CELEX: 62007CJ0250
Nesplnění povinnosti státem
Směrnice 93/38/EHS
Veřejné zakázky v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
Zadávání zakázek bez předchozí výzvy k účasti v soutěži
Podmínky
Sdělování důvodů zamítnutí nabídky
Lhůta

Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Řecká republika tím, že nezveřejnila předchozí výzvu k účasti v soutěži a bezdůvodně otálela s odpovědí na žádost uchazeče, aby mu byly sděleny důvody odmítnutí jeho žádosti, nesplnila jednak povinnost ohledně výzvy k účasti v soutěži před zahájením nabídkového řízení, kterou má podle ustanovení čl. 20 odst. 2 směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (
Úř. věst. L 199, s. 84
; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), ve znění směrnice Komise 2001/78/ES ze dne (
Úř. věst. L 285, s. 1
; Zvl. vyd. 06/04, s. 94, dále jen „směrnice 93/38“), a jednak povinnost, která pro ni vyplývá z čl. 41 odst. 4 zmíněné směrnice.
Právní rámec
Článek 2 směrnice 93/38 stanoví:
„1.   Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří:
a)
jsou orgány veřejné moci nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v odstavci 2;
b)
pokud nejsou orgány veřejné moci nebo veřejnými podniky, vykonávají jako jednu ze svých činností jakoukoliv z těch, které jsou uvedeny v odstavci 2 nebo jejich kombinaci a působí na základě zvláštních nebo výlučných práv udělených příslušným orgánem členského státu.
2.   Činnosti, na něž se vztahuje tato směrnice, jsou:
a)
poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí:
[…]
ii)
elektřiny
[…]“
Článek 20 směrnice 93/38 stanoví:
„1.   Zadavatelé si mohou vybrat jakýkoliv postup uvedený v čl. 1 bodu 7, za předpokladu, že byla výzva k účasti v soutěži učiněna podle článku 21 s výhradou odstavce 2.
2.   Zadavatelé mohou použít postup bez předchozí výzvy k účasti v soutěži v těchto případech:
a)
pokud po předchozí výzvě k účasti v soutěži nebyly podány nabídky nebo vhodné nabídky, pokud se původní podmínky zakázky podstatně nezmění; a
[…]
d)
pokud je to nezbytné z důvodů krajní naléhavosti způsobené událostmi, které zadavatelé nemohli předvídat, a nelze proto dodržet lhůty stanovené pro otevřená a omezená řízení;
[…]“
Článek 41 odst. 4 směrnice 93/38 zní takto:
„Zadavatelé […] sdělí okamžitě poté, co obdrželi písemnou žádost, odmítnutým zájemcům nebo uchazečům důvody odmítnutí jejich žádosti nebo nabídky, a těm uchazečům, kteří podali řádnou nabídku, sdělí charakteristiky a přednosti vybrané nabídky a rovněž uvedou jméno úspěšného uchazeče.
[…]“
Skutečnosti předcházející sporu a postup před zahájením soudního řízení
Dne 2. července 2003 zveřejnila Dimosia Epicheirisi Ilektrismou (veřejná elektrárenská korporace Řecka, dále jen „DEI“) výzvu k účasti v soutěži na vypracování studie, pořízení, přepravu, instalaci a uvedení do provozu dvou navzájem si podobných termoelektrických jednotek a jejich pomocného zařízení pro elektrárnu v Atherinolakos nacházející se na ostrově Kréta (Řecko).
Jelikož byla tato první výzva k účasti v soutěži poté, co představenstvo DEI shledalo, že obdržené nabídky nesplňují určitá kritéria, vzata zpět, vydala DEI dne 26. květnu 2004 novou výzvu k účasti v soutěži, která v porovnání s první výzvou vykazovala určité rozdíly. Nabídky všech pěti společností a sdružení podniků, které se účastnily tohoto zadávacího řízení, byly hodnotící komisí odmítnuty z toho důvodu, že byly „nevhodné“ v tom smyslu, že neodpovídaly různým minimálním nebo maximálním hodnotám určitých technických parametrů stanovených pro danou zakázku.
Dopisem ze dne 14. prosince 2004 (dále jen „dopis ze 14. prosince“) bylo pět uchazečů, kteří se zúčastnili druhého zadávacího řízení, informováno o jeho zpětvzetí, a tito uchazeči byli vyzváni, aby do patnácti dnů od obdržení zmíněného dopisu předložili „konečnou finanční nabídku“.
