CELEX: 62006TJ0258
Disposiciones aplicables a los contratos públicos
Adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública
Comunicación interpretativa de la Comisión
Acto impugnable
Acto destinado a producir efectos jurídicos

Antecedentes de hecho
El 23 de junio de 2006, la Comisión Europea adoptó una comunicación interpretativa relativa al «Derecho comunitario aplicable
en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública»
(en lo sucesivo, «Comunicación»). En efecto, por lo que respecta a la adjudicación de contratos públicos, la Comunidad Europea
adoptó en 2004 la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación
de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios
postales (DO L 134, p. 1), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114),
que establecen disposiciones de aplicación en lo que atañe a los procedimientos de licitación de carácter competitivo (en
lo sucesivo, conjuntamente, «Directivas sobre contratación pública»).
Sin embargo, algunos contratos no están comprendidos en el ámbito de dichas Directivas o sólo lo están parcialmente. Del texto
de la Comunicación se desprende que afecta tanto a los contratos cuyo importe es inferior a los umbrales de aplicación de
las Directivas sobre contratación pública como a los contratos contemplados en el anexo II B de la Directiva 2004/18 y en
el anexo XVII B de la Directiva 2004/17, cuyo importe sobrepasa los umbrales de las Directivas sobre contratación pública
(en lo sucesivo, «contratos II B»).
Además, la Comunicación recuerda que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia las disposiciones sobre el mercado interior
también se aplican a los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública.
En la Comunicación, la Comisión expone su interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y propone lo que considera
las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior. La Comunicación
precisa, no obstante, que no crea disposiciones legislativas nuevas.
La Comunicación recuerda los criterios básicos aplicables a la adjudicación de contratos públicos, que resultan directamente
de las normas y principios del Tratado CE, tal como fueron interpretados por el Tribunal de Justicia.
De este modo, Comunicación distingue los contratos públicos no pertinentes para el mercado interior, a los que no se aplican
las normas que se desprenden del Tratado CE, de los contratos que presentan una relación suficientemente estrecha con el funcionamiento
del mercado interior, que deben respetar dichas normas. El carácter pertinente de cada contrato público para el mercado interior
debe evaluarse caso por caso por las entidades adjudicadoras. Si el examen del contrato público revela que éste tiene interés
para el mercado interior, entonces la adjudicación deberá ajustarse a las normas fundamentales del Derecho comunitario.
El punto 2 de la Comunicación está dedicado a las normas fundamentales aplicables en la adjudicación de contratos que tienen
interés para el mercado interior. En él la Comisión presenta, deduciéndola de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
una obligación de transparencia que consiste en garantizar una publicidad adecuada que permita abrir el mercado a la competencia.
La Comisión deduce de ello, en el punto 2.1.1. de la Comunicación, que la única manera de que se cumplan los requisitos establecidos
por el Tribunal de Justicia es publicando un anuncio suficientemente accesible antes de la adjudicación del contrato. En su
punto 2.1.2., la Comunicación propone además un cierto número de formas de publicidad concretas que son adecuadas y utilizadas
frecuentemente. A este respecto cita Internet, los boletines oficiales nacionales, los boletines nacionales especializados
en la publicación de anuncios de contratos públicos, los diarios de difusión nacional o regional o las publicaciones especializadas,
las publicaciones locales y el
Diario Oficial de la Unión Europea
/TED [accesible en Internet a través la base de datos de contratos públicos europeos TED (Tenders Electronic Daily)].
La Comunicación precisa, en el punto 2.2., que la adjudicación de contratos públicos deberá respetar las normas y principios
del Tratado CE, lo que implica, en particular, el respeto de los principios de no discriminación y de transparencia. La mejor
manera de conseguir un grado de publicidad adecuado que permita tanto la apertura del mercado a la competencia como el control
de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación es una descripción no discriminatoria del objeto del contrato, la
igualdad de acceso para los operadores económicos de todos los Estados miembros, el reconocimiento mutuo de títulos, certificados
y otros diplomas, los plazos adecuados y el planteamiento transparente y objetivo.
Por último la Comunicación señala, en su punto 2.3., la importancia de la protección jurídica que controle la imparcialidad
del procedimiento.

Procedimiento
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 12 de septiembre de 2006, la República Federal de Alemania interpuso
el presente recurso.
El 19 de diciembre de 2006, la República Francesa presentó una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la
República Federal de Alemania. Mediante auto de 9 de marzo de 2007, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal admitió
dicha intervención. El 14 de junio de 2007, la República Francesa presentó su escrito de formalización de la intervención.
El 5 de enero de 2007, la República de Austria presentó una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la República
Federal de Alemania. Mediante auto de 9 de marzo de 2007, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal admitió dicha intervención.
El 14 de junio de 2007, la República de Austria presentó su escrito de formalización de la intervención.
El 10 de enero de 2007, la República de Polonia presentó una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la República
Federal de Alemania. Mediante auto de 9 de marzo de 2007, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal admitió dicha intervención.
El 12 de junio de 2007, la República de Polonia presentó su escrito de formalización de la intervención.
El 18 de enero de 2007, el Reino de los Países Bajos presentó una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de
la República Federal de Alemania. Mediante auto de 9 de marzo de 2007, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal admitió
dicha intervención. El 13 de junio de 2007, el Reino de los Países Bajos presentó su escrito de formalización de la intervención.
El 22 de enero de 2007, el Parlamento Europeo presentó una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la República
Federal de Alemania. Mediante auto de 9 de marzo de 2007, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal admitió dicha intervención.
El 13 de junio de 2007, el Parlamento presentó su escrito de formalización de la intervención.
El 27 de marzo de 2007, la República Helénica presentó una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la República
Federal de Alemania. Mediante auto de 14 de mayo de 2007, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal admitió dicha intervención
y autorizó a la República Helénica a presentar sus observaciones en la fase oral, conforme al artículo 116, apartado 6, del
Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
El 13 de agosto de 2007, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte presentó una demanda de intervención en apoyo
de las pretensiones de la República Federal de Alemania. Mediante auto de 8 de octubre de 2007, el Presidente de la Sala Primera
del Tribunal admitió dicha intervención y autorizó al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte a presentar sus observaciones
en la fase oral, conforme al artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento.
El 18 de septiembre de 2007, la Comisión presentó sus observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención
de la República Francesa, de la República de Austria, de la República de Polonia, del Reino de los Países Bajos y del Parlamento.
La República Federal de Alemania no presentó observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención.
Al modificarse la composición de las Salas del Tribunal a partir del 25 de septiembre de 2007, el Juez Ponente fue adscrito
a la Sala Quinta, a la que se atribuyó en consecuencia el presente asunto.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Quinta) decidió iniciar la fase oral. En la vista de 29 de abril de 2009
se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal. El Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte no asistió a la vista.

Pretensiones de las partes
La República Federal de Alemania solicita al Tribunal que:
–        Anule la Comunicación.
–        Condene en costas a la Comisión Europea.
La República Francesa, la República de Austria y el Reino de los Países Bajos solicitan al Tribunal que:
–        Anule la Comunicación.
–        Condene en costas a la Comisión.
El Parlamento y la República de Polonia solicitan al Tribunal que anule la Comunicación.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Declare la inadmisibilidad del recurso.
–        Condene en costas a la República Federal de Alemania.

Sobre la admisibilidad

A ‑ Observaciones preliminares
Sin proponer una excepción de inadmisibilidad formal, la Comisión niega la admisibilidad del recurso por no ser la Comunicación
un acto susceptible de recurso de anulación. Se trata de una Comunicación interpretativa que, por su forma, pertenece a la
categoría de recomendaciones y dictámenes, actos que, según el Tratado CE, no son vinculantes. En consecuencia, la elección
de esta forma jurídica conduce a la conclusión, de entrada, de que el acto no está destinado a producir efectos jurídicos
vinculantes. La Comisión puntualiza que normalmente una comunicación interpretativa tiene como finalidad aclarar los derechos
y deberes que se desprenden de la normativa comunitaria, habida cuenta, en su caso, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
De ello se deduce que una comunicación interpretativa, por su naturaleza, no es un acto que pueda producir efectos jurídicos
vinculantes respeto de terceros ni es susceptible de recurso de anulación. La Comisión añade que del texto de la Comunicación
se desprende que no pretendía establecer normas jurídicamente vinculantes, sino que, por el contrario, su formulación demuestra
que la Comunicación reproduce la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o expone sus propias conclusiones sobre tal jurisprudencia
mediante recomendaciones no vinculantes.
Es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, el recurso de anulación puede interponerse en lo que respecta a todas
las disposiciones adoptadas por las instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, destinadas a producir efectos
jurídicos (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1997, Francia/Comisión, C‑57/95, Rec. p. I‑1627,
apartado 7, y la jurisprudencia allí citada).
En el caso de autos, se trata de una comunicación adoptada por la Comisión y que fue íntegramente publicada en la serie C
del Diario Oficial. De los autos se desprende que la finalidad de ese acto es dar a conocer el enfoque general de la Comisión
sobre la aplicación del conjunto de normas fundamentales relativas a la adjudicación de contratos públicos, que resultan directamente
de las normas y principios del Tratado CE, en particular los principios de no discriminación y de transparencia, a las adjudicaciones
de contratos públicos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.
Para determinar si la Comunicación está destinada a producir efectos jurídicos nuevos respecto de los que implica la aplicación
de los principios fundamentales del Tratado CE, procede examinar su contenido (véanse, en este sentido, las sentencias del
Tribunal de Justicia de 9 de octubre de 1990, Francia/Comisión, C‑366/88, Rec. p. I‑3571, apartado 11; de 13 de noviembre
de 1991, Francia/Comisión, C‑303/90, Rec. p. I‑5315, apartado 10, y de 20 de marzo de 1997, Francia/Comisión, citada en el
apartado 25
supra,
apartado 9).
Por consiguiente, procede analizar si la Comunicación se limita a desarrollar las disposiciones relativas a la libre circulación
de mercancías, a la libertad de establecimiento, a la libre prestación de servicios, los principios de no discriminación,
de igualdad de trato y de proporcionalidad y las reglas de transparencia y de reconocimiento mutuo aplicables a la adjudicación
de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública, o si establece obligaciones
específicas o nuevas en comparación con tales disposiciones, principios y reglas (véanse, en este sentido, las sentencias
del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, C‑325/91, Rec. p. I‑3283, apartado 14, y de 20 de marzo
de 1997, Francia/Comisión, citada en el apartado 25
supra,
apartado 13).
Por tanto, el mero hecho de que, tal como alega la Comisión, una Comunicación interpretativa no se presente, por su forma,
naturaleza o tenor, como un acto destinado a producir efectos jurídicos no es suficiente para concluir que no produce efectos
jurídicos vinculantes.
No obstante, la República Federal de Alemania admite que existen comunicaciones de la Comisión de carácter no vinculante que
han sido publicadas. En el caso de autos considera sin embargo que no puede ignorarse la publicación de la Comunicación para
apreciar sus efectos jurídicos. En efecto, la publicación es un requisito necesario para que exista una norma jurídica y la
Comunicación está concebida para producir un efecto externo, como una norma jurídica.
A este respecto, tal como se ha señalado anteriormente, si el examen del contenido de la Comunicación revela que establece
obligaciones específicas o nuevas, el recurso deberá considerarse admisible, sin que sea necesario verificar si la Comunicación
se publicó. En cambio, si no existen tales obligaciones, la mera publicación de la Comunicación no es suficiente para concluir
que constituye un acto susceptible de recurso de anulación.

