CELEX: 61996CJ0411
Lige løn og ligebehandling af mænd of kvinder
Barselsorlov
Gravides rettigheder med hensyn til sygeorlov, ferie og optjening af pension

Dommens præmisser
1 Ved beslutning af 15. oktober 1996, indgaaet til Domstolen den 23. december 1996, har Industrial Tribunal, Manchester, i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt fem spoergsmaal vedroerende fortolkningen af EF-traktatens artikel 119, Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19), Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40) og Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) (EFT L 348, s. 1).
2 Spoergsmaalene er blevet rejst under en sag anlagt af Margaret Boyle m.fl. mod deres arbejdsgiver Equal Opportunities Commission (herefter »EOC«) vedroerende en barselsorlovsordning, »Maternity Scheme«, som EOC anvender paa sit personale. Den nationale ret har oplyst, at det er ubestridt, at EOC er et statsorgan i henseende til direktivernes direkte virkning for den.
National lovgivning
3 I Det Forenede Kongerige har arbejdstagerne i medfoer af Employment Rights Act 1996 en almindelig ret til barselsorlov. Section 72 indeholder en bestemmelse om, at orloven regnes fra den dag, den ansatte oensker at paabegynde sin fravaersperiode, naar hun har meddelt sin arbejdsgiver dette, eller - naar den ansatte er helt eller delvis fravaerende fra sit arbejde paa grund af graviditeten - fra den foerste dag efter paabegyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, hvis dette tidspunkt ligger foer det foerstnaevnte.
4 I samme lovs section 73(1) bestemmes det, at barselsorloven varer i 14 uger, fra den er begyndt, eller indtil foedslen, hvis denne finder sted senere. Under alle omstaendigheder maa den ansatte ikke arbejde i en periode paa to uger regnet fra foedslen.
5 I henhold til lovens section 79-85 har ansatte, der har almindelig ret til barselsorlov og ved begyndelsen af den ellevte uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, mindst har haft ansaettelse i en uafbrudt periode paa to aar, ret til at genoptage arbejdet hos deres arbejdsgiver paa et hvilket som helst tidspunkt i de 29 uger regnet fra begyndelsen af den uge, hvor foedslen fandt sted.
6 I henhold til section 164 i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 har gravide ansatte, der i ugen inden den 14. uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, har arbejdet i en sammenhaengende periode paa mindst 26 uger, og hvis loen ligger over et vist niveau, ret til af deres arbejdsgiver at faa udbetalt ydelsen »Statutory Maternity Pay« (herefter »SMP«), hvis de helt eller delvis er ophoert med at arbejde paa grund af graviditeten eller foedslen.
7 I lovens section 165(1) bestemmes det, at der kan udbetales SMP i op til 18 uger. Det bestemmes naermere i section 166, at til kvinder, der har arbejdet i en sammenhaengende periode paa mindst to aar inden den 14. uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, for en arbejdsgiver, der er forpligtet til at betale SMP, udbetales der i SMP ni tiendedele af den normale ugeloen i de seks foerste uger og derefter et fast beloeb i de foelgende 12 uger. Paa tidspunktet for sagens faktiske omstaendigheder var dette beloeb paa 54,55 GBP. Kvinder, der ikke opfylder denne anciennitetsbetingelse, oppebaerer det faste beloeb i attenugersperioden.
8 Endvidere har uarbejdsdygtige ansatte i medfoer af section 151-163 i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 ret til af deres arbejdsgiver at faa udbetalt ydelsen »Statutory Sick Pay« (herefter »SSP«) i en periode paa op til 28 uger, idet ydelsen andrager 54,55 GBP om ugen.
Hovedsagen
9 De seks sagsoegere i hovedsagen er ansat hos EOC og er i den foededygtige alder. De har alle vaeret ansat i mindst ét aar hos deres arbejdsgiver, og de er ikke loest ansat, ansat til raadighedstjeneste eller med et kort opsigelsesvarsel, eller ansat for en periode paa mindre end to aar. Mindst tre af dem har taget barselsorlov inden for de seneste aar.
10 Den arbejdskontrakt, EOC indgaar med sine ansatte, omfatter dels Staff Handbook (en personalehaandbog), der finder anvendelse paa samtlige ansatte, dels Maternity Scheme, der gaelder for de kvindelige ansatte.
11 Ifoelge Staff Handbook har ansatte, der er ude af stand til at arbejde paa grund af sygdom, ret til fuld loen i op til seks maaneder inden for en tolvmaanedersperiode. Derefter kan de oppebaere halv loen i op til tolv maaneder inden for en fireaarsperiode. Staff Handbook indeholder endvidere en bestemmelse om, at ved enhver form for orlov uden loen nedsaettes den aarlige ferie i forhold til orlovens varighed.
12 Hovedsagen drejer sig i det vaesentlige om Maternity Scheme. Sagsoegerne har indbragt sagen for Industrial Tribunal, Manchester, med paastand om, at den erklaerer visse af bestemmelserne deri ugyldige eller uanvendelige, idet de er diskriminerende over for kvindelige arbejdstagere og saaledes i strid med bestemmelserne i traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117, 76/207 eller 92/85.