V dopise ze dne 14. prosince odůvodnila DEI své rozhodnutí zahájit toto nové zadávací řízení, přičemž se dovolávala „celkového průběhu věci, jakož i:
—
okamžiku propojení dotyčných jednotek,
—
požadavku včasného pokrytí naléhavé potřeby elektřiny na Krétě, který existuje od roku 2007,
—
času nezbytného k instalaci dvou nových jednotek, tedy 29 a 31 měsíců,
—
nepředvídaného zdržení při zadávání zakázky, které vzniklo z důvodu neuspokojivého výsledku předchozích výzev k účasti v soutěži“.
Pro účely tohoto nového zadávacího řízení bylo od dotčených pěti uchazečů požadováno, aby provedli opravu technických odchylek, jež vedly k zamítnutí nabídky v rámci druhého zadávacího řízení. Ohledně ostatních rozporů zdůrazněných DEI měli uchazeči uvést náklady na provedení potřebných oprav. Z připomínek účastníků řízení vyplývá, že tohoto nového zadávacího řízení se zúčastnilo všech pět výše zmíněných uchazečů.
Dopisem ze dne 7. února 2005 informovala DEI jednoho z uchazečů, že jeho nabídka byla odmítnuta. Tento dopis neobsahoval nicméně žádnou zmínku ohledně důvodů tohoto odmítnutí
Z připomínek účastníků řízení vyplývá, že dotyčný uchazeč obdržel dne 4. dubna 2005 po několika jím podaných žádostech akt, jímž mu byly sděleny podrobné důvody tohoto odmítnutí. Jelikož soudní žaloba podaná tímto uchazečem ohledně zmiňovaného aktu byla rozsudkem ze dne zamítnuta, přistoupila DEI dne k zadání zakázky.
Komise, na kterou se zmíněný uchazeč obrátil a která měla za to, že došlo k porušení právních předpisů Společenství o veřejných zakázkách, zaslala dne 12. října 2005 výzvu dopisem Řecké republice, jež na ni odpověděla dopisem ze dne .
Jelikož Komise nepovažovala uvedenou odpověď za přesvědčivou, zaslala tomuto členskému státu dne 4. července 2006 odůvodněné stanovisko a vyzvala jej, aby tomuto stanovisku vyhověl ve lhůtě dvou měsíců od jeho oznámení.
Jelikož odpověď Řecké republiky na zmíněné odůvodněné stanovisko Komisi neuspokojila, rozhodla se Komise podat tuto žalobu.
K žalobě
Na podporu své žaloby se Komise dovolává dvou žalobních důvodů vycházejících jednak z porušení čl. 20 odst. 2 písm. a) a d), a jednak z porušení čl. 41 odst. 4 směrnice 93/38.
K prvnímu žalobnímu důvodu
Argumentace účastníků řízení
Svým prvním žalobním důvodem Komise vytýká Řecké republice, že porušila povinnosti, které pro ni vyplývají z ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 93/38.
Podle Komise představují ustanovení čl. 20 odst. 2 směrnice 93/38 – jak vyplývá z rozsudku ze dne 16. června 2005, Strabag a Kostmann (
C-462/03 a C-463/03, Sb. rozh. s. I-5397
) – výjimky z pravidel, a proto musí být podle ustálené judikatury Soudního dvora vykládána restriktivně. Krom toho z judikatury Soudního dvora vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence mimořádných okolností umožňujících uplatnění takového ustanovení o výjimce nese ten účastník řízení, který chce toto ustanovení uplatnit (viz zejména rozsudek ze dne , Komise v. Řecko,
C-394/02, Sb. rozh. s. I-4713
, bod 33).
Co se zaprvé týče ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38, Komise uvádí, že dvě z podmínek jeho uplatnění – že totiž nebyla předložena žádná nabídka, anebo jsou předložené nabídky nevhodné a původní podmínky zakázky nebyly podstatně změněny – nebyly v projednávané věci splněny.
