CELEX: 62000CJ0356
Direktiv 93/22/EØF
investeringsservice i forbindelse med værdipapirer
porteføljepleje af værdipapirbeholdninger

Dommens præmisser
1 Ved kendelse af 18. januar 2000, indgået til Domstolen den 25. september 2000, har Tribunale amministrativo regionale per la Toscana i medfør af artikel 234 EF forelagt to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af afsnit A, punkt 3, i bilaget til Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer (EFT L 141, s. 27).
2 Spørgsmålene er blevet rejst under en sag anlagt af Antonio Testa og Lido Lazzeri, støttet af Banca Fideuram SpA (herefter »Fideuram«), mod Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (herefter »Consob«) vedrørende slettelsen af Testa og suspensionen af Lazzeri fra erhvervsregisteret for investeringsmæglere.
De fællesskabsretlige bestemmelser
3 I medfør af tredje betragtning til direktiv 93/22 har direktivet til formål at opnå det mindstemål af harmonisering, som er nødvendigt og tilstrækkeligt for at sikre en gensidig anerkendelse af tilladelser og tilsynsordninger, der åbner mulighed for, at selskaber, der yder investeringsservice, meddeles en enkelt tilladelse gældende i hele Fællesskabet, og for anvendelse af princippet om, at selskabets hjemland foretager tilsynet.
4 Ifølge artikel 14, stk. 1, i direktiv 93/22 kan investeringsselskaber med tilladelse i en medlemsstat yde den investeringsservice, der er omfattet af selskabets tilladelse, i enhver anden medlemsstat ved at oprette en filial eller ved fri udveksling af tjenesteydelser.
5 Ifølge artikel 1, nr. 2, i direktiv 93/22 er et »investeringsselskab« i direktivets forstand en juridisk person og, på visse betingelser, en fysisk person, hvis sædvanlige erhverv eller virksomhed består i at yde investeringsservice til tredjemand på erhvervsmæssigt grundlag.
6 Artikel 1, nr. 1, i direktiv 93/22 definerer endvidere »investeringsservice« som »de i afsnit A i bilaget anførte tjenesteydelser i forbindelse med de instrumenter, der er angivet i afsnit B i bilaget, når en sådan tjenesteydelse præsteres over for tredjemand«.
7 Punkt 1, litra a), i afsnit A i bilaget til direktiv 93/22 omhandler »[m]odtagelse og formidling for investorers regning af ordrer vedrørende et eller flere af de i afsnit B nævnte instrumenter«. Afsnit A, punkt 3, omhandler »[s]kønsmæssig porteføljepleje af de enkelte kunders værdipapirbeholdninger efter instruks fra investorerne, såfremt beholdningerne omfatter et eller flere af de i afsnit B nævnte instrumenter«.
8 Afsnit B i bilaget til direktiv 93/22 nævner forskellige finansielle instrumenter, herunder i punkt 1, litra a), »værdipapirer«.
9 Artikel 1, nr. 2, femte afsnit, i direktiv 93/22 bestemmer, at udøver en person en aktivitet som nævnt i punkt 1, litra a), i afsnit A i bilaget til direktivet og sker dette udelukkende for et investeringsselskabs regning og under dette selskabs hele og fulde ansvar, betragtes den pågældende aktivitet som investeringsselskabets aktivitet og ikke som den nævnte persons aktivitet.
10 Artikel 2, stk. 1, i direktiv 93/22 bestemmer, at direktivet finder anvendelse på alle investeringsselskaber. »For kreditinstitutter, hvis tilladelse, der er meddelt i henhold til direktiv 77/780/EØF og 89/646/EØF, omfatter en eller flere af de former for investeringsservice, som er anført i afsnit A i bilaget til nærværende direktiv, gælder dog [ifølge denne bestemmelse] kun denne artikels stk. 4, artikel 8, stk. 2, artikel 10, 11, artikel 12, stk. 1, artikel 14, stk. 3 og 4, samt artikel 15, 19 og 20«.
De nationale bestemmelser
11 Decreto legislativo n_ 415/1996, Recepimento della direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/6/CEE del 15 marzo 1993 relativa all'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi (lovdekret nr. 415/1996 om gennemførelse af direktiv 93/22 og Rådets direktiv 93/6/EØF af 15.3.1993 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag) af 23. juli 1996 (GURI nr. 186 af 9.8.1996, almindeligt tillæg nr. 133, s. 3, herefter »lovdekret nr. 415/1996«) indeholder regler om investeringsservice og -selskaber.