B – Sobre el contenido de la Comunicación
La República Federal de Alemania, apoyada por las partes coadyuvantes, alega en apoyo de su recurso, en sustancia, que la
Comunicación es un acto vinculante ya que contiene nuevas normas de contratación pública que sobrepasan las obligaciones derivadas
del Derecho comunitario vigente y producen efectos jurídicos para los Estados miembros, lo que implica, en consecuencia, la
incompetencia de la Comisión para adoptarla.
A este respecto, la República Federal de Alemania y las partes coadyuvantes sostienen, en sustancia, en primer lugar, que
la Comunicación establece, concretamente en su punto 2.1., por lo que respecta a los contratos públicos que tienen un importe
inferior a los umbrales de las Directivas sobre contratación pública y a los contratos II B, una obligación de publicidad
previa (
ex ante
) no prevista por los principios fundamentales del Tratado CE, tal como han sido interpretados por el Tribunal de Justicia.
En segundo lugar, la República Federal de Alemania afirma que las obligaciones derivadas del punto 2.2. de la Comunicación
van claramente más allá de lo establecido por el Tribunal de Justicia en su interpretación de los principios fundamentales
del Tratado CE. En tercer lugar, la República Federal de Alemania se prevale de la extensión pura y simple de las exenciones
que las Directivas sobre contratación pública prevén para la adjudicación de común acuerdo de contratos públicos a los contratos
no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, tal como aparece en el punto 2.1.4.
de la Comunicación. Por último, la República Federal de Alemania alega que el punto 1.3 de la Comunicación, que prevé el inicio
de un procedimiento por infracción en virtud del artículo 226 CE en caso de incumplimiento de la Comunicación, tiene efectos
jurídicos. Según la República Federal de Alemania y las partes coadyuvantes, todos esos elementos conducen a la conclusión
de que la Comunicación está destinada a producir efectos jurídicos.

1. Sobre el primer motivo, basado en la existencia de una obligación de publicidad previa (punto 2.1.1. de la Comunicación)
a) Alegaciones de las partes
República Federal de Alemania
La República Federal de Alemania sostiene que la Comunicación prevé, concretamente en su punto 2.1.1., una obligación de principio,
a cargo de los Estados miembros, de publicar de antemano todos los contratos que pretenden celebrar y, en consecuencia, también
los contratos públicos de importe inferior a los umbrales de las Directivas sobre contratación pública y los contratos II B.
Ahora bien, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que sirve de base a la Comunicación no puede deducirse una obligación
de publicidad previa y, consiguientemente, de transparencia
ex ante
. Por tanto, ni de los principios fundamentales del Tratado CE ni de su interpretación por el Tribunal de Justicia, se desprende
una obligación
ex ante.
Sobre este aspecto, la República Federal de Alemania añadió en su informe oral que pese a que algunas sentencias del Tribunal
de Justicia posteriores a la adopción de la Comunicación señalan una obligación de publicidad previa, tal evolución jurisprudencial
no puede, con carácter retroactivo, servir de base a dicha obligación.
Según la República Federal de Alemania, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que sirve de base a la Comunicación, y
concretamente las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I‑10745; en lo sucesivo,
«sentencia Telaustria»); de 21 de julio de 2005, Coname (C‑231/03, Rec. p. I‑7287), y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen
(C‑458/03, p. I‑8585), se aplican únicamente a las concesiones de servicios, ámbito no cubierto por la Comunicación.
La República Federal de Alemana añade que las concesiones de servicios se diferencian de los contratos públicos inferiores
a los umbrales anteriormente referidos por su trascendencia económica, que generalmente supera los umbrales europeos, acercándolas
de ese modo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública. Por tanto,
la obligación de transparencia puede ser adecuada en materia de concesión de servicios, pero no para los contratos objeto
de la Comunicación. En consecuencia, según la República Federal de Alemania, la jurisprudencia sobre concesiones de servicios
no puede aplicarse directamente a los contratos que no alcanzan los umbrales.
Por otra parte, la República Federal de Alemania alega que las otras dos resoluciones citadas en la Comunicación, referentes
a contratos que no alcanzan los umbrales (auto del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C‑59/00, Rec.
p. I‑9505, y sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C‑264/03, Rec. p. I‑8831), tampoco
pueden servir de base a la obligación de publicidad previa. Según la República Federal de Alemania, en ninguna de las resoluciones
se pronunció el Tribunal de Justicia sobre una obligación de transparencia, sino que se limitó a declarar aplicable al asunto
el principio de no discriminación (auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 24, y sentencia Comisión/Francia, antes
citada, apartados 32 y 33). Por tanto, la obligación de transparencia
ex ante
no puede aplicarse a los contratos objeto de la Comunicación.
La República Federal de Alemania considera en todo caso que los contratos públicos inferiores a los umbrales presentan, en
general, una trascendencia económica muy reducida y, por tanto, no menoscaban las libertades fundamentales de que se trata,
ya que sus efectos sobre estas últimas son más bien aleatorios e indirectos (sentencia Coname, citada en el apartado 36
supra,
apartado 20). Confirman esta tesis las conclusiones de la Abogado General Sharpston en el asunto en que recayó la sentencia
del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2007, Comisión/Finlandia (C‑195/04, Rec. p. I‑3351, I‑3353, puntos 83 y 85).
La República Federal de Alemania añade que la Comunicación va más allá de la normativa existente para los contratos II B,
pues tales contratos presentan, en general, particularidades locales y tienen un potencial reducido para los mercados transfronterizos,
lo que explica que el legislador comunitario sólo les imponga una obligación de transparencia
ex post,
y no
ex ante,
como hace la Comunicación.
La República Federal de Alemania añade que la obligación de publicidad previa de la adjudicación de contratos sólo puede ser
acertada y eficaz si sus modalidades sirven para alcanzar el objetivo de abrir los mercados. No sucede así cuando existen
muy pocos o ningún licitador extranjero que pueda tener interés en los contratos en cuestión, como ocurre con los contratos
cubiertos por la Comunicación. A este respecto, el Tribunal de Justicia recordó en su sentencia Coname, citada en el apartado
36
supra,
que existen contratos cuyos efectos sobre los principios fundamentales de que se trata del Tratado CE son demasiado aleatorios
y demasiado indirectos para poder apreciar una eventual vulneración de los mismos. El punto 1.3. de la Comunicación revela
que la Comisión es consciente de que la escasa trascendencia económica de algunos contratos los hace poco atractivos para
las empresas extranjeras, lo que justifica en tales casos la falta de obligación de publicidad previa.
Según la República Federal de Alemania, el legislador comunitario, al fijar umbrales de aplicación de las Directivas sobre
contratación pública, previó expresamente que por debajo de esos valores, en principio, se debía presumir que los efectos
en el mercado interior son más bien «aleatorios o indirectos», y concluir, en consecuencia, que los licitadores extranjeros
carecían de interés. La Comisión debería respetar esa consideración del legislador. Añade que la Abogado General Sharpston
comparte esa misma tesis en sus conclusiones en el asunto en que recayó la sentencia Comisión/Finlandia, citada en el apartado
39
supra
(puntos 85 y 96). Además, según la República Federal de Alemania, no puede exigirse razonablemente a los órganos de contratación
que examinen en cada caso la pertinencia de un contrato público respecto del mercado interior, tal como está previsto en el
punto 1.3. de la Comunicación, sino que, por el contrario, dichos órganos de contratación deberían poder constatar rápidamente
las obligaciones de transparencia que les incumben. La República Federal de Alemania añadió en la vista que el enfoque concreto
e individual adoptado por el punto 1.3. de la Comunicación es contrario a la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo
de 2008, SECAP (C‑147/06 y C‑148/06, Rec. p. I‑3565), en la que el Tribunal de Justicia autorizó una definición abstracta
y general de la pertinencia de un contrato público para el mercado interior.
La República Federal de Alemania añade que tampoco puede exigirse a los órganos de contratación que examinen en cada caso
concreto si un contrato II B o un contrato inferior al umbral es pertinente para el mercado interior. En efecto, el principio
de seguridad jurídica exige que las autoridades nacionales puedan conocer rápidamente las obligaciones de publicidad que se
aplican. A ese principio responden los umbrales fijados y la lista de contratos II B.
La República Federal de Alemania sostiene a continuación que la obligación de publicidad previa prevista por la Comunicación
va más allá de la prohibición de incurrir en discriminaciones durante el procedimiento de contratación pública (por ejemplo,
dando preferencia a los licitadores alemanes sobre los licitadores extranjeros). Aquella obligación conlleva una obligación
de actuar impuesta a los órganos de contratación con el fin de permitir e incentivar las ofertas transfronterizas.
Según la República Federal de Alemania, la publicidad considerada necesaria por la Comunicación se aproxima a lo previsto
por las Directivas sobre contratación pública y resulta larga y costosa. Basándose en las conclusiones de la Abogado General
Sharpston en el asunto en que se dictó la sentencia Comisión/Finlandia, citada en el apartado 39
supra,
la República Federal de Alemania considera que corresponde a los Estados miembros determinar las modalidades del principio
de transparencia. Asimismo, del punto 98 de las conclusiones de la Abogado general Sharpston en el asunto en que se dictó
la sentencia Comisión/Finlandia, citada en el apartado 39
supra,
se deduce que corresponde al Derecho nacional determinar lo que constituye un grado de publicidad adecuado para los contratos
de escaso importe.
Sobre este aspecto, la República Federal de Alemania precisó, en la vista, que se oponía en particular a la obligación de
las entidades adjudicadoras de elegir el soporte más adecuado para garantizar la publicidad de sus contratos, tal como está
prevista en el primer apartado del punto 2.1.2. de la Comunicación. Al referirse a cada órgano de contratación, la Comisión
adopta un enfoque concreto e individual, que no se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. A este respecto,
la República Federal de Alemania añadió que no se oponía al catálogo indicativo de las formas de publicidad adecuada que aparece
en el punto 2.1.2 de la Comunicación.
En consecuencia, la República Federal de Alemania considera que los contratos objeto de la Comunicación no están sujetos en
particular a ninguna obligación general de transparencia que se derive del Derecho comunitario. Por tanto, la obligación de
publicidad previa derivada de la Comunicación va sensiblemente más allá de la interpretación de los principios fundamentales
del Tratado CE elaborada por el Tribunal de Justicia.
Partes coadyuvantes
Según la República Francesa, procede examinar si la Comunicación se limita a desarrollar las normas y principios del Tratado CE
relativos a la contratación pública o si establece obligaciones nuevas respecto de dichas normas y principios. Pues bien,
la Comunicación amplía el Derecho existente.
A este respecto, la República Francesa alega concretamente que, en el auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
el Tribunal de Justicia no impuso ninguna obligación general de garantizar una publicidad adecuada para los contratos inferiores
a los umbrales, sino que dicho auto versa sobre la aplicación del principio de no discriminación y no sobre la obligación
de transparencia. El Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 20 del auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
que aunque algunos contratos están fuera del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública,
los órganos de contratación que los celebran están obligados a respetar las normas fundamentales del Tratado CE, y a continuación
dedujo de ello que el artículo 28 CE se opone a que un órgano de contratación introduzca en el pliego de condiciones de un
contrato una cláusula que exija, para la ejecución de dicho contrato, la utilización de un producto de una determinada marca,
sin añadir la mención «o equivalente» (auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
apartado 24).