Zadavatel totiž na jedné straně označil nabídky za „nevhodné“, zatímco byly pouze „nesprávné“. Výklad pojmu „nevhodný“ navrhovaný Řeckou republikou je příliš široký a zpochybnil by užitečný účinek ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38. Porovnání formulace tohoto ustanovení se zněním podobných ustanovení obsažených v dalších směrnicích týkajících se veřejných zakázek, zejména směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (
Úř. věst. L 199, s. 54
; Zvl. vyd. 06/02, s. 163) je s to prokázat, že pojem „nevhodný“ má ve všech těchto směrnicích stejný obsah. Za nevhodnou lze označit pouze nabídku, jejíž předmět je zcela odlišný od předmětu popsaného ve vyhlášení zakázky. Podle Komise existuje mezi situací neexistující nabídky a nabídky nevhodné vztah, jelikož tyto situace jsou vzájemně zaměnitelné jakožto důvod přímého zadání. Zmíněné situace jsou rovnocenné nejen co do účinku, který působí, ale i co do obtíží, jež vytvářejí pro zadavatele, jelikož potřeby spojené s provedením daného projektu nejsou uspokojeny v žádném z obou uvedených případů.
Navíc by neměl být přeceňován význam zásady flexibility při výkladu směrnice 93/38. Uvedenou zásadu, která bezpochyby ovlivnila obsah ustanovení směrnice 93/38, nelze uplatňovat na podporu výkladu těchto ustanovení odporujícího Smlouvě o ES a obecným zásadám rovného zacházení a transparentnosti.
Na druhé straně zadavatel při třetím zadávacím řízení podstatně změnil zadávací podmínky, v důsledku čehož se určité nabídky staly „nesprávnými“. Z formulace druhého vyhlášení zakázky vyplývá, že obchodní a ekonomické odchylky od vyhlášení zakázky nebyly povoleny, zatímco technické odchylky vyplývající z konstrukčních nebo technických zvláštností dodávaného zařízení bylo možno za určitých podmínek akceptovat, aniž by jejich náprava měla za následek finanční újmu pro uchazeče. Naopak z dopisu ze dne 14. prosince vyplývá, že při třetím zadávacím řízení bylo od účastníků požadováno, aby veškeré odchylky na vlastní náklady odstranili. Za účelem dodržení tohoto požadavku museli účastníci navíc podepsat závazek ohledně opravy technických odchylek obsažených v jejich nabídkách. Následkem této změny zadávacích podmínek se nabídky určitých uchazečů staly z hlediska tohoto třetího zadávacího řízení nesprávnými, zatímco ve druhém zadávacím řízení by bývaly byly platné.
V tomto ohledu Komise upřesňuje, že nikterak nenapadá důvody, které vedly k vyloučení stěžovatele z jednotlivých zadávacích řízení, ale pouze zpochybňuje legalitu rozhodnutí, jímž zadavatel vyhodnotil předložené nabídky jako „nevhodné“.
Co se zadruhé týče ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. d) směrnice 93/38, z nějž zadavatel podle Komise vycházel při zahájení zadávacího řízení bez předchozí výzvy k účasti v soutěži, Komise připomíná, že uplatnění tohoto ustanovení je podmíněno existencí „krajní naléhavosti způsobené událostmi, které zadavatelé nemohli předvídat“. V projednávané věci však zadavatel existenci krajní naléhavosti ani nepředvídatelných událostí neprokázal. V tomto ohledu Komise zejména uvádí, že okamžik propojení a instalace jednotek byl znám již před zveřejněním první výzvy k podávání nabídek, že zvýšení potřeby elektrického proudu na ostrově Kréta nebylo neočekávané a že zpětvzetí dvou zadávacích řízení nelze považovat za událost, kterou zadavatel nemohl předvídat.
Komise dodává, že vysvětlení podaná Řeckou republika v rámci řízení o nesplnění povinnosti nemohou změnit důvody předložené zadavatelem v dopisu ze dne 14. prosince ke zdůvodnění zamítnutí nabídek uchazečů.
Řecká republika především tvrdí, že na jedné straně vyplývá zvláštní povaha ustanovení směrnice 93/38 ve srovnání s obecnými směrnicemi o veřejných zakázkách z citlivé povahy „vyloučených odvětví“ a projevuje se prostřednictvím zásady flexibility vyjádřené ve čtyřicátém pátém bodě směrnice 93/38, který stanoví, že pravidla, která mají zadavatelé použít, by měla vytvořit rámec pro zdravou obchodní praxi a měla by být co nejvíce pružná. Zadavatelé se tak v rámci směrnice 93/38 těší širší posuzovací pravomoci, než je ta, kterou mají v rámci obecných směrnic. Právě ve světle této zásady flexibility je třeba posoudit, zda bylo zadávací řízení v souladu s ustanoveními směrnice 93/38.