12 Den investeringsservice, der er omhandlet i lovdekret nr. 415/1996, omfatter i medfør af lovdekretets artikel 1, stk. 3, litra d), navnlig »individuel porteføljepleje af værdipapirbeholdninger for tredjemands regning«.
13 Ifølge artikel 2, stk. 1, i lovdekret nr. 415/1996 er det ikke blot selskaber, der formidler værdipapirer, men også kreditinstitutter, der kan tilbyde investeringsservice til offentligheden på erhvervsmæssigt grundlag.
14 Ifølge lovdekretets artikel 4, stk. 1, har det tilsyn, som på dette område føres af Consob og Banca d'Italia, til formål at sikre en gennemsigtig og lovlig adfærd samt en sund og forsigtig forvaltning af personer undergivet tilsyn, hvorved det påses, at investorerne beskyttes, og at det finansielle system er stabilt, konkurrencedygtigt og velfungerende.
15 Artikel 17, stk. 2, i lovdekret nr. 415/1996 bestemmer, at »investeringsselskaberne og bankerne i forbindelse med tjenesteydelsen kan handle i eget navn, men for kundens regning, forudsat at der er givet skriftligt samtykke hertil«.
16 Lovdekretets artikel 18, stk 1, bestemmer, at »aftaler vedrørende tjenesteydelser, der er omfattet af dette dekret, indgås skriftligt med genpart til kunden«.
17 Artikel 20, stk. 1, litra a), i lovdekret nr. 415/1996 bestemmer, at en aftale om porteføljepleje skal indgås skriftligt.
18 Lovdekretets artikel 22, stk. 1, bestemmer, at der ved »tilbud uden for hjemstedet« forstås reklamering og tilbud til offentligheden af finansielle instrumenter og investeringsservice uden for hjemstedet for det selskab, der udsteder disse instrumenter eller yder disse tjenesteydelser.
19 I artikel 23 i lovdekret nr. 415/1996 er der fastsat særlige regler for investeringsmæglere. I artiklens stk. 2 er investeringsmægler defineret som en fysisk person, der som ansat eller fuldmægtig på erhvervsmæssigt grundlag afgiver tilbud uden for hjemstedet. Virksomhed som investeringsmægler kan kun udøves for ét autoriseret selskab.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
20 Antonio Testa og Lido Lazzeri har virket som investeringsmæglere for banken Fideuram. De har uden for Fideurams hjemsted tilbudt offentligheden forskellige finansielle instrumenter og anden investeringsservice, herunder andele i den fælles investeringsfond »Fondoitalia«, med hjemsted i Luxembourg, der sælges af Fideuram. Fonden er opdelt i en række afdelinger, der hver investerer i værdipapirer fra et specifikt marked med varierende risikograd. En kunde, der er tilmeldt, kan efter eget behov anmode om at skifte fra den oprindeligt valgte afdeling til en anden.
21 Ved to afgørelser af 3. juni 1998 slettede Consob Testa fra registeret over investeringsmæglere og suspenderede Lazzeri fra registeret for fire måneder. Consob konstaterede i afgørelsen, at Testa og Lazzeri for regning af et større antal kunder inden for et kort tidsrum havde foretaget adskillige ensartede omlægningstransaktioner (»switches«) mellem afdelinger i samme fond. Selv om Testas og Lazzeris kunder havde underskrevet switch-formularerne og havde afgivet håndskrevne erklæringer om, at de aldrig havde haft til hensigt at give deres egen beslutningsmyndighed fra sig, fandt Consob, at omlægningerne i virkeligheden var blevet besluttet af investeringsmæglerne. Ifølge Consob udgjorde omlægningerne mellem afdelingerne i den samme fond en salgstransaktion i forhold til det finansielle instrument, der oprindeligt var købt, og en ny investering i et nyt finansielt instrument. Consob var derfor af den opfattelse, at de transaktioner, som Testa og Lazzeri havde foretaget, lod formode, at de foretog bedragerisk formuepleje. For så vidt det efter den italienske lovgivning kun er personer, som har fået tilladelse hertil, der for tredjemands regning kan foretage individuel porteføljepleje af værdipapirbeholdninger, konkluderede Consob, at Testa og Lazzeri alvorligt havde tilsidesat deres professionelle pligter.
