CELEX: 62004TJ0358
Marca comunitária
Pedido de marca comunitária tridimensional que se apresenta sob a forma de uma cabeça de microfone
Motivo absoluto de recusa
Inexistência de carácter distintivo
Artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94

Antecedentes do litígio
Em 9 de Dezembro de 1996, a recorrente apresentou um pedido de registo de marca comunitária ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), nos termos do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (
JO 1994, L 11, p. 1
), conforme alterado.
A marca cujo registo foi pedido consiste na forma tridimensional a seguir reproduzida:
A marca acima reproduzida consiste na forma denominada cabeça de microfone que cobre e protege a cápsula do microfone localizada na extremidade de uma haste, que contém componentes electrónicos e serve para segurar o microfone.
Os produtos para os quais o registo da marca foi pedido integram a classe 9, na acepção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Microfones, em especial microfones profissionais, microfones electrostáticos, microfones sensíveis ao gradiente de pressão e respectivos componentes (incluídos na classe 9)».
A recorrente reivindicou a prioridade do depósito da marca alemã n.
o
39625644, de 10 de Junho de 1996, e do seu registo em 18 de Setembro de 1996.
Por carta de 28 de Novembro de 2001, o examinador informou a recorrente de que a sua marca não podia ser registada por ser desprovida de carácter distintivo, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94. Às objecções do examinador foram juntas imagens de microfones similares fabricados e comercializados por outras sociedades. Tendo a recorrente renunciado ao seu direito de apresentar outras observações, o examinador, por decisão de 6 de Setembro de 2002, manteve as suas objecções e indeferiu o pedido de registo.
Em 6 de Novembro de 2002, a recorrente interpôs recurso dessa decisão, invocando o facto de certos microfones de concepção similar aos quais o examinador fez referência nas suas objecções provirem de empresas concorrentes que, como consequência das acções da recorrente, tinham deixado de os fabricar e de os comercializar. Além disso, alegou que outras empresas concorrentes que comercializavam microfones de concepção similar eram originárias do Extremo Oriente e fabricavam produtos de pouca qualidade que não concorriam directamente com os seus produtos. Defendeu igualmente que o grupo restrito de consumidores, visado pelos produtos em causa, compreenderia que a forma específica do microfone não tinha um significado funcional e que essa forma, enquanto combinação de elementos estéticos, produzia uma impressão de conjunto única que se gravava na memória. A recorrente observou ainda que a forma que constituía a marca pedida tinha sido registada como marca nos Estados Unidos.
Por decisão de 17 de Junho de 2004 (a seguir «decisão recorrida»), a Segunda Câmara de Recurso do IHMI confirmou a decisão do examinador. Considerou que os elementos que formavam a cabeça do microfone eram habituais e que nenhum elemento adicional lhe permitia demarcar-se visivelmente do conjunto de formas correntes, de modo a, apenas pela sua forma, poder gravar-se na memória e ser identificada como o produto de uma empresa determinada. Por conseguinte, declarou que o registo dessa marca só era possível com base num carácter distintivo adquirido pela utilização que dela tivesse sido feita, mas que a recorrente não tinha contudo invocado o artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
40/94. A Câmara de Recurso teve igualmente em conta o facto de a recorrente ter conseguido impedir empresas concorrentes de comercializarem microfones com um
design
similar, mas considerou que o comportamento adoptado por essas empresas não era suficiente para conferir à marca pedida carácter distintivo.
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão recorrida;
—
condenar o IHMI nas despesas.
O IHMI conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 28 de Janeiro de 2005, bem como na réplica, a recorrente pediu a adopção de medidas de organização do processo e de instrução destinadas a provar que o público pertinente estava habituado a ver na forma da cabeça do microfone uma indicação de origem e que era esse o caso da forma em causa, dotada de um aspecto que a distinguia das formas habituais.
Questão de direito
Argumentos das partes
Através do seu fundamento único, a recorrente alega que a Câmara de Recurso violou o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94 ao efectuar uma apreciação errada do carácter distintivo da marca cujo registo foi pedido.
Em primeiro lugar, observa que a Câmara de Recurso cometeu um erro de direito ao não tomar em consideração o facto de o público pertinente no caso vertente prestar especial atenção à forma das cabeças de microfone e apreender nos detalhes do aspecto destas — que podem aparecer ao leigo como ditados pela natureza do aparelho — características que individualizam e permitem identificar a origem desses microfones. Isto acontece por três razões.