V rámci směrnice 93/38 se tři zadávací řízení zmíněná v jejím čl. 1 odst. 7 nacházejí – v souladu se zásadou flexibility a široké posuzovací pravomoci přiznané zadavateli – na přesně stejné úrovni. Článek 20 odst. 1 směrnice 93/38 tak umožňuje zadavatelům svobodnou volbu jednoho z těchto tří zadávacích řízení za podmínky, že byla zveřejněna výzva k účasti v soutěži. Jelikož se tedy směrnice 93/38 i v tomto bodě liší od ostatních směrnic, jichž se dovolává Komise, nelze judikaturu Soudního dvora, která se jich týká, uplatnit obdobně na směrnici 93/38.
Co se zaprvé týče ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38 a podmínek jeho uplatnění, Řecká republika tvrdí, že v projednávané věci jsou tyto podmínky splněny.
Na jedné straně byly při druhém nabídkovém řízení s výzvou k účasti v soutěži nepochybně předloženy nějaké nabídky, ale žádná z nich nebyla považována za „vhodnou“. Oproti tomu, co tvrdí Komise, existuje významný rozdíl mezi „nevhodnou“ nabídkou a nabídkou „nepřípustnou nebo nesprávnou“, jelikož první z těchto pojmů se týká souladu nabídky s technickými požadavky stanovenými zadavatelem a druhý odkazuje na neexistenci formálního důvodu pro účast v soutěži. Navíc nelze přijmout analogický výklad navrhovaný Komisí vzhledem k podstatným rozdílům mezi zněním různých ustanovení, jichž se dovolává, jelikož Soudní dvůr v rozsudku ze dne 17. září 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Recueil, s. I-7213, body 90 a 91), rozhodl, že pouze ustanovení spadající do stejné oblasti práva Společenství, jejichž znění je v zásadě totožné, mohou být vykládána stejným způsobem.
Argumenty, jichž se dovolává Komise proti zohlednění zásady flexibility při výkladu směrnice 93/38, jsou navíc neurčité, irelevantní a neprokázané. Navíc Soudní dvůr již dříve uznal, že v rámci řízení, na nějž odkazuje směrnice 93/38, mají zadavatelé velmi širokou posuzovací pravomoc, když rozhodl – v bodě 34 výše uvedeného rozsudku Strabag a Kostmann – že pravidla uvedená ve směrnici 93/38 „umožňují širší uplatňování vyjednávacího řízení“.
Na druhé straně zadávací podmínky nebyly změněny a každopádně nedošlo k žádné „podstatné“ změně. Ze vzájemného srovnání druhého a třetího vyhlášení zakázky totiž vyplývá, že jsou na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, totožná co se týče záručního dopisu ohledně účasti, vyhodnocení finanční nabídky a způsobu platby. Navíc podrobné prozkoumání požadavků týkajících se technických odchylek, nákladů na opravu těchto odchylek a přijetí závazku požadovaného od uchazečů dovoluje konstatovat, že ani tyto prvky nedoznaly mezi druhým a třetím řízení o zadání zakázky žádných změn.
Co se zadruhé týče ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. d) směrnice 93/38, Řecká republika vytýká Komisi, že nesprávně vykládá dopis ze dne 14. prosince 2004. Z tohoto dopisu totiž jednoznačně vyplývá, že se zadavatel rozhodl zvolit řízení bez předchozí výzvy k účasti v soutěži z důvodu „celkového průběhu věci“, a tudíž na základě okolnosti, že nabídky předložené v průběhu prvních dvou řízení byly nevhodné. Ostatní vysvětlení obsažená ve zmíněném dopise byla zmíněna pouze podpůrně.
Navíc je třeba vzít v úvahu, že jakkoli zpětvzetí nabídky nepochybně nepředstavuje událost, kterou zadavatel nemohl předvídat, lze nicméně okolnost, že při dvou po sobě následujících nabídkových řízeních byly všechny předložené nabídky nevhodné, považovat za spadající pod pojem „nepředvídatelné události“.
V každém případě Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala, že se zadavatel dovolával nepředvídatelné povahy nezdaru obou předchozích nabídkových řízení ke zdůvodnění skutečnosti, že zahájil zadávací řízení bez předchozí výzvy k účasti v soutěži. Nelze zaměňovat žalobu na zrušení a řízení o nesplnění povinnosti, jelikož posledně uvedené řízení dává členským státům možnost podávat vysvětlení, upřesnění a v případě potřeby důvody opravňující jejich rozhodnutí. V projednávané věci nejde o posouzení relevance zdůvodnění podaného zadavatelem, ale o to, zda lze členskému státu klást za vinu porušení směrnice 93/38.
