CELEX: 62003TJ0125
Конкуренция
Административна процедура
Правомощия на Комисията за извършване на проверка
Документи, иззети по време на проверка
Защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти
Допустимост

Факти и процедура
На 10 февруари 2003 г. Комисията приема Решение № C (2003) 559/4 за изменение на Решение № C (2003) 85/4 от 30 януари 2003 г., с което именно се нарежда на Akzo Nobel Chemicals Ltd и на Akcros Chemicals Ltd, както и на съответните им дъщерни дружества, да се подложат на проверка на основание член 14, параграф 3 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 г. Първи регламент за прилагане на членове [81 EО] и [82 EО] (
OВ 13, 1962 г., стp. 204
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3) и се цели издирване на доказателства за евентуални антиконкурентни практики (по-нататък наричани заедно „решение, с което е разпоредена проверката“).
На 12 и 13 февруари 2003 г. длъжностни лица от Комисията, подпомагани от представители на Office of Fair Trading (OFT, Британски орган за защита на конкуренцията), правят проверка въз основа на решението, с което е разпоредена последната, в помещенията на жалбоподателите, намиращи се в Eccles, Manchester (Обединено кралство). При проверката длъжностните лица от Комисията взимат копия от голям брой документи.
По време на тези действия представителите на жалбоподателите указват на длъжностните лица от Комисията, че някои документи би следвало да се ползват от защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти (legal professional privilege или „LPP“)
Тогава длъжностните лица от Комисията указват на представителите на жалбоподателите, че им е необходимо да прегледат бегло въпросните документи, за да могат да си изградят собствено мнение за защитата, от която тези документи евентуално трябва да се ползват. След дълъг спор и след като длъжностните лица от Комисията и от OFT припомнят на представителите на жалбоподателите последиците от създаването на спънки за извършването на проверката, се взима решение отговарящият за проверката да прегледа бегло въпросните документи в присъствието на представител на жалбоподателите.
По време на прегледа на въпросните документи възниква спор по повод на пет документа, които в крайна сметка са били третирани по два различни начина от страна на Комисията.
Първият от тези документи е написана на машина паметна записка на две страници с дата 16 февруари 2000 г., изготвена от генералния директор на Akcros Chemicals и адресирана до един от неговите началници. Според жалбоподателите тази паметна записка съдържа сведения, събрани от генералния директор по време на вътрешни разисквания с други служители. Тези сведения са събрани, според твърденията им, за да се получи външно правно становище, в рамките на създадена от Akzo Nobel програма за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията. Вторият от тези документи е втори екземпляр от паметната записка, върху който има писмени бележки, които се отнасят до контакти с адвокат на жалбоподателите, споменаващи по-специално неговото име.
След като получават обясненията на жалбоподателите по повод на тези два първи документа, длъжностните лица от Комисията не са в състояние да вземат незабавно окончателно решение относно защитата, от която въпросните документи евентуално трябва да се ползват. Поради това те си правят копия от тях и ги поставят в запечатан плик, който отнасят след приключване на проверката. Жалбоподателите сочат тези два документа като спадащи към „серия A“.
Третият документ, станал предмет на спор, представлява съвкупност от ръкописни записки на генералния директор на Akcros Chemicals, за които жалбоподателите твърдят, че са написани по повод разисквания със служители и използвани с оглед на изготвянето на пишеща машина на паметната записка, представляваща серия А. И накрая, двата последни разглеждани документа са две електронни писма, разменени между генералния директор на Akcros Chemicals и г-н S., координаторът на Akzo Nobel по въпросите на правото на конкуренцията. Последният е адвокат, вписан в нидерландската адвокатска колегия, който по време на разглежданите събития е член на правния отдел на Akzo Nobel и следователно е нает постоянно от това предприятие.
След като преглежда отново тези три последни документа и взима обяснения от жалбоподателите, отговарящата за проверката приема, че те със сигурност не са защитени от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Поради това тя прави по едно копие от тях и ги прилага към останалата част от преписката без да ги отдели в запечатан плик. Жалбоподателите посочват тези три документа като спадащи към серия Б.
На 17 февруари 2003 г. жалбоподателите изпращат в Комисията писмо, в което излагат причините, поради които документите от серия А и тези от серия Б според тях са защитени от поверителността.
С писмо от 1 април 2003 г. Комисията уведомява жалбоподателите, че изложените в писмото им от 17 февруари 2003 г. доводи не позволяват да приеме, че посочените документи действително са обхванати от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Тя посочва все пак, че жалбоподателите имат възможност да представят възражения във връзка с тези предварителни изводи в срок от две седмици, след изтичането на който тя ще вземе окончателно решение.
С молба, депозирана в секретариата на Първоинстанционния съд на 11 април 2003 г., жалбоподателите подавват на основание член 230, четвърта алинея от Договора за EО жалба, с която се цели, от една страна, отмяна на решението от 10 февруари 2003 г., и доколкото е необходимо, на решението от 30 януари 2003 г., и от друга страна, връщане на спорните документи (дeло T-125/03).
На 17 април 2003 г. жалбоподателите уведомяват Комисията за депозирането на жалбата им по дело № T-125/03. Те посочват и че възраженията, които са поканени да представят на 1 април 2003 г., се съдържат в тази жалба, въз основа на която е образувано делото. На същата дата жалбоподателите депозират искане въз основа на членове 242 ЕО и 243 ЕО, по-конкретно за отлагане на изпълнението на решението от 10 февруари 2003 г. (дeло T-125/03 R).
На 8 май 2003 г. Комисията приема Решение C (2003) 1533 окончателен, с което отхвърля искането за защита на спорните документи, въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, въз основа на член 14, параграф 3 от Регламент № 17 (по-нататък „решение за отхвърляне от 8 май 2003 г.“). В член 1 от това решение Комисията отхвърля искането на жалбоподателите, документите от серия А и от серия Б да им бъдат върнати и Комисията да потвърди унищожаването на всички копия от тези документи държани от нея. В член 2 от него Комисията заявява намерението си да отвори запечатания плик, съдържащ документите от серия А, и да ги приложи към преписката. Комисията уточнява все пак, че тя няма да пристъпи към тези действия преди изтичането на срока за обжалване на това решение.
С жалба, депозирана в секретариата на Първоинстанционния съд на 4 юли 2003 г., жалбоподателите искат на основание член 230, четвърта алинея ЕО отмяна на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. (дело T-253/03). С отделна молба, заведена на 11 юли 2003 г., жалбоподателите правят искане за обезпечение, именно за да бъде отложено изпълнението на посоченото решение (дело T-253/03 R).
С молби, депозирани съответно на 30 юли, на 7 август и на 11 и 18 август 2003 г., Съветът на европейските адвокатски колегии (CCBE), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (Нидерланска адвокатска колегия) и European Company Lawyers Association (ECLA, Европейско сдружение на юрисконсултите) правят искане да встъпят по дела T-125/03 и T-253/03 на страната на жалбоподателите. С две определения на председателя на пети състав на Първоинстанционния съд от 4 ноември 2003 г. тези сдружения са допуснати като встъпили страни.
В съответствие с член 114 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд, с отделна молба, депозирана в секретариата на Първоинстанционния съд на 1 август 2003 г., Комисията прави възражение за недопустимост на жалбата, въз основа на която е образувано дело T-125/03.
На 8 септември 2003 г. в рамките на обезпечителното производства по дело T-125/03 R и по дело T-253/03 R и по искане на председателя на Първоинстанционния съд, Комисията предава на председателя, в запечатан плик, копие от документите от серията Б, както и запечатания плик, съдържащ документите от серията А.
С определение на Председателя на Първоинстанционния съд от 30 октомври 2003 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия (
T-125/03 R и T-253/03 R, Recueil, стp. II-4771
) искането по обезпечителното производство по дело T-125/03 R е отхвърлено, а искането по обезпечителното производство по дело T-253/03 R е частично уважено. Така изпълнението на разпоредбите на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г., с което Комисията решава да отвори запечатания плик, съдържащ документите от серията А, е отложено. Председателят на Първоинстанционния съд разпорeжда тези документи да се съхраняват в секретариата на Първоинстанционния съд, докато Първоинстанционният съд се произнесе по главното производство. Освен това председателят на Първоинстанционния съд взима предвид изявлението на Комисията, според което тя няма да позволи на трети лица да имат достъп до документите от серията Б до постановяване на решението по главното производство по дело T-253/03.
С молби, депозирани съответно на 17 октомври, на 26 ноември 2003 г. и на 25 ноември 2003 г., European Council on Legal Affairs (Европейски съвет по правните въпроси) и Section on Business Law на International Bar Association (Отдел по бизнес право на Международното сдружение на адвокатските колегии) правят искане да встъпят по делата T-125/03 и T-253/03 на страната на жалбоподателите. С определение от 28 май 2004 г. Първоинстанционният съд отхвърля молбите им за встъпване.
На 13 ноември 2003 г. Комисията депозира молба за разглеждане на делото с предимство въз основа на член 55, параграф 2 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд. Тя прави отново това искане на 8 октомври 2004 г.
С молба, депозирана на 25 ноември 2003 г., American Corporate Counsel Association (ACCA) — European Chapter (Американско сдружение на юрисконсулта — европейски отдел) прави искане да встъпи по дело T-253/03 на страната на жалбоподателите. С определение на председателя на пети състав на Първоинстанционния съд от 10 март 2004 г. ACCA е допуснато да встъпи в процеса.
С определение на Първоинстанционния съд от 5 март 2004 г. на основание член 114, параграф 4 от Процедурния правилник възражението за недопустимост, направено от Комисията по дело T-125/03, е присъединено към производството по същество.
С определение от 27 септември 2004 г. по дело Комисия/Akzo и Akcros (
C-7/04 P(R), Recueil, стp. I-8739
) председателят на Cъда по жалба на Комисията отменя точките от диспозитива на определението на председателя на Първоинстанционния съд от 30 октомври 2003 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия, посочено по-горе, с които е отложено изпълнението на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. и е решeно документите от серията А да се съхраняват в секретариата на Първоинстанционния съд. Изявлението на Комисията, според което тя няма да позволи трети лица да имат достъп до документите от серията А до постановяване на решението по главното производство по делото T-253/03, все пак е взето предвид.
В резултат на определението на председателя на Съда по дело Комисия/Akzo и Akcros, цитирано по-горе, с писмо от 15 октомври 2004 г. секретариатът на Първоинстанционния съд връща на Комисията запечатания плик, съдържащ документите от серията A.
На 20 февруари 2006 г. International Bar Association (IBA, Международно сдружение на адвокатите) депозира молби за встъпване по делата T-125/03 и T-253/03 на страната на жалбоподателите. С две определения на председателя на първи състав на Първоинстанционния съд от 26 февруари 2007 г. IBA е е допуснато да встъпи в производството.
Въз основа на член 14 от Процедурния правилник и по предложение на първи състав на 19 април 2007 г. след изслушване на страните съобразно с член 51 от този правилник Първоинстанционният съд решава да препрати делата на първи разширен състав.
С определение на председателя на първи разширен състав на Първоинстанционния съд от 20 април 2007 г. дела T-125/03 и T-253/03 са присъединени за целите на устната фаза на производство и за постановяване на общо решение в съответствие с член 50 от Процедурния правилник.
С определение на първи разширен състав от 25 април 2007 г. Първоинстанционният съд, въз основа на член 24, първа алинея от Статута на Съда на Европейските общности и на член 65, буква б), на член 66, параграф 1 и на член 67, параграф 3, втора алинея от Процедурния правилник, иска от Комисията да представи документите от сериите A и Б. Комисията изпълнява това искане в дадения срок.
Въз основа на доклада на съдията докладчик Първоинстанционният съд (първи разширен състав) решава да открие устната фаза на производството.
Пледоариите на страните и отговорите им на поставените от Първоинстанционния съд въпроси са изслушани в съдебното заседание на 28 юни 2007 г.
Искания на страните
По дело T-125/03 жалбоподателите искат от Първоинстанционния съд:
—
да отхвърли възражението за недопустимост, направено от Комисията,
—
да отмени решението от 10 февруари 2003 г. и доколкото е необходимо, решението от 30 януари 2003 г., доколкото Комисията ги тълкува като узаконяващи и/или представляващи основа за предприетото от нея изземване и/или контрол и/или прочитане на спорните документи,
—
да разпореди на Комисията да върне спорните документи, както и да забрани да използва съдържанието им,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
CCB и IBA искат от Първоинстанционния съд по дело T-125/03:
—
да отмени решението от 10 февруари 2003 г.,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Нидерландската адвокатска колегия също поддържа исканията, направени от жалбоподателите по дело T-125/03.
Комисията от своя страна иска от Първоинстанционния съд по дело T-125/03:
—
да отхвърли жалбата като недопустима,
—
при условията на евентуалност да отхвърли жалбата като неоснователна,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
По дело T-253/03 жалбоподателите искат от Първоинстанционния съд:
—
да отмени решението за отхвърляне от 8 май 2003 г.,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
CCBE, ECLA, ACCA и IBA искат от Първоинстанционния съд по дело T-253/03:
—
да отмени решението за отхвърляне от 8 май 2003 г.,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Нидерландската адвокатска колегия поддържа също исканията, направени от жалбоподателите по дело T-253/03.
Комисията от своя страна иска от Първоинстанционния съд по дело T-253/03:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
По допустимостта на жалбата по дело T-125/03
Доводи на страните
Комисията твърди, че жалбата, предмет на дело T-125/03, e недопустима, тъй като оспорваният по това дело акт, а именно решението, с което се разпорежда проверката, не е актът, произвел правните последици, предмет на настоящото производство. Тя изтъква, че жалба за отмяна е допустима само ако, първо, атакуваният акт произвежда задължителни правни последици, които могат да засегнат интересите на даден жалбоподател, като променят по специфичен начин правното му положение (Решение на Съда от 11 ноември 1981 г. по дело IBM/Комисия,
60/81, Recueil, стp. 2639
, точка 9), и второ, ако жалбоподателят продължава да има интерес от отмяната на този акт (Решение на Съда от 6 март 1979 г. по дело Simmenthal/Комисия,
92/78, Recueil, стp. 777
, точка 32). За да се определи дали един акт или едно решение произвежда такива правни последици, следва да се разгледа неговата същност (Решение на Първоинстанционния съд от 20 ноември 2002 г. Lagardère и Canal+/Комисия,
T-251/00, Recueil, стp. II-4825
, точки 63 и 64). В конкретния случай обаче решението, с което се разпорежда проверката, няма никаква пряка връзка с предмета на настоящото производство. Всъщност изземването на спорните документи очевидно може да се отдели от решението, с което е разпоредена проверката, което е само негова правна основа.
Комисията подчертава, че при обстоятелствата в конкретния случай действието, което пряко засяга правното положение на жалбоподателите, е предмет на отделна процедура, различна от тази, която разпорежда проверката, а именно процедура, отнасяща се специално до защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, установена с Решение на Съда от 18 май 1982 г. по дело AM & S/Комисия (
155/79, Recueil, стp. 1575
, наричано по-нататък „Решение AM & S“). В хода на тази процедура изземването на спорните документи представлява само подготвително действие за решението за отхвърляне от 8 май 2003 г., с което Комисията решава окончателно специфичния въпрос за защитата на тези документи. Следователно само по себе си това действие по изземване не представлява акт, който може да бъде оспорван. При всяко положение дори да се приеме, че решението, разпореждащо проверката, първоначално е можело да бъде обжалвано, последващото приемане на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. лишава от предмет тази жалба. Комисията поддържа освен това, че дори при липса на специална процедура за контрол на законността на процесуалните действия, извършени по време на една проверка, тяхната евентуална нередовност може винаги да бъде изтъкната при подаване на жалба срещу окончателното решение, установяващо наличието на нарушение на правилата на конкуренцията.
Жалбоподателите отговарят, че отмяната на решението, с което е разпоредена проверката, може да има правни последици по отношение на тях, една от които по-специално е да направи незаконни притежаването и използването от Комисията на иззетите документи. Те не спорят, че това решение не посочва конкретно въпросните документи и че всъщност не това решение засяга тяхното правно положение, а последващото изземване и проверка на тези документи от Комисията. Те твърдят, че при всяко положение, когато Комисията, преди да вземе решение ad hoc по молба за поверителност на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, което може да бъде обжалвано по съдебен ред, се запознава със съдържанието на въпросните документи, правното положение на заинтересуваното предприятие е незабавно и непоправимо засегнато. Актът, срещу който може да бъде подадена жалба, при това положение може да бъде само решението, разпореждащо проверката.