13 I henhold til en af bestemmelserne i Maternity Scheme har enhver ansat, der har mindst et aars anciennitet som ansat ved EOC, og som ikke er loest ansat, ansat til raadighedstjeneste eller med et kort opsigelsesvarsel og ikke er ansat for en periode paa mindre end to aar, ret til barselsorlov med fuld loen i tre maaneder og en uge i den sammenhaengende periode, hvor hun er fravaerende foer og efter foedslen. For at benytte denne ret kraeves det imidlertid, at den ansatte erklaerer, at hun har til hensigt at vende tilbage til arbejdet i EOC efter foedslen, og at hun indvilger i at tilbagebetale beloeb, hun har modtaget i denne periode, hvis hun ikke vender tilbage, bortset fra SMP, som hun har ret til under alle omstaendigheder.
14 I henhold til en anden bestemmelse i Maternity Scheme, der anfaegtes under sagen, kan en ansat, der har ret til barselsorlov med loen, endvidere opnaa supplerende barselsorlov uden loen, bl.a. paa betingelse af, at den samlede varighed af disse to orlovsperioder ikke overstiger 52 uger.
15 Det bestemmes endvidere i Maternity Scheme, at naar en ansat angiver, at hun oensker at gaa paa barselsorlov i en af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og hun umiddelbart foer det tidspunkt, hvor hun har anmodet om at maatte gaa paa barselsorlov, er fravaerende paa grund af sygdom, der har forbindelse med graviditeten, og foedslen finder sted under sygefravaeret, kan barselsorloven med loen rykkes frem til begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til det tidspunkt, hvor sygefravaeret begyndte, hvis dette ligger senere.
16 En kvinde kan i henhold til Maternity Scheme ikke faa sygeorlov med loen, naar hun er paa barselsorlov med loen, eller naar hun er paa supplerende barselsorlov uden loen. Hun kan imidlertid vaere berettiget til SSP, naar hun er paa supplerende barselsorlov uden loen. Naar en ansat mindst tre uger forinden har givet meddelelse om, at hun har til hensigt at vende tilbage til arbejdet paa et bestemt tidspunkt, kan hun faa sygeorlov med loen fra dette tidspunkt. Sygeorlov med loen efter foedslen bringer barselsorloven og den supplerende barselsorlov uden loen til ophoer.
17 Endelig bestemmes det i Maternity Scheme, at ansatte, som ikke er berettigede til orlov med loen, bevarer deres rettigheder og godtgoerelser i henhold til kontrakten, bortset fra loennen, i de foerste 14 uger, hvor de har orlov. Det betyder saerligt, at de fortsat optjener aarlig ferie. Der optjenes kun pensionsrettigheder i fravaersperioden, hvis den paagaeldende modtager SMP.
18 Den forelaeggende ret har oplyst, at i medfoer af ovennaevnte bestemmelser skal arbejdstagere, som er paa en eller anden form for orlov med loen, herunder sygeorlov og tjenestefrihed med loen, bortset fra barselsorlov med loen, ikke indvilge i at tilbagebetale nogen del af loennen, hvis de ikke vender tilbage til arbejdet efter orlovsperioden. Det er endvidere ubestridt, at der er vaesentlig flere kvindelige end mandlige ansatte, der i loebet af deres ansaettelse tager orlov uden loen, hovedsagelig fordi de tager supplerende barselsorlov.
19 Da der er rejst tvivl om, hvorvidt disse bestemmelser er forenelige med faellesskabsretten, har Industrial Tribunal, Manchester, besluttet at udsaette sagen og forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»Er nogen af de foelgende forhold under omstaendigheder som dem, der foreligger i disse sager, i strid med forbuddet i EF-retten mod, at kvinder behandles uretfaerdigt og/eller stilles ringere paa grund af graviditet, foedsler, moderskab og/eller sygdom i forbindelse hermed (navnlig EF-traktatens artikel 119 og/eller Raadets direktiv 75/117/EOEF og/eller Raadets direktiv 76/207/EOEF og/eller Raadets direktiv 92/85/EOEF):
1) Et vilkaar om, at der ud over den lovpligtige loen under barselsorlov kun udbetales loen under barselsorloven, hvis kvinden oplyser, at hun har til hensigt at vende tilbage til arbejdet og indvilger i at tilbagebetale beloebet, hvis hun ikke vender tilbage til arbejdet i én maaned efter barselsorlovens ophoer.
2) Et vilkaar om, at en kvindes barselsorlov i situationer, hvor hun er fravaerende paa sygeorlov med loen paa grund af en sygdom, som har forbindelse med graviditeten, og foeder, mens hun er fravaerende, kan anses for paabegyndt paa det seneste af foelgende tidspunkter: enten seks uger foer den uge, hvor foedslen forventedes at finde sted, eller det tidspunkt, hvor sygeorloven begyndte.
3) Et forbud mod, at en kvinde, som af en eller anden grund er uarbejdsdygtig i en periode, hvor hun er paa barselsorlov, tager sygeorlov med loen, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og bringe sin barselsorlov til ophoer.