Závěry Soudního dvora
Je třeba nejprve připomenout, že ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. c) a d) směrnice 93/38 jako výjimky z pravidel týkajících se řízení o zadávání veřejných zakázek musí být vykládána restriktivně a že důkazní břemeno nese ten účastník řízení, který je uplatňuje (výše uvedený rozsudek Komise v. Řecko, bod 33).
Jelikož z čl. 20 odst. 1 směrnice 93/38 ve spojení s čl. 20 odst. 2 téže směrnice vyplývá, že druhý z uvedených odstavců představuje výjimku z ustanovení odstavce, jenž mu předchází, jelikož vymezuje situace, ve kterých zadavatel může vypsat zadávací řízení bez předchozí výzvy k účasti v soutěži, je třeba dospět k závěru, že striktně je třeba vykládat nejenom ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. c) a d) zmíněné směrnice, ale i všechna ostatní ustanovení čl. 20 odst. 2.
Tento závěr není zpochybněn argumenty Řecké republiky, podle nichž musí směrnice 93/38 v souladu se čtyřicátým pátým bodem svého odůvodnění umožňovat „co nejvíce pružná“ řešení a vyšší míru užívání vyjednávacího řízení, než je tomu například podle směrnice 93/37.
Jak totiž na jedné straně uvedl generální advokát v bodě 15 svého stanoviska, zmíněný čtyřicátý pátý bod odůvodnění poskytuje vodítko ohledně cíle sledovaného zákonodárcem Společenství přijetím směrnice 93/38, jímž je uznání větší pružnosti v rámci veřejných zakázek dotčených zmíněnou směrnicí, a tak vysvětluje, proč tato směrnice, na rozdíl od ostatních směrnic upravujících veřejné zakázky, umožňuje zadavatelům využívat v širší míře vyjednávací řízení.
Na druhé straně upřesněním – ve čtyřicátém šestém bodě odůvodnění směrnice 93/38 – že jako protějšek této flexibility a k podpoření vzájemné důvěry je třeba zajišťovat transparentnost řízení o zadávání veřejných zakázek, a stanovením – jak vyplývá z čl. 20 odst. 1 této směrnice – toho, že uplatnění jednoho ze tří zadávacích řízení stanovených v čl. 1 bodě 7 zmíněné směrnice musí předcházet výzva k účasti v soutěži, neponechal zákonodárce Společenství žádné pochybnosti ohledně svého úmyslu považovat možnost provést zadání veřejné zakázky bez předchozí výzvy k účasti za podmínek stanovených v čl. 20 odst. 2 směrnice 93/38 za výjimku ze zásady, podle níž zadání takovéto zakázky musí předcházet výzva k účasti v soutěži.
Z toho plyne, že nelze přijmout argument Řecké republiky, podle nějž by měl být pojem „nevhodný“, uvedený v ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38, vykládán široce.
Ve světle těchto úvah je třeba určit, zda Řecká republika v projednávané věci platně prokázala, že nabídky předložené v rámci druhého zadávacího řízení byly správně označeny za „nevhodné“ ve smyslu zmíněného čl. 20 odst. 2 písm. a).
V tomto ohledu Řecká republika tvrdila, že jelikož předložené nabídky nebyly, co se týče zaručeného objemu, v souladu s technickými požadavky stanovenými zadavatelem vzhledem k zákonným požadavkům týkajícím se ochrany životního prostředí, takže by dotyčná tepelná elektrárna nebyla mohla být legálně uvedena do provozu, zmíněné nabídky musely být považovány za „nevhodné“ ve smyslu ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38.
Je nutno konstatovat, že technické požadavky jako jsou ty, o které se jedná v projednávané věci, jež vyplývají z vnitrostátních právních předpisů a právní úpravy Společenství v oblasti ochrany životního prostředí, musí být považovány za nezbytné k tomu, aby zařízení, jejichž vybavení a uvedení do provozu je předmětem zakázky, umožňovalo zadavateli dosáhnout cílů, které jsou mu stanoveny zákonnými předpisy nebo správní cestou.