Жалбоподателите поддържат, че в случая те не са били длъжни преди да сезират юрисдикциите на Общността, да изчакат евентуалното приемане от Комисията на последващо решение ad hoc, с което се отказва защитата на спорните документи. Това решение независимо от всичко не може да се разглежда като акта, засягащ тяхното правно положение, при това още в момента, в който Комисията прочита документите, предмет на спора. Нещо повече, противно на това, което твърди, Комисията не дава никакви гаранции на жалбоподателите след приключване на проверката, че решение за поверителността на разглежданите документи ще бъде взето в разумен срок. Жалбоподателите изтъкват освен това, че не трябвало да чакат и приемането от Комисията на евентуално окончателно решение за налагане на санкция, за да сезират общностния съдия. Наистина било задължително те да бъдат в състояние да защитят правото си на поверителност дори ако случаят не е приключен нито с установяващо нарушение решение, нито с решение за приключване на разследването. Освен това жалба, подадена срещу решение за налагане на санкция, не била достатъчна, за да защити по подходящ начин тяхното правно положение.
Жалбоподателите поддържат, между другото, че изземването на спорните документи и запознаването с тяхното съдържание от страна на Комисията сами по себе си не могат да се разглеждат като съставляващи решението, засягащо тяхното правно положение, доколкото тези действия на разгласяване са само привеждане в действие на решението, разпореждащо проверката, и са неразделна част от него. Жалбоподателите оспорват и становището на Комисията, според което действието по изземването на спорните документи е само подготвителен акт за решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. Така, най-малкото що се отнася до документите от серията Б, нямало никакво съмнение, че по време на проверката Комисията решава едностранно, че тези документи не са защитени, и разпорежда на жалбоподателите да ги представят, като се запознава със съдържанието им. Решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. в случая можело да бъде актът, срещу който можело да се подаде жалба, само ако Комисията била поставила двете серии документи в запечатан плик, без предварително да ги проверява. В случая обаче това решение за отхвърляне просто потвърждавало решението на Комисията, разпореждащо разгласяването на документите от серията Б.
Съображения на Първоинстанционния съд
Според постоянната съдебна практика актове, които могат да бъдат предмет на жалба за отмяна по смисъла на член 230 от Договора EО, са мерките, произвеждащи задължителни правни последици, които могат да засегнат интересите на жалбоподателя, като изменят по характерен начин неговото правно положение (Решение по дело IBM/Комисия, посочено по-горе, точка 9 и Решение на Първоинстанционния съд от 18 декември 1992 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, от
T-10/92 до T-12/92 и T-15/92, Recueil, стp. II-2667
, точка 28). Следователно междинните мерки, чиято цел е да подготвят окончателното решение, по принцип не представляват актове, подлежащи на оспорване. От съдебната практика обаче следва, че приетите по време на предварителната процедура актове, които сами по себе си представляват завършека на една специална процедура, различна от тази, която трябва да даде възможност на Комисията да се произнесе по същество и които произвеждат задължителни правни последици, годни да засегнат интересите на жалбоподателя, като променят по характерен начин неговото правно положение, представляват също подлежащи на оспорване актове (Решение по дело IBM/Комисия, посочено по-горе, точки 10 и 11, и Решение на Първоинстанционния съд от 7 юни 2006 г. по дело Österreichische Postsparkasse и Bank für Arbeit und Wirtschaft/Комисия, по дело
T-213/01 и T-214/01, Recueil, стp. II-1601
, точка 65).
Когато едно предприятие се позовава на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, за да се противопостави на изземването на даден документ в рамките на извършвана въз основа на член 14 от Регламент № 17 проверка, решението, с което Комисията отхвърля искането, произвежда правно действие по отношение на това предприятие, като изменя по специфичен начин неговото правно положение. Всъщност с решението му се отказва възможността да се ползва от защита, предвидена от общностното право, същото има окончателен характер и е независимо от крайното решение, установяващо нарушение на правилата на конкуренцията (вж. в този смисъл Решение по дело AM & S, точки 27 и 29—32, вж. по аналогия и Решение на Съда от 24 юни 1986 г., по дело AKZO Chemie/Комисия,
53/85, Recueil, стp. 1965
, точки 18—20).
В това отношение е добре да се отбележи, че възможността за предприятието да подаде жалба срещу евентуално решение, установяващо нарушения на правилата на конкуренцията, не е достатъчна, за да предостави подходяща защита на правата му. От една страна, административната процедура не може да приключи с решение за установяване на нарушение. От друга страна, възможността за жалба срещу това решение, ако то бъде постановено, в никакъв случай не дава на предприятието средство да предотврати необратимите последици, до които би довело неправилното запознаване с документите, защитени от поверителността (вж. по аналогия Решение по дело AKZO Chemie/Комисия, посочено по-горе, точка 20).
От това следва, че решението на Комисията, с което се отхвърля искане за защита на конкретен документ въз основа на поверителността и се разпорежда в конкретния случай да бъде представен съответният документ, слага край на една специална процедура, различна от тази, която трябва да даде възможност на Комисията да се произнесе по въпроса за съществуването на нарушение на правилата на конкуренцията и при това положение представлява акт, годен да бъде предмет на жалба за отмяна, съчетан, когато това е необходимо, с искане за привременни мерки, целящо именно да бъде спряно неговото изпълнение, докато Първоинстанционният съд се произнесе по жалбата, предмет на главното производство.
Следва също така да се отбележи, че когато Комисията по време на проверка изземе документ, за който е направено позоваване на защитата въз основа на поверителността, и го приложи в преписката за разследването, без да го постави в запечатан плик и без да е взела формално решение за отхвърляне, това материално действие предполага задължително мълчаливо решение на Комисията за отхвърляне на защитата, на която се позовава предприятието (вж. по аналогия Решение по дело AKZO Chemie/Комисия, посочено по-горе, точка 17), и дава възможност на Комисията да се запознае незабавно с въпросния документ (вж. точка 86 по-долу). Следователно това мълчаливо решение трябва също да може да бъде предмет на жалба за отмяна.
В случая, когато става въпрос, на първо място, за документите от серията А, следва да се отбележи, че при проверката в помещенията на жалбоподателите служителите на Комисията не са в състояние да направят окончателен извод относно защитата, от която въпросните документи евентуално трябва да се ползват, и се задоволяват да направят копия от тях и да ги поставят в запечатан плик, който отнасят със себе си (вж. точка
по-горе). Едва в решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. Комисията отхвърля окончателно искането на жалбоподателите, целящо защитата на тези документи въз основа на поверителността. В това решение Комисията между другото заявява намерението си да отвори запечатания плик, съдържащ въпросните документи, и да ги приложи към преписката след изтичането на срока за подаване на жалба срещу това решение (вж. точка 14 по-горе). Всъщност не се спори, че Комисията взима това решение за отхвърляне, без да отвори запечатания плик и следователно без да се запознае със съдържанието на документите от серията A.
Що се отнася, на второ място, до документите от серията Б, важно е да се отбележи, че противно на становището за тези от серията А, Комисията приема по време на проверката, че те очевидно не са защитени от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, въпреки искането, направено от жалбоподателите в тази насока. Поради това тя прави копия от тях и ги прилага към преписката, без да ги отдели в запечатан плик (вж. точка 9 по-горе). Следователно отказът на защита въз основа на поверителността за документите от серията Б настъпва по време на проверката. Освен това именно в този момент Комисията може да се запознае със съдържанието на документите.
С оглед на изложеното по-горе следва да се направи изводът, че за нуждите на разглежданите дела актовете, които произвеждат задължителни правни последици, годни да засегнат интересите на жалбоподателите, като променят съществено тяхното правно положение, са, от една страна, що се отнася до документите от серията Б, мълчаливото решение за отхвърляне, конкретизирано в материалния акт на изземването и прилагането към преписката на тези документи, без те да бъдат отделени в запечатан плик, и от друга страна, що се отнася до документите от серията А, формалното решение от 8 май 2003 г. за отхвърляне на искането за защита въз основа на поверителността. При това положение тези две решения представляват актове, които могат да бъдат предмет на жалба за отмяна.
Трябва да се отбележи също, че в решението си за отхвърляне от 8 май 2003 г. Комисията окончателно отхвърля, що се отнася и до документите от серията Б, искането на жалбоподателите за защита на поверителността (вж. точка 14 по-горе). Постъпвайки по този начин, Комисията изпълнява задължението си да приеме формално решение за отхвърляне на това искане за защита и така окончателно слага край на специалната самостоятелна процедура, предвидена в тази насока. Това решение следователно няма чисто потвърждаващ характер, що се отнася до документите от серията Б. Ето защо следва да се направи изводът, че жалбоподателите имат право да оспорват това решение също и по отношение на документите от серията Б. Освен това следва да се отбележи, че що се отнася до тези документи, Комисията не оспорва допустимостта на жалбата, предявена от жалбоподателите по дело T-253/03, срещу решението за отхвърляне от 8 май 2003 г.
Затова пък трябва да се отбележи, че решението — оспорваният по дeло T-125/03 акт — с което се разпорежда проверката, не произвежда твърдените от жалбоподателите в жалбата им за отмяна правни последици.
В тази насока е важно да се припомни, че законосъобразността на един акт трябва да се преценява от гледна точка на правните и фактически елементи, съществуващи към момента, в който това решение е прието, така че актовете, приети след дадено решение, не могат да засегнат неговата валидност (Решение на Съда от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ и др./Комисия,
96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стp. 3369
, точка 16 и Решение на Съда от 17 октомври 1989 г. по дело Dow Benelux/Комисия,
85/87, Recueil, стp. 3137
, точка 49). Така от постоянната съдебна практика следва, че в рамките на основано на член 14 от Регламент № 17 разследване дадено предприятие не може да се позове на незаконосъобразността, от която е засегнато протичането на производствата по проверката, в подкрепа на исканията си за отмяна срещу акта, въз основа на който Комисията извършва тази проверка (вж. в този смисъл Решение по дело Dow Benelux/Комисия, посочено по-горе, точка 49 и Решение на Първоинстанционния съд от 20 април 1999 г., по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия,
T-305/94—T-307/94, T-313/94—T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 и T-335/94, Recueil, стp. II-931
, точка 413). При това положение използването на решение, разпореждащо проверка, е без значение за законността на решението, разпореждащо проверката (Решения на Първоинстанционния съд от 8 март 2007 г., France Télécom/Комисия,
T-339/04, Recueil, стр. ІІ-00521
, точка 54 и France Télécom/Комисия,
T-340/04, Recueil, стр. ІІ-00573
, точка 126).
В случая трябва да се отбележи, че оспорваните от жалбоподателите актове и решения са приети след взимане на решението, разпореждащо проверката. Последното се ограничава просто да разреши на Комисията да проникне в помещенията на жалбоподателите и да направи копия от значимите професионални документи. Това решение не съдържа никакво препращане към документите от сериите А и Б и не споменава нищо по въпроса за поверителността. Както жалбоподателите приемат, между другото, не това решение засяга тяхното правно положение, а последващите изземване и проверка на тези документи от Комисията (вж. точка 42 по-горе). Както беше прието обаче, тези мерки представляват специално отделно производство, насочено конкретно към въпроса за прилагането, по отношение на конкретни документи, на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти (вж. точки 45—48 по-горе).
С оглед на всичко изложено по-горе трябва да се направи изводът, че жалбата, предявена по дело T-125/03 срещу решението, разпореждащо проверката, трябва да бъде отхвърлена като недопустима. Следователно трябва да се разгледа по същество жалбата по дело T-253/03.
По същество — дeло T-253/03
Жалбоподателите поддържат, че Комисията е нарушила принципа на защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти и по този начин е нарушила Договора за ЕО и Регламент № 17. Те сочат по-конкретно три правни основания в подкрепа на жалбата си. Първото правно основание се състои в нарушения на процедурните правила, свързани с прилагането на принципа на поверителността. Второто правно основание се състои в неоправданото отхвърляне на тази защита по отношение на петте спорни документa. Третото правно основание се състои в нарушаване на основни права, които са в основата на тази защита.
По първото правно основание, състоящо се в нарушаване на процедурните правила относно прилагането на принципа за защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти
Доводи на страните
Жалбоподателите поддържат, че Комисията е нарушила процедурата за прилагане на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, член 242 EО и правото им да сезират юрисдикциите на Общността, и принципа за равно третиране.
Те сочат, че в решението си по дело AM & S Съдът определя процедурата, която Комисията трябва да следва в случаите, когато подложено на проверка на основание член 14 от Регламент № 17 предприятие отказва да представи някои служебни документи, като се позовава на поверителността. Тази процедура включва три етапа. На първо място, в тежест на предприятието е да предостави на служителите на Комисията, без при това да разкрива съдържанието на въпросните документи, необходимите сведения, годни да докажат, че те отговарят на условията, обуславящи тяхната поверителност. На второ място, ако Комисията прецени, че такова доказателство не е представено, тя е тази, която трябва да разпореди с решение по реда на член 14, параграф 3 от Регламент № 17 представянето на спорните документи. Жалбоподателите признават, че субсидиарно и следвайки логиката, която се подразбира от решението по дело AM & S, Комисията би могла по време на проверката да направи копия от въпросните документи и да ги постави в запечатан плик. И накрая, на трето място, ако съответното предприятие продължава да се позовава на тази защита, юрисдикцията на Общността е тази, която трябва да се произнесе по спора.
Жалбоподателите смятат, че трябва да се наблегне на две основни положения. Първото, че Съдът не е имал предвид да разреши на Комисията да контролира самото съдържание на даден документ, за да определи дали се прилага защитата на поверителността. Второ, само юрисдикциите на Общността могат да решават споровете относно прилагането на тази защита. Жалбоподателите отбелязват също, че самото прочитане, по време на процедурата за контрол, на документите, за които се прави позоваване на тази защита, противоречи на същността на принципа на поверителност. Този принцип всъщност е незабавно и непоправимо нарушен, още щом съдържанието на един защитен документ бъде огласено (заключения на генералните адвокати M. Warner и сър Gordon Slynn по повод решението по дело AM & S, съответно Recueil, стp. 1619, 1638 и 1639 и Recueil, стp. 1642 и 1662). Вместо да прави бегъл преглед, в случай на съмнение Комисията би трябвало да постави копие от съответните документи, без предварително да ги преглежда, в запечатан плик, с оглед на последващото решаване на спора.
Според жалбоподателите обаче Комисията в случая не се съобразява с нито един от трите етапа на процедурата, установена в решението по дело AM & S.
Така, що се отнася до първия етап, Комисията принуждава жалбоподателите да разкрият съдържанието на спорните документи, независимо че те се позовават на тяхната поверителност. След откриването на тези документи следват дълги разисквания между местния юрисконсулт на жалбоподателите и Комисията относно процедурата, която трябва да се следва за осъществяване контрол върху тези документи. Комисията указва на жалбоподателите, че всяко последващо забавяне във връзка с предаването и осъществяването на контрол върху тези документи би представлявало пречка за проверката и би могло да представлява нарушение на член 65 от Competition Act на Обединеното кралство (британски закон за конкуренцията), наказуемо с лишаване от свобода и глоба. Жалбоподателите предават на Комисията документите от серията Б за проверка, след като изразяват острия си протест. Освен това по врeме на проверката инспекторите на Комисията четат и взаимно си описват съдържанието на документите от сериите А и Б в продължение на няколко последователни минути.
Що се отнася до втория етап на процедурата, жалбоподателите поддържат, че тъй като Комисията смята, че сведенията и доводите, които те излагат не са достатъчни, за да докажат, че спорните документи са защитени, тя би трябвало да вземе решение, с което да им разпореди да представят тези документи, преди да ги вземе реално от помещенията. Комисията обаче не постъпва по този начин. Така, що се отнася до документите от серията А, Комисията ги поставя в запечатан плик и ги отнася в Брюксел. Според жалбоподателите ако процедурата на запечатания плик не засяга сама по себе си съществото на защитата на поверителността, тя все пак не съответства на процедурата, установена от Съда в решението по дело AM & S. Колкото до документите от серията Б, Комисията отхвърля възможността да ги постави в запечатан плик и ги прилага към другите иззети документи, лишавайки жалбоподателите от всякаква възможност да установят, че те трябва да бъдат защитени от поверителността.