Em primeiro lugar, a recorrente afirma que os produtos abrangidos pela marca pedida são microfones de elevado valor, em particular microfones profissionais, como o atesta o facto de se colocar uma cabeça de microfone para os proteger. Trata-se, pois, não de artigos correntes, mas sim de instrumentos de alta tecnologia, caros, que são, por isso, objecto de uma atenção particular.
A este respeito, depois de indicar que «os microfones para os quais a marca em causa foi pedida são, na prática, exclusivamente microfones profissionais de elevada qualidade e de elevada
performance
», a recorrente solicitou, na sua réplica, que a lista de produtos passasse a limitar-se aos «microfones profissionais e seus componentes (na medida em que estejam incluídos na classe 9)».
Em segundo lugar, a recorrente observa que a aptidão da marca pedida para distinguir o produto designado do produto de outros fabricantes deve ser apreciada tendo em conta o público pertinente. Alega que este foi correctamente definido pela Câmara de Recurso e que os produtos visados no pedido de registo se dirigem incontestavelmente a profissionais e a especialistas em acústica para os quais os microfones são um instrumento de trabalho essencial a que prestam uma atenção particular.
Em terceiro lugar, a forma em causa não é chamada a desempenhar qualquer função enquanto tal, podendo, pois, ter um aspecto particular que a singularize. Além disso, a cabeça do microfone cuja forma constitui a marca pedida destaca-se claramente do resto do microfone e a sua proeminência capta automaticamente a atenção do observador, tanto mais que não há outro elemento que se destaque no aspecto do microfone.
Tendo em conta estas circunstâncias, a recorrente considera que «os princípios gerais baseados na experiência quanto à percepção da forma de um produto pelo consumidor», invocados pelo IHMI na sua contestação, não têm qualquer pertinência no caso vertente. Com efeito, o princípio evocado no n.
o
23 da decisão recorrida — segundo o qual a percepção do público em causa não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional constituída pela forma do próprio produto e no caso de uma marca nominativa, figurativa ou tridimensional que não é constituída pela forma do produto — depende do público pertinente e do seu grau de atenção. Assim, ao contrário do que acontece no caso vertente, no processo em que foi proferido o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Setembro de 2001, Henkel/IHMI (Pastilha redonda vermelha e branca) (
T-337/99, Colect., p. II-2597
), referido no n.
o
23 da decisão recorrida, estavam em causa produtos de consumo corrente destinados ao conjunto dos consumidores finais, razão pela qual havia que apreciar o carácter distintivo da marca pedida nesse processo «tendo em consideração a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado» (acórdão Pastilha redonda vermelha e branca, já referido, n.
o
47).
A este respeito e em apoio do seu pedido de medidas de organização do processo e de instrução (v. n.
o
11
supra
), a recorrente alegou, na audiência, que a questão da percepção do público pertinente no caso vertente só podia ser resolvida por peritos, a saber, por especialistas do som.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a Câmara de Recurso baseou a sua apreciação numa análise incompleta e inexacta das características da marca pedida. A recorrente concorda com a Câmara de Recurso quanto ao facto de, à semelhança de muitas outras cabeças de microfones, a cabeça de microfone cuja forma constitui a marca pedida ser composta de um anel circular na base da grelha de protecção, de uma cápsula de microfone rodeada por uma rede de metal e de uma armação por cima desta e perpendicular ao anel circular (n.
o
25 da decisão recorrida). Contesta, contudo, a afirmação segundo a qual a marca pedida é «desprovida de qualquer elemento adicional susceptível de ser considerado surpreendente, particular ou original e que possa conferir-lhe a capacidade de se destacar visivelmente da forma comum e corrente de modo a, apenas pela sua forma, poder gravar-se na memória e ser identificada não como uma qualquer cabeça de microfone, mas como o produto de uma empresa determinada» (n.
o
25 da decisão recorrida).
Com efeito, os achatamentos simétricos da rede de metal nos dois lados da armação constituem um «sinal identificador». Devido ao corte parcial do plano, feito num corpo (na rede de metal) essencialmente cilíndrico, cada superfície tem a forma inabitual de elipses parciais hiperbólicas, que surgem em primeiro plano, sendo, deste modo, imediatamente visíveis (v. ilustração que figura em cima, à esquerda, no n.
o
2
supra
). Os achatamentos também são perpendiculares e claramente visíveis de lado (v. ilustração que figura em baixo, à direita, no n.
o
2
supra
).
A cabeça de microfone cuja forma constitui a marca pedida distingue-se, assim, de modo marcante das cabeças de microfones comuns e tradicionais com formas cilíndricas ou esféricas. Além disso, a recorrente alega que essa forma foi concebida para si nos anos 1960/1964 por Wilhelm Braun-Feldweg, conhecido
designer
industrial, professor de
design
industrial na Escola Superior de Artes Plásticas de Berlim.