Jelikož nesoulad předložených nabídek s takovýmito požadavky znemožňuje zadavateli platně realizovat projekt, kvůli němuž byla výzva k podávání nabídek vydána, nepředstavuje tento nesoulad pouhou nepřesnost nebo detail, ale je naopak třeba mít za to, že brání tomu, aby zmíněné nabídky uspokojily potřeby zadavatele.
Takové nabídky přitom musí být, jak před Soudním dvorem připustila i sama Komise, označeny za „nevhodné“ ve smyslu ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38.
Je třeba dodat, že obava vyjádřená Komisí, že zadavatelé budou obcházet povinnost výzvy k účasti v soutěži stanovenou směrnicí 93/38 určováním nadměrně přísných nebo nedodržitelných podmínek, aby mohli označit za „nevhodné“ všechny předložené nabídky a poté zakázku zadat bez předchozí výzvy k účasti v soutěži, není v projednávané věci oprávněná.
Především zadavatel poté, co vyjádřil názor, že nabídky předložené v průběhu prvního zadávacího řízení neodpovídaly stanoveným technickým požadavkům, zahájil druhé nabídkové řízení, a tudíž bezprostředně neuplatnil řízení stanovené v čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38.
Dále v rámci vyjednávacího řízení, které zadavatel zahájil na základě ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38, vyzval všechny kandidáty, kteří se zúčastnili druhého zadávacího řízení, aby předložili své nabídky, třebaže jej k tomu ustanovení uvedené směrnice týkající se vyjednávacího řízení – a konkrétněji ustanovení čl. 1 odst. 7 písm. c) – nezavazovala.
Konečně není prokázáno, a dokonce ani tvrzeno, že technické požadavky stanovené zadavatelem, které tohoto zadavatele vedly k posouzení nabídek, jež obdržel, jako nevhodných, byly nadměrně přísné, ne-li nesplnitelné.
Naopak, jak tvrdila Řecká republika, aniž bylo její tvrzení v tomto bodě Komisí vyvraceno, požadavky týkající se zaručených množství, od nichž se uchazeči nemohli odchýlit, byly nakonec některými uchazeči o zadání zakázky splněny.
S přihlédnutím k těmto úvahám je třeba konstatovat, že zadavatel mohl dotčené nabídky právoplatně označit za „nevhodné“ ve smyslu ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38.
Za těchto podmínek je ještě třeba ověřit, zda, jak tvrdí Komise, zadavatel v rozporu s tím, co stanoví čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38, podstatně změnil původní podmínky zakázky v průběhu vyjednávacího řízení bez předchozí výzvy k účasti v soutěži.
V tomto ohledu je třeba uvést, že analogicky k tomu, co Soudní dvůr rozhodl pro případ, kdy jsou znovu sjednávány již udělené zakázky (viz rozsudek ze dne 19. června 2008, Pressetext Nachrichtenagentur,
C-454/06, Sb. rozh. s. I-4401
, bod 35), změna jedné z původních podmínek zakázky může být pokládána za podstatnou ve smyslu ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38 zejména tehdy, jestliže by změněná podmínka, pokud by byla stanovena v původním zadávacím řízení, umožnila, aby nabídky podané v rámci zadávacího řízení s předchozí výzvou k účasti v soutěži byly považovány za vhodné, anebo by umožnila předložení nabídek jinými uchazeči než těmi, kteří se zúčastnili původního zadávacího řízení.
V rozsahu, v němž, jak vyplývá z připomínek předložených Komisí, má Komise za to, že dané skutečnosti nepochybně spadají do prvního z uvedených případů, je třeba zkoumat, zda původní zadávací podmínky, jejichž nedodržení vedlo zadavatele k označení předložených nabídek za nevhodné, byly podstatně změněny v průběhu vyjednávacího řízení.
Co se týče těchto podmínek, Řecká republika tvrdí, aniž by jí Komise v tomto bodě odporovala, že všechny nabídky předložené v průběhu druhého zadávacího řízení s výzvou k účasti v soutěži byly prohlášeny za nevhodné z toho důvodu, že nevyhovovaly požadavkům týkajícím se zaručených objemů emisí odpadů.
Je však třeba konstatovat, že požadavky týkající se těchto objemů nebyly v rámci třetího zadávacího řízení změněny a že stejně jako v průběhu obou prvních řízení byl zadavatel povinen tyto požadavky respektovat. Navíc právě z toho důvodu, že nebylo povoleno odchýlit se od zmíněných požadavků, museli uchazeči předložit čestné prohlášení, jímž se zavázali uvést své nabídky do souladu s požadavky výzvy týkajícími se těchto zaručených objemů.