Por lo que respecta a los contratos inferiores a los umbrales, tampoco de la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado
38
supra,
se deduce tal obligación general de publicidad adecuada. En efecto, en el apartado 32 de esa sentencia, el Tribunal de Justicia
consideró que pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias
sobre contratación pública, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas
fundamentales del Tratado CE y, en particular, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Pero, según
el Tribunal de Justicia, de ello se deduce únicamente que la disposición francesa controvertida constituye un obstáculo a
la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE en la medida en que reserva la función de representación
del titular de la obra a una enumeración taxativa de personas jurídicas francesas (sentencia Comisión/Francia, citada en el
apartado 38
supra,
apartado 68).
La República Francesa añade que si el Tribunal de Justicia se refirió en la sentencia Telaustria, citada en el apartado 36
supra,
a una obligación de publicidad adecuada es porque se trataba de una concesión de gran valor económico. Confirma esa conclusión
la sentencia Coname, citada en el apartado 36
supra,
que,
a contrario,
se refiere a concesiones con escasa trascendencia económica.
En todo caso, la República Francesa alega que si se considera que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta una
obligación de publicidad adecuada, ésta no puede consistir en modo alguno en una obligación de publicación previa tal como
viene impuesta en el punto 2.1.1. de la Comunicación.
La República Francesa añade que de las conclusiones de los Abogados Generales Sharpston en el asunto en que se dictó la sentencia
Comisión/Finlandia, citada en el apartado 39
supra,
y Fennelly en asunto en que se dictó la sentencia Telaustria, citada en el apartado 36
supra
(Rec. p. I‑10747), se desprende que la obligación de transparencia no implica una obligación de publicación, tal como prevé
el punto 2.1.2. de la Comunicación.
Por lo que respecta a los contratos II B, la República Francesa estima que los considerandos décimo octavo y décimo noveno
de la Directiva 2004/18 clarifican la decisión del Consejo de no imponer a éstos una obligación de publicidad previa. De tales
considerandos se deduce que los contratos II B no están sujetos a la aplicación íntegra de la Directiva, es decir, concretamente
a una obligación de publicidad previa, sino que son objeto de una vigilancia cuyo mecanismo debería permitir a los interesados
el acceso a la información en la materia.
Por tanto, la República Francesa considera que el Consejo, en la Directiva 2004/18, quiso claramente someter a los contratos II B,
en materia de publicidad, a un régimen específico y completo que constituye un régimen de contratación pública simplificado.
La República de Austria también considera que la Comunicación es un acto que produce efectos jurídicos por la introducción
de una obligación general de publicidad
ex ante
que no resulta ni del Tratado CE ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
A este respecto, la República de Austria añade a la argumentación de la República Federal de Alemania que las respectivas
conclusiones de las Abogados Generales Stix-Hackl y Sharpston en los asuntos en que se dictaron las sentencias del Tribunal
de Justicia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda (C‑507/03, Rec. p. I‑9777, I‑9780), y Comisión/Finlandia, citada
en el apartado 39
supra,
ponen de manifiesto que la situación jurídica es difusa y controvertida en lo relativo a la aplicación de la obligación de
transparencia a la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación
pública. Mientras que la Abogado General Stix-Hackl concluyó que la adjudicación de contratos de servicios no prioritarios
requería, al menos como regla, la publicación de un anuncio, la Abogado General Sharpston, por su parte, niega la existencia
de una obligación general de transparencia
ex ante
para los contratos cuyo valor sea inferior a los umbrales. En el momento de adoptarse la Comunicación, el Tribunal de Justicia
todavía no había resuelto esos dos asuntos. En consecuencia, cuando la Comisión, en su Comunicación, impone una obligación
de publicidad previa para todas las adjudicaciones de contratos de ese tipo (es decir, tanto para los servicios no prioritarios
como para los contratos de escaso importe), crea nuevos efectos jurídicos.
La República de Austria sostuvo en la vista que las obligaciones impuestas a los órganos de contratación por los puntos 1.3.
y 2.1.2. de la Comunicación son contrarias a la sentencia SECAP, citada en el apartado 42
supra,
porque la Comunicación no tuvo en cuenta la capacidad de la entidad adjudicadora, tal como prevé el apartado 32 de dicha sentencia.
La República de Austria también considera que ni el grado de publicidad adecuado que permite una apertura del mercado de los
servicios a la competencia ni el control de la imparcialidad de los procedimientos de contratación pública, tal como se deducen
de la sentencia Telaustria, citada en el apartado 36
supra,
implican necesariamente una publicación previa. En efecto, de los trabajos de revisión en curso de las Directivas sobre recursos
en materia de contratación pública (véase el documento 2006/0066/COD y los nuevos artículos en él propuestos 2
quinquies
a 2
septies
de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
los contratos públicos de suministros y de obras [DO L 395, p. 33]) se desprende que una tutela judicial
a posteriori
–sin publicidad previa del contrato– también permitiría un control efectivo de la imparcialidad de un procedimiento de contratación
pública.
Además, pese a la falta de simetría perfecta, fáctica y jurídica, entre el Derecho sobre contratos públicos y el de ayudas
de Estado, la República de Austria invoca la regla
de minimis
aplicable en el Derecho sobre ayudas de Estado, según la cual las ayudas inferiores a ciertos umbrales no pueden afectar sensiblemente
a los intercambios entre Estados miembros y no falsean ni amenazan con falsear la competencia. Según la República de Austria,
cuando se comparan los dos supuestos no parece ilógico partir del principio de que los contratos públicos inferiores a los
umbrales carecen, para el mercado interior, de la pertinencia que justificaría la necesidad de una obligación de publicidad
previa con el fin de abrir la competencia. En efecto, las ayudas benefician directamente a las empresas, mientras que los
umbrales aplicables en materia de contratos públicos están en función del importe del contrato y la ganancia (que puede, en
este sentido, compararse con una ayuda) obtenida en tal caso por la empresa sólo representa una pequeña fracción de dicho
importe.
Por último, la República de Austria se apoya en el décimo noveno considerando de la Directiva 2004/18, que según ella sugiere
implícitamente que el legislador comunitario no consideró necesario que los contratos de servicios no prioritarios (contratos II B)
dieran lugar a la utilización de todas las posibilidades de incrementar los intercambios transfronterizos. El único motivo
que puede justificar tal diferencia de trato es que dichos contratos, exentos de la aplicación íntegra de la Directiva, no
se consideran suficientemente pertinentes respecto del mercado interior como para justificar la utilización de todas las posibilidades
para incrementar los intercambios transfronterizos, lo que implicaría una obligación general de publicidad previa de los anuncios
de contratos.
El Reino de los Países Bajos alega que la interpretación dada por la Comisión al Derecho comunitario va más allá de la jurisprudencia
y crea un régimen jurídico completo que impone a los Estados miembros una obligación de transparencia previa para todos los
contratos públicos objeto de la Comunicación, mientras que el Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado sobre esa cuestión.
El Reino de los Países Bajos añade, remitiéndose al principio de seguridad jurídica, que la cuestión de si la Comunicación
crea obligaciones nuevas debe juzgarse sobre la base de la jurisprudencia conocida en el momento de adopción de la Comunicación.
De la jurisprudencia posterior se deduce que la Comunicación se adelanta manifiestamente a la evolución de la jurisprudencia.
Comisión
Por lo que respecta al contenido concreto de la Comunicación y a los elementos de carácter legislativo invocados por la República
Federal de Alemania, a saber, básicamente, haber ignorado el umbral de aplicación de las Directivas sobre contratación pública
y haber impuesto una obligación de publicidad previa, la Comisión niega que tales elementos de la Comunicación establezcan
normas jurídicas nuevas. Se limitan, de conformidad con el artículo 211 CE, a desarrollar las disposiciones y los principios
del Tratado CE, tal como fueron interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
La Comisión rebate la afirmación de la República Federal de Alemania y de las partes coadyuvantes según la cual la Comunicación
ignora la decisión del legislador de establecer normas sobre publicidad sólo para los contratos públicos que alcanzan determinados
umbrales. A este respecto, la Comisión alega que si bien el legislador sólo consideró necesario establecer normas detalladas
cuando se alcanzaban los umbrales de aplicación de las Directivas, por debajo de esos umbrales consideró suficiente la aplicación
de las disposiciones y principios del Tratado CE. Sin embargo, el legislador no quiso –ni pudo– excluir, por medio de las
Directivas, la aplicación de dichas disposiciones y principios del Tratado CE a los contratos públicos por debajo del umbral.
Ello se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y más concretamente de las sentencias Telaustria, citada en
el apartado 36
supra,
y Comisión/Francia, citada en el apartado 38
supra.
Según la Comisión, en su sentencia Telaustria, citada en el apartado 36
supra,
el Tribunal de Justicia declaró que las entidades adjudicadoras que celebren contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación
de las Directivas sobre contratación pública están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales
del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (sentencia Telaustria, citada
en el apartado 36
supra,
apartado 60). Confirma este razonamiento, en efecto, el apartado 33 de la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado
38
supra.
Del mismo modo, en la sentencia Coname, citada en el apartado 36
supra,
el Tribunal de Justicia afirmó que los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, como los contratos
de concesión, están sujetos a las normas generales del Tratado CE. En la adopción de las Directivas sobre contratación pública
el legislador europeo tuvo en cuenta esa jurisprudencia en el noveno considerando de la Directiva 2004/17.
Según la Comisión, el Tribunal de Justicia también otorgó un contenido concreto a la obligación de transparencia al afirmar
que las empresas establecidas en otro Estado miembro debían tener acceso a una información adecuada sobre un contrato antes
de que se adjudicara, de forma que pudieran, en su caso, manifestar su interés por su obtención (sentencia Coname, citada
en el apartado 36
supra,
apartado 21).
b) Apreciación del Tribunal
La República Federal de Alemania y las partes coadyuvantes alegan que el punto 2.1.1. de la Comunicación introduce una obligación
de principio, a cargo de los Estados miembros, de publicar previamente todos los contratos que pretenden celebrar, lo que
según ellas constituye una obligación nueva respecto de los principios del Tratado CE.
Por lo que respecta a las normas y principios del Tratado CE (punto 1.1. de la Comunicación) aplicables a la adjudicación
de un contrato público que presenta interés para el mercado interior, la Comunicación establece, en su punto 2.1., las normas
fundamentales aplicables en materia de publicidad. A este respecto, el punto 2.1.1. lleva como título «Obligación de garantizar
una publicidad adecuada», y establece lo siguiente:
«Según el [Tribunal de Justicia], los principios de igualdad de trato y de no discriminación implican una obligación de transparencia
que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia
el mercado.
La obligación de transparencia exige que las empresas establecidas en otro Estado miembro tengan acceso a una información
adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicación, de forma que, si lo desean, estén en condiciones de manifestar su
interés por obtener ese contrato.
A juicio de la Comisión, la práctica de ponerse en contacto con varios licitadores potenciales sería insuficiente en este
sentido, incluso aunque la entidad adjudicadora incluya empresas de otros Estados miembros o intente ponerse en contacto con
todos los posibles proveedores. Este planteamiento selectivo no permite excluir la discriminación de licitadores potenciales
de otros Estados miembros, en especial los recién llegados al mercado. Lo mismo ocurre con todas las formas de publicidad
“pasiva”, en las que una entidad adjudicadora no realiza publicidad activa pero contesta a las peticiones de información de
los interesados que han descubierto por sus propios medios la adjudicación de contrato prevista. Una simple referencia a información
en los medios de comunicación, debates parlamentarios o políticos o eventos como congresos tampoco constituiría una publicidad
adecuada.