Em terceiro lugar, a recorrente contesta a pertinência dos exemplos de microfones mencionados pelo examinador nas suas objecções de 28 de Novembro de 2001. Observa, como expôs na Câmara de Recurso, que no que respeita aos microfones com uma cabeça análoga àquela cuja forma constitui a marca pedida, os seus fabricantes foram obrigados a renunciar ao seu fabrico e à sua comercialização, na sequência de acções da recorrente.
Neste contexto, carece de importância saber se essa renúncia ocorreu em virtude dos direitos da recorrente resultantes da sua marca alemã (cujo carácter distintivo foi considerado suficiente) que corresponde à marca pedida, em razão da utilização da mesma (na acepção do artigo 4.
o
, n.
o
2, da lei alemã sobre as marcas) ou em virtude de um motivo ligado ao direito da concorrência. O que é decisivo é que as utilizações feitas por terceiros, evocadas pelo examinador, já não existem, deixando, pois, de poder comprometer o carácter distintivo da marca pedida. A constatação feita pela Câmara de Recurso no n.
o
29 da decisão recorrida é, pois, desprovida de objecto.
Em quarto lugar, a recorrente alegou igualmente na audiência que a decisão recorrida padecia de erro de direito, uma vez que assentava em considerações que foram rejeitadas pelo Tribunal de Justiça num acórdão proferido depois da interposição do recurso no presente processo. Com efeito, para recusar o registo da marca pedida por esta ser desprovida de carácter distintivo, a Câmara de Recurso afirmou, referindo o n.
o
36 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Julho de 2002, SAT.1/IHMI (SAT.2) (
T-323/00, Colect., p. II-2839
), no n.
o
22 da decisão recorrida, que os motivos absolutos de recusa previstos pelo artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas b) a e), do Regulamento n.
o
40/94 prosseguem um objectivo de interesse geral, que exige que os sinais que eles visam possam ser livremente utilizados por todos, e que se afigurava necessário excluir a constituição de um direito exclusivo sobre um sinal que, para se evitar a criação de uma vantagem concorrencial ilegítima a favor de um só operador económico, deve poder ser livremente utilizado por todos. Ora, através do acórdão de 16 de Setembro de 2004, SAT.1/IHMI (
C-329/02 P, Colect., p. I-8317
), o Tribunal de Justiça anulou o já referido acórdão, considerando que o critério mencionado no n.
o
36 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância não era pertinente para a aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94.
O IHMI considera que a Câmara de Recurso recusou acertadamente o pedido de registo da forma de uma cabeça de microfone por esta ser desprovida de carácter distintivo, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94.
Desde logo, no que respeita à argumentação da recorrente, segundo a qual o público composto de especialistas de som, contrariamente aos consumidores comuns, apreende habitualmente a forma de um microfone como uma indicação de origem, o IHMI alega que se trata, na realidade, de um argumento de facto que está em contradição com os princípios gerais baseados na experiência quanto à percepção da forma de um produto pelo consumidor, como expostos na jurisprudência comunitária. Consequentemente, o IHMI considera que essa afirmação não corresponde à realidade. Além disso, na audiência, o IHMI observou que a recorrente baseava a sua argumentação nos microfones profissionais, ao passo que a descrição dos produtos no pedido era mais ampla e não tinha sido limitada.
Em seguida, o IHMI contesta a afirmação segundo a qual os achatamentos da rede em fio metálico constituem um elemento inabitual nos microfones.
A este respeito, o IHMI alega que, com excepção dos seus registos nacionais anteriores e das acções intentadas contra concorrentes para fazer cessar a lesão dos direitos decorrentes desses registos, a recorrente não apresentou qualquer elemento que possa pôr em causa a declaração do examinador segundo a qual a forma cujo registo é pedido é uma forma habitual. Ora, o IHMI considera que o facto de terem sido intentadas acções judiciais dá poucas indicações sobre a situação do mercado e muito menos permite ter uma ideia da suposta percepção dos consumidores. Observa que, do mesmo modo que um registo nacional não vincula o IHMI na sua apreciação, os resultados obtidos no âmbito de uma acção de contrafacção com base em direitos nacionais não podem influenciar a apreciação do carácter distintivo.
Além disso, o IHMI sublinha que, manifestamente, a argumentação da recorrente diz respeito apenas à Alemanha e aos Estados Unidos, ao passo que a constatação do examinador é válida para toda a União Europeia, uma vez que se pode presumir que os concorrentes referidos também comercializam os seus produtos em França, no Reino Unido e noutros Estados-Membros.