Що се отнася до третия етап, жалбоподателите поддържат, че Комисията явно нарушава установената в решението по дело AM & S процедура, като решава едностранно в решението си за отхвърляне от 8 май 2003 г., че спорните документи не са защитени от поверителността. Давайки си правото да се произнесе като първа инстанция, Комисията лишава юрисдикцията на Общността от възможността да разреши спора в момент, в който тази защита все още не е провалена.
CCBE поддържа, че процедурата, установена от Съда в решението по дело AM & S, има за задача да гарантира, че когато Комисията и предприятието, обект на разследването, не са в състояние да разрешат спор относно поверителния характер на дадено съобшение, Съдът ще се произнесе, като Комисията не трябва да се запознава с документа преди това. Комисията даже няма право да пристъпи към бегъл преглед на документите, който би създал опасност от разкриване на тяхното съдържание. CCBE приема, че претенцията за поверителност не трябва да дава на предприятието възможност да укрие или да унищожи документи, но смята, че е неподходящо инспектори на Комисията да се снабдят с копия и да ги отнесат със себе си, дори и в запечатан плик. Ако документите трябва да бъдат задържани от Комисията, би следвало поне те да бъдат изпратени направо на нейните съветници одитори, чиито права би трябвало да бъдат разширени, за да се гарантира, че тези документи няма да бъдат достъпни за никой член от персонала на генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията. Независимо от всичко, CCBE има благосклонно отношение към депозирането на документите в секретариата на Първоинстанционния съд или поверяването им на независимо трето лице.
Нидерландската адвокатска колегия поддържа, че принципът на защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти има за предмет да попречи не само на използването на така защитените документи, но също и на тяхното разгласяване. Дори бегъл преглед на един документ би могъл да доведе до нарушаване на този принцип. ECLA от своя страна изтъква, че в решението си по дело AM & S Съдът създава процедура, основана на принципа на поверителност, забраняващ всяко разгласяване на защитения документ. Съобразеният със случая подход би бил тези документи да се запечатат и да бъдат разгледани от трето независимо лице, като съветник одитор. Съдът е този, който при всяко положение трябва да се произнесе по въпроса за поверителността. И накрая, ACCA поддържа, че задачата да се разрешават спорове относно приложимостта на поверителността трябва да се повери на независим арбитър.
Комисията отбелязва, че ако в решението си по дело AM & S Съдът създава една специална процедура за разрешаването на споровете относно поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, той все пак не ѝ придава абсолютно задължителен характер. Това решение не налага всеки път, когато се прави позоваване на този принцип, Комисията да се въздържа да прави копия от документите и да ги иска по-нататък от предприятието. Така по делото, дало повод за посоченото решение, първоначалната проверка се основава на член 14, параграф 2 от Регламент № 17, който позволява на предприятието да откаже да предаде документите, а не, както в разглеждания случай, на параграф 3 от тази разпоредба, който задължава предприятието да се подчини на проверката. Всъщност единственият установен от това решение принцип е, че Комисията трябва да вземе мотивирано решение за поверителния или неповерителен характер на въпросните документи, за да даде на предприятието възможност да отнесе случая до юрисдикциите на Общността.
Комисията спазвала до момента следната процедура: когато няма никакво съмнение относно поверителността на един документ, въз основа на бегъл, общ преглед на документа, на антетката, на заглавието и другите особености, както и на съществените обяснения, дадeни от предприятието, тя го оставя настрани; когато въз основа на този бегъл преглед няма никакво съмнение относно неповерителния характер на този документ, тя прави копие от него и го прилага към преписката за проверката и накрая, когато беглият преглед на документа буди съмнение относно поверителността, тя се въздържа от какъвто и да е анализ, отлага преценката и поставя копие от документа в запечатан плик, който взима със себе си.
Според Комисията беглият преглед на документа на място има за цел само да установи случаите, в които поверителността не може да бъде изключена, като най-малкото съмнение в полза на предприятието задейства автоматично процедурата със запечатания плик. Възможността за Комисията да си състави предварително становище относно съществуването или липсата на съмнение относно приложимостта на тази защита има предимството да намали опасността от злоупотреби с искане за защита и отговаря на решението по дело AM & S. Процедурата на запечатания плик позволява също да се избегне опасността документите да бъдат унищожени от предприятието. Комисията отбелязва и че в повечето държави-членки органите за защита на конкуренцията разглеждат по сходен начин въпроса за поверителността в контекста на инспекции на място.
Комисията освен това поддържа, че описаната процедура не може да засегне процесуалните права на предприятията. Дори да се приеме за установено, че запознаването с документи, които могат да бъдат защитени от поверителността, принуждава предприятието да понесе вреда, засягаща правото му на защита, такава вреда винаги би могла да бъде поправена. Всъщност за Комисията ще бъде невъзможно да използва защитени от поверителността документи, за да установи дадено нарушение.
В случая Комисията смята, че е спазила стриктно една законна и съобразена с конкретния случай процедура за защита на спорните документи, в съответствие с решението по дело AM & S, и че процесуалните права на жалбоподателите са изцяло зачетени. Тя уточнява, че е договорено с жалбоподателите, че отговарящото за проверката длъжностно лице от Комисията ще прегледа преписката в присъствие на техен представител. Ако ставало въпрос за поверителността във връзка с някой конкретен документ, жалбоподателите трябвало да направят искане за поверителност, като го мотивират въз основа на самия документ. Комисията смята освен това, че представянето от жалбоподателите, на етапа на репликата и без да обяснят закъснението му, на отчет за проверката, изготвен от техните адвокати, е в нарушение на член 48, параграф 1, от Процедурния правилник.
Що се отнася до документите от серията А, Комисията отбелязва, че техният бегъл преглед буди съмнение, по-специално поради наличието на ръкописно посочване на името на един външен адвокат на първата страница на един от тях. След като нито едно от дадените на място от жалбоподателите обяснения не се оказва достатъчно, за да премахне съмненията, служителите на Комисията поставят документите в запечатан плик. Колкото до документите от серията Б, инспекторът на Комисията преценява, въз основа на бегъл преглед на същите и на сведенията, предоставени от предприятието, и въз основа на неоспорена съдебна практика, че няма и най-малко съмнение относно факта, че те не са защитени от поверителността. Поради това служителите на Комисията правят копия от тях, приложени към преписката за инспекцията.
Комисията поддържа освен това, че беглият преглед на един документ се различава от неговото прочитане. Ако е вярно, че отговарящата за проверката била в състояние да прегледа бегло документите от серията А по време на проверката, не е вярно обаче твърдението, че длъжностните лица от Комисията ги прочели, преди да ги сложат в плик. Колкото до документите от серията Б, едва след проверката Комисията най-накрая ги прочита и се запознава с тяхното съдържание. Комисията оспорва освен това твърденията на жалбоподателите, според които даденото в крайна сметка от тях съгласие за предаването на документите от серията Б е получено след заплахата с наказателноправни санкции. Тези твърдения били неточни от фактическа страна, доколкото твърденият отказ за предаване се отнася всъщност до цялата преписка. При всяко положение уведомяването на едно предприятие, че липсата на сътрудничество от негова страна може да доведе до прилагане на вътрешното право и евентуално на наказателни санкции, е в съответствие с Регламент № 17.
Комисията изтъква, че жалбоподателите са уведомени за техните права от самото начало на проверката и впоследствие винаги са били в състояние да сезират Първоинстанционния съд. В случая с документите от серията А те знаели от началото, че процедурата ще доведе до приемането на решение, което може да бъде обжалвано. Що се отнася до документите от серията Б, Комисията оставила открита възможността да се оспорва преценката, направена на място от един от нейните служители.
Съображения на Първоинстанционния съд
Трябва от самото начало да се отбележи, че Регламент № 17 дава на Комисията широки правомощия за разследване и проверка, за да разкрива нарушенията на членове 81 EО и 82 EО. По-конкретно, съгласно разпоредбите на членове 11 и 14 от този регламент Комисията може да събира необходимите сведения и да извършва необходимите проверки, за да преследва нарушенията на правилата на конкуренцията (от 1 май 2004 г. правомощията за разследване на Комисията по тези въпроси са установени именно в членове 17—22 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [EО] и 82 [EО] (
OВ L 1, 2003 г., стp. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167). По-специално член 14, параграф 1 от Регламент № 17 овластява Комисията да поиска да бъдат представени служебните документи, т.е. документите, които са свързани с дейността на предприятието на пазара. Както обаче уточнява Съдът, кореспонденцията между адвоката и неговия клиент, доколкото се отнася до такава дейност, спада към категорията документи, посочени в членове 11 и 14 от Регламент № 17 (Решение по дело AM & S, точка 16). Съдът приема също, че самата Комисия, а не заинтересуваното предприятие или трето лице, експерт или арбитър, трябва да реши дали един документ трябва да бъде представен (Решение по дело AM & S, точка 17).
Съдът приема обаче, че Регламент № 17 не изключва възможността при определени условия да се признае поверителният характер на определени служебни документи. Така той уточнява, че общностното право, възникнало въз основа на взаимно проникване, не само икономическо, но и правно, между държавите-членки, трябва да отчита принципите и концепциите, общи за правото на тези държави, отнасящи се до спазването на поверителността по отношение именно на някои контакти между адвокатите и техните клиенти. Тази поверителност всъщност отговаря на изискването, чието значение е признато във всички държави-членки, всеки субект на правото да може да се обърне напълно свободно към своя адвокат, самата професия на който включва задължението да дава независимо правни становища на всички, които имат нужда от тях. Съдът приема също, че защитата на поверителността на кореспонденцията между адвокати и клиенти представлява необходимо допълнение за пълното упражняване на правото на защита (Решение по дело AM & S/Комисия, точки 18 и 23).
Уместно е следователно да се направи изводът, че Регламент № 17 трябва да се тълкува като защитаващ, при определени условия, поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти (Решение по дело AM & S, точка 22).
Колкото до процедурата, която трябва да се спазва за прилагане на тази защита, Съдът приема, че когато предприятие, подложено на проверка въз основа на член 14 от Регламент № 17, откаже, като се позовава на поверителността, да представи, наред с поисканите от Комисията служебни документи, разменената с неговия адвокат кореспонденция, то е длъжно при всяко положение да предостави на упълномощените служители на Комисията, без при това да разкрива съдържанието на въпросните документи, подходящи доказателства, годни да докажат, че те отговарят на условията, оправдаващи тяхната законна защита. Съдът уточнява, че ако Комисията смята,че такова доказателство не е представено, тя е тази, която трябва въз основа на член 14, параграф 3 от Регламент № 17 да разпореди представянето на въпросната кореспонденция, и ако е необходимо, да наложи на предприятието глоба или периодична парична санкция, въз основа на същия регламент, за да санкционира отказа му или да представи допълнителни доказателства, които Комисията смята за необходими, или да представи документите, за които Комисията счита, че нямат законно защитен поверителен характер. (Решение по дело AM & S/Комисия, точки 29—31). След това проверяваното предприятие има възможност да подаде жалба за отмяна срещу едно такова решение на Комисията, когато това е необходимо, съчетана с искане за привременни мерки въз основа на членове 242 EО и 243 EО (вж. в този смисъл Решение по дело AM & S, точка 32).
При това положение следва, че самият факт, че едно предприятие претендира за поверителност на даден документ, не е достатъчен да попречи на Комисията да се запознае с този документ, ако освен това същото не представи никакво подходящо доказателство, годно да докаже, че документът действително е защитен от поверителността. Засегнатото предприятие може по-специално да посочи на Комисията кои са неговите автор и адресат, да обясни съответните функции и отговорности на всеки от тях и да посочи целта и контекста, при които този документ е създаден. То може също да посочи контекста, в който документът е намерен, начина, по който е класиран, или други документи, с които евентуално е свързан.
В голям брой случаи само един бегъл преглед от страна на служителите на Комисията на общия вид на документа или на антетката, на заглавието или на други повърхностни характеристики на документа ще им даде възможност да проверят основанията, посочени от предприятието, и да се уверят в поверителния характер на разглеждания документ, за да го оставят настрана. Това не променя факта, че в някои случаи дори един бегъл преглед на документа, независимо от повърхностния му характер, създава опасност, служителите на Комисията да узнаят сведения, защитени от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Това би могло да бъде така особено ако формалното представяне на въпросния документ не разкрива ясно неговия поверителен характер.
Както обаче беше посочено в точка 79 по-горе, от решението по дело AM & S следва, че предприятието е длъжно, без да трябва да разкрива съдържанието на съответните документи, да представи на служителите на Комисията доказателства, годни за докажат истинността на техния поверителен характер, обосноваващ тяхната защита (точка 29 от решението). При това положение трябва да се направи изводът, че предприятието, обект на проверка, основана на член 14, параграф 3 от Регламент № 17, има право да откаже на служителите на Комисията възможността да прегледат, дори и бегло, един или няколко конкретни документа, за които то твърди, че са защитени от поверителността, стига да смята, че такъв бегъл преглед е невъзможен, без да се разкрие съдържанието на тези документи, и да го обясни обосновано на служителите на Комисията.
В случаите, когато по време на проверка въз основа на член 14, параграф 3 от Регламент № 17 Комисията смята, че представените от предприятието доказателства не са годни да докажат поверителния характер на въпросните документи, особено когато то отказва на служителите на Комисията беглия преглед на даден документ, служителите на Комисията могат да поставят едно копие от съответния документ или документи в запечатан плик и да го отнесат с тях с оглед на едно бъдещо разрешаване на спора. Тази процедура действително дава възможност да се избегнат рисковете от нарушаване на поверителността, като същевременно оставя възможност на Комисията да запази известен контрол върху документите, предмет на проверката, като избягва и риска от последващи изчезване или промени на тези документи.
Използването на процедурата на запечатания плик освен това не би могло да се смята за противоречащо на установеното в точка 31 от Решение по дело AM & S изискване в случай на спор със съответното предприятие относно поверителния характер на даден документ Комисията да вземе решение, разпореждащо представянето на този документ. Всъщност едно такова изискване се обяснява с особения контекст на делото, дало повод за решението AM & S, по-специално с обстоятелството, че първоначалното решение, разпореждащо проверка в помещенията на съответното предприятие, не е формално решение въз основа на член 14, параграф 3 от Регламент № 17 (заключение на генералния адвокат M. Warner по повод на решение по дело AM & S, посочено по-горе, Recueil, стp. 1624), а при това положение съответното предприятие има право да откаже да представи исканите от Комисията документи, както всъщност то постъпва.
При всички положения е уместно да се отбележи, че в хипотезата, при която Комисията не се задоволява с доказателствата и обясненията, дадени от представителите на проверяваното предприятие, за да докажат, че съответният документ е защитен от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, Комисията няма право да се запознае със съдържанието на документа, преди да вземе решение, даващо възможност на засегнатото предприятие да сезира ефективно Първоинстанционния съд, а когато са налице условията за това, и съдията по бързите производства (вж. в този смисъл Решение по дело AM & S, точка 32).
Действително с оглед на особения характер на принципа за защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, чийто предмет се състои както в опазването на пълното упражняване на правото на защита на субектите на правото, така и в опазването на възможността всеки субект на правото да може да се обърне напълно свободно към адвоката си (вж. точка 77 по-горе), следва да се приеме, че запознаването от страна на Комисията със съдържанието на един поверителен документ представлява само по себе си нарушаване на този принцип. Противно на това, което изглежда поддържа Комисията, защитата на поверителността излиза извън рамките на изискването сведенията, поверени от предприятието на неговия адвокат, или съдържанието на даденото от него становище да не бъдат използвани срещу него в решение за санкции според правилата на конкуренцията.