Por tanto, la única manera de que los requisitos establecidos por el [Tribunal de Justicia] se puedan cumplir es publicando
un anuncio suficientemente accesible antes de la adjudicación del contrato. Este anuncio debe publicarlo la entidad adjudicadora
al objeto de abrir la adjudicación del contrato a la competencia.»
Los dos primeros apartados del punto 2.1.1. de la Comunicación recogen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida
en las sentencias Telaustria, Coname y Parking Brixen, citadas en el apartado 36
supra,
y ni la República Federal de Alemania ni ninguna de las partes coadyuvantes los rebaten. El tercer apartado del punto 2.1.1.
de la Comunicación tampoco fue rebatido durante la fase escrita del procedimiento. En el último apartado de su punto 2.1.1.,
la Comisión declara la obligación de garantizar una publicidad adecuada consistente en la difusión de una publicidad suficientemente
accesible antes de la adjudicación de un contrato.
La República Federal de Alemania alega, apoyada por las partes coadyuvantes, en sustancia, que ese punto de la Comunicación
establece, para los contratos públicos comprendidos en su ámbito de aplicación, una obligación de publicidad previa que no
se deduce en absoluto de los principios y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia enunciada en ese mismo punto. Constituye,
por tanto, una obligación nueva que confiere a la Comunicación en cuestión el carácter de acto que produce efectos jurídicos
vinculantes, susceptible de recurso de anulación.
Por tanto, procede examinar si la Comunicación se limita a desarrollar dicha obligación, derivada, para los Estados miembros,
de los principios fundamentales del Tratado CE, o si establece obligaciones nuevas, tal como sostienen la República Federal
de Alemania y las partes coadyuvantes.
A este respecto, procede señalar que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas comunitarias sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se aplican únicamente a aquellos contratos cuyo
valor sobrepase un determinado umbral previsto expresamente en cada una de ellas (auto Vestergaard, citado en el apartado
38
supra,
apartado 19, y sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 38
supra,
apartado 33). Por tanto, las normas de esas Directivas no se aplican a los contratos cuyo importe no alcanza el umbral fijado
en ellas.
Sin embargo, ello no significa que esos últimos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario
(auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
apartado 19). En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en lo relativo a la adjudicación de contratos
públicos que, habida cuenta de su valor, no están sujetos a los procedimientos previstos por la normativa comunitaria, las
entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado CE en general (auto
Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
apartado 20, y sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 38
supra,
apartado 32) y el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en particular (véanse, en este sentido, las
sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S, C‑275/98, Rec. p. I‑8291, apartado
29; Telaustria, citada en el apartado 36
supra,
apartado 62; Coname, citada en el apartado 36
supra,
apartado 16; Parking Brixen, citada en el apartado 36
supra,
apartado 46, y de 6 de abril de 2006, ANAV, C‑410/04, Rec. p. I‑3303, apartado 18).
Ello queda confirmado además tanto por el noveno considerando de la Directiva 2004/17, en virtud del cual, «para los contratos
públicos cuyo importe sea inferior al que hace necesaria la aplicación de las disposiciones sobre coordinación comunitaria,
conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual son aplicables las normas y principios del
Tratado [a saber, el principio de igualdad de trato, del que el principio de no discriminación no es sino una expresión particular,
el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y la obligación de transparencia]», como por los considerandos
primero y segundo de la Directiva 2004/18, que se refieren a la aplicación de esos mismos principios a toda la contratación
pública en los Estados miembros, supere o no los umbrales.
Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican, en particular, según reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una obligación de transparencia que permite que la autoridad pública concedente se
asegure de que tales principios son respetados (sentencias del Tribunal de Justicia Unitron Scandinavia y 3-S, citada en el
apartado 74
supra,
apartado 31; Telaustria, citada en el apartado 36
supra,
apartado 61; de 18 de junio de 2002, HI, C‑92/00, Rec. p. I‑5553, apartado 45; Parking Brixen, citada en el apartado 36
supra,
apartado 49, y ANAV, citada en el apartado 74
supra,
apartado 21), y tanto el noveno considerando de la Directiva 2004/17 como el segundo considerando de la Directiva 2004/18
confirman tal obligación. De ello se deduce que tanto los Estados miembros como sus entidades adjudicadoras deben respetar,
en toda la contratación pública, dicha obligación de transparencia, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia.
El Tribunal de Justicia precisó a continuación que esa obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora
consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia
el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (sentencias Telaustria, citada
en el apartado 36
supra,
apartado 62; Parking Brixen, citada en el apartado 36
supra,
apartado 49, y ANAV, citada en el apartado 74
supra,
apartado 21).
Según el Tribunal de Justicia, la obligación de transparencia que recae en los órganos de contratación implica, en particular,
la necesidad de que una empresa establecida en otro Estado miembro distinto del que se trata pueda tener acceso a una información
adecuada sobre el contrato público en cuestión antes de su adjudicación, de forma que, de haberlo deseado, esté en condiciones
de manifestar su interés por obtener dicha concesión (véase, en este sentido, la sentencia Coname, citada en el apartado 36
supra,
apartado 21).
De esa jurisprudencia se deduce que la obligación de transparencia en el sentido de una publicidad adecuada comprende una
forma de publicidad anterior a la adjudicación del contrato público de que se trata, en otras palabras, una publicidad previa.
En consecuencia, en contra de la argumentación de la República Federal de Alemania y de las partes coadyuvantes, la Comunicación,
al referirse a una «publicidad suficientemente accesible antes de la adjudicación del contrato», no creó una obligación nueva
a cargo de los Estados miembros, sino que se limitó a recordar una obligación existente derivada del Derecho comunitario aplicable
a los contratos públicos a los que afecta la Comunicación, tal como ha sido interpretada por el Juez comunitario.
Ello queda además confirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a la publicación de la Comunicación,
tal como reconoció la República Federal de Alemania en la vista. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
por una parte, las obligaciones derivadas del Derecho originario y relativas a la igualdad de trato y a la transparencia se
aplican de pleno derecho a los contratos que, sin embargo, están excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas sobre
contratación pública y presentan un interés transfronterizo cierto [véase, en este sentido, por lo que respecta a la Directiva
93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos
de suministro (DO L 199, p. 1), y a un contrato por un importe inferior al umbral de dicha Directiva, la sentencia del Tribunal
de Justicia de 14 de junio de 2007, Medipac-Kazantzidis, C‑6/05, Rec. p. I‑4557, apartado 33; por lo que respecta a la Directiva
92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de servicios (DO L 209, p. 1) y a un contrato II B, la sentencia Comisión/Irlanda, citada en el apartado 57
supra,
apartados 30, 31 y 32, y, por lo que respecta a las Directivas 92/50, 93/36, 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), y 93/38/CEE
del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores
del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), y la sentencia del Tribunal de
Justicia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C‑412/04, Rec. p. I‑619, apartados 66, 81 y 82]. Por otra parte, según
el Tribunal de Justicia, una publicidad
ex post
no puede garantizar una publicidad adecuada en el sentido de la jurisprudencia Telaustria y Coname, citadas en el apartado
36
supra,
lo que significa que la obligación de transparencia derivada de los principios del Tratado CE implica que el anuncio de licitación
debe ser publicado previamente, con anterioridad a la adjudicación (sentencia Comisión/Irlanda, citada en el apartado 57
supra,
apartados 30 y 32).
Las distintas alegaciones de la República Federal de Alemania y de las partes coadyuvantes no pueden cuestionar la afirmación
de que la obligación de publicidad previa establecida en el punto 2.1.1. de la Comunicación no va más allá de la interpretación
de los principios fundamentales del Tratado CE elaborada por el Tribunal de Justicia.
En primer lugar, la República Federal de Alemania alega, en sustancia, que las sentencias Telaustria, Coname y Parking Brixen,
citadas en el apartado 36
supra,
se refieren a contratos públicos relativos a concesiones de servicios, que, aunque no están comprendidos en el ámbito de aplicación
de las Directivas sobre contratación pública, por su importe son comparables a los contratos públicos comprendidos en el ámbito
de aplicación de dichas Directivas y, en consecuencia, la jurisprudencia derivada de dichas sentencias no es aplicable a los
contratos públicos a los que afecta la Comunicación.
A este respecto, es preciso recordar que de la jurisprudencia en que se apoya la República Federal de Alemania para sostener
sus alegaciones se desprende que el Tribunal de Justicia ya declaró, en relación con los contratos de concesión, que aunque
la adjudicación de una concesión no se rige por ninguna de las Directivas sobre contratación pública, tales contratos están
sujetos a las normas generales del Tratado CE (véase, en este sentido, la sentencia Coname, citada en el apartado 36
supra,
apartado 16, corroborada por la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 38
supra,
apartado 33). También procede señalar que, según esta jurisprudencia, la obligación de transparencia deriva directamente
de las normas generales de dicho Tratado y, en particular, del principio de igualdad de trato y de no discriminación (sentencias
Telaustria, citada en el apartado 36
supra,
apartado 61, y Parking Brixen, citada en el apartado 36
supra,
apartado 49) y que dicha obligación de transparencia implica una obligación de publicidad previa (véase, en este sentido,
la sentencia Coname, citada en el apartado 36
supra,
apartado 21). En cambio, el hecho de que los contratos de que se trataba en dichos asuntos fueran, desde el punto de vista
de su importe, comparables a los contratos públicos a los que se aplican las Directivas sobre contratación pública en ningún
momento se aduce en esas sentencias para justificar la obligación de una publicidad adecuada y, en particular, previa. De
ello se deduce que, en contra de lo que sostiene la República Federal de Alemania, dicha jurisprudencia es aplicable a los
contratos públicos a los que afecta la Comunicación, a los que también se aplican, tal como ya se ha señalado, el principio
de igualdad de trato y la obligación de transparencia derivada de él.
A mayor abundamiento, procede señalar que ello viene corroborado además por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior
a la publicación de la Comunicación. En efecto, en el apartado 33 de la sentencia Medipac-Kazantzidis, citada en el apartado
80
supra,
el Tribunal de Justicia se refirió, a propósito de un contrato de obras públicas, a una jurisprudencia reiterada según la
cual aunque el importe de un contrato objeto de una licitación no alcance el umbral de aplicación de las Directivas sobre
contratación pública mediante las que el legislador comunitario reguló el ámbito de los contratos públicos y, en consecuencia,
el contrato en cuestión no esté comprendido en el ámbito de aplicación de éstas últimas, las entidades que celebran un contrato
están obligadas a respetar los principios generales del Derecho comunitario, como el principio de igualdad de trato y la obligación
de transparencia que de él deriva, y mencionó en el mismo apartado, como jurisprudencia consolidada, las sentencias Telaustria,
Coname y Parking Brixen, citadas en el apartado 36
supra.
Por tanto, el Tribunal de Justicia extendió a las normas de adjudicación de los contratos públicos cuyo importe económico
no alcanza los umbrales de aplicación de las Directivas las soluciones surgidas a propósito de las modalidades de conclusión
de contratos de concesión de servicios públicos (sentencia Medipac‑Kazantzidis, citada en el apartado 80
supra,
apartado 33).
En segundo lugar, por lo que respecta a la alegación de la República Federal de Alemania resumida en el apartado 38
supra,
según la cual el auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
y la sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 38
supra,
sólo afectan al principio de no discriminación y, en consecuencia, no pueden justificar la obligación de publicidad previa,
basta señalar que la obligación de transparencia, en particular, por una forma de publicidad adecuada, deriva precisamente,
según la jurisprudencia mencionada en el apartado 76
supra,
del principio de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad. La Comisión mencionó acertadamente
dicho auto y dicha sentencia en la Comunicación, en la medida en que de dichas resoluciones se desprende que las normas fundamentales
del Tratado CE son aplicables a todos los contratos públicos, aun cuando no les afecten las Directivas sobre contratación
pública (auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
apartado 19, y sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 38
supra,
apartados 32 y 33).