No que respeita aos documentos relativos ao
designer
W. Braun-Feldweg que concebeu a forma cujo registo é pedido, o IHMI sublinha que foram apresentados pela primeira vez no Tribunal de Primeira Instância. De qualquer modo, o IHMI considera que o facto de W. Braun-Feldweg ter conseguido conceber um produto altamente técnico «que respond[e] aos critérios de beleza» confirma a importância estética da forma cujo registo é pedido, mas de modo nenhum o seu carácter distintivo, na acepção do direito das marcas. De resto, isso foi já reconhecido pela Câmara de Recurso no n.
o
25 da decisão recorrida, ao admitir que o consumidor podia apreender o
design
do microfone como algo estético sem que, todavia, este tivesse um carácter distintivo.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Há que recordar que o carácter distintivo de uma marca, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94, significa que essa marca permite identificar os produtos ou os serviços para os quais é pedido o registo como provenientes de uma empresa determinada e, portanto, distinguir esses produtos ou esses serviços dos das outras empresas (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Outubro de 2004, Mag Instrument/IHMI,
C-136/02 P, Colect., p. I-9165
, n.
o
29 e jurisprudência aí referida). O mesmo deve ser apreciado, por um lado, relativamente aos produtos ou aos serviços para os quais o registo foi pedido e, por outro, em relação à percepção que deles tem o público interessado constituído pelo consumidor médio desses produtos ou serviços, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 2006, Storck/IHMI,
C-24/05 P, Colect., p. I-5677
, n.
o
23 e jurisprudência aí referida).
Quanto aos produtos em causa
Resulta dos argumentos apresentados pela recorrente no Tribunal de Primeira Instância que a mesma considera que os produtos em relação aos quais se deve apreciar o carácter distintivo da marca são exclusivamente microfones de elevado valor e, em particular, microfones profissionais. Ora, tendo em conta a lista de produtos reproduzida no n.
o
4
supra,
esta tese não pode ser acolhida. Com efeito, resulta da utilização, na descrição dos produtos, dos termos «em especial» que os microfones profissionais, os microfones electrostáticos e os microfones sensíveis ao gradiente de pressão figuram na lista de produtos apenas a título de exemplos e que, portanto, a mesma visa os microfones em geral.
A este respeito, é possível que a recorrente produza unicamente microfones de alta qualidade e de elevado valor que, consequentemente, são comprados exclusivamente pelos profissionais e especialistas em acústica. Todavia, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, circunstâncias extrínsecas ao direito conferido pela marca comunitária como o conceito de comercialização, e, em particular, o preço do produto em causa, não são objecto de registo e, como tal, não podem ser tidas em consideração na apreciação do carácter distintivo de uma marca [v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Abril de 2003, Axions e Belce/IHMI (Forma de cigarro de cor castanha e forma de lingote de ouro),
T-324/01 e T-110/02, Colect., p. II-1897
, n.
o
36 e jurisprudência aí referida].
Ora, não resulta dos autos que a grande qualidade ou o elevado valor dos produtos visados no pedido de registo sejam elementos impostos necessariamente pela natureza desses produtos (a saber, microfones) ou pela forma que constitui a marca pedida, como reproduzida no n.
o
2
supra
. Pelo contrário, a alegação da recorrente segundo a qual a apresentação de uma cabeça de microfone demonstra que se trata de microfones de elevado valor é contraditada pelas alegações que apresentou na Câmara de Recurso, segundo as quais certos microfones de concepção similar eram produtos de pouca qualidade e não estavam em concorrência directa com os seus produtos. Tão-pouco resulta dos autos que a forma que constitui a marca pedida só é adequada para microfones profissionais. Pelo contrário, a recorrente afirma que essa forma não desempenha qualquer função enquanto tal.
Além disso, o Tribunal de Primeira Instância considera que não há que acolher o pedido destinado a limitar a lista de produtos designados no pedido de registo, como reproduzida no n.
o
4
supra,
«aos microfones profissionais e seus componentes», que a recorrente formulou, a título subsidiário, na sua réplica. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância considera que este pedido visa uma modificação do público pertinente em relação ao qual a Câmara de Recurso analisou o carácter distintivo da marca pedida e que, consequentemente, visa modificar necessariamente o âmbito do litígio. Ora, a este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 135.
o
, n.
o
4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, as respostas das partes não podem alterar o objecto do litígio perante a instância de recurso. Efectivamente, compete ao Tribunal de Primeira Instância, no presente contencioso, fiscalizar a legalidade das decisões das Câmaras de Recurso [acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Outubro de 2002, KWS Saat/IHMI (Tom de laranja),
T-173/00, Colect., p. II-3843
, n.
o
13, e de 21 de Abril de 2005, Ampafrance/IHMI — Johnson & Johnson (monBeBé),
T-164/03, Colect., p. II-1401
, n.
os
20 e 21].