Co se týče ostatních technických požadavků, je třeba upřesnit, že byť mohly být určité odchylky od těchto požadavků v rámci druhého zadávacího řízení s výzvou k účasti v soutěži akceptovány, náklady vyplývající z opravy těchto odchylek mohly být, jak uvedla Řecká republika, aniž jí v tom Komise odporovala, účtovány uchazečům. Okolnost, že v rámci třetího zadávacího řízení museli uchazeči sami převzít náklady opravy technických odchylek, nemůže být tudíž považována za novou povinnost.
V průběhu tohoto třetího zadávacího řízení nebylo od uchazečů provedení těchto oprav ostatně požadováno, museli pouze poskytnout odhad celkových nákladů na zmíněné opravy a předložit konečnou finanční nabídku. Toto třetí řízení tak poskytlo všem uchazečům, kteří se zúčastnili druhého zadávacího řízení, možnost zrevidovat některé z jejich nabídek v rámci konečné finanční nabídky a opětovně vyhodnotit odchylky vůči technickým požadavkům stanoveným ve vyhlášení zakázky.
Z toho vyplývá, že zadavatel v průběhu vyjednávacího řízení bez předchozí výzvy k účasti v soutěži podstatně nezměnil původní podmínky zakázky ve smyslu čl. 20 písm. a) směrnice 93/38.
Za těchto podmínek je třeba učinit závěr, že Komise nepodala důkaz porušení čl. 20 písm. a) směrnice 93/38 Řeckou republikou. První část jejího prvního žalobního důvodu musí být tudíž zamítnuta.
Co se týče údajného porušení ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. d) směrnice 93/38, je třeba připomenout, že, jak vyplývá z bodu 34 tohoto rozsudku, uvedené ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. d) stanoví výjimku z pravidel, a že důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro její uplatnění nese ten účastník řízení, jenž si toto uplatnění přeje.
V tomto ohledu postačí uvést, jak učinil generální advokát v bodě 25 svého stanoviska, že Řecká republika se tohoto ustanovení nedovolávala na podporu rozhodnutí, jímž přistoupila k zadání dotyčné zakázky bez předchozí výzvy k účasti v soutěži, ale že pouze uvedla, že toto rozhodnutí bylo přijato na základě ustanovení čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 93/38.
Komise proto nemůže právoplatně tvrdit, že Řecká republika porušila ustanovení, jehož se tento členský stát ve skutečnosti nedovolával, takže druhá část prvního žalobního důvodu musí být rovněž zamítnuta.
Za těchto podmínek je třeba první žalobní důvod uplatňovaný Komisí zamítnout v celém rozsahu jako neopodstatněný.
K druhému žalobnímu důvodu
Argumentace účastníků řízení
Svým druhým žalobním důvodem vytýká Komise Řecké republice, že nesplnila svou povinnost vyplývající z čl. 41 odst. 4 směrnice 93/38, to znamená „sděl[it] okamžitě poté, co obdržel[a] písemnou žádost, odmítnutým zájemcům nebo uchazečům důvody odmítnutí jejich žádosti nebo nabídky“.
V projednávané věci uplynuly mezi žádostí vyřazeného uchazeče a odpovědí zadavatele dva měsíce. Takovouto dobu však nelze v žádném případě považovat za dobu znamenající odpověď poskytnutou „okamžitě“. Co se týče výkladu těchto termínů, odkazuje Komise na obdobná ustanovení směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (
Úř. věst. 1992, L 209, s. 1
; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), směrnice Rady 93/36/EHS ze dne o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (
Úř. věst. 1993, L 199, s. 1
; Zvl. vyd. 06/02, s. 110), směrnice 93/37 a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (
Úř. věst. L 134, s. 1
; Zvl. vyd. 06/07 s. 19), které stanoví lhůtu patnácti dnů.
Řecká republika přiznává, že sdělení důvodů ospravedlňujících zamítnutí nabídky jednoho z uchazečů bylo provedeno s určitým zpožděním. Toto zpoždění však nemělo vliv na užitečný účinek směrnice 93/38 a nebránilo tomu, aby dotčený uchazeč přiměřeně uplatnil svá práva před soudem. Předmětná smlouva byla ostatně podepsána teprve poté, co byla zamítnuta soudní žaloba zmíněného uchazeče. Řecká republika dodává, že lhůty stanovené jednotlivými směrnicemi, na něž odkazuje Komise, nelze v projednávané věci uplatnit, jelikož na jedné straně směrnice 93/38 přesnou lhůtu nestanoví a na druhé straně nebyla směrnice 2004/17 v době rozhodné z hlediska skutečností vedoucích k projednávané věci ještě v platnosti.