Тази защита цели, първо, да гарантира обществения интерес от добро правораздаване като осигури на всеки клиент възможност да се обърне свободно към своя адвокат, без да се страхува, че това, което ще му довери, може впоследствие да бъде разгласено. На второ място, тя има за цел да избегне нарушаването на правото на защита на засегнатото предприятие, до което може да доведе запознаването на Комисията със съдържанието на един поверителен документ и неправилното му прилагане в преписката по разследването. Така дори ако този документ не бъде използван като доказателствено средство при взимане на решение за налагане на санкции според правилата на конкуренцията, предприятието може да понесе вреди, които няма да могат да бъдат възстановени или това би било много трудно. От една страна, защитената от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти информация би могла да се използва от Комисията, пряко или непряко, за получаване на нови сведения или нови доказателствени средства, отново без заинтересуваното предприятие да бъде в състояние да се запознае с тях и да попречи те да бъдат използвани срещу него. От друга страна, не би могла да бъде поправена вредата, която би понесло засегнатото предприятие, поради факта на оповестяването на трети лица на защитени от поверителността сведения, например ако последните бъдат използвани в известие за нарушенията в хода на административната процедура пред Комисията. При това положение самият факт, че Комисията не може да използва защитените документи като доказателства за решение за налагане на санкции, не е достатъчен да поправи или премахне вредите, които би причинило запознаването със съдържанието на тези документи.
Защитата въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти предполага също, след като Комисията е взела решение за отхвърляне на направената на това основание молба, тя да не може да се запознае с въпросния документ, преди да е дала възможност на заинтересуваното предприятие да сезира по съответния ред Първоинстанционния съд. В това отношение Комисията е длъжна да изчака изтичането на срока за подаване на жалба срещу решението за отхвърляне, преди да се запознае със съдържанието на тези документи. При всяко положение, доколкото една такава жалба не спира изпълнението, заинтересуваното предприятие трябва да подаде молба за обезпечение с искане за отлагане на изпълнението на решението за отхвърляне на молбата за тази защита (вж. в този смисъл Решение по дело AM & S, точка 32).
Впрочем що се отнася до доводите на Комисията относно възможността някои предприятия да злоупотребят с описаната по-горе процедура, като направят, единствено с цел отлагане, явно неоснователни искания за защита въз основа на поверителността или като се противопоставят без обективни основания на евентуален бегъл преглед на документите по време на проверка, достатъчно е да се отбележи, че Комисията разполага със средства, когато е необходимо да възпре и да накаже такива практики. Действително такова поведение би могло да бъде наказано въз основа на член 23, параграф 1 от Регламент № 1/2003 (а преди — въз основа на член 15, параграф 1 от Регламент № 17) или да бъде взето предвид като утежняващо обстоятелство при определянето на евентуална глоба, наложена въз основа на решение за санкции според правилата на конкуренцията.
И накрая, следва да се отбележи, както Съдът обръща внимание в решението си по дело AM & S, че принципът на поверителност не би могъл да е пречка клиентът на един адвокат да разкрие отношенията си с него, ако смята, че има интерес да го направи (точка 28 от решението).
Именно в светлината на посочените по-горе съображения и принципи е уместно да се разгледат оплакванията, направени от жалбоподателите.
Като начало следва да се отхвърли становището на Комисията, според което представянето от жалбоподателите, на етапа на репликата, на доклад за проверката, изготвен от техните адвокати, e в нарушение на член 48, параграф 1 от Процедурния правилник (вж. точка 72 по-горе). Важно е наистина да се отбележи, че противно на това, което твърди Комисията, жалбоподателите обясняват причините, поради които не са представили по-рано този доклад, а именно неговият поверителен характер и необходимостта да се оспорят становищата, които Комисията излага в писмения си отговор (вж. по-специално точки 21—26 от писмената реплика). Уместно е също да се отбележи в тази насока, че представянето на доклада следва представянето от Комисията, заедно с възражението срещу жалбата, на протокола за проверката, изготвен от нейните служители. И накрая, трябва да се припомни, че ако страните са на различни становища относно фактите, изложени в жалбата и възражението срещу нея, те задължително трябва да могат да представят в репликата и в дупликата доказателства в подкрепа на техните съответни изложения на фактите.
Що се отнася до изложените от жалбоподателите оплаквания, на първо място, те поддържат, че по време на проверката Комисията ги принуждава да разкрият съдържанието на спорните документи, при положение че се позовават на техния поверителен характер. Те се оплакват именно че служителите на Комисията, независимо от противопоставянето на техните представители, преглеждат на място тези документи.
Както от приложението към протокола за проверката, изготвен от служителите на Комисията, така и от неповерителния текст на доклада за проверката, съставен от адвокатите на жалбоподателите, се установява, че по време на проверката служителите на Комисията и представителите на жалбоподателите имат дълги разисквания относно начина, по който да се осъществи контролът на спорните документи. По време на тези разисквания жалбоподателите се противопоставят твърдо на беглия преглед на тези документи от служителите на Комисията, като изтъкват именно, че поне някои от тези документи биха могли prima facie да не изглеждат защитени от поверителността, доколкото не съдържат непременно споменавания на външни адвокати или на техния поверителен характер. Жалбоподателите изтъкват все пак, че тези документи са изготвени, за да се иска правно становище, или съдържат правно становище, и поддържат,че техният бегъл преглед не би дал възможност да се прецени поверителният им характер, без същевременно да се разкрие тяхното съдържание. От протокола и от доклада, посочени по-горе, се установява също, че Комисията настоява да направи бегъл преглед на тези документи и че представителите на жалбоподателите се съгласяват с това едва след като служителите на Комисията и на OFT им указват, че отказът да им позволят да направят такъв преглед е равнозначен на създаване на пречки за проверката, наказуемо с административни и наказателни санкции.
При това положение Първоинстанционният съд смята, че Комисията принуждава жалбоподателите да приемат беглия преглед на спорните документи независимо че, що се отнася до двете копия от написаната на пишеща машина паметната записка от серията А и до писмените бележки от серията Б, представителите на жалбоподателите твърдят, подкрепяйки твърденията си с доказателства, че един такъв преглед изисква да разкрият съдържанието на тези документи. Наистина, трябва да се отбележи, че бегъл преглед на тези документи не може да позволи на служителите на Комисията да преценят техния евентуално поверителен характер, без в същото време да им позволи да се запознаят с тяхното съдържание. При това положение следва да се направи изводът, че в това отношение Комисията е нарушила процедурата за прилагане на защитата въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти.
На второ място, жалбоподателите поддържат, че като прави копия от документите от серията А и като ги поставя в запечатан плик, Комисията не се съобразява точно с процедурата, установена от Съда в решението по дело AM & S, и твърдят, че Комисията би трябвало да вземе формално решение, с което да нареди представянето на тези документи. Това оплакване обаче не би могло да бъде уважено. Наистина, както е прието с решение на Съда, използването на процедурата на запечатания плик при условия като тези в разглеждания случай не нарушава установената в посоченото решение процедура (вж. точка 84 по-горе). Впрочем важно е да се подчертае, че от протокола и от доклада, посочени по-горе, се установява, че по време на проверката представителите на жалбоподателите на няколко пъти искат от служителите на Комисията да използват процедурата на запечатания плик за спорните документи.
На трето място, жалбоподателите упрекват Комисията, че при проверката отхвърля искането им за защита на документите от серията Б въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Уместно е да се отбележи в тази насока, че по време на инспекцията жалбоподателите действително се позовават на тази защита и предлагат няколко довода в подкрепа на такова искане, сред които именно обстоятелството, че разглежданите документи са изготвени, за да се иска правно становище, или съдържат такова правно становище. При това положение следва да се направи изводът, че тъй като Комисията не се е задоволила с дадените от жалбоподателите обяснения, преди да се запознае със съдържанието на въпросните документи, е следвало да вземе формално решение за отхвърляне на искането за защита, даващо възможност на жалбоподателите да сезират по надлежния ред Първоинстанционния съд (вж. точка 85 по-горе).
Трябва да се отбележи обаче, че Комисията не дава възможност на жалбоподателите да сезират по надлежния ред Първоинстанционния съд, за да избегнат тя да се запознае със съдържанието на документите от серията Б. Важно е наистина да се припомни, че по време на проверката служителите на Комисията стигат до извода, че документите от серията Б очевидно не са поверителни, правят копия от тях и ги прилагат към преписката за инспекцията, без да ги поставят в запечатан плик. Следователно в същия този момент Комисията е могла да се запознае изцяло със съдържанието на тези документи (вж. точка 51 по-горе). При това положение следва да се направи изводът, че в това отношение Комисията е нарушила процедурата за прилагане на защитата на поверителността.
На четвърто място, жалбоподателите поддържат, че с решението си за отхвърляне от 8 май 2003 г. Комисията нарушава процедурата, установена в решението по дело AM & S, като решава едностранно, че спорните документи не са защитени от поверителността. Трябва все пак да се отбележи, че противно на това, което жалбоподателите твърдят, самият факт, че Комисията приема решение за отхвърляне на едно искане за защита на поверителността, не засяга процедурата за прилагане на тази защита, доколкото Комисията не се запознава с въпросните документи, преди да даде на заинтересуваното предприятие възможност да сезира по надлежния ред Първоинстанционния съд, и когато това е необходимо, съдията по бързите производства, за оспорването на това решение за отхвърляне (вж. точка 85 по-горе).
В случая обаче, що се отнася до документите от серията Б, независимо че те са посочени в решението за отхвърляне от 8 май 2003 г., не се спори, че Комисията се запознава с тяхното съдържание много преди приемането на това решение. За сметка на това, що се отнася до документите от серията А, трябва да се припомни, че Комисията прави копия от тях по време на проверката и ги поставя в запечатан плик. След това тя взима предварително решение по искането на жалбоподателите, което им съобщава с писмо от 1 април 2003 г., без обаче да отвори запечатания плик, нито да изследва неговото съдържание. На 8 май 2003 г. Комисията най-после взима решение за отхвърляне на искането за защита, отново без да се запознае със съдържанието на документите от серията А. Едва след отмяната на определението на председателя на Първоинстанционния съд по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия, посочено по-горе, с определението на председателя на Съда на Европейските общности по дело Комисия/Akzo и Akcros, посочено по-горе, по обезпечителните производства Комисията най-сетне се запознава с документите от серията A. При тези условия трябва да се направи изводът, че приемането на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. не нарушава процедурата за прилагане на защитата на поверителността.
С оглед на изложеното по-горе, следва да се направи изводът, че Комисията нарушава процедурата за прилагане на защитата на поверителността, първо, като принуждава жалбоподателите да се съгласят с бегъл преглед на документите от серията А и на писмените бележки от серията Б, и второ, като се запознава с документите от серията Б, без да даде възможност на жалбоподателите да оспорят пред Първоинстанционния съд отхвърлянето на искането им за защита във връзка с тези документи. Трябва обаче да се отхвърли първото правно основание, що се отнася до оплакванията на жалбоподателите относно беглия преглед на електронните писма от серията Б, използването на процедурата на запечатания плик за документите от серията А и приемането на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г.
По второто правно основание, състоящо се в неоправданото отхвърляне на искането за защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти по отношение на спорните документи
Жалбоподателите поддържат, че петте спорни документа са защитени от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Документите от серията А и ръкописните бележки от серията Б трябвало действително да се смятат за писмена основа на един устен контакт между клиент и външен съветник, осъществен с цел получаване на правно становище, докато електронните писма от серията Б представляват съобщения между адвокат и клиент за нуждите и в интерес на правото на защита на последния.
Комисията изтъква, че от гледна точка на критериите, установени от съдебната практика, петте спорни документа очевидно са изключени от защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти.
Относно двете копия от паметната записка от серията А, напечатана на пишеща машина
— Доводи на страните
Жалбоподателите сочат, че серията А съдържа две отделни копия от една напечатана на пишеща машина паметна записка от две страници, изготвена от генералния директор на Akcros Chemicals и адресирана до неговия по-висшестоящ „sub-business unit manager“ (наричан по-нататък „SBU manager“) с дата 16 февруари 2000 г. Тези две копия са еднакви, като се изключи, че на първата страница на едното от тях фигурирали следните писмени бележки:
„—
дадено на [SBU manager] 16/2/2000
—
върнато от [SBU manager] 17/2/2000
—
разисквано с [X, външен консултант на жалбоподателите] 22/2/00 по телефона.“
Жалбоподателите изтъкват, че този документ трябва да се разглежда в контекста на вътрешната програма за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията, въведена от групата от дружества Akzo Nobel по предложение и след съгласуване с външен консултант. В изпълнение на тази програма служителите и ръководните кадри на жалбоподателите определят възможните въпроси, свързани с правото на конкуренцията в техните съответни области на компетентност, които впоследствие да бъдат поставени на външния консултант, който в отговор да даде правно становище.
Така според жалбоподателите въпросната паметна записка съдържа сведения, събрани от генералния директор на Akcros Chemicals в резултат на вътрешни разисквания, проведени с други служители, с цел да получи правно становище относно посочената програма. Следователно този документ представлява прекият резултат и е неразделна част от положеното от жалбоподателите усилие да установят възможните проблеми, свързани с правото на конкуренцията, и да получат становище по тези въпроси от своя външен консултант.
Последователността на събитията подкрепяла тази версия за обстоятелствата. След получаването на писмото от 28 януари 2000 г. на председателя на управителния съвет на Akzo Nobel относно проекта за програма за привеждане в съответствие генералният директор на Akcros Chemicals припомня със служителите си въпросите, свързани със спазването на правото на конкуренцията. По време на тези разисквания той си води бележки — писмените бележки от серията Б. В сряда, 16 февруари 2000 г., копията от паметната записка, представляващи серията А, са предадени на SBU manager от генералния директор. В четвъртък, 17 февруари 2000 г., SBU manager ги връща на генералния директор. Във вторник, 22 февруари 2000 г., паметната записка служи за основа за разискванията с г-н X, външния консултант на жалбоподателите.
Жалбоподателите поддържат, че двете условия, определени от Съда в решението по дело AM & S като общи за правото на различните държави-членки по въпросите на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, а именно да става въпрос за кореспонденция в рамките и за нуждите на правото на защита на клиента и в тази кореспонденция да участват независими адвокати, в случая са налице. Те уточняват, че не твърдят, че самият факт, че спорният документ е изготвен в рамките на програмата за привеждане в съответствие e достатъчен да гарантира неговата поверителност. Все пак, отричайки възможността такава програма да бъде рамката, в която се осъществява законно защитена кореспонденция, Комисията би пропуснала основни аспекти от нейния собствен режим за прилагане на правото на конкуренцията. Така например, на първо място, поради премахването на системата за нотификация по член 81, параграф 3 ЕО, ако документи, представени в контекста на една операция по самооценяване, можеха да бъдат разкрити, предприятието би се оказало лишено от възможността да определя свободно и без да се страхува, с помощта на външен или вътрешен консултант, дали неговите практики са съобразени с правото на конкуренцията. На второ място, поради естеството на искането за прилагане на Известие за съдействието и поради необходимостта да се извърши вътрешно разследване и събиране на материални доказателства представените в контекста на една такава операция документи би трябвало да се считат за поверителни.
Жалбоподателите оспорват освен това становището на Комисията, според което напечатаната на машина паметна записка не съдържа никакви данни за връзка между забележките на генералния директор и търсенето на правно становище от външен консултант, и че не е установено такова становище действително да е било поискано и дадено. Те изтъкват също, че направените на първата страница на едното от двете копия от паметната записка отбелязвания доказват по безспорен начин, че този документ е в основата на искането на правно становище от споменатия адвокат. Наред с това, една вътрешна бележка на този адвокат от 22 февруари 2000 г. и извлечение от работната му програма, попълнено от него същия ден, свидетелстват, че правно становище е било поискано и дадено. Същия ден генералният директор предава допълнителни сведения на външния консултант по факса, като се позовава на техния предишен телефонен разговор. Жалбоподателите отбелязват също, че решението по дело AM & S и определението на Първоинстанционния съд от 4 април 1990 г. по дело Hilti/Комисия (