4) Et vilkaar om, at den periode, hvori den aarlige ferie optjenes, begraenses til den lovbestemte minimumsperiode paa 14 ugers barselsorlov, saaledes at enhver anden periode af barselsorloven lades ude af betragtning.
5) Et vilkaar om, at den periode, hvori der optjenes pensionsrettigheder under barselsorloven, begraenses til den periode, hvor kvinden modtager loen under barselsorloven i henhold til kontrakten eller lovgivningen, saaledes at en periode, hvor hun har vaeret paa barselsorlov uden loen, lades ude af betragtning?«
De faellesskabsretlige regler
20 Det bestemmes i traktatens artikel 119, at hver medlemsstat skal gennemfoere og opretholde »princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde«.
21 I henhold til artikel 1 i direktiv 75/117 tilsigter det i traktatens artikel 119 omhandlede princip om lige loen at afskaffe enhver forskelsbehandling med hensyn til koen for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi, for saa vidt angaar alle loenelementer og loenvilkaar.
22 Direktiv 76/207 tilsigter ifoelge artikel 1, stk. 1, »gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til adgang til beskaeftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkaar«.
23 Direktivets artikel 2, stk. 1, indeholder foelgende bestemmelse:
»Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.«
24 I henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 er direktivet imidlertid »ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab«.
25 Direktivets artikel 5, stk. 1, indeholder foelgende bestemmelse:
»Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.«
26 For saa vidt angaar direktiv 92/85, bestemmes der i dettes artikel 8 vedroerende barselsorlov foelgende:
»1. Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere som defineret i artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.
2. Den i stk. 1 naevnte barselsorlov skal omfatte en obligatorisk barselsorlov paa mindst to uger fordelt foer og/eller efter foedslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.«
27 Med hensyn til rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen bestemmes det i artikel 11 i direktiv 92/85:
»For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udoeve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i naervaerende artikel, fastsaettes foelgende:
... 2) I det tilfaelde, der er omhandlet i artikel 8:
a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor naevnte, sikres
b) skal bevarelse af loennen og/eller oppebaerelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.
3) Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2, litra b), anses for passende, naar den sikrer en indtaegt, der mindst svarer til den, som den paagaeldende arbejdstager ville faa under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.
4) Medlemsstaterne kan goere retten til den loen eller ydelse, der er omhandlet i nr. 1 og nr. 2, litra b), betinget af, at arbejdstageren opfylder betingelserne for en saadan ret i henhold til den nationale lovgivning.
Det maa under ingen omstaendigheder kraeves, at den paagaeldende skal have arbejdet mere end tolv maaneder umiddelbart inden det forventede foedselstidspunkt.«
Det foerste spoergsmaal
28 Med det foerste spoergsmaal oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117 og direktiv 76/207 eller 92/85, er til hinder for, at det i et vilkaar i en arbejdskontrakt bestemmes, at der under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, kun kan udbetales en loen, der er hoejere end ydelserne i henhold til den nationale lovgivning om barselsorlov, hvis den kvindelige arbejdstager paatager sig en forpligtelse til efter foedslen at genoptage arbejdet i mindst en maaned, idet hun ellers skal tilbagebetale differencen mellem den loen, hun har modtaget under barselsorloven, og de paagaeldende ydelser.
29 Hvad for det foerste angaar direktiv 92/85 har Kommissionen gjort gaeldende, at artikel 11, nr. 2, litra b), og artikel 3 indebaerer en forpligtelse til at betale en arbejdstager paa barselsorlov et beloeb, der mindst svarer til det, kvinden i henhold til sin arbejdskontrakt ville faa, hvis hun var paa sygeorlov. Hvis, som det er tilfaeldet i hovedsagen, arbejdsgiveren har forpligtet sig til at betale arbejdstagere paa sygeorlov den fulde loen, skal kvindelige arbejdstagere paa barselsorlov i medfoer af disse bestemmelser i direktivet have en tilsvarende loen. Under disse omstaendigheder er artikel 11 i direktiv 92/85 til hinder for, at kvindelige arbejdstagere, hvis de ikke genoptager arbejdet efter foedslen, forpligtes til at tilbagebetale differencen mellem den fulde loen, de har faaet udbetalt af arbejdstageren under barselsorloven, og de ydelser, de under barselsorloven havde krav paa i henhold til den nationale lovgivning.
30 Det bemaerkes, at faellesskabslovgiver netop under hensyn til risikoen for, at bestemmelserne om barselsorlov ikke ville faa effektiv virkning, hvis de ikke var forbundet med bevarelse af rettighederne i medfoer af arbejdskontrakten, i artikel 11, nr. 2, litra b), i direktiv 92/85 har bestemt, at »bevarelse af loennen og/eller oppebaerelse af en passende ydelse« skal sikres de arbejdstagere, der er omfattet af direktivet, i tilfaelde af barselsorlov i henhold til artikel 8.