22 Testa og Lazzeri har anlagt sag ved Tribunale amministrativo regionale per la Toscana med påstand om ophævelse af Consobs afgørelser af 3. juni 1998. Herved har de navnlig gjort gældende, at afgørelserne ikke er i overensstemmelse med direktiv 93/22. Ifølge Testa og Lazzeri adskiller den definition af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger«, der fremgår af lovdekret nr. 415/1996 og anvendes af Consob, sig fra definitionen i direktiv 93/22. I modsætning til definitionen i direktivet henviser definitionen i lovdekretet hverken til porteføljeplejens skønsmæssige karakter eller til instruksen fra investorerne. Testa og Lazzeri har gjort gældende, at deres adfærd ikke kan anses for porteføljepleje af værdipapirbeholdninger i medfør af direktiv 93/22, for så vidt de i hvert enkelt tilfælde ud over de almindelige switch-formularer, der var underskrevet af kunderne, havde opnået erklæringer med kundernes samtykke.
23 Consob har i svarskriftet til den forelæggende ret bl.a. gjort gældende, at den italienske lovgiver kunne fravige den fællesskabsretlige definition af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« og anvende en bredere national definition, idet direktiv 93/22, der kun har til formål at opnå det mindstemål af harmonisering, som er nødvendig for at sikre en gensidig anerkendelse af tilladelser og tilsynsordninger, overlader medlemsstaterne en vis skønsmargen ved udfærdigelsen af de nationale gennemførelsesbestemmelser.
24 Tribunale amministrativo regionale per la Toscana finder det nødvendigt at fastslå indholdet af direktiv 93/22 for at afgøre tvisten i hovedsagen. Retten er af den opfattelse, at definitionen af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger«, der er fastsat i lovdekret nr. 415/1996, er forskelligt fra definitionen i direktiv 93/22. Det anføres, at såfremt Den Italienske Republik ikke var berettiget til at fastsætte en anden definition af dette begreb end direktivets, er Consobs afgørelser om at straffe Testas og Lazzeris adfærd ulovlige. Retten ønsker således oplysning om, og i givet fald om i hvilket omfang, Den Italienske Republik er berettiget til ved gennemførelse af direktivet at fravige definitionen af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger«.
25 Tribunale amministrativo regionale per la Toscana har herefter besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal afsnit A, punkt 3, i bilaget til Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer, indeholdende definitionen '[s]kønsmæssig porteføljepleje af de enkelte kunders værdipapirbeholdninger efter instruks fra investorerne [...]', fortolkes således, at EF-bestemmelsen er til hinder for en herfra afvigende national regel, som konkret ikke kræver, at porteføljeplejen varetages 'skønsmæssigt for de enkelte kunde' og 'efter instruks fra investorerne'?
2) Er en national bestemmelse, der gennemfører et harmoniseringsdirektiv, og som ikke opfylder ovennævnte krav, i overensstemmelse med fællesskabsretten?«
Formaliteten
26 Consob og den italienske regering har gjort gældende, at den præjudicielle forelæggelse skal afvises. De finder direktiv 93/22 uanvendeligt i hovedsagen. Virksomhed som investeringsmægler er nemlig udtrykkeligt ikke omfattet af direktivet og er derfor ikke omfattet af den harmonisering, der er foretaget herved. Dette følger både af artikel 2 i direktiv 93/22, hvorefter direktivet kun finder anvendelse på investeringsselskaber, og af direktivets ottende betragtning, hvori det anføres, at dørsalg af værdipapirer ikke skal være omfattet af direktivet, og at de nærmere bestemmelser herfor skal henhøre under national lovgivning.
27 Hertil bemærkes, at i henhold til Domstolens faste praksis tilkommer det inden for rammerne af det samarbejde, der i henhold til artikel 234 EF er indført mellem Domstolen og de nationale retsinstanser, udelukkende den nationale retsinstans, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de af den nationale retsinstans stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national retsinstans, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (jf. bl.a. dom af 6.6.2000, sag C-281/98, Angonese, Sml. I, s. 4139, præmis 18, og af 13.3.2001, sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099, præmis 38).
28 For så vidt som Consob udtrykkeligt har forbundet de straffe, den har pålagt Testa og Lazzeri, med disses udøvelse af porteføljepleje af værdipapirbeholdninger i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 3, litra d), i lovdekret nr. 415/1996, og lovdekretet gennemfører direktiv 93/22, har den forelæggende ret kunnet anse fortolkningen af begrebet »[s]kønsmæssig porteføljepleje af de enkelte kunders værdipapirbeholdninger efter instruks fra investorerne«, der er indeholdt i afsnit A, punkt 3, i bilaget til direktivet, for at være afgørende for udfaldet af den verserende tvist.