T-30/89, Recueil, стp. II-163
, публикувани извадки от решението) по никакъв начин не изискват в защитената кореспонденция да съществува някакво указание, свързващо я с искането на правно становище, и че съобщенията са изготвени единствено с цел да се иска такова становище.
Според жалбоподателите единствената особеност в случая, в сравнение с класическото положение, разгледано в решението по дело AM & S, е, че информацията е предадена устно на външния адвокат въз основа на паметната записка, изготвена от генералния директор. Те поддържат, че ако последният е отразил резултата от усилията си в паметна записка, адресирана до външния адвокат, с копие до по-горния си началник, Комисията със сигурност е щяла да приеме прилагане на защитата на поверителността по отношение на този документ. Както впрочем се установява от определението по дело Hilti/Комисия, посочено по-горе, прилагането на тази защита не зависи нито от формата на документа, нито от неговото съдържание.
CCBE поддържа, че документите, изготвени за получаване на правно становище, са защитени от поверителността и в това отношение е уместно да се държи сметка за основната цел, с оглед на която един контакт е осъществен. Не е достатъчно все пак едно предприятие да заяви, че даден документ е изготвен в контекста на програма за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията, за да бъде той защитен, дори ако тази програма е създадена с помощта на външен консултант и се изпълнява под негово наблюдение. В конкретния случай обстоятелството, че външната форма на документите от серията А не разкрива, че те са изготвени за тези цели, все пак не би могло да бъде решаващ критерий. На свой ред нидерландската адвокатска колегия, ECLA, ACCA и IBA поддържат, че подготвителните документи, съставени с цел да се търси правно становище, трябва да се разглеждат като поверителни.
Комисията отбелязва, че според Решение по дело AM & S (точки 21—23) и определението по дело Hilti/Комисия, посочено по-горе (точка 18), поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти се отнася само до писмените контакти между адвокат и клиент, които се осъществяват в рамките и за нуждите на правото на защита на клиента, както и до вътрешните бележки, които само възпроизвеждат текста или съдържанието на тези контакти.
В конкретния случай според Комисията въпросните документи не се приравняват на разменена между адвокати и клиенти кореспонденция и не възпроизвеждат съдържанието на такава. Бележките, намиращи се в спорната паметна записка, отразяват вътрешни разисквания, които генералният директор е провел с други служители в рамките на програмата за привеждане в съответствие, а не разисквания, които е осъществил с външен консултант.
Комисията се противопоставя на разширяването на материалното приложно поле на поверителността по отношение на документите, изготвени с оглед на правна консултация. Такова разширяване не намира подкрепа нито в Европейската конвенция за защита на правата на човека и на основните свободи (ЕКПЧ), нито в конституционните традиции, общи за държавите-членки. Всъщност решението по дело AM & S установява високо ниво на защита в общностното право, по-широка от тази в много държави-членки, доколкото обхваща документите, съхранявани у клиента, и би могло също да се отнася до споделянето на мнения с независим адвокат преди започването на процедура срещу клиента.
Във всеки случай Комисията оспорва становището на жалбоподателите, според което паметната записка, двете копия от която представляват документите от серията А, е съставена с оглед получаване на правно становище. Тази напечатана на машина паметна записка не съдържа никакви указания, свързващи забележките на генералния директор на Akcros с търсенето на правна помощ от външен адвокат. Ръкописното отбелязване върху едно от копията на паметната записка на името на външен адвокат доказва най-добре, че се е състоял разговор с него по повод на паметната записка. Обстоятелството, че името на външния адвокат е добавено ръкописно след изготвянето на тази паметна записка, освен това само върху едно от двете копия, показва, че тя не е изготвена с оглед на правна консултация. Освен това, като се изключи самото извлечение от работната програма на г-н X и един така наречен доклад, изготвен от него, описващ съдържанието на разговора, който той имал с генералния директор, жалбоподателите не представят документи, доказващи, че действително е искано и получено правно становище.
Що се отнася до позоваването на жалбоподателите на програмата за привеждане в съответствие на Akzo Nobel, Комисията изразява съмнения относно нейната доказателствена стойност. Така, документите от серията А изобщо не споменават тази програма. При всички положения обстоятелството, че даден документ е изготвен в рамките на една програма за привеждане в съответствие, не представлява достатъчно доказателство за установяване на поверителния характер на този документ. Една такава програма е процес на вътрешна оценка, съдържаща контакти между членове на персонала и целяща да определи дали предприятието спазва правото на конкуренцията, и има едновременно педагогически, дисциплинарен и контролен характер, без да се ограничава до защитата на правото на защита. Ако се позволи на едно предприятие да изисква защитата на един документ с единствения довод, че без програмата за привеждане в съответствие и указанията на един външен правен експерт този документ никога не би бил съставен, това би могло да доведе до злоупотреби от всякакъв вид.
— Съображения на Първоинстанционния съд
Важно е да се отбележи от самото начало, че според решението по дело AM & S Регламент № 17 трябва да се тълкува в смисъл, че защитава поверителността на разговорите и кореспонденцията с адвокатите, щом като, от една страна, става въпрос за кореспонденция, осъществена в рамките и за нуждите на правото на защита на клиента, и от друга страна, тя изхожда от независими адвокати (точки 21, 22 и 27 от решението). Що се отнася до първото от тези две условия, за да бъде ефективна, защитата трябва да се разбира като обхващаща по право всяка кореспонденция, осъществена след откриването на административната процедура съгласно този регламент, която може да доведе до вземане на решение въз основа на членове 81 ЕО и 82 ЕО или до решение за налагане на имуществена санкция на предприятието. Тази защита може да се разпростре също и по отношение на по-стара кореспонденция, имаща връзка с предмета на такава процедура (Решение по дело AM & S, точка 23). В определението по дело Hilti/Комисия, посочено по-горе, се уточнява, че с оглед на нейната цел посочената по-горе защита трябва да се разглежда като отнасяща се също до вътрешните записки, разпространявани в рамките на едно предприятие, които само възпроизвеждат текста или съдържанието на кореспонденция с независими адвокати, съдържащи правни становища (точки 13 и 16—18 от определението).
В случая е уместно да се приеме, че документите от серията А не представляват сами по себе си кореспонденция с независим адвокат или вътрешна записка, възпроизвеждаща съдържанието на кореспонденция с такъв адвокат. Жалбоподателите не твърдят и че тези документи са изготвени, за да бъдат физически предадени на независим адвокат. При това положение следва да се приеме, че документите формално не отговарят на категориите документи, изрично описани в посочената по-горе съдебна практика.
Жалбоподателите твърдят, че при всяко положение тези документи трябва да се разглеждат като защитени от поверителността, тъй като според тях те са изготвени за консултация по телефона с адвокат с цел получаване на правно становище.
Уместно е да се припомни в това отношение, че принципът на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти представлява необходимо допълнение за пълното упражняване на правото на защита (Решение по дело AM & S, точка 23) (вж. точка 77 по-горе). Според постоянната съдебна практика зачитането на правото на защита във всяко производство, което може да доведе до санкции, по-конкретно до глоби или до периодични парични санкции, представлява основен принцип на общностното право, който трябва да бъде спазван дори ако става въпрос за процедура с административен характер (Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-Laroche/Комисия,
85/76, Recueil, стp. 461
, точка 9 и Решение на Първоинстанционния съд от 14 май 1998 г. по дело Cascades/Комисия,
T-308/94, Recueil, стp. II-925
, точка 39). Ето защо е важно да се избегне правото на защита да бъде непоправимо засегнато в процедура по предварително разследване, каквито именно са разследванията с евентуално определящ характер за събирането на доказателства за незаконния характер на действията на предприятия, които могат да ангажират тяхната отговорност (Решение на Съда от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия,
46/87 и 227/88, Recueil, стp. 2859
, точка 15).
Важно е също да се отбележи, че поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти отговаря на изискването всеки субект на правото да има възможност да се обърне напълно свободно към своя адвокат, самата професия на който включва задължението да дава независимо правни становища на всички, които имат нужда от такива (Решение по дело AM & S, точка 18). Този принцип следователно е тясно свързан със схващането за ролята на адвоката, разглеждан като сътрудник на правосъдието (Решение по дело AM & S, точка 24) (вж. точка 77 по-горе).
За да може обаче един субект на правото да има възможност да се обърне към адвоката си напълно свободно и за да може последният да упражни ефективно ролята си на сътрудник на правосъдието и за оказване на правна помощ, с оглед на пълното упражняване на правото на защита, при определени обстоятелства може да се окаже необходимо клиентът да приготви работни или обобщаващи документи именно за да може да събере сведенията, които ще бъдат полезни, даже необходими на този адвокат, за да разбере контекста, естеството и обхвата на фактите, по повод на които се търси неговата помощ. Подготовката на такива документи може да се окаже особено необходима по въпроси, свързани с много и сложни сведения, какъвто обикновено е случаят при процедури, насочени към санкциониране на нарушения на членове 81 ЕО и 82 EО. При тези обстоятелства следва да се приеме, че запознаването на Комисията с такива документи по време на проверка може да засегне правото на защита на проверяваното предприятие, както и обществения интерес да бъде постигната пълна сигурност, че всеки клиент има възможност да се обърне напълно свободно към своя адвокат.
При това положение следва да се направи изводът, че такива подготвителни документи, дори и да не са изпращани на адвокат или да не са създадени за да бъдат физически предадени на адвокат, могат все пак да бъдат защитени от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, след като са изготвени единствено с цел да се поиска правно становище от адвокат при упражняване на правото на защита. Все пак самият факт, че един документ е бил предмет на разисквания с адвокат, не е достатъчен, за да му бъде дадена тази защита.
Добре е всъщност да се припомни, че защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти представлява изключение от правомощията за разследване на Комисията, които са от основно значение, за да могат да дадат възможност на същата да разкрие, да прекрати и да санкционира нарушенията на правилата на конкуренцията. Освен това тези нарушения често биват старателно прикривани и обикновено са много вредни за доброто функциониране на общия пазар. Ето защо е необходимо да се тълкува стеснително възможността един подготвителен документ да може да се счита за защитен от поверителността. В тежест на предприятието, което се позовава на тази защита, е да докаже, че съответните документи са изготвени единствено с цел да се иска правно становище от адвокат. Това трябва да личи недвусмислено от съдържанието на самите документи или от контекста, в който тези документи са изготвени и намерени.
Ето защо е уместно да се провери дали в случая жалбоподателите са доказали, че паметната записка от 16 февруари 2000 г. на генералния директор на Ackros Chemicals, двете копия от която представляват документите от серията А, е изготвена единствено с цел да се поиска правно становище от адвокат при упражняване на правото на защита.
Жалбоподателите твърдят в това отношение, първо, че тази паметна записка е изготвена в рамките на тяхната програма за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията, създадена и съгласувана от една адвокатска кантора, за да бъдат установени възможните проблеми, свързани с правилата на конкуренцията, и да бъде получено правно становище по този въпрос. След това те уточняват, че паметната записка съдържа сведения, събрани от генералния директор на Akcros Chemicals в резултат на вътрешни разисквания с други служители, с цел получаване на правно становище относно спомената програма. Накрая те изтъкват, че няколко обстоятелства доказват, че паметната записка има за цел получаване на правно становище и това становище действително е поискано и дадено.
Що се отнася, на първо място, до позоваването на програмата на жалбоподателите за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията, уместно е да се отбележи, че обстоятелството, че един документ е съставен в рамките на такава програма, не е достатъчно, за да бъде осигурена на този документ защитата на поверителността. Наистина тези програми, с оглед на техния обхват, предполагат задачи и включват сведения, които често излизат в голяма степен извън упражняването на правото на защита. По-специално обстоятелството, че един външен адвокат е могъл да създаде и/или да съгласува програма за привеждане в съответствие, не би могло да даде автоматично защита на поверителността на всички документи, изготвени в рамките на тази програма или във връзка с нея.
Освен това що се отнася, първо, до писмените бележки върху едното от двете копия на паметната записка и споменаващи телефонен разговор с външен адвокат, второ, до извлечението от работната програма, попълнено от последния, което потвърждавало този разговор, трето, до обстоятелството, че този адвокат, както се твърди, бил изготвил вътрешна записка по този въпрос, и четвърто, до обстоятелството, че генералният директор на Ackros Chemicals е могъл да съобщи допълнителна информация на адвоката по факс, Първоинстанционният съд смята, че тези различни обстоятелства показват само че съдържанието на разглежданата паметна записка е било предмет на разискване по телефона между генералния директор на Ackros Chemicals и този адвокат. Тези елементи обаче сами по себе си не могат да докажат, че тази паметна записка е изработена с цел — и a fortiori с единствената цел — да бъде поискано от него правно становище.
В това отношение следва да се отбележи, че паметната записка е адресирана не до този адвокат, а до един от по-висшестоящите в служебната йерархия на генералния директор на Ackros Chemicals, а именно до SBU manager. В действителност от първото изречение на този документ се установява, че той е изготвен по негово искане. Всъщност паметната записка е отговор на поставен от SBU manager въпрос относно евентуалното съществуване на дейности, противоречащи на правилата на конкуренцията, в един от отделите на жалбоподателите, за които отговарял генералният директор на Ackros Chemicals. Паметната записка съдържа описание на няколко дейности и поведения, които евентуално биха довели до прилагането на тези правила. В заключение, генералният директор на Ackros Chemicals прави две препоръки на своя висшестоящ началник и иска съгласието му за тях.
Важно е обаче да се отбележи, че тази паметна записка не съдържа никакво споменаване за търсенето на правно становище или консултация. Не се посочва например необходимостта да се оцени съвместимостта на определени практики с правото на конкуренцията или на възможността да се направи искане за прилагане на Известие за съдействието. И накрая, нито една от двете съдържащи се в нея препоръки не се отнася до необходимостта или до това дали е подходящо да се иска правно становище за разглежданите поведения или за действията, които трябва да бъдат предприети впоследствие.
Важно е освен това да се отбележи, че ако събирането на въпросните сведения може действително да се впише в рамките на прилагането на програмата за привеждане в съответствие на жалбоподателите, изготвянето на паметната записка явно не отговаря на методологията, установена в тази програма. Всъщност, както се установява от писмото от 28 януари 2000 г. на председателя на управителния съвет на Akzo Nobel, адресирано до SBU manager, както и до други лица, тази програма за привеждане в съответствие въвежда изискване всяка информация или въпрос, свързан(а) с поведения, които могат да нарушат правото на конкуренцията, да бъдат съобщавани устно и направо на външните адвокати на жалбоподателите, освен по въпроси свързани със Съединените щати и Канада.
При това положение Първоинстанционният съд смята, че нито от съдържанието на документа, нито от представените от жалбоподателите доказателства и обяснения, разгледани поотделно или взети заедно, не се установява, че спорната паметна записка е изготвена от генералния директор на Ackros Chemicals единствено за да поиска правно становище. Напротив, Първоинстанционният съд смята, че най-правдоподобното обяснение е, че тази паметна записка е изготвена от генералния директор на Ackros Chemicals с основната цел да поиска съгласието на своя висшестоящ началник за препоръките, които прави по повод на установените поведения. Това тълкуване се потвърждава и от писмените бележки от серията Б. Всъщност в тях генералният директор на Ackros Chemicals сочи изрично, че неговият висшестоящ началник, SBU manager, може да има различно мнение относно стратегията, която трябва да се следва по повод на някои положения, определени в паметната записка. Това може да обясни защо генералният директор на Ackros Chemicals изготвя паметна записка, предназначена за неговия висшестоящ началник, като му описва установените поведения, като прави препоръки относно действията, които трябва да се предприемат, и като иска съгласието му във връзка с тях.