31 Begrebet loen i direktivets artikel 11 omfatter i lighed med definitionen i traktatens artikel 119, stk. 2, de ydelser, som arbejdsgiveren som foelge af arbejdstagerens arbejdsforhold direkte eller indirekte betaler under barselsorloven (jf. dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie m.fl., Sml. I, s. 475, praemis 12). Begrebet ydelse, som ligeledes anvendes i denne bestemmelse, omfatter derimod enhver indtaegt, som arbejdstageren modtager under sin barselsorlov, og som ikke betales af arbejdsgiveren som foelge af arbejdsforholdet.
32 Artikel 11, nr. 3, i direktiv 92/85, hvorefter ydelsen »anses for passende, naar den sikrer en indtaegt, der mindst svarer til den, som den paagaeldende arbejdstager ville faa under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning«, skal sikre, at arbejdstageren under barselsorloven faar en indtaegt, der mindst svarer til den ydelse, der er fastsat i den nationale lovgivning om social sikring for tilfaelde af sygeorlov.
33 Det skal sikres, at arbejdstagerne under barselsorlov oppebaerer en indtaegt af en saadan stoerrelse, uanset om indtaegten i overensstemmelse med artikel 11, nr. 2, litra b), i direktiv 92/85 har form af en ydelse, loen eller en kombination af begge dele.
34 Selv om artikel 11 efter sin ordlyd kun bestemmer, at ydelsen skal vaere passende, forholder det sig dog saaledes, at den indtaegt, der skal sikres arbejdstagerne under barselsorlov, ogsaa i form af loen, eventuelt kombineret med en ydelse, skal vaere passende i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 3, i direktiv 92/85.
35 Naar det i artikel 11, nr. 2, litra b), og nr. 3 kraeves, at kvindelige arbejdstagere under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8, skal have en indtaegt mindst svarende til den ydelse, der er fastsat i national lovgivning om social sikring for tilfaelde af sygeorlov, tilsigtes det dog ikke dermed, at arbejdstageren skal sikres en hoejere indtaegt, end arbejdsgiveren i medfoer af arbejdskontrakten havde forpligtet sig til at betale hende, hvis hun havde sygeorlov.
36 Det foelger heraf, at et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at den arbejdstager, der ikke genoptager sit arbejde efter foedslen, er forpligtet til at tilbagebetale differencen mellem den loen, hun modtog under sin barselsorlov, og de ydelser, hun havde krav paa i medfoer af den nationale lovgivning om barselsorlov, er forenelig med artikel 11, nr. 2, litra b), og nr. 3, i direktiv 92/85, i det omfang disse ydelser ikke er mindre end den indtaegt, som den paagaeldende arbejdstager i medfoer af den gaeldende nationale lovgivning om social sikring ville oppebaere i tilfaelde af sygeorlov.
37 Hvad dernaest angaar traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117 og direktiv 76/207, har sagsoegerne i hovedsagen gjort gaeldende, at den forpligtelse, der paalaegges en kvinde til at genoptage sit arbejde efter foedslen, idet hun ellers skal tilbagebetale den loen i henhold til kontrakten, som hun har faaet udbetalt under barselsorloven, i det omfang den overstiger SMP, udgoer forskelsbehandling af kvinder i forbindelse med graviditet og derfor er i strid med ligeloensprincippet. Ved de andre former for orlov med loen, saasom sygeorlov, har arbejdstagerne i almindelighed ret til den aftalte loen uden at skulle forpligte sig til at genoptage deres arbejde efter orlovens udloeb.
38 Da de ydelser, som arbejdsgiveren i henhold til lovbestemmelser eller som foelge af en arbejdskontrakt udbetaler til en kvindelig arbejdstager under hendes barselsorlov, bygger paa arbejdsforholdet, er de loen i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 119 og i artikel 1 i direktiv 75/117 (jf. dom i sagen Gillespie m.fl., a.st., praemis 14). De kan saaledes ikke ogsaa vaere omfattet af direktiv 76/207.
39 Det bemaerkes endvidere, at forskelsbehandling efter fast retspraksis bestaar i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer (jf. dom i sagen Gillespie m.fl., a.st., praemis 16, og dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30).
40 Som faellesskabslovgiver har anerkendt ved vedtagelsen af direktiv 92/85, er arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer, i en saerligt saarbar situation, der noedvendiggoer, at de faar ret til barselsorlov, men som saerligt under orloven ikke kan sidestilles med maends situation eller med den situation, kvinder, der har sygeorlov, befinder sig i.
41 Den barselsorlov, som arbejdstageren har ret til, har til formaal for det foerste at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter foedslen, og for det andet at beskytte det saerlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og foedslen (jf. dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sml. s. 3047, praemis 25, og af 30.4.1998, sag C-136/95, Thibault, Sml. I, s. 2011, praemis 25).
42 Et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at den gravide kvinde for at opnaa en gunstigere ordning end ordningen ifoelge national lovgivning - til forskel fra arbejdstagere paa sygeorlov - skal genoptage arbejdet efter foedslen, idet hun ellers skal tilbagebetale den kontraktmaessige loen under barselsorlov i det omfang, den er hoejere end de ydelser under barselsorlov, der er fastsat i national lovgivning, udgoer saaledes ikke forskelsbehandling med hensyn til koen i henhold til traktatens artikel 119 og artikel 1 i direktiv 75/117.
