CELEX: 61990CJ0362
Niet-nakoming
Overheidsopdrachten voor leveringen
Ontvankelijkheid

Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 11 december 1990, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof krachtens artikel 169 EEG-Verdrag verzocht vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door de omstandigheid dat de Unità Sanitaria Locale XI - Genova 2 (hierna: "USL") heeft bepaald, dat aan de procedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht voor leveringen slechts kunnen deelnemen de leveranciers die de laatste drie jaar voor 50 % van het voor deelneming vereiste minimumbedrag aan publiekrechtelijke instanties hebben geleverd, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1).
2 De USL liet in de Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, deel II, nr. 238, van 10 oktober 1988, een aankondiging publiceren voor het plaatsen van een opdracht voor de levering van verschillende produkten, waaronder met name vers rundvlees voor een bedrag van 5 800 000 000 LIT. In deze aankondiging was als voorwaarde voor toelating tot de inschrijving gesteld, dat de potentiële inschrijvers gedurende de laatste drie jaar (1985, 1986, 1987) voor een bedrag van ten minste zesmaal de waarde van elke levering waarvoor zij wilden inschrijven, soortgelijke produkten hadden geleverd; 50 % van dit bedrag diende betrekking te hebben op leveringen aan publiekrechtelijke instanties.
3 De Commissie achtte deze voorwaarde, voor zover daarin was bepaald dat 50 % van de bedoelde produkten aan publiekrechtelijk instanties moest zijn geleverd, in strijd met artikel 23 van richtlijn 77/62, waarin haars inziens een uitputtende opsomming wordt gegeven van de bewijsmiddelen die de aanbestedende diensten mogen verlangen voor het aantonen van de technische bekwaamheid van de leveranciers, en was van mening, dat deze voorwaarde derhalve ingevolge artikel 14, sub d, van dezelfde richtlijn niet in de aankondiging van de opdracht van de USL had mogen voorkomen.
4 Bij brief van 10 februari 1989 nodigde de Commissie de Italiaanse regering overeenkomstig artikel 169 EEG-Verdrag uit om binnen twee weken haar opmerkingen over de gestelde niet-nakoming mee te delen. Van oordeel, dat de uitleg die de Italiaanse regering haar bij brief van 30 juni 1989 had verstrekt, onvoldoende was, verzocht de Commissie de Italiaanse Republiek bij met redenen omkleed advies van 27 maart 1990, de nodige maatregelen te nemen om dit advies binnen twee weken na de kennisgeving ervan op te volgen.
5 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het geding, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.
6 In haar verweerschrift heeft de Italiaanse regering betoogd, dat het beroep van de Commissie zonder voorwerp is, omdat het op de aanbesteding voor 1989 tot stand gekomen leveringscontract op 31 december 1989 al zijn rechtsgevolgen had gesorteerd en de bestreden voorwaarde niet meer voorkwam in de aankondigingen van aanbesteding voor de jaren 1990 en 1991, bekendgemaakt in het Publikatieblad S 213 van 4 november 1989 en S 216 van 3 november 1990. Zij heeft de Commissie derhalve verzocht, afstand van instantie te doen, en, voor het geval de Commissie haar beroep zou voorzetten, heeft zij het Hof gevraagd, dit beroep te verwerpen. In dupliek heeft zij hieraan toegevoegd, dat de gestelde niet -nakoming vóór het verstrijken van de door de Commissie in haar met redenen omkleed advies van 27 maart 1990 gestelde termijn was beëindigd, en op de weigering van de Commissie om afstand van instantie te doen, heeft zij gereageerd met een verzoek om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.
7 In repliek heeft de Commissie gesteld, dat haar beroep niet zonder voorwerp is, omdat het, gelet op de door de Italiaanse regering ten gronde geformuleerde bezwaren, geenszins vaststaat, dat de litigieuze voorwaarde in de toekomst niet in een andere aankondiging van aanbesteding zal worden opgenomen. Bovendien heeft de Commissie ter terechtzitting verklaard, dat zij op 17 augustus 1989 een eerste met redenen omkleed advies had uitgebracht, en dat zij het advies van 27 maart 1990 enkel had uitgebracht om rekening te houden met het antwoord dat zij op 6 juli 1989 van de Italiaanse regering op haar aanmaning had ontvangen.