Последователността на събитията, както е представена от жалбоподателите, също не оборва това обяснение на фактите. Наистина на 16 февруари 2000 г. въпросната паметна записка е предадена на SBU manager от генералния директор на Ackros Chemicals. На 17 февруари 2000 г. паметната записка му е върната от SBU manager. Едва впоследствие, на 22 февруари 2000 г., генералният директор на Ackros Chemicals обсъжда съдържанието на паметната записка с адвоката. Както обаче беше посочено, тази последваща консултация с адвоката не е достатъчна, за да се докаже, че въпросната паметна записка е изготвена единствено с цел да се иска правно становище (вж. точка 123 по-горе).
С оглед на всичко изложено по-горе следва да се приеме, че жалбоподателите не са доказали, че паметната записка от 16 февруари 2000 г. на генералния директор на Ackros Chemicals е изготвена единствено с цел да се иска правно становище от адвокат при упражняване на правото на защита.
Ето защо следва да се приеме, че Комисията не допуска грешка при преценката, като приема, че двете копия от паметната записка, представляващи документите от серията А, не трябва да бъдат защитени от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти.
Относно писмените бележки от серията Б
— Доводи на страните
Жалбоподателите уточняват, че първият документ от серията Б представлява ръкописни бележки, съставени от генералния директор на Akcros Chemicals, които са направени по време на разискванията му с по-низшестоящи служители и използвани, за да бъде изготвена напечатаната на машина паметна записка, копията от която представляват документите от серията А. Жалбоподателите, чието становище се подкрепя от CCBE, изтъкват, че ако защитата на поверителността се приеме за документите от серията A, тя би трябвало да обхване и тези подготвителни бележки.
Комисията поддържа, че тези бележки не могат да бъдат защитени от поверителността, тъй като са съставени с оглед на подготовката на документи, които не са защитени от този принцип.
— Съображения на Първоинстанционния съд
От анализа на писмените бележки от серията Б се установява, че както изтъкват жалбоподателите, те са съставени главно с цел да бъде подготвена паметната записка, двете копия от която представляват документите от серията А. Тъй като Първоинстанционният съд обаче приема, че паметната записка не е защитена въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, следва да се приеме, че бележките също не се ползват от тази защита.
Трябва да се отбележи освен това, че писмените бележки не представляват кореспонденция, изпратена до адвокат, и не възпроизвеждат текста или съдържанието на кореспонденция с адвокат, съдържаща правни становища. Жалбоподателите не са доказали и че тези писмени бележки са изготвени единствено за да се поиска правно становище от адвокат, при упражняване на правото на защита.
При това положение трябва да се приеме, че Комисията не допуска грешка, като отказва да предостави на писмените бележки от серията Б защитата на поверителността, на която се позовават жалбоподателите.
Относно кореспонденцията на жалбоподателите с член на правния отдел чрез електронните писма от серията Б
— Доводи на страните
Жалбоподателите сочат, че двата други документа от серията Б се отнасят за кореспонденция, осъществена по електронен път между генералния директор на Akcros Chemicals и г-н S., член на правния отдел на Akzo Nobel. Жалбоподателите смятат, че тази кореспонденция трябва да се счита защитена срещу огласяване въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти.
В връзка с това жалбоподателите изтъкват две становища. Като основно становище те поддържат, че въпросните отношения с юрисконсултите, членове на адвокатската колегия на дадена държава-членка, и при всяко положение с юрисконсултите, членове на нидерландската адвокатска колегия, както в случая г-н S., трябва да бъдат защитени в съответствие с принципите, установени в решението по дело AM & S. Субсидиарно те твърдят, че ако решението по дело AM & S трябва да се тълкува като пречка за една такава защита, тогава е необходимо да се разшири приложното поле по отношение на лицата, определени въз основа на това решение, и да бъде предоставена сочената защита на разглежданите документи.
Що се отнася, първо, до основното им становище, жалбоподателите поддържат, че противно на направеното от Комисията стеснително тълкуване на решението по дело AM & S, изхождащите от юрисконсултите писма, особено от тези, които са членове на адвокатската колегия, са защитени от поверителността. Те приемат, че в това решение Съдът ограничава защитата до „независимите“ адвокати — категория, която според Съда не включва адвокатите на служба при техните клиенти. Все пак определящият елемент, установен в решението по дело AM & S, е този на независимостта на адвоката. Независимо от това жалбоподателите считат за необосновано това качество да се признава само на външния адвокат. Не изглеждало юристите, работещи в предприятието, да са в по-малка степен задължени да не участват в незаконни дейности, да не укриват сведения или да не създават пречки за осъществяването на правосъдието. Това важало още повече в правните системи, където те могат да бъдат вписани в адвокатска колегия и се ползват в това си качество със статут на независимост по отношение на техните работодатели.
Жалбоподателите отбелязват, че г-н S. e вписан в нидерландската адвокатска колегия и е лицето, отговарящо за програмата за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията на Akzo Nobel. Действията му в това дружество са само в качеството на правен съветник, без да изпълнява управленски функции. Вписването му в нидерландската адвокатска колегия обаче го задължава да спазва етичните правила за упражняването на тази професия и му дава висока степен на независимост. Освен това въз основа на нидерландското право по отношение на г-н S. се прилага споразумението относно условията за наемане, което той е сключил със своя работодател, по силата на което ръководството на групата от дружества Akzo Nobel приема, че наложените от нидерландското право задължения за независимост и за съобразяване с правилата за принадлежност към адвокатската колегия имат предимство пред лоялността към групата. При това положение от гледна точка на принципа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти кореспонденцията между г-н S. и генералния директор на Akcros Chemicals е идентична с кореспонденцията между това дружество и един външен адвокат. Ето защо г-н S. не трябва да се третира само като вътрешен съветник, а по-скоро като надлежно вписан в нидерландската колегия независим адвокат, практикуващ като юрисконсулт на предприятие.
Жалбоподателите изтъкват освен това, че в разглежданата кореспонденция г-н S. дава правно становище относно начина за решаване на някои въпроси, които се поставят в контекста на програмата за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията на Akzo Nobel. Това правно становище на свой ред се основава на становището на външния адвокат на жалбоподателите.
CCBE смята, че при прилагането на защитата на поверителността трябва да се прави разграничение не между правните съветници, работещи като наети лица в дружеството, на което дават правни съвети, и тези, които не са наети лица, a между тези, които са обвързани от професионални задължения, чието спазване се следи от адвокатската колегия на съответната държава-членка, и тези, които нямат такива задължения. Това решение би дало възможност за пълно прилагане на принципите в основата на решението AM & S, а именно критериите за независимост и за подчинение на официална професионална дисциплина. CCBE поддържа, че г-н S., независимо от положението му на наето лице, отговаря на всички критерии за независимост, които се изискват според това решение.
ECLA изтъква, че в решението си AM & S Съдът не заявява изрично, че един адвокат със статут на наето лице никога не би могъл да се счита за независим. Едно предприятие би трябвало да има право да поиска правно становище от адвокат по негов избор, без по този начин само да създаде доказателство срещу себе си, щом като този адвокат е надлежно квалифициран и подчинен на подходящи етични и дисциплинарни норми. Нещо повече, трудовото право на държавите-членки защитава вътрешните съветници срещу уволнения, поради това че са отказали да изпълнят заповед, противоречаща на етичните норми за упражняване на професията.
Нидерландската адвокатска колегия изтъква, че в решението си по дело AM & S Съдът не отказва категорично да признае на изпращаните от всички юрисконсулти съобщения защита въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Според това решение защитата е тясно свързана с условието за независимост на адвоката. Все пак адвокатите, вписани в нидерландската адвокатска колегия, със статут на наето лице в дадено предприятие, са също толкова независими от своя клиент/работодател, колкото и другите адвокати, и имат същия статут и същите права и задължения като последните, включително и защита на поверителността, като могат да им бъдат наложени същите санкции.
Във връзка с това нидерландската адвокатска колегия отбелязва, че през 1996 г. в Нидерландия е приет правилник, разрешаващ изрично адвокатите да бъдат наемани на служба. Независимостта на адвокатите служители била гарантирана със сключването с техните работодатели на споразумение относно условията за работа, съчетано с дисциплинарните и етични норми, произтичащи от тяхното вписване в нидерландската адвокатска колегия. Това споразумение относно условията на наемане съдържало определен брой конкретни задължения, които можели да укрепят независимостта на адвоката по отношение на неговия работодател. Освен това споразумението задължавало работодателя да позволи на наетия на служба адвокат да се съобразява с дисциплинарните и етични правила, организиращи упражняването на неговата професия. Въз основа на това нидерландската адвокатска колегия прави извода, че принципите, които са в основата на решението по дело AM & S, изискват по отношение на г-н S. да се приложи защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти.
Комисията поддържа, че разглежданите изпратени по електронен път писма не представляват кореспонденция с независим адвокат, не споменават никакво намерение за осъществяване на контакт с независим адвокат и не възпроизвеждат текста или съдържанието на кореспонденция с независим адвокат в рамките на и за нуждите на правото на защита на жалбоподателите. Основният въпрос, който следователно се поставял бил дали те трябва да бъдат защитени точно защото представляват вътрешна кореспонденция с член на правния отдел на жалбоподателите. Все пак противно на това, което жалбоподателите като че ли твърдят, Съдът изрично заявява в Решение по дело AM & S, че отношенията между едно предприятие и неговия вътрешен юрист не са защитени въз основа на поверителността на контактите между адвокати и клиенти.
Освен това, що се отнася до субсидиарно застъпената от тях теза, жалбоподателите излагат по същество пет причини, поради които смятат, че ако решението по дело AM & S трябва да бъде тълкувано в смисъл, че изключва абсолютно юрисконсултите от разглежданата защита, би трябвало тогава да се разшири приложното поле по отношение на лицата, ползващи се от защитата, като се излезе извън рамките на тази съдебна практика.
На първо място, жалбоподателите отбелязват, че след постановяване на решението по дело AM & S някои държави-членки разширяват приложното поле на защитата на поверителността и въвеждат нови възможности за юрисконсултите да бъдат приети в тяхната национална адвокатска колегия. Според жалбоподателите по-голямата част от държавите-членки сега приемат, че юрисконсултите са обхванати от тази защита.
ECLA също изтъква въз основа на сравнителноправен преглед, че законодателството на повечето държави-членки понастоящем признава независимостта на юрисконсултите и поверителността на техните разговорите и кореспонденцията. На свой ред ACCA отбелязва, че след 1982 г. в държавите-членки се проявява засилваща се тенденция за предоставяне на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти на юрисконсултите. CCBE отбелязва все пак, че тази защита не се признава на юрисконсултите във Франция, в Италия, в Люксембург, във Финландия, в Австрия и в Швеция. Независимо от това за СCBE основният въпрос е дали във всяка държава-членка юрисконсултите — наети лица, са подчинени на професионална правна уредба, доколкото задължението за опазване на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти е основно свързано с качеството на член на дадена адвокатска колегия. Някои страни обаче, например Белгия и Гърция, забраняват абсолютно възможността за адвокатите, вписани в адвокатската колегия, да работят на заплата, докато други, например Дания, Германия, Испания, Ирландия, Нидерландия, Португалия и Обединеното кралство, го позволяват.
Комисията отбелязва, че в момента на приемането на решението по дело AM & S някои държави-членки вече дават специален статут на юрисконсултите. Според нея положението не е различно и днес. В този смисъл било безспорно, че защитата въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти не е призната за юрисконсултите във Франция, в Италия, в Люксембург, в Австрия и във Финландия. Тя поддържа освен това, че изводите, направени от ECLA в доклада му, не са еднозначни, както то се опитва да докаже.
Що се отнася до принадлежността към адвокатската колегия на юрисконсултите, Комисията поддържа, че ако в някои държави-членки, а именно в Испания и в Обединеното кралство, е възможно наето лице да е и член на адвокатската колегия, докато в други, а именно в Германия и в Нидерландия, юристите — наети лица, могат да бъдат членове на адвокатската колегия при определени условия, това не променя факта, че в голям брой държави-членки, например в Чешката република, във Франция, в Италия, в Латвия, в Литва, в Унгария, в Австрия и в Швеция, статутът на наето лице и принадлежността към адвокатската колегия са несъвместими. Тази последна група държави не предоставя защитата на поверителността на документите, разменяни с тези юристи. И накрая, във Финландия упражняването на професията на независим адвокат не изисква принадлежност към адвокатската колегия. Въз основа на това Комисията прави извода, че по-голямата част от държавите-членки не предоставят защитата на поверителността на юрисконсултите, дори когато те могат да бъдат членове на адвокатската колегия. При всяко положение, ако се издигнат в принцип на общностното право развитията, наблюдавани в някои държави-членки, това би създало положение на правна несигурност.
На второ място, жалбоподателите отбелязват, че след постановяване на решението по дело AM & S общностното право на конкуренцията е претърпяло серия от основни реформи, последиците от които налагат да се преразгледа приложимостта на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти по отношение на вътрешните юристи, а именно на тези, които са вписани в дадена национална адвокатска колегия. Така при модернизирането на общностното право на конкуренцията както Регламент №°1/2003, така и Известие на Комисията относно освобождаване от глоби и намаляване на глоби в случаите на картел (
OВ C 45, 2002 г., стp. 3
) налагат на предприятията все по-голяма отговорност за оценяване на съответствието на техните действия на тези правила. Независимо че тази самооценка се осъществява обикновено под принципното ръководство на външен адвокат, юрисконсултите имат в нея централна роля, която би била затруднена от тяхното изключване от разглежданата защита.
Напротив, Комисията смята, че заменянето на Регламент № 17 с Регламент № 1/2003, който изисква от предприятията в по-голяма степен да оценяват сами съвместимостта на споразуменията си с условията на член 81, параграф 3 ЕО, няма никакво значение в конкретния случай, доколкото въпросът за поверителността трудно би могъл да се постави във връзка с това.
На трето място жалбоподателите изтъкват, че диференцираното третиране при прилагането на защитата на поверителността, на външния адвокат и на юрисконсулта на предприятието, вписан в националната адвокатска колегия, е произволно и следователно противоречи на принципа на равното третиране, и повдига въпроси във връзка със свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги. ACCA също застъпва това становище и добавя, че решението по дело AM & S дискриминира и юристите от държави извън Общността, доколкото защитата е призната само на адвокатите, вписани в адвокатската колегия на една държава-членка (точка 25 от решението).
Комисията смята, че основният принцип, според който предприятията имат право на справедлив процес, и по-специално да се консултират свободно с адвоката, който са избрали, не е неоснователно ограничен по отношение на юрисконсултите на предприятия чрез посочените в решението по дело AM & S ограничения. Тя изтъква освен това, че ACCA повдига нов въпрос, който не е бил посочен от жалбоподателите и следователно е недопустим, и който във всеки случай не е предмет на това производство.
На четвърто място, жалбоподателите се позовават на Решение на Първоинстанционния съд от 7 декември 1999 г. по дело Interporc/Комисия (
T-92/98, Recueil, стp. II-3521
), потвърдено с Решение на Съда от 6 март 2003 г., Interporc/Комисия (
C-41/00 P, Recueil, стp. I-2125
), в което Първоинстанционният съд приема, че кореспонденцията между юристите от правния отдел на Комисията и Комисията е защитена въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Разлика между независимостта на членовете на правния отдел на Комисията спрямо тази институция и тази на един юрисконсулт на предприятие, вписан в адвокатската колегия, спрямо неговия работодател обаче не съществува.
Комисията отхвърля тази аналогия. Защитата, дадена в решенията от 7 декември 1999 г. и от 6 март 2003 г. по дело Interporc/Комисия, посочени по-горе, на съобщенията, изхождащи от членовете на нейния правен отдел, произтича от това, че огласяването на документите, съставени единствено за нуждите на конкретна съдебна процедура, противоречи на обществения интерес.
И накрая, на пето място, жалбоподателите отбелязват, че отношенията между г-н S. и генералния директор на Akcros Chemicals представляват контакт между две лица, установени съответно в Нидерландия и в Обединеното кралство. Според нидерландското право обаче кореспонденцията на г-н S. се ползва от защитата на поверителността по силата на член 51 от нидерландския закон за конкуренцията. Тази защита е призната също и в Обединеното кралство. Общностното право не би трябвало да бъде по-ограничително от тези две национални правни системи.