43 Det bemaerkes dog, at ydelsernes stoerrelse skal opfylde kravene i artikel 11, nr. 2, litra b), og nr. 3, i direktiv 92/85.
44 Det foerste spoergsmaal skal derfor besvares med, at traktatens artikel 119, artikel 1 i direktiv 75/117 og artikel 11 i direktiv 92/85 ikke er til hinder for, at det i et vilkaar i en arbejdskontrakt bestemmes, at der under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, kun kan udbetales en loen, der er hoejere end ydelserne i henhold til den nationale lovgivning om barselsorlov, hvis den kvindelige arbejdstager paatager sig en forpligtelse til efter foedslen at genoptage arbejdet i mindst en maaned, idet hun ellers skal tilbagebetale differencen mellem den loen, hun har modtaget under barselsorloven, og de paagaeldende ydelser.
Det andet spoergsmaal
45 Med det andet spoergsmaal oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117 og direktiv 76/207 eller 92/85, er til hinder for, at et vilkaar i en arbejdskontrakt forpligter en ansat, der har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin barselsorlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og som umiddelbart inden dette tidspunkt er gaaet paa sygeorlov paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten og foeder, mens hun har sygeorlov, til at fremskynde det tidspunkt, hvorfra barselsorloven med loen regnes, til begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til sygeorlovens begyndelse, naar dette tidspunkt ligger senere end det foerste.
46 Sagsoegerne i hovedsagen har gjort gaeldende, at et saadant vilkaar indebaerer en forskelsbehandling af kvinder, for saa vidt som en kvindelig arbejdstager, der er uarbejdsdygtig, til forskel fra alle andre syge arbejdstagere ikke kan nyde godt af sin kontraktmaessige ret til ubetinget sygeorlov med loen, naar hendes sygdom har forbindelse med graviditeten, og hun foeder under sygeorloven. Den kvindelige arbejdstager er saaledes forpligtet til at tage barselsorlov med loen paa mindre gunstige vilkaar, og saerligt til at tilbagebetale en del af den i denne periode oppebaarne loen, hvis hun ikke genoptager arbejdet efter foedslen.
47 Indledningsvis bemaerkes, at det praejudicielle spoergsmaal, for saa vidt som det vedroerer fastsaettelsen af, hvornaar barselsorloven begynder, henhoerer under direktiv 76/207, saerlig artikel 5, stk. 1, om arbejdsvilkaar og ikke under traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117.
48 Det konstateres dernaest, at det omtvistede vilkaar tager sigte paa den situation, hvor en gravid ansat har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin barselsorlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted.
49 Det bemaerkes, at selv om artikel 8 i direktiv 92/85 foreskriver en barselsorlov i mindst 14 sammenhaengende uger omfattende en obligatorisk barselsorlov paa mindst to uger, overlader bestemmelsen medlemsstaterne en befoejelse til at fastsaette, hvornaar barselsorloven begynder.
50 I medfoer af artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 tilkommer det endvidere den enkelte medlemsstat med de i artikel 8 i direktiv 92/85 fastsatte begraensninger at fastsaette barselsorlovsperioden saaledes, at kvinder kan vaere fravaerende i den periode, hvor graviditets- og foedselsbetingede sygdomme maa forventes at opstaa (dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, Sml. I, s. 3979, praemis 15).
51 Det kan saaledes i national lovgivning, som det er tilfaeldet i hovedsagen, bestemmes, at barselsorloven regnes fra enten den dag, den paagaeldende oensker at maatte paabegynde sin fravaersperiode, naar hun har meddelt sin arbejdsgiver dette, eller fra den foerste dag efter begyndelsen af den sjette uge inden for den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, naar den ansatte er helt eller delvis fravaerende fra arbejdet paa grund af graviditeten, hvis dette tidspunkt ligger foer det foerste.
52 Det i det andet praejudicielle spoergsmaal omhandlede vilkaar er blot udtryk for det valg, man har truffet i den nationale lovgivning.
53 Den omstaendighed, at en kvindelig arbejdstager paa barselsorlov skal forpligte sig til at genoptage sit arbejde efter foedslen, idet hun ellers skal tilbagebetale den loen, som hun i henhold til sin kontrakt har faaet udbetalt under barselsorloven, i det omfang den overstiger ydelserne under barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, kan af de i naervaerende doms praemis 42 og 43 naevnte grunde ikke anses for at udgoere en mindre gunstig behandling af hende.
54 Det andet spoergsmaal skal derfor besvares med, at artikel 8 i direktiv 92/85 og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 ikke er til hinder for, at et vilkaar i en arbejdskontrakt forpligter en ansat, der har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin barselsorlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og som umiddelbart inden dette tidspunkt er gaaet paa sygeorlov paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten og foeder, mens hun har sygeorlov, til at fremskynde det tidspunkt, hvorfra barselsorloven med loen regnes, til begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til sygeorlovens begyndelse, naar dette tidspunkt ligger efter det foerste.