8 Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat het feit dat de Italiaanse regering pas in dupliek formeel tot niet-ontvankelijkheid van het beroep heeft geconcludeerd, voor het Hof geen beletsel kan vormen om de ontvankelijkheid van dit beroep te onderzoeken. De door de Italiaanse regering dienaangaande aangevoerde argumenten waren immers reeds uiteengezet in haar verweerschrift, waarin zij formeel tot verwerping van het beroep had geconcludeerd. De Commissie heeft derhalve de gelegenheid gehad om deze argumenten in repliek te weerleggen. Overigens kan het Hof in elk geval ambtshalve onderzoeken, of de in artikel 169 EEG-Verdrag gestelde voorwaarden voor de instelling van een beroep wegens niet-nakoming zijn vervuld.
9 Dienaangaande moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd, dat luidens artikel 169, tweede alinea, EEG-Verdrag de Commissie een beroep wegens niet-nakoming bij het Hof enkel aanhangig kan maken, indien de betrokken Lid-Staat het met redenen omkleed advies van de Commissie niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft opgevolgd.
10 In de tweede plaats moet worden opgemerkt, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het krachtens artikel 169 ingestelde beroep tot voorwerp heeft te doen vaststellen, dat de betrokken staat de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen en aan dat verzuim geen einde heeft gemaakt binnen de daartoe in het met redenen omkleed advies van de Commissie gestelde termijn (arrest van 13 december 1990, zaak C-347/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4747, r.o. 40). Het is eveneens vaste rechtspraak van het Hof, dat de vraag of verplichtingen niet zijn nagekomen, moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de Lid-Staat zich aan het eind van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn bevond (arrest van 27 november 1990, Commissie/Griekenland, zaak C-200/88, Jurispr. 1990, blz. I-4299, r.o. 13).
11 In de onderhavige zaak staat evenwel vast, dat de litigieuze aankondiging van een opdracht op 31 december 1989, dat wil zeggen nog vóór het uitbrengen van het met redenen omkleed advies van 27 maart 1990, al haar rechtsgevolgen had gesorteerd. Bovendien is de omstreden voorwaarde niet meer opgenomen in de aankondigingen van opdrachten voor de jaren 1990 en 1991, bekendgemaakt op respectievelijk 4 november 1989, dat wil zeggen vóór de uitbrenging van het met redenen omkleed advies, en 3 november 1990, dat wil zeggen vóór de instelling van het onderhavige beroep.
12 Verder moet worden opgemerkt, dat de Commissie niet te gepasten tijde gebruik heeft gemaakt van de middelen die haar ten dienste staan om te voorkomen dat de gestelde niet-nakoming effect sorteert, en evenmin omstandigheden heeft aangevoerd die haar zouden hebben belet, de in artikel 169 EEG-Verdrag bedoelde precontentieuze procedure te voltooien voordat die niet-nakoming was beëindigd. Het ter terechtzitting aangevoerde feit, dat zij reeds op 17 augustus 1989 een eerste met redenen omkleed advies had uitgebracht, is in dit verband niet ter zake dienend, omdat hiervan in de loop van de procedure geen melding is gemaakt en het beroep niet daarop is gebaseerd. Overigens vormt deze omstandigheid geen gegeven, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 42, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, zodat elk daarop gebaseerd middel als tardief en derhalve niet-ontvankelijk is te beschouwen.
13 Uit bovenstaande overwegingen volgt, dat de gestelde niet-nakoming bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies van de Commissie van 27 maart 1990 gestelde termijn niet meer bestond. Mitsdien moet het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk worden verklaard.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
14 Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
rechtdoende:
1) Verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
2) Verwijst de Commissie in de kosten van de procedure.