Por conseguinte, o carácter distintivo da marca pedida deve ser apreciado em relação aos produtos que figuram na lista mencionada no n.
o
4
supra
.
Quanto ao público pertinente
No que respeita ao público pertinente, há que considerar que os produtos em causa não são, em princípio, destinados ao grande público, mas a um círculo restrito de consumidores. Assim, há que adoptar a definição dada pela Câmara de Recurso no n.
o
24 da decisão recorrida, não contestada pela recorrente, segundo a qual os produtos em causa visam «o grupo restrito de pessoas que têm conhecimentos especiais em matéria de microfones».
Todavia, tendo em conta as considerações que precedem relativas aos produtos em causa, essa definição não deve ser entendida no sentido de que visa «exclusivamente [os] profissionais, em particular [os] técnicos de som para os quais os microfones são uma ferramenta de trabalho», como é sugerido pela recorrente. Com efeito, os microfones, entendidos sem a limitação pedida pela recorrente na sua réplica, dirigem-se certamente a um público mais abrangente, isto é, também aos consumidores que não os utilizam com fins profissionais.
Além disso, importa recordar que a percepção da marca pelo público pertinente é influenciada pelo seu nível de atenção, que pode variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Colect., p. I-3819
, n.
o
26). No caso vertente, pode presumir-se que, dado que os microfones são bens de utilização menos frequente e de valor mais elevado do que os produtos de consumo corrente, o público terá provavelmente um grau de atenção elevado no momento de escolher os produtos em causa.
Quanto ao carácter distintivo
Segundo jurisprudência assente, os critérios de apreciação do carácter distintivo das marcas tridimensionais constituídas pela forma do próprio produto não são diferentes dos critérios aplicáveis às outras categorias de marcas (v. acórdão Storck/IHMI, já referido, n.
o
24 e jurisprudência aí referida). Portanto, há que apreciar o carácter distintivo da marca pedida à luz dos critérios mencionados no n.
o
32
supra
.
No entanto, no âmbito da aplicação desses critérios, a percepção do público interessado não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela forma do próprio produto, e no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente do aspecto dos produtos que designa. Com efeito, os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem dos produtos baseando-se na sua forma ou no seu acondicionamento, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual, podendo, por isso, tornar-se mais difícil provar o carácter distintivo quando se trata de uma marca tridimensional do que quando se trata de uma marca nominativa ou figurativa (v. acórdão Storck/IHMI, já referido, n.
o
25 e jurisprudência aí referida).
Nestas condições, só não é desprovida de carácter distintivo, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94, uma marca que, de forma significativa, diverge da norma ou dos hábitos do sector e, por essa razão, é susceptível de cumprir a sua função essencial de origem (v. acórdão Storck/IHMI, já referido, n.
o
26 e jurisprudência aí referida).
No caso vertente, há que examinar, a título liminar, a argumentação baseada na ideia de que o público pertinente é sensível à forma das cabeças dos microfones enquanto indicação da origem.
A este respeito, por um lado, há que declarar que, contrariamente ao que é afirmado pela recorrente, a Câmara de Recurso não cometeu qualquer erro de direito ao recordar, no n.
o
23 da decisão recorrida, que a percepção do público interessado não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela forma do próprio produto, e no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente do aspecto dos produtos que designa. Com efeito, deste modo, a Câmara de Recurso não considerou de maneira alguma que o consumidor era, por princípio, indiferente à forma enquanto indicação da proveniência dos produtos ou que a forma de uma cabeça de microfone nunca podia ter carácter distintivo, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94.
Por outro lado, no que respeita à percepção do público pertinente no caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância considera que a circunstância de o consumidor médio dos produtos em causa ser avisado e dotado de um grau de atenção elevado não é suficiente, por si só, para demonstrar que está habituado a ver, na forma desses produtos, uma indicação de origem. Com efeito, apesar de se poder presumir que este público está mais atento aos diferentes detalhes técnicos ou estéticos do produto, isso não implica automaticamente que os apreenderá como elementos de uma marca. Ora, a este respeito, o Tribunal de Primeira Instância assinala que a recorrente não apresenta qualquer elemento concreto que demonstre que no sector em causa existe uma prática que consiste em diferenciar os produtos dos diferentes fabricantes em função da sua forma. Na falta desses elementos, é igualmente insuficiente o argumento segundo o qual a forma de uma cabeça de microfone se presta particularmente bem a uma individualização dos produtos em causa.