29 De præjudicielle spørgsmål bør derfor besvares.
Realiteten
30 Med de to spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om afsnit A, punkt 3, i bilaget til direktiv 93/22, hvori begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« defineres, er til hinder for, at nationale regler fraviger denne definition ved ikke med henblik på direktivets gennemførelse at kræve, at porteføljepleje af værdipapirbeholdninger varetages »skønsmæssigt for de enkelte kunder« og »efter instruks fra investorerne«.
31 Den forelæggende ret har derimod hverken ønsket oplysning om det personelle anvendelsesområde for direktiv 93/22, eller forsynet Domstolen med tilstrækkelige oplysninger til at kunne vurdere, om de omtvistede aktiviteter under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder kan anses for udøvet af et investeringsselskab i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 1, nr. 2.
32 Det følger heraf, at fortolkningen af de bestemmelser i direktiv 93/22, der definerer de aktiviteter, som er dækket af direktivet, kun vil være relevant for tvisten i hovedsagen, såfremt aktiviteterne er udøvet af et investeringsselskab efter betydningen i direktivet.
33 Med henblik på besvarelsen af de således afgrænsede præjudicielle spørgsmål skal det påpeges, at direktiv 93/22 har til formål at opnå det mindstemål af harmonisering, som er nødvendigt og tilstrækkeligt for at sikre en gensidig anerkendelse af tilladelser og tilsynsordninger, der åbner mulighed for, at selskaber, der yder investeringsservice, meddeles en enkelt tilladelse gældende i hele Fællesskabet, og for anvendelse af princippet om, at selskabets hjemland foretager tilsynet.
34 I kraft af denne gensidige anerkendelse kan investeringsselskaber, der har fået tilladelse i deres hjemland, ved at oprette en filial eller via den frie udveksling af tjenesteydelser udføre alle eller en del af de aktiviteter, som de har tilladelse til, og som er omfattet af direktiv 93/22, i hele Fællesskabet.
35 Det følger af disse betragtninger, at det er nødvendigt, at definitionerne af de aktiviteter, der er omfattet af direktiv 93/22, respekteres for at sikre en ensartet anvendelse af direktivet i samtlige medlemsstater. Den gensidige anerkendelse, der indføres ved direktivet, skal kun gælde de af direktivet omfattede tjenesteydelser, sådan som det fremgår af dets tredje betragtning.
36 Under disse omstændigheder har et hjemland i princippet ret til at anvende alle eller en del af bestemmelserne i direktiv 93/22 på aktiviteter, der ikke er dækket af direktivet, navnlig vedrørende betingelserne for meddelelse af tilladelse, tilsyn samt reglerne om indberetning og gennemsigtighed, for så vidt som det klart fremgår, at en sådan lovgivning ikke er en gennemførelse af direktivet, og den ikke medfører forvirring i forbindelse med anerkendelsen i andre medlemsstater af den tilladelse, der er givet til disse aktiviteter og til de selskaber, som lovgivningen vedrører.
37 Hvad særligt angår definitionen af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« i afsnit A, punkt 3, i bilaget til direktiv 93/22, skal det bemærkes, at den består af tre elementer.
38 For det første skal porteføljeplejen varetages efter instruks, hvorved en investor bemyndiger et investeringsselskab til for sin regning at træffe beslutninger om placeringer. For det andet skal beholdningerne indeholde et eller flere af de i afsnit B i bilaget til direktiv 93/22 nævnte instrumenter, såsom værdipapirer. Endelig skal porteføljeplejen af værdipapirbeholdningerne varetages skønsmæssigt for de enkelte kunder. Det sidste element indebærer, således som Kommissionen har anført, at investeringsselskabet kan træffe skønsmæssige beslutninger samtidig med, at det respekterer investorens strategiske valg.
39 Disse tre elementer af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger«, som defineret i direktiv 93/22, skal gentages i medlemsstaternes retsordener med henblik på gennemførelsen af direktivet.