Det tredje spoergsmaal
55 Med det tredje spoergsmaal oensker den nationale ret oplyst, om traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117, og direktiv 76/207 og 92/85, er til hinder for et forbud i en arbejdskontrakt mod, at en kvinde tager sygeorlov under de 14 ugers barselsorlov, en kvindelig arbejdstager som minimum har krav paa i medfoer af artikel 8 i direktiv 92/85, og under enhver form for supplerende barselsorlov, arbejdsgiveren yder hende, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og saaledes at bringe sin barselsorlov endeligt til ophoer.
56 Hvad for det foerste angaar direktiv 92/85 skal der sondres mellem den i direktivets artikel 8 omhandlede barselsorlov paa mindst 14 uger paa den ene side, og enhver form for supplerende orlov, som arbejdsgiveren - som det er tilfaeldet i hovedsagen - er rede til at yde arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer, paa den anden side.
57 Da det omtvistede forbud forbyder en kvinde at tage sygeorlov under den i artikel 8 i direktiv 92/85 omhandlede barselsorlovsperiode - der i Det Forenede Kongerige i almindelighed er fastsat til 14 uger - medmindre hun bringer sin barselsorlov endeligt til ophoer, skal det undersoeges i forhold til denne bestemmelse.
58 Det maa fastslaas, at naar medlemsstaterne i medfoer af direktivets artikel 8 skal traeffe de noedvendige foranstaltninger for at sikre, at kvindelige arbejdstagere faar ret til barselsorlov i mindst fjorten uger, er der tale om en rettighed for arbejdstagerne, som de kan give afkald paa, dog med undtagelse af de to ugers obligatorisk barselsorlov, der er foreskrevet i stk. 2, og som i Det Forenede Kongerige regnes fra dagen for foedslen.
59 Det bestemmes i oevrigt i artikel 8 i direktiv 92/85, at den deri omhandlede barselsorlov mindst skal vaere paa 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen. Det foelger af bestemmelsens formaal, at kvinden ikke kan afbryde eller forpligtes til at afbryde sin barselsorlov og genoptage arbejdet for senere at fortsaette den resterende periode af barselsorloven.
60 Hvis en kvinde derimod bliver syg under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, og vaelger at gaa paa sygeorlov, og sygeorloven udloeber inden udloebet af barselsorloven, kan hun ikke miste retten til fortsat at udnytte den barselsorlov, hun har krav paa i henhold til bestemmelsen, efter dette tidspunkt indtil udloebet af minimumsperioden paa 14 uger, der regnes fra den dag, barselsorloven begynder.
61 En fortolkning i strid hermed ville bringe hensynet bag barselsorlov i fare, for saa vidt som den ikke alene har til formaal at beskytte kvindens fysiske tilstand, men ogsaa at beskytte det saerlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og foedslen. Barselsorloven paa mindst 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen har navnlig til formaal at sikre kvinden, at hun kan passe sit nyfoedte barn i ugerne efter foedslen. Hun kan derfor ikke af helbredsaarsager miste denne sikkerhed, medmindre der er tale om et ekstraordinaert tilfaelde.
62 For saa vidt som der er tale om et forbud mod, at en kvinde tager sygeorlov under enhver form for orlov, som arbejdstageren har ydet hende ud over den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, medmindre barselsorloven endeligt bringes til ophoer, er det ikke omfattet af anvendelsesomraadet for denne bestemmelse.
63 For det andet har det tredje praejudicielle spoergsmaal til formaal at faa oplyst, om det omtvistede forbud indebaerer en forskelsbehandling med hensyn til retten til sygeorlov, og vedroerer derfor direktiv 76/207, navnlig artikel 5, stk. 1, om arbejdsvilkaarene. Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 er derfor uden relevans. Herefter skal det tredje praejudicielle spoergsmaal alene gennemgaas i det omfang, det deri naevnte forbud vedroerer den supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder den kvindelige arbejdstager.
64 Det bemaerkes, at det ikke i medfoer af ligebehandlingsprincippet i artikel 5 i direktiv 76/207 kan kraeves, at en kvinde samtidig skal kunne udnytte sin ret til supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder hende, og sin ret til sygeorlov.
65 For at en kvindelig arbejdstager paa barselsorlov kan faa sygeorlov, kan det derfor kraeves af hende, at hun endeligt bringer den supplerende barselsorlov, arbejdsgiveren har ydet hende, til ophoer.
66 Spoergsmaalet maa derfor besvares med, at et forbud i en arbejdskontrakt mod, at en kvinde tager sygeorlov under de 14 ugers barselsorlov, en kvindelig arbejdstager som minimum har krav paa i medfoer af artikel 8, stk 1, i direktiv 92/85, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og saaledes at bringe sin barselsorlov endeligt til ophoer, ikke er foreneligt med bestemmelserne i direktiv 92/85. Et forbud i en arbejdskontrakt mod, at en kvinde tager sygeorlov under en supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder hende, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og saaledes at bringe barselsorloven endeligt til ophoer, er derimod foreneligt med bestemmelserne i direktiv 76/207 og 92/85.