Há que acrescentar que, mesmo que o consumidor médio dos produtos em causa fosse plenamente capaz de apreender a forma das cabeças de microfones como uma indicação da sua origem, essa constatação não significaria que todas as formas de cabeça de microfone possuíam o carácter distintivo requerido para o seu registo como marca comunitária. Com efeito, para concluir que, nesse caso, a marca pedida tem carácter distintivo, seria ainda necessário verificar se a forma em questão apresenta características suficientes para chamar a atenção do público [v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Novembro de 2004, Henkel/IHMI (Forma de um frasco branco e transparente),
T-393/02, Colect., p. II-4115
, n.
o
34 e jurisprudência aí referida].
No que respeita à questão de saber se a marca pedida é ou não desprovida de carácter distintivo, importa ter em consideração a impressão de conjunto que ela produz, o que não é incompatível com uma análise sucessiva dos diferentes elementos de apresentação utilizados para essa marca. Com efeito, pode ser útil, no decurso da apreciação global, analisar cada um dos elementos constitutivos da marca em causa (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 2005, Eurocermex/IHMI,
C-286/04 P, Colect., p. I-5797
, n.
os
22, 23 e jurisprudência aí referida).
Segundo a descrição da marca pedida feita pela recorrente, que é exacta em face da reprodução da mesma que figura no n.
o
2
supra
, a referida marca é caracterizada pelos seguintes elementos:
—
um anel circular em metal;
—
uma armação em metal perpendicular ao anel circular;
—
duas meias cabeças em rede de metal uma em frente à outra, que vão do anel circular à armação;
—
dois achatamentos das meias cabeças convergindo face a face até ao topo da bola em forma de elipses parciais hiperbólicas.
Apesar de a recorrente concordar com a Câmara de Recurso quanto ao facto de que os três primeiros elementos acima mencionados caracterizam igualmente muitas outras cabeças de microfone, sustenta que a forma de cabeça de microfone que constitui a marca pedida se distingue de modo marcante da forma das cabeças de microfone comuns e tradicionais em virtude dos achatamentos simétricos da rede de metal nos dois lados da armação. Com efeito, devido ao corte parcial do plano num corpo essencialmente cilíndrico, cada face tem a forma inabitual de elipses parciais hiperbólicas que surgem claramente em primeiro plano assim como de lado e constituem um «sinal identificador» da marca pedida. A recorrente assinala que a Câmara de Recurso não teve em conta essa característica, tendo, assim, baseado a sua apreciação do carácter distintivo numa análise incompleta da marca em causa.
Há que observar, a este respeito, que a Câmara de Recurso, na sua descrição dos elementos que compõem a marca pedida que figuram no n.
o
25 da decisão recorrida, não mencionou os achatamentos da rede de metal. Todavia, resulta igualmente deste número que baseou a sua conclusão na análise dos documentos produzidos pelo examinador, segundo a qual a marca pedida era desprovida de qualquer elemento adicional susceptível de torná-la capaz de ser gravada na memória e de ser identificada enquanto produto de uma empresa determinada.
Ora, a análise dos autos da Câmara de Recurso confirma que várias cabeças de microfone mencionadas pelo examinador se caracterizam por achatamentos da rede de metal, de modo que as suas superfícies têm a forma de «elipses parciais hiperbólicas». Além disso, a própria recorrente admite que, entre os exemplos dados pelo examinador, havia cabeças de microfone com forma «análoga» ou «similar». De resto, resulta dos autos da Câmara de Recurso que as medidas que adoptou em relação a algumas dessas empresas foram justificadas pelo facto de estas fabricarem ou comercializarem cabeças de microfones com um
design
com características idênticas ou quase idênticas às da marca da recorrente.
Nestas circunstâncias, o Tribunal de Primeira Instância considera que o carácter incompleto da descrição dos elementos que compõem a marca pedida não põe em causa a conclusão da Câmara de Recurso acima referida. De qualquer modo, há que recordar que, segundo a economia do Regulamento n.
o
40/94, o registo só pode ser efectuado com base e nos limites do pedido de registo apresentado ao IHMI pelo requerente. Daqui resulta que a descrição da marca pedida efectuada pela Câmara de Recurso não é pertinente para a análise do carácter distintivo da forma em causa, uma vez que só deve ser objecto dessa análise a forma tal como é reproduzida no n.
o
2
supra
[v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Novembro de 2005, Almdudler-Limonade/IHMI (Forma de uma garrafa de limonada), T-12/04, não publicado na Colectânea, n.
o
42, e de 31 de Maio de 2006, De Waele/IHMI (Forma de uma salsicha),
T-15/05, Colect., p. II-1511
, n.
o
36].