En tercer lugar, tampoco puede prosperar la alegación según la cual el legislador comunitario, al establecer umbrales de aplicación
de las Directivas sobre contratación pública, indicó expresamente que, por debajo de dichos importes, se debía presumir, en
principio, que los efectos en el mercado interior eran más bien «aleatorios e indirectos» y concluir que los licitadores extranjeros
carecían de interés.
Procede precisar, a este respecto, que por el mero hecho de que un contrato público se sitúe por debajo de los umbrales de
aplicación de las Directivas sobre contratación pública no puede presumirse que los efectos de dicho contrato público sobre
el mercado interior sean casi insignificantes. Desautoriza tal tesis la jurisprudencia citada en los apartados 73 y 74
supra,
según la cual tales contratos no están excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario. Ahora bien, si puede excluirse
a priori
cualquier impacto de dichos contratos en el mercado interior, el Derecho comunitario no es de aplicación.
Ciertamente, tal como reconoce el Tribunal de Justicia, pueden concurrir circunstancias específicas, como la escasa trascendencia
económica, que permitan sostener razonablemente que una empresa establecida en un Estado miembro distinto de aquél al que
pertenece la entidad adjudicadora de un determinado contrato público carece de interés en dicho contrato y, en consecuencia,
los efectos sobre las libertades fundamentales de que se trata deberían considerarse demasiado aleatorios y demasiado indirectos
para poder apreciar una eventual vulneración de las mismas (véase, en este sentido, la sentencia Coname, citada en el apartado
36
supra,
apartado 20, y la jurisprudencia allí citada). Sin embargo, la conclusión relativa a la falta de vulneración de las libertades
fundamentales sólo puede deducirse de una evaluación de las circunstancias específicas de cada caso y no puede basarse en
el mero hecho de que el importe del contrato de que se trata no supera un determinado umbral.
En consecuencia, el punto 1.3. de la Comunicación establece lo siguiente:
«Corresponde a cada entidad adjudicadora decidir si la adjudicación de contrato prevista encierra potencialmente interés para
los operadores económicos de otros Estados miembros. La Comisión estima que esta decisión deberá basarse en una evaluación
de las circunstancias específicas del caso, tales como el objeto del contrato, su cuantía estimada, las características particulares
del sector (tamaño y estructura del mercado, prácticas comerciales, etc.), así como el lugar geográfico de ejecución del contrato.
Si la entidad adjudicadora llega a la conclusión de que el contrato reviste importancia para el mercado interior, deberá adjudicarlo
con arreglo a las normas básicas que se derivan del Derecho comunitario.»
En cuarto lugar, la República Federal de Alemania sostiene, sin embargo, que al exigir que los órganos de contratación evalúen,
en cada caso concreto, la pertinencia de un contrato público para el mercado interior con el fin de determinar, en particular,
si se aplica la obligación de publicidad previa, prevista en el punto 2.1.1. de la propia Comunicación, esta última crea una
obligación nueva y, consiguientemente, produce efectos jurídicos vinculantes.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya contempla, cuando se trata de un contrato público no comprendido en el ámbito
de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, una obligación de la entidad adjudicadora de apreciar, bajo el
control de los tribunales competentes, las particularidades del contrato de que se trata desde el punto de vista de la adecuación
de las modalidades de licitación (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 36
supra,
apartados 49 y 50). Por tanto, no puede sostenerse que el punto 1.3. de la Comunicación, en relación con el punto 2.1.1.,
cree una obligación nueva a cargo de los Estados miembros.
Sobre este aspecto, la República Federal de Alemania y la República de Austria añadieron en la vista que una evaluación específica
como la prevista por el punto 1.3. de la Comunicación es contraria a la sentencia SECAP, citada en el apartado 42
supra
(apartados 30 a 32), que contempla una definición abstracta y general de la pertinencia de un contrato público para el mercado
interior.
Procede señalar a este respecto que el apartado 30 de la sentencia SECAP, citada en el apartado 42
supra,
corrobora la conclusión expuesta en el apartado 91
supra,
de que, en principio, corresponde a la entidad adjudicadora la apreciación, previa a la definición de los términos del anuncio
de licitación, del eventual interés transfronterizo de un contrato cuyo importe estimado es inferior al umbral previsto por
las normas comunitarias, si bien tal apreciación puede someterse a control jurisdiccional.
Además, procede señalar que no existe contradicción entre la Comunicación, concretamente su punto 1.3, y la sentencia SECAP,
citada en el apartado 42
supra.
En efecto, la Comunicación no excluye la posibilidad de que una normativa establezca, a nivel nacional o local, criterios
objetivos que indiquen la existencia de un interés transfronterizo cierto, como prevé el apartado 31 de la sentencia SECAP,
citada en el apartado 42
supra.
No obstante, al aplicar dicha normativa nacional, las entidades adjudicadoras están obligadas a respetar las normas fundamentales
del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (sentencia SECAP, citada en
el apartado 42
supra,
apartado 29).
Por lo que respecta al apartado 32 de la sentencia SECAP, citada en el apartado 42
supra,
procede señalar que tampoco es contrario a los puntos 1.3. y 2.1.2. de la Comunicación. En efecto, dicho punto versa sobre
la exclusión automática de algunas ofertas por su carácter anormalmente bajo, aunque tengan un interés transfronterizo cierto,
y por ello se aplica en otra fase de la adjudicación de un contrato público distinta de la determinación del interés potencial
de un contrato público para los operadores económicos situados en otros Estados miembros, prevista en el punto 1.3. de la
Comunicación, o de la elección del soporte más adecuado para garantizar la publicidad prevista en el punto 2.1.2. de la Comunicación.
En todo caso, procede señalar que dichos puntos de la Comunicación no excluyen que se tenga en cuenta la capacidad administrativa
de la entidad adjudicadora y, por tanto, no pueden crear una obligación nueva a cargo de los Estados miembros o de sus órganos
de contratación.
En quinto lugar, en contra de lo que alega la República Federal de Alemania (véase el apartado 46
supra),
el punto 2.1.2. de la Comunicación, según el cual «es responsabilidad de las entidades adjudicadoras decidir el medio más
apropiado de dar publicidad a sus contratos», no es incompatible con la fijación, por una normativa nacional, de los criterios
generales que deben presidir dicha decisión, si bien la utilización de tales criterios no puede cuestionar el respeto de las
normas fundamentales del Tratado CE y, entre ellas, en particular, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.
En efecto, tal como ya se ha señalado en el apartado 91
supra,
corresponde a la autoridad pública concedente apreciar, bajo el control de los tribunales competentes, la adecuación de las
modalidades de licitación a las particularidades del contrato público de que se trate. Por tanto, la Comunicación, conforme
a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, confía a los órganos de contratación la tarea de determinar el grado y la forma
de publicidad adecuada (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 36
supra,
apartados 49 y 50). De este modo, la Comunicación señala acertadamente, en su punto 2.1.2., que «es responsabilidad de las
entidades adjudicadoras decidir el medio más apropiado de dar publicidad a sus contratos». Por tanto, no crea una obligación
jurídica nueva para los órganos de contratación.
Por otra parte, en respuesta al argumento de la República de Austria basado en una comparación de los umbrales de aplicación
de las Directivas sobre contratación pública con la regla
de minimis
aplicable a las ayudas de Estado, basta señalar que de dichas Directivas no se desprende en modo alguno que los umbrales de
que se trata se basen en consideraciones análogas a las que justifican la regla
de minimis
en el ámbito de las ayudas de Estado.
En sexto lugar, en lo relativo al argumento de la República Francesa según el cual la Comunicación introdujo, en el punto
2.1.2., una obligación de publicación consistente en emplear un soporte escrito para garantizar la publicidad de los contratos
contemplados en ella, procede señalar que se basa en una premisa errónea. En efecto, en ningún lugar de la Comunicación se
menciona ninguna obligación de publicidad que consista en emplear un soporte escrito para garantizar la publicidad de los
contratos públicos contemplados en ella. Por una parte, el punto 2.1.3., párrafo primero, de la Comunicación recuerda la jurisprudencia
según la cual la obligación de transparencia no implica necesariamente la convocatoria de una licitación formal (sentencia
Coname, citada en el apartado 36
supra,
apartado 21). Por otra parte, el punto 2.1.2., párrafo tercero, señala lo siguiente:
«Como formas de publicidad adecuadas y utilizadas frecuentemente, cabe citar:
‑ Internet, [...]»
Además, según admiten la República Federal de Alemania y las partes coadyuvantes, se trata de una enumeración indicativa y
en absoluto exclusiva de diferentes formas de publicidad adecuadas.
En séptimo lugar, por lo que respecta a la alegación en que la República Federal de Alemania y la República Francesa sostienen
que excluir la práctica consistente en contactar con los potenciales licitadores, aunque la entidad adjudicadora se dirija
a empresas de otros Estados miembros y se esfuerce por entrar en contacto con todos los proveedores potenciales, por la obligación
de transparencia introducida por la Comunicación (punto 2.1.1., apartado tercero, de la Comunicación), es un elemento que
establece obligaciones específicas respecto de los principios del Tratado CE, cabe señalar que se refiere a una parte de la
Comunicación que en absoluto se cuestiona ni en la demanda ni en el escrito de formalización de la intervención. A este respecto,
procede señalar que aunque el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento permite, en determinadas circunstancias,
invocar motivos nuevos en el curso del proceso, en ningún caso puede interpretarse que tal disposición autorice a la parte
demandante a presentar ante el Tribunal nuevas pretensiones y modificar de tal forma el objeto del litigio (véase la sentencia
del Tribunal de 12 de julio de 2001, Banatrading/Consejo, T‑3/99, Rec. p. II‑2123, citada en el apartado 28, y la jurisprudencia
allí citada). De ello se deduce que tal alegación no es admisible, al pretender ampliar el objeto del litigio mediante la
inclusión de una parte de la Comunicación no mencionada en la demanda.
En todo caso, procede señalar que la Comunicación no excluye dicha práctica de manera absoluta y definitiva. Según los puntos
2.2.2. y 2.1.3. de la Comunicación, la entidad adjudicadora podrá limitar el número de candidatos invitados a presentar una
oferta a un nivel adecuado. No obstante, la Comunicación exige a este respecto que se respete el principio de no discriminación
y la obligación de transparencia (punto 2.2.2. de la Comunicación) para lograr una competencia suficiente. Además, para que
pueda controlarse la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación, el Tribunal considera que de la obligación de transparencia
deriva la necesidad de una divulgación activa que emane de los órganos de contratación, que corresponde a los órganos de contratación,
al igual que la adecuación de las modalidades del procedimiento de licitación previa (sentencia Parking Brixen, citada en
el apartado 36
supra,
apartado 50). Por tanto, el contenido del punto 2.1.1., apartado tercero, de la Comunicación, tal como fue rebatido por la
República Federal de Alemania y por la República Francesa, no crea obligaciones específicas.