Det fjerde spoergsmaal
67 Med det fjerde spoergsmaal oensker den nationale ret naermere bestemt oplyst, om traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117 og direktiv 76/207 eller 92/85, er til hinder for et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at den periode, hvori den aarlige ferie optjenes, begraenses til perioden paa 14 ugers barselsorlov, som kvindelige arbejdstagere som minimum har krav paa i medfoer af artikel 8 i direktiv 92/85, og at optjeningen heraf afbrydes under hele den supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder dem.
68 Det bemaerkes for det foerste, at optjening af aarlig ferie er en rettighed i forbindelse med arbejdsaftalen i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85.
69 Det fremgaar imidlertid af denne bestemmelse, at der kun skal sikres ret hertil i barselsorlovsperioden paa mindst 14 uger, som kvindelige arbejdstagere har krav paa i medfoer af artikel 8 i direktiv 92/85.
70 Varigheden af denne orlov er i Det Forenede Kongerige i almindelighed fastsat til 14 uger.
71 Direktivet er derfor ikke til hinder for et vilkaar som det i det praejudicielle spoergsmaal omhandlede, hvorefter optjening af retten til aarlig ferie afbrydes under hele den supplerende barselsorlov, arbejdsgiverne yder arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer.
72 For det andet bemaerkes, at bestemmelserne om optjening af aarlig ferie udgoer arbejdsvilkaar i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, og at de derfor ikke ogsaa kan vaere omfattet af traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117.
73 Sagsoegerne i hovedsagen har anfoert, at ifoelge EOC's Staff Handbook nedsaettes den aarlige ferie i tilfaelde af orlov uden loen - sygeorlov, tjenestefrihed eller supplerende barselsorlov - i forhold til varigheden af orloven uden loen. Eftersom vaesentligt flere kvinder end maend tager orlov uden loen, idet de tager supplerende barselsorlov, udgoer denne regel trods den koensneutrale affattelse en indirekte forskelsbehandling til skade for kvinder, der er forbudt i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207.
74 Indledningsvis bemaerkes, at det fremgaar af sagens akter, at ingen ansatte i EOC, som tager orlov uden loen, optjener aarlig ferie i den paagaeldende periode. Ifoelge EOC's Staff Handbook omfatter orlov uden loen saavel sygeorlov og tjenestefrihed, som alle ansatte har adgang til at tage, som supplerende barselsorlov, som EOC yder, og som ligger i forlaengelse af barselsorloven paa 14 uger i henhold til Employment Rights Act 1996.
75 Et saadant vilkaar indebaerer saaledes ikke en direkte forskelsbehandling, naar optjeningen af aarlig ferie afbrydes under orlov uden loen baade for maend og for kvinder, der tager orlov uden loen. Det skal derfor undersoeges, om et saadant vilkaar kan udgoere indirekte forskelsbehandling.
76 I henhold til fast retspraksis foreligger der en indirekte forskelsbehandling, saafremt en national bestemmelse - selv om den er koensneutral - indebaerer, at langt flere kvinder end maend behandles ugunstigt (jf. bl.a. domme af 2.10.1997, sag C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253, praemis 30, og sag C-100/95, Kording, Sml. I, s. 5289, praemis 16).
77 Det bemaerkes - som anfoert af den forelaeggende ret - at vaesentlig flere kvinder end maend tager orlov uden loen under deres ansaettelse, idet de tager supplerende barselsorlov, hvorfor det omtvistede vilkaar faktisk finder anvendelse paa flere kvinder end maend.
78 Naar et saadant vilkaar hyppigere anvendes paa kvinder, er det en foelge af benyttelsen af retten til barselsorlov uden loen, som arbejdsgiverne har ydet dem som supplement til den beskyttelsesperiode, der er sikret dem ved artikel 8 i direktiv 92/85.
79 De kvindelige arbejdstagere, der benytter denne ret med det vilkaar, at optjeningen af aarlig ferie afbrydes under orloven uden loen, kan ikke anses for at vaere ringere stillet end mandlige arbejdstagere. Denne supplerende barselsorlov uden loen er en saerlig fordel, der er videregaaende end beskyttelsen i henhold til direktiv 92/85, og som er forbeholdt kvinder, og afbrydelsen af optjeningen af aarlig ferie under orloven kan derfor ikke anses for at indebaere en mindre gunstig behandling af kvinder.
80 Spoergsmaalet skal derfor besvares med, at direktiv 92/85 og 76/207 ikke er til hinder for et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at den periode, hvori den aarlige ferie optjenes, begraenses til perioden paa 14 ugers barselsorlov, som kvindelige arbejdstagere som minimum har krav paa i medfoer af artikel 8 i direktiv 92/85, og at optjeningen heraf afbrydes under hele den supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder dem.
