. Quanto ao artigo 255.° do mesmo código, o mesmo tem em vista a fraude,
enquanto a directiva proíbe comportamentos objectivos. Do mesmo modo, nos termos do artigo 4.°, alínea c), da directiva, a
promoção de dispositivos ilícitos deve ser proibida pelos Estados‑Membros, mas não o é pelo direito espanhol. Como a Comissão
correctamente referiu, as disposições dos códigos civil e penal e dos códigos de processo civil e de processo penal invocadas
pelo Governo espanhol a título supletivo não podem suprir esta carência.
Daqui resulta que a regulamentação espanhola não proíbe todas as actividades ilícitas mencionadas na directiva e que as disposições
invocadas pelo Governo espanhol não são suficientes para assegurar uma transposição correcta e integral dos artigos 4.° e
5.° da mesma para o ordenamento jurídico espanhol. Mesmo interpretando o direito penal em conformidade com a directiva, as
lacunas e insuficiências salientadas pela Comissão não podem ser supridas sem violar os princípios da legalidade e da segurança
jurídica, os quais impedem que sejam sancionados comportamentos não claramente identificados e expressamente qualificados
de infracções pelo código penal.
Além disso, como a Comissão igualmente referiu, a elaboração de um anteprojecto de lei orgânica não pode ser considerada uma
medida válida e suficiente para transposição de uma directiva.
Assim, é de concluir que, ao não adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar
cumprimento à directiva, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida directiva.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora
o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do Reino de Espanha e tendo este sido vencido, há que condená-lo nas
despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
decide:
1)
Ao não adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à Directiva
98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de 1998, relativa à protecção jurídica dos serviços que se
baseiem ou consistam num acesso condicional, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida
directiva.
2)
O Reino de Espanha é condenado nas despesas.
Jann
Edward
von Bahr
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 7 de Janeiro de 2004.
O secretário
O presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Língua do processo: espanhol.