2. Sobre el segundo motivo, basado en la especificación de las obligaciones de publicidad (punto 2.2. de la Comunicación)
a) Alegaciones de las partes
República Federal de Alemania
La República Federal de Alemania alega que las obligaciones que se deducen del punto 2.2. de la Comunicación van sensiblemente
más allá de la interpretación de los principios fundamentales del Tratado CE elaborada por el Tribunal de Justicia. Según
la República Federal de Alemania, la Comisión decidió en primer lugar, en el punto 2.2. de la Comunicación, que los contratos
debían adjudicarse de conformidad con los principios fundamentales del Tratado CE, para garantizar al conjunto de licitadores
interesados condiciones de competencia equitativas, y a continuación dedujo de esa obligación general una serie de obligaciones
concretas relativas a la publicidad de la intención de otorgar un contrato público.
La República Federal de Alemania sostiene, en particular, que según el punto 2.2. de la Comunicación, los Estados miembros
deben describir el objeto del contrato de manera que todos los licitadores potenciales puedan comprenderlo del mismo modo,
garantizando con ello la igualdad de acceso a los operadores económicos de todos los Estados miembros. Además, si las autoridades
exigen que los licitadores presenten documentos escritos, también deben aceptar los documentos elaborados en otros Estados
miembros. Los plazos concedidos deben ser suficientes para permitir que los licitadores de otros Estados miembros se ajusten
a ellos. Por último, el procedimiento debe ser transparente para todos los participantes. Este catálogo de normas se completa
con disposiciones de procedimiento, dirigidas a los Estados miembros que deseen elaborar un listado restringido de candidatos
a los que se invite a presentar una oferta (punto 2.2.2. de la Comunicación), y con normas aplicables a la decisión de adjudicación
del contrato (punto 2.2.3. de la Comunicación).
Mientras que la obligación de una descripción no discriminatoria del objeto del contrato que figura en primer guión del catálogo
del punto 2.2.1. de la Comunicación podría, en su caso, deducirse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el auto
Vestergaard, citado en el apartado 38
supra
(apartado 24), las demás obligaciones que figuran en el punto 2.2.1. de la Comunicación contienen instrucciones concretas
que no se deducen del Derecho comunitario positivo. Ello queda confirmado por la afirmación de la Comisión de que los principios
antes citados pueden garantizar, en la práctica, el respeto de los principios fundamentales del Tratado CE (punto 1.2. de
la Comunicación). Por tanto, no se trata de una descripción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sino de nuevas
normas de contratación pública. En consecuencia, la República Federal de Alemania se opone a los distintos medios que figuran
en el punto 2.2.1. de la Comunicación, los cuales, según ella, introducen obligaciones nuevas.
Partes coadyuvantes
Por lo que respecta a la especificación de las obligaciones de publicidad prevista en el punto 2.2. de la Comunicación, la
República de Austria alega que algunos de los aspectos abordados en él, como la exigencia de plazos suficientemente extensos
y el número de candidatos preseleccionados, cuando se trata de la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente
cubiertos por las Directivas sobre contratación pública, también están destinados a producir nuevos efectos jurídicos vinculantes.
Tales obligaciones no pueden deducirse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El Parlamento comparte las conclusiones de la República Federal de Alemania sobre el punto 2.2. de la Comunicación, pero insiste
en algunos aspectos complementarios, reforzando con ello los argumentos de la República Federal de Alemania. Según el Parlamento,
la Comisión establece, en dicho punto, normas detalladas sobre el contenido y los plazos de las licitaciones, sobre un posible
procedimiento de preselección y sobre la protección judicial.
La República de Polonia alega que al indicar las formas de publicidad y el contenido de los anuncios, e incluso al adoptar
normas sobre los plazos de procedimiento en materia de contratación pública, la Comisión no menciona ninguna sentencia del
Tribunal de Justicia en su apoyo. Pues bien, según la Comisión, la Comunicación sirve para interpretar la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia al respecto. Ello explica por qué la declaración de la Comisión de que la Comunicación resume la jurisprudencia
no viene corroborada por su contenido.
Comisión
La Comisión rebate los argumentos de la República Federal de Alemania y de las partes coadyuvantes contra los criterios previstos
en el punto 2.2.1. de la Comunicación. Según ella, los principios de igualdad de acceso para los operadores económicos de
todos los Estados miembros y de reconocimiento mutuo de títulos, certificados y otros diplomas, la exigencia de plazos adecuados
y de un enfoque transparente y objetivo constituyen principios derivados del Tratado CE. En ningún caso se trata de nuevas
normas sobre contratación pública, sino de una aplicación de las normas generales de Derecho comunitario al ámbito de los
contratos públicos.
b) Apreciación del Tribunal
El punto 2.2. de la Comunicación se ocupa de la «Adjudicación de contratos».
A este respecto, el punto 2.2.1. de la Comunicación establece:
«Principios
El [Tribunal de Justicia] declaró, en la sentencia Telaustria, que la obligación de transparencia consiste en garantizar,
en favor de cualquier posible licitador, un grado de publicidad adecuado que permita la apertura del mercado a la competencia,
así como el control de la imparcialidad de los procedimientos. La garantía de un procedimiento equitativo e imparcial constituye
el corolario necesario a la obligación de garantizar una publicidad transparente.
De lo anterior se deduce que la adjudicación de un contrato deberá respetar las normas y los principios del Tratado CE, para
garantizar condiciones de competencia equitativas al conjunto de los operadores económicos interesados en ese contrato. En
la práctica, la mejor manera de conseguir esto es mediante:
–        Una descripción no discriminatoria del objeto del contrato
La descripción de las características que se exigen de un producto o servicio no deberá hacer referencia a una fabricación
o procedencia determinadas, ni a procedimientos particulares, ni referirse a una marca, una patente, un tipo, un origen o
una producción determinados, salvo si una referencia de este tipo se justifica por el objeto del contrato y va acompañada
de la mención “o equivalente”. En todo caso, es preferible utilizar descripciones más generales en lo relativo a la ejecución
o las funciones.
–        Igualdad de acceso para los operadores económicos de todos los Estados miembros
Las entidades adjudicadoras no deberán imponer ninguna condición que suponga una discriminación directa o indirecta frente
a los licitadores potenciales de otros Estados miembros, como la obligación de que las empresas interesadas en el contrato
estén establecidas en el territorio del mismo Estado miembro o de la misma región que la entidad adjudicadora.
–        Reconocimiento mutuo de títulos, certificados y otros diplomas
Si se exige a los candidatos o licitadores que presenten certificados, títulos u otro tipo de documentación justificativa,
los documentos procedentes de otros Estados miembros y que ofrezcan garantías equivalentes deberán aceptarse de conformidad
con el principio de reconocimiento mutuo de títulos, certificados y otros diplomas.
–        Plazos adecuados
Los plazos concedidos para presentar una manifestación de interés o una oferta deberán ser suficientes para permitir a las
empresas de otros Estados miembros proceder a una evaluación adecuada y formular su oferta.
–        Planteamiento transparente y objetivo
Todos los participantes deberán poder conocer previamente las normas aplicables y tener la certeza de que estas normas se
aplican de igual forma a todos los operadores.»
Observaciones preliminares
Con carácter preliminar, procede señalar que la alegación de la República Federal de Alemania se basa en la premisa de que
los contratos a los que afecta la Comunicación no están sujetos a ninguna obligación general de transparencia derivada del
Derecho comunitario. Sin embargo debe afirmarse que, tal como se ha señalado anteriormente (véanse los apartados 68 a 100),
esa premisa es errónea.
El Tribunal observa además que el punto 2.2.1. de la Comunicación pretende garantizar, por una parte, la obligación de publicidad
mencionada en el punto 2.1. de la Comunicación y, por otra parte, que la adjudicación del contrato se ajuste a las normas
y principios del Tratado CE. Para ello, la Comunicación se apoya en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual
el procedimiento de adjudicación de un contrato público debe respetar, en todas sus fases, en particular en la de selección
de los candidatos en un procedimiento restringido, tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como
el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus
solicitudes de participación o de sus ofertas (véanse, en este sentido, por lo que respecta a la fase de comparación de las
ofertas, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C‑87/94, Rec. p. I‑2043, apartado
54, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C‑470/99, Rec. p. I‑11617, apartado 93).
Procede añadir que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato, del que los artículos
43 CE y 49 CE son una expresión particular, prohíbe no solamente las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad,
sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzcan de
hecho al mismo resultado (sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, Boussac Saint-Frères, 22/80, Rec.
p. 3427, apartado 7, y de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C‑3/88, Rec. p. 4035, apartado 8), para hacer de forma
que los contratos públicos en los distintos Estados miembros sean accesibles a todos los empresarios de la Comunidad. Finalmente,
el Tribunal de Justicia adoptó el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencias del Tribunal de Justicia de
22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C‑243/89, Rec. p. I‑3353, apartado 23, y Comisión/Bélgica, apartado 111
supra,
apartado 51). Por tanto, procede analizar, a la luz de las consideraciones anteriores, los distintos medios citados en el
punto 2.2.1. de la Comunicación.
Sobre el punto 2.2.1. de la Comunicación
‑ Sobre el primer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación
El primer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación prevé una descripción no discriminatoria del objeto del contrato. Procede
señalar, tal como admite la propia República Federal de Alemania, que tal exigencia ya se deduce del auto Vestergaard, citado
en el apartado 38
supra.
En efecto, para la adjudicación de un contrato, tal objetivo se desprende del principio de igualdad de trato, del que las
libertades fundamentales son una expresión concreta. De este modo, el Tribunal de Justicia declaró en su jurisprudencia que
la legalidad de una cláusula que figure en el pliego de condiciones referente a un contrato que no alcanza el umbral previsto
en la Directiva 93/37 y, por ello, no está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva debe apreciarse con respecto
a las normas fundamentales del Tratado, de las que forma parte la libre circulación de mercancías establecida en el artículo
28 CE (auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
apartado 21).
Por lo que respecta a la explicación ofrecida en el primer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación, el Tribunal señala que,
según la jurisprudencia, en el ámbito de los contratos públicos de suministro, el hecho de no añadir la mención «o equivalente»
después de la designación, en el pliego de condiciones, de un producto determinado puede no sólo disuadir a los operadores
económicos que utilicen sistemas análogos a dicho producto de participar en la licitación, sino también obstaculizar las importaciones
en el comercio intracomunitario, en contra de lo dispuesto en el artículo 28 CE, al reservar el mercado exclusivamente a los
proveedores que se propongan utilizar el sistema específicamente indicado (sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de septiembre
de 1988, Comisión/Irlanda, 45/87, Rec. p. 4929, apartado 22; de 24 de enero de 1995, Comisión/Países Bajos, C‑359/93, Rec.
p. I‑157, apartado 27, y auto Vestergaard, citado en el apartado 38
supra,
apartado 24).
Por tanto, el contenido del primer guión del punto 2.2.1 de la Comunicación corresponde a la interpretación, por el Tribunal
de Justicia, de los principios fundamentales del Tratado CE.
‑ Sobre el segundo guión del punto 2.2.1. de la Comunicación
Por lo que respecta al segundo guión del punto 2.2.1. de la Comunicación, a saber, la igualdad de acceso para los agentes
económicos de todos los Estados miembros, el Tribunal considera que este objetivo, que consiste en garantizar a los agentes
económicos, cualquiera que sea su procedencia, la igualdad de acceso a los contratos propuestos se deriva del respeto de los
principios de libertad de establecimiento y de prestación de servicios, así como de libre competencia (véanse, en este sentido,
las conclusiones del Abogado General Léger en el asunto en que se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de enero
de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C‑44/96, Rec. p. I‑73, I‑77, punto 47, reproducido en las conclusiones del
Abogado General Mischo en el asunto en que se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia,
C‑237/99, Rec. p. I‑939, I‑941, punto 49), y, en particular, del principio de igualdad de trato (véase el apartado 112
supra)
en su expresión como prohibición de discriminaciones basadas en la nacionalidad consagrado en el artículo 12 CE.