Ora, importa sublinhar que, com excepção dos achatamentos da rede de metal em forma de elipses parciais hiperbólicas, a recorrente não menciona qualquer característica da forma que constitui a marca pedida que, isoladamente ou em combinação com outras, permita ao público pertinente distinguir os seus produtos dos produtos de outras empresas. O Tribunal de Primeira Instância deve concluir deste facto que as eventuais diferenças que existam entre a forma que constitui a marca pedida e os microfones caracterizados por achatamentos da rede de metal em forma de elipses parciais hiperbólicas que figuram nos autos da Câmara de Recurso não são susceptíveis de chamar a atenção do público pertinente enquanto indicação de origem dos produtos em causa. Além disso, tendo em conta o grau de semelhança entre a marca pedida e as outras formas analisadas, esta conclusão não é posta em causa pelo facto de o público pertinente poder manifestar um nível de atenção elevado no momento da escolha dos produtos em causa.
Além disso, o facto de a forma da cabeça de microfone que constitui a marca pedida não ter qualquer função enquanto tal também não é susceptível de pôr em causa essa conclusão. Com efeito, na medida em que o público relevante apreende o sinal como uma indicação da origem comercial do produto ou do serviço, o facto de esse sinal desempenhar ou não, em simultâneo, uma função diferente da indicativa da origem comercial, por exemplo, uma função técnica, é irrelevante para o seu carácter distintivo (v. acórdão Tom de laranja, já referido, n.
o
30).
No que respeita ao argumento da recorrente segundo o qual a marca pedida se distingue de modo marcante das cabeças de microfone comuns e tradicionais com formas cilíndricas ou esféricas, importa declarar que o público pertinente, como definido pela Câmara de Recurso, que tem conhecimentos especiais no domínio em causa, conhece não só as formas comuns e tradicionais dos produtos em causa mas também as formas menos típicas que podem parecer inabituais ao leigo. Ora, o Tribunal de Primeira Instância considera que os exemplos que constam dos autos da Câmara de Recurso são prova bastante de que o público pertinente está habituado à presença de cabeças de microfones com a característica que a recorrente considera um «sinal identificador» da marca pedida e, portanto, que esse tipo de cabeças de microfone faz parte da norma ou dos usos do mercado.
Todavia, há que recordar que a recorrente contesta a pertinência dos exemplos do examinador. Observa, no que respeita aos microfones mencionados pelo examinador, que apresentam uma cabeça análoga à cabeça cuja forma constitui a marca pedida, que os seus fabricantes foram obrigados a renunciar ao seu fabrico e à sua comercialização, como expôs na Câmara de Recurso. Alega que, uma vez que as utilizações mencionadas pelo examinador já não existem, as mesmas já não podem comprometer o carácter distintivo da marca pedida.
A este respeito, em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância considera que as alegações de facto da recorrente não foram suficientemente demonstradas. Com efeito, como observado pelo IHMI na audiência, não resulta do articulado que expõe os fundamentos de recurso, ou dos seus anexos, que tenham sido tomadas com sucesso medidas de defesa em relação a todas as formas análogas mencionadas pelo examinador. Em particular, quanto ao microfone Røde, afigura-se que foram tomadas medidas de defesa apenas em relação ao distribuidor alemão dos seus produtos, a Kotec Music Electronic.
Em segundo lugar, há que declarar que resulta dos autos da Câmara de Recurso que a recorrente tomou medidas de defesa em relação a certas formas análogas após a data de depósito do pedido de registo. Nestas condições, rejeitar a pertinência desses exemplos de formas pelo facto de os concorrentes da recorrente terem renunciado à sua utilização poderia levar ao registo de uma marca desprovida de carácter distintivo intrínseco no momento do depósito do pedido. Ora, semelhante resultado não é aceitável [v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003, DaimlerChrysler/IHMI (Calandre),
T-128/01, Colect., p. II-701
, n.
o
41].
Em terceiro lugar e de qualquer modo, o Tribunal de Primeira Instância considera que a Câmara de Recuso concluiu correctamente, no n.
o
29 da decisão recorrida, que o comportamento adoptado, de forma errada ou acertada, pelas empresas concorrentes não pode ser suficiente, no caso vertente, para conferir carácter distintivo à marca pedida.