Det femte spoergsmaal
81 Det fremgaar af sagens akter, at den nationale ret naermere bestemt oensker oplyst, om traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117 og direktiv 92/85 eller 76/207, er til hinder for et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at der inden for rammerne af en rent arbejdsgiverfinansieret erhvervstilknyttet ordning kun optjenes pensionsrettigheder under barselsorlov i den periode, hvor kvinden oppebaerer loen i henhold til arbejdskontrakten eller national lovgivning.
82 Det bemaerkes, at optjening af pensionsrettigheder inden for rammerne af en rent arbejdsgiverfinansieret erhvervstilknyttet ordning er en af de rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, der i henhold til artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85 skal sikres kvindelige arbejdstagere.
83 Som anfoert i denne doms praemis 69, skal der i henhold til denne bestemmelse sikres de rettigheder i barselsorlovsperioden paa mindst 14 uger, som kvindelige arbejdstagere har krav paa i medfoer af artikel 8 i direktiv 92/85.
84 Medlemsstaterne kan ganske vist i henhold til artikel 11, nr. 4, i direktiv 92/85 goere retten til den loen eller passende ydelse, der er omhandlet i artikel 11, nr. 2, litra b), betinget af, at arbejdstageren opfylder betingelserne for en saadan ret i henhold til den nationale lovgivning, men de har ikke en saadan befoejelse med hensyn til rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen i artikel 11, nr. 2, litra a)'s forstand.
85 Optjening af pensionsrettigheder inden for rammerne af en erhvervstilknyttet ordning under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, kan derfor ikke goeres betinget af, at kvinden i denne periode oppebaerer loen i henhold til sin arbejdskontrakt eller SMP.
86 Da det i det femte praejudicielle spoergsmaal omhandlede vilkaar er i strid med direktiv 92/85, er det ufornoedent at fortolke traktatens artikel 119, som praeciseret ved direktiv 75/117 og direktiv 76/207.
87 Det femte spoergsmaal skal derfor besvares med, at direktiv 92/85 er til hinder for et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at der inden for rammerne af en rent arbejdsgiverfinansieret erhvervstilknyttet ordning kun optjenes pensionsrettigheder under den barselsorlov, der er omhandlet i direktivets artikel 8, i den periode, hvor kvinden oppebaerer loen i henhold til kontrakten eller national lovgivning.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
88 De udgifter, der er afholdt af Det Forenede Kongeriges regering, den irske regering og den oestrigske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN
vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Industrial Tribunal, Manchester, ved beslutning af 15. oktober 1996, for ret:
1) EF-traktatens artikel 119, artikel 1 i Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder og artikel 11 i Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) er ikke til hinder for, at det i et vilkaar i en arbejdskontrakt bestemmes, at der under den barselsorlov, der er omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85, kun kan udbetales en loen, der er hoejere end ydelserne i henhold til den nationale lovgivning om barselsorlov, hvis den kvindelige arbejdstager paatager sig en forpligtelse til efter foedslen at genoptage arbejdet i mindst en maaned, idet hun ellers skal tilbagebetale differencen mellem den loen, hun har modtaget under barselsorloven, og de paagaeldende ydelser.
2) Artikel 8 i direktiv 92/85 og artikel 5, stk. 1, i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar er ikke til hinder for, at et vilkaar i en arbejdskontrakt forpligter en ansat, der har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin barselsorlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og som umiddelbart inden dette tidspunkt er gaaet paa sygeorlov paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten og foeder, mens hun har sygeorlov, til at fremskynde det tidspunkt, hvorfra barselsorloven med loen regnes, til begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til sygeorlovens begyndelse, naar dette tidspunkt ligger efter det foerste.
3) Et forbud i en arbejdskontrakt mod, at en kvinde tager sygeorlov under de 14 ugers barselsorlov, en kvindelig arbejdstager som minimum har krav paa i medfoer af artikel 8, stk 1, i direktiv 92/85, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og saaledes at bringe sin barselsorlov endeligt til ophoer, er ikke foreneligt med bestemmelserne i direktiv 92/85. Et forbud i en arbejdskontrakt mod, at en kvinde tager sygeorlov under en supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder hende, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og saaledes at bringe barselsorloven endeligt til ophoer, er derimod foreneligt med bestemmelserne i direktiv 76/207 og 92/85.
4) Direktiv 92/85 og 76/207 er ikke til hinder for et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at den periode, hvori den aarlige ferie optjenes, begraenses til perioden paa 14 ugers barselsorlov, som kvindelige arbejdstagere som minimum har krav paa i medfoer af artikel 8 i direktiv 92/85, og at optjeningen heraf afbrydes under hele den supplerende barselsorlov, som arbejdsgiveren yder dem.
5) Direktiv 92/85 er til hinder for et vilkaar i en arbejdskontrakt om, at der inden for rammerne af en rent arbejdsgiverfinansieret erhvervstilknyttet ordning kun optjenes pensionsrettigheder under den barselsorlov, der er omhandlet i direktivets artikel 8, i den periode, hvor kvinden oppebaerer loen i henhold til kontrakten eller national lovgivning.