De ello se deduce que el principio de no discriminación prohíbe a los órganos de contratación imponer cualquier condición
que implique una discriminación directa o indirecta, tal como está previsto en el segundo guión del punto 2.2.1. de la Comunicación.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las condiciones generales del pliego de condiciones deben respetar todas
las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados
por el Tratado CE en lo relativo al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios, así como el principio
de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de
julio de 1987, CEI y Bellini, 27/86 a 29/86, Rec. p. 3347, apartado 15, y de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec.
p. 4635, apartados 29 y 30).
En consecuencia, el principio de igualdad de trato de los licitadores cubre el contenido que figura en los guiones primero
y segundo del punto 2.2.1. de la Comunicación.
‑ Sobre el tercer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación
El tercer guión el punto 2.2.1. de la Comunicación introduce el principio de reconocimiento mutuo, que permite garantizar
la libre circulación de mercancías y de servicios sin que sea necesario armonizar las normativas internas de los Estados miembros
(sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, 120/78, Rec. p. 649). A este respecto, es preciso
recordar que las autoridades de un Estado miembro están obligadas a tomar en consideración el conjunto de títulos, certificados
y otros diplomas así como la experiencia pertinente del interesado, comparando las aptitudes acreditadas por dichos títulos
y la mencionada experiencia, por una parte, y los conocimientos y cualificaciones exigidas por la legislación nacional, por
otra (véanse, por analogía, para el acceso a las profesiones, las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de mayo de 1991,
Vlassopoulou, C‑340/89, Rec. p. I‑2357, apartados 16, 19 y 20; de 9 de febrero de 1994, Haim, C‑319/92, Rec. p. I‑425, apartados
27 y 28; de 14 de septiembre de 2000, Hocsman, C‑238/98, Rec. p. I‑6623, apartado 23, y de 22 de enero de 2002, Dreessen,
C‑31/00, Rec. p. I‑663, apartado 24).
El Tribunal de Justicia afirmó que esa jurisprudencia no es más que la plasmación jurisprudencial de un principio inherente
a las libertades fundamentales del Tratado CE y que tal principio no puede perder una parte de su valor jurídico por la adopción
de directivas relativas al reconocimiento mutuo de títulos (sentencias Hocsman, citada en el apartado 119
supra,
apartados 24 y 31, y Dreessen, citada en el apartado 119
supra,
apartado 25), y que de ello se deduce que los Estados miembros deben cumplir sus obligaciones en materia de reconocimiento
mutuo, según se derivan de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia a los artículos 43 CE y 47 CE (véase, por analogía,
para el acceso a las profesiones, la sentencia Dreessen, citada en el apartado 119
supra,
apartado 27, y la jurisprudencia allí citada). A este respecto, el Tribunal de Justicia ya declaró que el reconocimiento
mutuo debe permitir que las autoridades nacionales se aseguren objetivamente de que el título extranjero acredita, a favor
de quien lo posee, conocimientos y cualificación, si no idénticos, al menos equivalentes a los acreditados por el título nacional
(véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1987, Heylens y otros, 222/86, Rec. p. 4097,
apartado 13).
De ello se deduce que el objetivo perseguido por el tercer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación no crea obligaciones
nuevas para los Estados miembros.
‑ Sobre el cuarto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación
Por lo que respecta a la exigencia de plazos adecuados para que las empresas de otros Estados miembros puedan llevar a cabo
una evaluación apropiada y elaborar su oferta, es preciso recordar que las entidades adjudicadoras deben respetar el principio
de libre prestación de servicios y el principio de no discriminación, que tienen por objeto proteger los intereses de los
operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras
establecidas en otro Estado miembro (sentencias del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge,
C‑380/98, Rec. p. I‑8035, apartado 16; de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, citada en el apartado 116
supra,
apartado 41; HI, citada en el apartado 76
supra,
apartado 43, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 111
supra,
apartado 51). Su objetivo es evitar el riesgo de que se otorgue preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en
cualquier adjudicación de contratos por los órganos de contratación (véase, en este sentido, la sentencia Universale-Bau y
otros, citada en el apartado 111
supra,
apartado 52, y la jurisprudencia allí citada).
En consecuencia, el objetivo del cuarto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación, que es impedir que un órgano de contratación,
por medio de los plazos concedidos a los licitadores, pueda excluir la participación de un operador económico establecido
en otro Estado miembro, resulta de los principios del Tratado CE, lo que supone que esa parte de la Comunicación tampoco introduce
una obligación nueva.
‑ Sobre el quinto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación
Por lo que respecta al contenido del quinto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación, el Tribunal considera que, tal como
ya declaró el Tribunal de Justicia, la garantía del respeto de los principios de igualdad de trato de los licitadores y de
transparencia tiene por objeto, precisamente, hacer que los posibles licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los
criterios de adjudicación a los que éstas deben responder así como su importancia relativa [en relación con el artículo 27,
apartado 2, de la Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización
de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 297, p. 1), cuyo
tenor es sustancialmente idéntico al del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, véanse las sentencias Comisión/Bélgica,
citada en el apartado 111
supra,
apartados 88 y 89, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 111
supra,
apartado 99]. Por tanto, el quinto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación pretende garantizar que todos los licitadores
potenciales dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de su solicitud de participación o de su oferta, conforme
a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
A la vista de las consideraciones anteriores, el Tribunal considera que los medios para alcanzar las condiciones de competencia
equitativas mencionadas en los distintos guiones del punto 2.2.1. de la Comunicación cumplen tanto con el principio de igualdad
de trato de los posibles licitadores como con la obligación de transparencia y con la libre prestación de servicios en la
adjudicación de un contrato, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias Comisión/Bélgica, citada en
el apartado 111
supra,
apartado 54, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 111
supra,
apartado 93) y, por tanto, no introducen obligaciones nuevas.
Sobre el punto 2.2.2. de la Comunicación
El punto 2.2.2. de la Comunicación prevé lo siguiente:
«Límite del número de candidatos invitados a presentar una oferta
Las entidades adjudicadoras podrán limitar el número de candidatos a un nivel adecuado, a condición de hacerlo de manera transparente
y no discriminatoria. Así, por ejemplo, podrán aplicar criterios objetivos, como son la experiencia de los candidatos en el
sector, el tamaño y la infraestructura de su empresa, sus conocimientos técnicos y profesionales, u otros criterios de igual
índole. Incluso podrán optar por un sorteo, bien como único mecanismo de selección, o bien en combinación con otros criterios.
En todo caso, el número de candidatos preseleccionados deberá responder a la necesidad de lograr una competencia suficiente.
Las entidades adjudicadoras podrán recurrir también a sistemas de cualificación, es decir, el establecimiento de una lista
de operadores cualificados por medio de un procedimiento transparente y abierto, que habrá sido anunciado adecuadamente. Con
posterioridad, cuando se proceda a adjudicar los contratos individuales que entren en el ámbito de aplicación del sistema,
la entidad adjudicadora podrá seleccionar, a partir de la lista de los operadores cualificados y sobre una base no discriminatoria,
los operadores a los que se invitará a presentar una oferta (por ejemplo, por turno rotatorio dentro de la lista).»
El punto 2.2.2 de la Comunicación versa sobre la limitación del número de candidatos invitados a licitar a un nivel adecuado
y permite a las entidades adjudicadoras, por ejemplo, recurrir a determinadas modalidades y posibilidades, siempre y cuando
lo hagan de manera transparente y no discriminatoria y con el fin de lograr una competencia suficiente. Dicho punto de la
Comunicación exige, en particular, la aplicación de criterios objetivos y de un procedimiento transparente y abierto que haya
sido anunciado adecuadamente.
Procede señalar a este respecto que tales exigencias se adecuan perfectamente a los principios del Tratado CE y a la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia. Se deducen, en particular, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el procedimiento
de adjudicación de un contrato público debe respetar, en todas sus fases, en particular en la de selección de los candidatos
en un procedimiento restringido, tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia,
para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus solicitudes de participación
o de sus ofertas (véanse, en este sentido, por lo que respecta a la fase de comparación de las ofertas, las sentencias Comisión/Bélgica,
citada en el apartado 111
supra,
apartado 54, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 111
supra,
apartado 93).
Sobre el punto 2.2.3. de la Comunicación
El punto 2.2.3. de la Comunicación tiene el siguiente tenor:
«Decisión de adjudicación de contratos
Es importante que la decisión definitiva de adjudicación del contrato se ajuste a las normas de procedimiento establecidas
inicialmente y que los principios de no discriminación y de igualdad de trato se respeten plenamente. Este aspecto es especialmente
importante en el caso de los procedimientos que contemplen una negociación con licitadores preseleccionados. Las negociaciones
deberán organizarse de tal forma que todos los licitadores tengan acceso a la misma cantidad de información, y de forma que
se excluya la concesión de ventajas injustificadas a un determinado licitador.»
El punto 2.2.3 de la Comunicación prevé que la decisión definitiva de adjudicación del contrato respete los principios de
no discriminación y de igualdad de trato. Ese objetivo, así como su contenido, no va más allá de los principios en que se
apoya dicho punto.
De las consideraciones anteriores se deduce que el catálogo de medios enunciado en el punto 2.2. de la Comunicación relativos
a la adjudicación de un contrato pretende garantizar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el respeto del
principio de igualdad de trato de los posibles licitadores, el cumplimiento de la obligación de transparencia, el respeto
del principio de libre prestación de servicios (sentencias Comisión/Bélgica, citada en el apartado 111
supra,
apartado 54, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 111
supra,
apartado 93) así como de libre competencia (sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, citada en el apartado 116
supra,
apartado 49) y, por tanto, no crea obligaciones nuevas susceptibles de un recurso de anulación.

3. Sobre el tercer motivo, basado en las exenciones de la publicidad previa (punto 2.1.4. de la Comunicación)
a) Alegaciones de las partes
La República Federal de Alemania sostiene que la Comisión, en el punto 2.1.4. de la Comunicación, estableció nuevas obligaciones
jurídicas al extender el régimen de exenciones previsto en las Directivas sobre contratación pública para los contratos de
común acuerdo a los contratos que no alcanzan los umbrales, aun cuando la aplicación de las exenciones previstas por las Directivas
sobre contratación pública está supeditada a que se alcancen tales umbrales.
Además, la República Federal de Alemania rebate el argumento de la Comisión según el cual, al extender las exenciones de la
obligación de publicidad previstas en las Directivas sobre contratación pública a los contratos públicos no comprendidos en
el ámbito de aplicación de dichas Directivas, la Comisión no hace sino aplicar una analogía lícita, justificando esta interpretación
de los principios fundamentales del Tratado CE. En efecto, según la República Federal de Alemania, para que tal analogía fuera
lícita, tendría que haber un vacío legislativo, lo que no sucede en el caso de autos, ya que el legislador, al adoptar unos
umbrales, decidió expresamente no aplicar a algunos contratos tales exigencias de publicidad.
La República Federal de Alemania sostuvo, en la vista, que las exenciones previstas en el punto 2.1.4. de la Comunicación
son exclusivas y, por tanto, no pueden existir otras. La Comunicación contiene, por tanto, una concepción muy estricta y exclusiva
de las exenciones admisibles, contraria a la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia sobre las libertades fundamentales,
como la posible justificación de un tratamiento diferenciado por razones objetivas. Por tanto, en combinación con su punto
2.1.1., la Comunicación introduce una obligación de publicidad previa incondicional y excluye cualquier otra forma de transparencia.