CCBE смята, че при липсата на хармонизация на общностно равнище на правилата за организиране на адвокатската професия прилагането по отношение на лицата на общностното разбиране за поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти би трябвало да се урежда от вътрешното право. ECLA изтъква, че тъй като статутът, правата и задълженията на адвоката спадат към вътрешното право, Комисията няма право да не се съобразява със предоставената от него защита въз основа на принципа за автономия на вътрешните процедурни правила. И накрая, нидерландската адвокатска колегия поддържа тази теза и потвърждава, че такава защита се прилага съгласно нидерландското право на конкуренцията, що се отнася до разследванията, по отношение на всички адвокати, вписани в адвокатската колегия, независимо дали работят на заплата или не.
Комисията оспорва, че трябва да бъде обвързана от националните норми относно поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Това противоречало на принципа на примат на Регламент № 1/2003 — а преди това на Регламент № 17 — както и на решението по дело AM & S, в което е разработена общностната концепция по въпроса. Комисията подчертава освен това, че тъй като нейните правомощия за инспектиране се разпростират в целия Европейски съюз, приложното поле на тази защита не може да бъде определено въз основа на законодателството и правилата за адвокатските колегии на държавите-членки. Всъщност това би създало огромни правни и практически трудности. Комисията поддържа при всяко положение, че в Нидерландия правото на защита на поверителността е много по-ограничено, отколкото жалбоподателите и встъпилите страни твърдят.
— Съображения на Първоинстанционния съд
Документите от серията Б включват, освен ръкописните бележки, които вече бяха разгледани, кореспонденцията, осъществена по електронен път през май и юни 2000 г. между генералния директор на Akcros Chemicals и г-н S., адвокат, вписан в нидерландската адвокатска колегия, който по време на събитията е член на правния отдел на Akzo Nobel, където изпълнява именно ролята на координатор по въпросите на правото на конкуренцията.
Когато става въпрос, на първо място, за тезата, изложена от жалбоподателите като основна, уместно е да се отбележи, че в решението си по дело AM & S Съдът изрично приема, че предоставената от общностното право защита, във връзка с прилагането на Регламент № 17, въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, се прилага само доколкото тези адвокати са независими, т.е. нямат статут на наети лица спрямо своите клиенти (точки 21, 22 и 27 от решението). Това изискване относно позицията и качеството на независим адвокат, което трябва да има съветникът, изпратил кореспонденцията, която може да бъде защитена, следва от едно схващане за ролята на адвоката, разглеждан като сътрудник на правосъдието и призван да предоставя, напълно независимо и с оглед висшия интерес на правосъдието, правната помощ, от която клиентът има нужда (Решение по дело AM & S, точка 24).
От това следва, че Съдът изрично изключва отношенията с юрисконсултите в предприятието — а именно консултантите, свързани с техните клиенти с отношение, произтичащо от наемане на работа — от защитата въз основа на принципа на поверителността. Важно е освен това да се отбележи, че Съдът съзнателно решава да направи това изключение, като се има предвид, че въпросът е разискван дълго по време на съдебното производство и че генералният адвокат сър Gordon Slynn изрично предлага в заключението си по повод на това решение адвокатът, свързан с договор за наемане на работа, който обаче продължава да е член на професионалната организация и да е подчинен на дисциплинарните и етични норми, да бъде третиран по същия начин както независимите адвокати (заключение на генералния адвокат сър Gordon Slynn по повод на Решение по делото AM & S, посочено по-горе, Recueil, стр. 1655).
Трябва следователно да се направи изводът, че в противоречие с това, което жалбоподателите и някои от встъпилите страни изтъкват, в решението си по дело AM & S Съдът дава определение на понятието „независим адвокат“ чрез изключване, като поставя изискването този адвокат да не бъде обвързан с клиента си чрез отношение по наемане на работа (вж. точка 166 по-горе), а не положително, въз основа на принадлежността към една адвокатска колегия или подчиняването на дисциплинарни или етични професионални правила. По този начин Съдът утвърждава критерия за правна помощ, предоставяна „напълно независимо“ (Решение по дело AM & S, точка 24), която той приравнява с правната помощ, предоставяна от адвокат, който структурно, йерархически и функционално е трето лице по отношение на предприятието, което се ползва от неговата помощ.
При това положение следва да се отхвърли тезата, предложена като основна от жалбоподателите, и да се приеме, че кореспонденцията, осъществена между един адвокат, обвързан с Akzo Nobel чрез договор за наемане на работа, и директор на принадлежащо към тази група дружество, не е обхваната от поверителността, както е определена в Решение по дело AM & S.
Що се отнася, на второ място, до тезата, изложена от жалбоподателите субсидиарно, според която Първоинстанционният съд трябва да разшири приложното поле на поверителността по отношение на лицата извън пределите, установени от Съда в решението по дело AM & S, уместно е да се приеме, първо, че прегледът на правните системи на държавите-членки показва, че ако е вярно, както жалбоподателите и някои от встъпилите страни изтъкват, че специалното признаване на ролята на юрисконсулта и на защитата на отношенията с него въз основа на поверителността са относително по-разпространени днес, отколкото към момента на постановяване на решението по дело AM & S, все пак не е възможно да се определят еднакви или определено преобладаващи тенденции в тази насока в правните системи на държавите-членки.
По-конкретно, от една страна, сравнителноправният преглед показва, че все още съществува голям брой държави-членки, които изключват юрисконсултите от защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. В някои държави-членки, между другото, този въпрос изглежда не е решен еднозначно и окончателно. И накрая, различни държави-членки са съобразили режима си със системата на Общността, каквато е в резултат на решението по дело AM & S. От друга страна, един такъв преглед показва, че значителен брой държави-членки не позволяват на юрисконсултите да се вписват в адвокатската колегия и при това положение не им предоставят статута на адвокат. Действително в няколко държави статутът на юрист, нает на работа за лице, което не е адвокат, и качеството на адвокат остават несъвместими. Освен това даже в страните, които допускат тази възможност, вписването на юрисконсултите в адвокатската колегия и подчиняването им на етичните професионални норми също не предполагат, че отношенията с тях са защитени въз основа на поверителността.
Що се отнася, на второ място, до тезата на жалбоподателите, според която общностното право на конкуренцията е претърпяло развитие, което налага да се обмисли отново разрешението, прието от Съда в решението по дело AM & S, уместно е да се припомни, че защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти представлява ограничение за упражняването от Комисията на нейните правомощия за разследване и че тези правомощия се упражняват основно в борбата с най-сериозните нарушения на член 81, параграф 1 ЕО, между които са именно споразуменията относно цените или разпределянето на пазарите, както и с нарушенията на член 82 ЕО. При това положение следва да се приеме, че премахването, в хода на модернизирането на общностното право на конкуренцията, на системата за нотифициране, а оттам и предоставянето с Регламент № 1/2003 на предприятията на по-широки отговорности при оценяване на съответствието на техните действия с член 81, параграф 3 ЕО, нямат пряка връзка с тези проблеми.
Освен това дори и да се допусне, че приемането на Регламент № 1/2003, както и това на Известие на Комисията относно освобождаване от глоби и намаляване на глоби в случаите на картел, може да увеличи необходимостта за предприятията да изследват поведението си, за да определят правната си стратегия от гледна точка на правото на конкуренцията с помощта на юрист, притежаващ задълбочени познания за предприятието и за съответния пазар, това не променя факта, че тези действия по оценяване и стратегическа ориентация могат да бъдат осъществени от външен адвокат при пълното съдействие на службите на предприятието, включително на вътрешните правни отдели. При това положение обаче отношенията между юрисконсултите и външния адвокат по принцип биха били защитени от поверителността, щом като се вписват в рамките и служат на целите на правото на защита на предприятието. Ето защо трябва да се приеме, че приложното поле по отношение на лицата на тази защита, както е установено в решението по дело AM & S, не е реална пречка предприятията да могат да получат правния съвет, от който имат нужда, и не е пречка за техните юрисконсулти да участват в действията по оценяването и определянето на стратегическа ориентация. И накрая, важно е да се приеме, че модернизирането на правото на конкуренцията не означава непременно, че съответните роли на външните адвокати и на юрисконсултите са се променили съществено в това отношение след постановяване на решението по дело AM & S. При всяко положение, тъй като общностното право на конкуренцията има за адресати предприятията, по принцип не би могло да се приеме, че чисто вътрешните отношенията в рамките на едно предприятие могат да убягнат от правомощията за разследване на Комисията, с изключение, както това беше посочено, на бележките, които само възпроизвеждат текста или съдържанието на кореспонденцията с външни адвокати, в която са изложени правни становища, и на подготвителните документи, изготвени изключително за да се иска правно становище от външен адвокат при упражняване на правото на защита.
На трето място, когато става въпрос за доводите на жалбоподателите и на някои от встъпилите страни, според които диференцираното третиране на юрисконсултите в решението по дело AM & S противоречи на принципа на равното третиране и поставя въпроси от гледна точка на свободата при предоставяне на услугите и на свободата на установяване, важно е да се припомни, че по силата на постоянната съдебна практика принципът на равното третиране е нарушен само когато сравними положения се третират по различен начин или различни положения се третират еднакво, освен ако едно такова третиране не е обективно оправдано (Решение на Съда от 28 юни 1990 г. по дело Hoche,
C-174/89, Recueil, стp. I-2681
, точка 25, Решение на Първоинстанционния съд от 14 май 1998 г. по дело BPB de Eendracht/Комисия,
T-311/94, Recueil, стp. II-1129
, точка 309 и Решение на Първоинстанционния съд от 4 юли 2006 г. по дело Hoek Loos/Комисия,
T-304/02, Recueil, стp. II-1887
, точка 96). Трябва освен това да се отбележи, че юрисконсултите на предприятието и външните адвокати се намират в очевидно различно положение именно поради функционалното, структурно и йерархическо интегриране на юрисконсултите на предприятието в рамките на дружествата, от които са наети. При това положение няма никакво нарушаване на принципа на равното третиране поради диференцираното третиране на тези професионалисти от гледна точка на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Що се отнася освен това до твърдението на жалбоподателите относно евентуалните вреди, които ограничаването на приложното поле по отношение на лицата на тази защита би причинило на свободното предоставяне на услуги и на свободата на установяване, достатъчно е да се отбележи, че то изобщо не е обосновано. И накрая, както подчертава Комисията, развитите от ACCA доводи относно защитата въз основа на поверителността на адвокатите, невписани в адвокатска колегия на държава-членка, изобщо не са относими към настоящия спор.
Що се отнася, на четвърто място, до съдебната практика по дело Interporc/Комисия, посочена по-горе, уместно е да се отбележи, че тази съдебна практика се отнася не до пределите на правата на Комисията да разследва по повод на нарушения на правилата на конкуренцията, а до достъпа на частните лица до документите на Комисията. Във всеки случай следва да се отбележи, че в противоречие с това, което поддържат жалбоподателите, в Решението си от 7 декември 1999 г. по дело Interporc/Комисия, посочено по-горе, Първоинстанционният съд не приема, че кореспонденцията между членовете на правния отдел на Комисията и самата нея е защитена от поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Първоинстанционният съд действително прилага изключението за разгласяване, основано на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, единствено по отношение на контактите на Комисията с нейните външни адвокати; за сметка на това отношенията на Комисията с членовете на нейния правен отдел не са били огласени въз основа на изключението относно защитата на вътрешната дейност на Комисията (Решение от 7 декември 1999 г. по дело Interporc/Комисия, посочено по-горе, точка 41).
И накрая, на пето място, жалбоподателите твърдят, че тъй като отношенията между г-н S. и генералния директор на Akcros Chemicals са защитени от техните съответни национални правни системи, общностното право трябва да им предостави и защитата въз основа на поверителността. По-общо, CCBE и — не така недвусмислено — ECLA и нидерландската адвокатска колегия поддържат, че приложното поле по отношение на лицата на общностното понятие за поверителността би трябвало да се урежда от националното право. В тази насока е уместно да се припомни, че защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти представлява изключение от правото на Комисията да прави разследвания. Поради това тази защита има пряко въздействие върху условията за действие на тази институция в област, толкова съществена за функционирането на вътрешния пазар като спазването на правилата на конкуренцията (Решение по дело AM & S, точка 30). По тези причини Съдът и Първоинстанционният съд са се постарали да развият общностна концепция за поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти. Тезата на жалбоподателите и на всъпилите страни противоречи както на изработването на тази общностна концепция, така и на еднаквото прилагане на правомощията на Комисията в общия пазар и при това положение трябва да бъде отхвърлена.
С оглед на всичко изложено по-горе следва да се отхвърли развитата субсидиарно от жалбоподателите теза относно разширяването на приложното поле по отношение на лицата на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти, извън установените от Съда в Решението по дело AM & S предели.
Добре е всъщност да се отбележи, че жалбоподателите изглежда сочат и че изпратените по електронен път спорни писма предават, наред с другите сведения, даден от техния външен адвокат съвет (вж. точка 145 по-горе). Прегледът на въпросните документи обаче по никакъв начин не дава основание да се поддържа това твърдение.
Следователно трябва да се направи изводът, че Комисията не допуска грешка, като приема, че кореспонденцията, разменена между генералния директор на Ackros Chemicals и членът на правния отдел на Akzo Nobel, представляваща част от документите от серията Б, не трябва да бъде защитена въз основа на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти.
При това положение второто правно основание трябва да се отхвърли.
По третото правно основание, състоящо се в нарушаването на основните права, които са в основата на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти
С третото си правно основание жалбоподателите поддържат, че Комисията, нарушавайки защитата на поверителността на контактите между адвокати и клиенти, нарушава и основните права, които са в основата на този принцип. Те всъщност смятат, че тази защита се основава на няколко основни права, признати в правото на различните държави-членки и приети в общностното право, и по-конкретно правото на защита и на зачитане на личния живот и на свободата на изразяване на мнение. Те развиват обаче това трето правно основание много сбито, без да подкрепят тезата си с конкретни аргументи.
В това отношение Първоинстанционният съд смята, че третото правно основание не представлява основание, различно от двете правни основания, разгледани по-горе. Това твърдяно нарушаване на основните права на жалбоподателите всъщност не се основава на оплаквания, различни от тези, които са изложени за установяване на твърдяното нарушаване на принципа за защита на поверителността. Тези оплаквания обаче вече бяха анализирани в рамките на първото и второто правно основание по настоящото дело.
Ето защо третото правно основание не следва да се разглежда.
С оглед на всичко изложено по-горе следва да се приеме, че нарушенията на Комисията, установени по време на процедурата за проверка на документите, за които жалбоподателите са поискали защита на поверителността, нямат за последствие незаконното лишаване на жалбоподателите от тази защита във връзка с въпросните документи, доколкото, както беше прието, Комисията не допуска грешка, като приема, че никой от тези документи не може да се ползва реално от тази защита.
Поради това жалбата по дело T-253/03 трябва да бъде отхвърлена.
По съдебните разноски
По силата на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Cъгласно член 87, параграф 3 обаче Първоинстанционният съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания или поради изключителни обстоятелства.
В случая обаче, независимо че правните основания на жалбоподателите са отхвърлени, Първоинстанционният съд счита, че Комисията при всяко положение е допуснала различни нередовности в административната процедура, която е в основата на настоящите дела. С оглед на това обстоятелство Първоинстанционният съд счита, че е направена справедлива преценка на обстоятелствата по случая, като е взето решение, че жалбоподателите ще понесат три пети от направените от тях съдебни разноски и три пети от съдебните разноски, направени от Комисията, що се отнася както до основното, така и до обезпечителното производство. Що се отнася до Комисията, тя ще понесе две пети от направените от нея съдебни разноски и две пети от направените от жалбоподателите съдебни разноски, що се отнася както до основното, така и до обезпечителното производство.
По силата на член 87, параграф 4, трета алинея от Процедурния правилник Първоинстанционният съд може да вземе решение встъпила страна да понесе направените то нея съдебни разноски. В случая страните, встъпили на страната на жалбоподателите, ще понесат направените от тях съдебни разноски, що се отнася както до основното, така и до обезпечителното производство.