Závěry Soudního dvora
Co se týče tohoto žalobního důvodu, je třeba uvést, že v rozsahu, v němž směrnice 93/38 – na rozdíl od ostatních směrnic, jichž se v tomto ohledu dovolávala Komise – nestanoví přesnou lhůtu, v níž musí být uchazeči, jehož žádost nebo nabídka byla zamítnuta, sděleny důvody zamítnutí, ale omezuje se ve svém čl. 41 odst. 4 na stanovení, že toto sdělení musí být provedeno „okamžitě“, nemůže být, jak uvedl generální advokát v bodě 27 svého stanoviska, přijat výklad tohoto ustanovení, který by potvrzoval názor, že zadavatel musí tuto informaci podat do patnácti dnů od obdržení písemné žádosti uchazeče.
Je však nutno upřesnit, že požadavkem, aby zadavatel podal požadovanou informaci „okamžitě“, uložil zákonodárce Společenství zadavateli povinnost řádné péče, již lze analyzovat spíše jako povinnost vynaložit veškeré úsilí než jako povinnost dosáhnout výsledku. Je tedy třeba v každém jednotlivém případě a na základě konkrétních vlastností dané zakázky – a zejména její složitosti – zkoumat, zda dotčený zadavatel tuto informaci sdělil, či nesdělil s řádnou péčí. Okolnost, že k tomuto sdělení dojde před uplynutím lhůty, v níž lze napadnout rozhodnutí o zamítnutí žádosti nebo nabídky, což tudíž značí, že uchazeči byla dána možnost využít prostředky soudní ochrany, jež má k dispozici k přezkoumání legality rozhodnutí soudem, představuje jen jeden z faktorů, které musí být vzaty na zřetel ke zjištění, zda zadavatel splnil povinnost řádné péče, kterou mu ukládá čl. 41 odst. 4 směrnice 93/38, a sama o sobě nepředstavuje v tomto ohledu dostačující důkaz.
Jelikož Řecká republika v projednávané věci připouští, že došlo k prodlení při sdělování důvodů zamítnutí uchazeči, jehož nabídka byla zamítnuta, přičemž zároveň tvrdí, že toto sdělení bylo provedeno v souladu s ustanoveními čl. 41 odst. 4 směrnice 93/38, musí tento členský stát podat důkaz existence objektivních skutečností, které jsou s to odůvodnit prodlení ohledně zmíněného sdělení a učinit přiměřenou dobu, která uplynula mezi obdržením žádosti uchazeče a odpovědí zadavatele.
Je však nutno konstatovat, že kromě argumentu, podle nějž doba prodlení nezabránila dotčenému uchazeči přiměřeně uplatnit svá práva před soudem, Řecká republika nepředložila žádné konkrétní informace, jež by mohly odůvodnit prodlení při sdělování důvodů zamítnutí nabídky nebo vysvětlit, proč by v projednávané věci mělo být sdělení provedené za dva měsíce považováno za sdělení provedené „okamžitě“ ve smyslu čl. 41 odst. 4 směrnice 93/38.
Druhý žalobní důvod uplatněný Komisí je proto třeba považovat za opodstatněný.
Je tudíž třeba konstatovat, že Řecká republika tím, že bezdůvodně otálela s odpovědí na žádost uchazeče o upřesnění důvodů zamítnutí jeho žádosti, nesplnila povinnost, kterou jí ukládá čl. 41 odst. 4 směrnice 93/38.
K nákladům řízení
Podle čl. 69 odst. 2 prvního pododstavce jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Podle čl. 69 odst. 3 prvního pododstavce jednacího řádu může však Soudní dvůr rozdělit náklady řízení mezi účastníky nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (první senát) rozhodl takto:

1)
Řecká republika tím, že bezdůvodně otálela s odpovědí na žádost uchazeče o upřesnění důvodů zamítnutí jeho žádosti, nesplnila povinnost, kterou jí ukládá čl. 41 odst. 4 směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice Komise 2001/78/ES ze dne .

2)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3)
Řecká republika a Komise Evropských společenství ponesou své vlastní náklady řízení.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: řečtina.