Com efeito, como foi acima observado, o público pertinente já está habituado a formas análogas à que constitui a marca pedida e é devido a este hábito que a marca pedida é desprovida de carácter distintivo intrínseco. Ora, não há nenhuma razão para pensar que a circunstância de as empresas concorrentes terem sido obrigadas a desistir da produção ou da comercialização dos produtos com uma forma análoga à que constitui a marca pedida tenha implicado uma alteração inesperada da norma ou dos usos do sector.
Cumpre acrescentar que a pertinência dos exemplos de formas análogas para efeitos da análise do carácter distintivo da marca pedida, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94, não pode ser negada pelo facto de, eventualmente, se poder aplicar ao comportamento de terceiros que produzam ou comercializem produtos com essas formas legislações nacionais relativas à concorrência desleal (v., neste sentido, acórdão Forma de uma garrafa de limonada, já referido, n.
o
51) ou ao direito das marcas. Com efeito, recorde-se que o regime comunitário das marcas é um sistema autónomo, constituído por um conjunto de regras e que prossegue objectivos que lhe são específicos, sendo a sua aplicação independente de todo o sistema nacional. Por conseguinte, a natureza passível de registo de um sinal como marca comunitária só pode ser apreciada com base na regulamentação comunitária pertinente [acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Fevereiro de 2002, Mag Instrument/IHMI (Forma de lanternas portáteis),
T-88/00, Colect., p. II-467
, n.
o
41, e Forma de um frasco branco e transparente, já referido, n.
o
45]. Quanto ao resto, a recorrente não demonstrou que as formas mencionadas pelo examinador não reflectiam a regra ou os usos reais do sector em causa.
Nestas condições, a pertinência dos exemplos tidos em consideração pelo examinador para efeitos da análise do carácter distintivo da marca pedida não pode ser posta em causa.
Além disso, no que respeita aos elementos de prova destinados a demonstrar a excelência do
design
da forma em causa, há que recordar que a circunstância dos produtos terem um
design
de qualidade não implica necessariamente que uma marca constituída pela forma tridimensional desses produtos permita
ab initio
distinguir os referidos produtos dos de outras empresas, na acepção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94 (acórdão Mag Instrument/IHMI, já referido, n.
o
68). Por conseguinte, a Câmara de Recurso considerou correctamente que é possível que os consumidores apreendam o
design
da marca pedida como estético, mas que é improvável que vejam no
design
uma referência à origem dos produtos (n.
o
25 da decisão recorrida).
Além disso, há que rejeitar, sem que seja necessário apreciar a sua admissibilidade, o argumento apresentado pela recorrente pela primeira vez na audiência, segundo o qual a Câmara de Recurso, no n.
o
22 da decisão recorrida, se referiu incorrectamente ao n.
o
36 do acórdão SAT.2, anulado pelo Tribunal de Justiça (v. n.
o
25
supra
). Com efeito, resulta da decisão recorrida que a Câmara de Recurso conclui que a marca pedida não tinha carácter distintivo dado, apenas pela sua forma, não ser susceptível de se gravar na memória do público pertinente e de ser identificada não como uma forma qualquer de cabeça de microfone, mas como o produto de uma empresa determinada (n.
o
25 da decisão recorrida). Por conseguinte, a Câmara de Recurso não se baseou nas considerações enunciadas no n.
o
36 do acórdão SAT.2, mas empenhou-se em determinar se a marca pedida permitia ao público pertinente distinguir os produtos da recorrente de outros com outra origem. Portanto, não obstante as considerações constantes dos n.
os
22 e 27 da decisão recorrida, a Câmara de Recurso baseou a sua decisão numa aplicação exacta dos critérios pertinentes, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
33
supra.
Por último, há igualmente que indeferir o pedido de medidas de organização do processo ou de instrução (v. n.
o
11
supra
). A este respeito, recorda-se que cabe ao Tribunal de Primeira Instância apreciar a utilidade de tais medidas (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Outubro de 2003, Corus UK/Comissão,
C-199/99 P, Colect., p. I-11177
, n.
o
67, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 1991, Pérez-Mínguez Casariego/Comissão,
T-1/90, Colect., p. II-143
, n.
o
94). Ora, no caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância considera que está suficientemente esclarecido pelo conjunto do processo, uma vez que, como resulta das considerações que precedem, os autos da Câmara de Recurso contêm elementos suficientes para demonstrar o fundamento do motivo de recusa aplicado nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
40/94.
Em face do exposto, deve ser negado provimento ao recurso.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o IHMI pedido a condenação da recorrente e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Primeira Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Georg Neumann GmbH é condenada nas despesas.

Cooke
García-Valdecasas
Labucka
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de Setembro de 2007.
O secretário
E. Coulon
O presidente
J. D. Cooke
(
*1
)	Língua do processo: alemão.