По изложените съображения
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (първи разширен състав)
реши:

1)
По дело T-125/03 — отхвърля жалбата, тъй като същата е недопустима.

2)
По дело T-253/03 — отхвърля жалбата, тъй като същата е неоснователна

3)
Akzo Nobel Chemicals Ltd и Akcros Chemicals Ltd понасят три пети от направените от тях съдебни разноски, свързани с основното и с обезпечителното производство. Те ще заплатят и три пети от разноските, направени от Комисията, свързани с основното и с обезпечителното производство.

4)
Комисията понася две пети от направените от нея съдебни разноски, свързани с основното и с обезпечителното производство. Тя ще заплати и две пети от съдебните разноски, направени от Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals, свързани с основното и с обезпечителното производство.

5)
Встъпилите страни понасят направените от тях съдебни разноски, свързани с основното и с обезпечителното производство.

Cooke
García-Valdecasas
Labucka
Prek
Ciucă
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 17 септември 2007 година.
Секретар
E. Coulon
Председател
J. D. Cooke
Съдържание

Факти и процедура

Искания на страните

По допустимостта на жалбата по дело T-125/03

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По същество — дeло T-253/03

По първото правно основание, състоящо се в нарушаване на процедурните правила относно прилагането на принципа за защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По второто правно основание, състоящо се в неоправданото отхвърляне на искането за защита на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти по отношение на спорните документи

Относно двете копия от паметната записка от серията А, напечатана на пишеща машина

— Доводи на страните

— Съображения на Първоинстанционния съд

Относно писмените бележки от серията Б

— Доводи на страните

— Съображения на Първоинстанционния съд

Относно кореспонденцията на жалбоподателите с член на правния отдел чрез електронните писма от серията Б

— Доводи на страните

— Съображения на Първоинстанционния съд

По третото правно основание, състоящо се в нарушаването на основните права, които са в основата на защитата на поверителността на разговорите и кореспонденцията между адвокати и клиенти

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.