40 Definitionen af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« i artikel 1, stk. 3, litra d), i lovdekret nr. 415/1996 svarer ikke udtrykkeligt til definitionen af begrebet i afsnit A, punkt 3, i bilaget til direktiv 93/22. Den nationale bestemmelse henviser således hverken til porteføljeplejens skønsmæssige karakter eller til behovet for investorinstruks.
41 Hertil skal det imidlertid bemærkes, at Consob, den italienske regering og Kommissionen er af den opfattelse, at den italienske lovgivning er i overensstemmelse med definitionen i direktiv 93/22. De har gjort gældende, at definitionen i artikel 1, stk. 3, litra d), i lovdekret nr. 415/1996 skal ses i lyset af de andre bestemmelser i lovdekretet. Dels har de anført, at det implicit følger af bestemmelsen, at investeringsselskabet skal have skønsmæssige beføjelser. Dels gør de gældende, at kravet om, at porteføljeplejen af værdipapirbeholdninger skal varetages efter instruks, følger af artikel 17, 18 og 20 i lovdekret nr. 415/1996, der bl.a. bestemmer, at en sådan porteføljepleje skal varetages på grundlag af en skriftlig aftale.
42 Det påhviler Tribunale amministrativo regionale per la Toscana i lyset af ovenstående bemærkninger at efterprøve, om definitionen af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« i henhold til de italienske regler er i overensstemmelse med direktiv 93/22.
43 Såfremt der under den forelæggende rets undersøgelse opstår tvivl om overensstemmelsen med direktiv 93/22, skal det påpeges, at det følger af fast retspraksis, at den nationale domstol ved anvendelsen af nationale retsforskrifter, hvad enten de er ældre eller yngre end direktivet, er forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formål og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med artikel 249, stk. 3, EF (jf. dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, præmis 8, af 16.12.1993, sag C-334/92, Wagner Miret, Sml. I, s. 6911, præmis 20, af 14.7.1994, sag C-91/92, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325, præmis 26, og af 27.6.2000, forenede sager C-240/98 - C-244/98, Océano Grupo Editorial og Salvat Editores, Sml. I, s. 4941, præmis 30).
44 Det skal tilføjes, at såfremt Tribunal amministrativo regionale per la Toscana når til den konklusion, at de pågældende aktiviteter ikke kan anses for udøvet af et investeringsselskab i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, punkt 2), i direktiv 93/22, er intet til hinder for, at medlemsstaten fastsætter en definition af begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger«, der er bredere end definitionen i afsnit A, punkt 3, i bilaget til direktivet.
45 En medlemsstat kan nemlig frit via national lovgivning udvide anvendelsen af bestemmelserne i direktiv 93/22 til transaktioner, der ikke er omfattet af direktivet, såfremt det klart fremgår, at den pågældende nationale lovgivning ikke er en gennemførelse af direktivet, men følger af lovgivers frie vilje.
46 De præjudicielle spørgsmål skal herefter besvare med, at afsnit A, punkt 3, i bilaget til direktiv 93/22, hvori begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« defineres, er til hinder for, at nationale regler fraviger denne definition ved ikke med henblik på direktivets gennemførelse at kræve, at porteføljepleje af værdipapirbeholdninger varetages »skønsmæssigt for de enkelte kunder« og »efter instruks fra investorerne«. Der er imidlertid intet til hinder for, at en medlemsstat via national lovgivning udvider anvendelsen af direktivets bestemmelser til transaktioner, der ikke er omfattet af direktivet, såfremt det klart fremgår, at den pågældende nationale lovgivning ikke er en gennemførelse af direktivet, men følger af lovgivers frie vilje.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
47 De udgifter, der er afholdt af den italienske regering og af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i de sager, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
kender
DOMSTOLEN
(Femte Afdeling)
vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ved kendelse af 18. januar 2000, for ret:
Afsnit A, punkt 3, i bilaget til Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer, hvori begrebet »porteføljepleje af værdipapirbeholdninger« defineres, er til hinder for, at nationale regler fraviger denne definition ved ikke med henblik på direktivets gennemførelse at kræve, at porteføljepleje af værdipapirbeholdninger varetages »skønsmæssigt for de enkelte kunder« og »efter instruks fra investorerne«. Der er imidlertid intet til hinder for, at en medlemsstat via national lovgivning udvider anvendelsen af direktivets bestemmelser til transaktioner, der ikke er omfattet af direktivet, såfremt det klart fremgår, at den pågældende nationale lovgivning ikke er en gennemførelse af direktivet, men følger af lovgivers frie vilje.