Según la República Federal de Alemania, el tenor del punto 2.1.4. de la Comunicación, en particular en su última frase, establece
claramente un nexo con las exenciones contenidas en las Directivas sobre contratación pública, y de este modo limita a tales
exenciones las exenciones de la obligación de publicidad previa. Por tanto, la Comunicación excluye otras exenciones que resulten
del Derecho originario. Tal concepción exclusiva de las exenciones es contraria a la sentencia SECAP, citada en el apartado
42
supra,
que prevé que puedan tomarse en consideración otras exenciones.
Por lo que respecta a las exenciones del principio de publicidad previa previstas en el punto 2.1.4. de la Comunicación, el
Parlamento alega que la Comisión extiende las exenciones previstas por las Directivas sobre contratación pública para el procedimiento
negociado de común acuerdo a los contratos cuyo importe es inferior a los umbrales de aplicación de dichas Directivas. En
tal caso resulta especialmente claro que la Comisión, en su Comunicación, estableció normas autónomas de contratación pública,
sin tener en cuenta que en el caso de autos no se cumplen las condiciones previas para tal analogía, es decir, una omisión
involuntaria del legislador localizada fuera del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública.
La Comisión sostiene que la analogía propuesta en la Comunicación, consistente en extender las exenciones de la obligación
de publicidad previstas en las Directivas sobre contratación pública a los contratos no contemplados por tales Directivas,
no hace sino reflejar la interpretación de los principios fundamentales del Tratado CE propuesta por la Comisión y no establece
normas jurídicas. Además, según la Comisión, el punto 2.1.4. de la Comunicación no es restrictivo, sino que, por el contrario,
sólo contiene las exenciones más importantes de modo no exhaustivo. Al manifestarse sobre la cuestión concreta de aplicar
exenciones de la obligación de publicidad previa previstas en las Directivas sobre contratación pública a los contratos contemplados
por la Comunicación, la Comisión no quiso considerar que ninguna otra exención de la obligación de publicidad previa, compatible
con los principios antes mencionados, fuera admisible.
b) Apreciación del Tribunal
Según su título, el punto 2.1.4. de la Comunicación se aplica a los «Procedimientos sin publicidad previa». Dicho punto establece:
«Las Directivas sobre contratación pública contemplan exenciones específicas que autorizan, en determinadas condiciones, procedimientos
sin publicidad previa. Los casos más importantes son los relativos a situaciones de extrema urgencia, a raíz de acontecimientos
imprevisibles, y los contratos cuya ejecución, por motivos técnicos, artísticos o relacionados con la protección de derechos
de exclusividad, sólo pueden confiarse a un operador económico concreto.
La Comisión estima que las pertinentes exenciones pueden aplicarse a los contratos no contemplados por las Directivas. De
este modo, las entidades adjudicadoras podrán asignar estos contratos sin publicidad previa, a condición de respetar las condiciones
estipuladas en las Directivas para estas exenciones.»
El Tribunal considera, en primer lugar, que en contra de lo que alega la República Federal de Alemania, el punto 2.1.4. de
la Comunicación no excluye en modo alguno la posibilidad de que existan otras exenciones de la obligación de publicidad previa.
En efecto, tal como recuerdan, además, los puntos 1.1. y 1.2. de la Comunicación, los Estados miembros y sus entidades adjudicadoras
deben cumplir las normas y los principios del Tratado CE. En la medida en que impliquen exenciones a la obligación de publicidad
previa, tales normas y principios pueden ser invocados legítimamente por los Estados miembros o por las entidades adjudicadoras
que otorguen un contrato público contemplado por la Comunicación.
A este respecto, procede señalar en particular que, si bien el Estado miembro o la entidad adjudicadora pueden invocar una
disposición del Tratado CE que excluye con carácter general la aplicación del Derecho originario, como el artículo 86 CE,
apartado 2, o los artículos 296 CE o 297 CE, o si se aplica un motivo justificante expresamente previsto en dicho Tratado
(véanse, como ejemplos, el orden público y la sanidad, de los artículos 46 CE y 55 CE, y la autoridad pública, de los artículos
45 CE y 55 CE) o si se reúnen los requisitos de una causa de justificación reconocida por la jurisprudencia (véase, para un
motivo imperativo de interés general, la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de octubre de 2005, Comisión/España, C‑158/03,
no publicada en la Recopilación, apartado 35, y la jurisprudencia allí citada), ello no menoscaba los principios del Tratado CE.
En consecuencia, en tales supuestos la obligación de publicidad prevista por la Comunicación, derivada de los principios de
dicho Tratado, no se aplica a la contratación pública.
Procede añadir que el punto 2.1.4. de la Comunicación sólo pretende permitir a las entidades adjudicadoras invocar las exenciones
de la obligación de publicidad previstas en las Directivas sobre contratación pública cuando se cumplan los requisitos para
ello previstos en tales Directivas, aun cuando estas últimas no sean aplicables a los contratos públicos a que afecta la Comunicación.
Tal como el Abogado General Jacobs señaló en sus conclusiones en el asunto en que se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia
de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia (C‑525/03, Rec. p. I‑9405, I‑9407, puntos 46 a 49), cuando una exención a las Directivas
sobre contratación pública está expresamente autorizada y concurren los requisitos de dicha exención y, en consecuencia, está
justificado un procedimiento negociado sin la publicación previa de un anuncio de contrato, no puede existir obligación de
publicidad. Por tanto, los principios que se desprenden del Tratado CE no pueden imponer una obligación de publicidad cuando
las Directivas prevén expresamente una exención, ya que, de lo contrario, tal exención quedaría sin efecto (véanse también,
en este sentido, las conclusiones de la Abogado General Stix Hackl en el asunto en que se dictó la sentencia Coname, citada
en el apartado 36
supra,
Rec. p. I‑7289, punto 93).
De ello se deduce que el punto 2.1.4. de la Comunicación, lejos de crear obligaciones nuevas a cargo de los Estados miembros,
les favorece, en el sentido de que, cuando se cumplen los requisitos para ello, les permite quedar exentos de la obligación
de publicidad previa.
Procede señalar que la alegación de la República Federal de Alemania basada en la sentencia SECAP, citada en el apartado 42
supra
(véase el apartado 135
supra),
parte de una premisa errónea, ya que el punto 2.1.4. de la Comunicación no excluye otras posibilidades de exención.

4. Sobre el cuarto motivo, basado en el procedimiento por incumplimiento (punto 1.3. de la Comunicación)
a) Alegaciones de las partes
La República Federal de Alemania, apoyada por las partes coadyuvantes, alega por último que el anuncio hecho por la Comisión,
en el punto 1.3 de la Comunicación, de que incoará un procedimiento de infracción en caso de que no se respete el procedimiento
previsto, demuestra que ese texto legal está destinado a crear obligaciones a cargo de los Estados miembros. Ello queda confirmado
por el procedimiento de infracción nº 2005/4043 contra la República Federal de Alemania relativo a la adjudicación de un contrato II B
sin publicidad previa: en él se cita la Comunicación como si se tratara de una base jurídica complementaria. Además, la Comisión
ya ha iniciado procedimientos de infracción contra algunos Estados miembros para que se apliquen los principios formulados
en la Comunicación a contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública. A
este respecto, la República Federal de Alemania menciona los asuntos en que se dictaron las sentencias Comisión/Finlandia,
citada en el apartado 39
supra
y de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, citada en el apartado 57
supra.
En consecuencia, la producción de efectos jurídicos de la Comunicación resulta de su punto 1.3. y de su relación con el procedimiento
por incumplimiento.
La República Federal de Alemania añade que los efectos de la Comunicación derivados de su punto 1.3 no sólo son de carácter
informativo, sino que también establecen normas de comportamiento y son, en consecuencia, jurídicos. Lo reconoce la propia
Comisión, según la cual la Comunicación establece una línea de conducta. Por tanto, un efecto vinculante de la Comunicación
resulta de la intención anunciada por la Comisión de basarse en la Comunicación en su práctica en materia de procedimiento
por incumplimiento.
Además, el Parlamento sostiene, en relación con el punto 1.3. de la Comunicación, que la Comisión, como autora de la Comunicación,
ocupa simultáneamente el lugar de órgano ejecutivo central de la Comunidad y de guardiana de los Tratados. Por tanto, los
órganos de contratación de los Estados miembros deberían atenerse al contenido de la Comunicación para evitar un recurso por
incumplimiento, para el que la Comisión se basaría en las normas establecidas en su propia Comunicación.
La República de Polonia añade que cabe esperar que las directrices que figuran en la Comunicación sirvan de punto de referencia
a los auditores de la Comisión que controlan los procedimientos de contratación pública cofinanciados con el presupuesto de
la Unión Europea, incluidas las medidas estructurales. En caso de que existan irregularidades en los procedimientos en curso
respecto de las directrices que figuran en la Comunicación, los auditores deberían inclinarse por denegar la calificación
de gastos reembolsables a cargo de créditos comunitarios. De ese modo, pese a la afirmación que aparece al principio de la
Comunicación, las recomendaciones que figuran en ella se aplicarían «como si fueran Derecho». Habida cuenta de la importancia
de la ayuda económica del presupuesto de la Unión Europea en Polonia, tal actitud de los auditores sería suficiente para que
las recomendaciones se consideraran vinculantes.
En contra de la alegación de la República Federal de Alemania según la cual del punto 1.3. de la Comunicación se deriva un
efecto jurídico, la Comisión alega que la posible incidencia de la Comunicación en la política de la Comisión en materia de
incumplimientos no crea efectos jurídicos respecto de terceros, sino que sólo tiene consecuencias para la propia Comisión.
En efecto, la Comisión no está facultada para determinar, mediante la política que aplica en los procedimientos por incumplimiento,
las obligaciones que recaen en los Estados miembros. El alcance de los derechos y obligaciones de los Estados miembros sólo
se define de modo jurídicamente vinculante en la fase ante el Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento por incumplimiento.
b) Apreciación del Tribunal
El último apartado del punto 1.3. de la Comunicación dispone:
«Si la Comisión viene en conocimiento de una posible contravención de las normas básicas de adjudicación de los contratos
públicos no regulados por las Directivas sobre contratación pública, examinará la importancia del contrato para el mercado
interior a la luz de las circunstancias concretas de cada caso. Sólo incoará el procedimiento de infracción previsto en el
artículo 226 […] CE cuando lo considere adecuado a tenor de la gravedad de la infracción y de sus repercusiones en el mercado
interior.»
A este respecto, procede señalar que es perfectamente posible que la Comisión inicie un procedimiento por incumplimiento,
en aplicación del artículo 226 CE, contra un Estado miembro si éste no respeta las obligaciones que se derivan de las normas
y principios del Tratado CE para las entidades adjudicadoras de los Estados miembros en la adjudicación de contratos públicos.
En consecuencia, el mero hecho de que el punto 1.3. de la Comunicación se refiera a la posibilidad de incoar tal procedimiento
no demuestra en absoluto, en contra de lo que alega la República Federal de Alemania, que dicha Comunicación cree obligaciones
nuevas a cargo de los Estados miembros en la adjudicación de contratos públicos y que, por ello, sea un acto que produzca
efectos jurídicos vinculantes.
Si bien es cierto que ese punto de la Comunicación puede revelar a un Estado miembro que corre un riesgo real de tener que
enfrentarse a un procedimiento por incumplimiento en caso de que incumpla sus obligaciones derivadas del Derecho comunitario
originario y recordadas en la Comunicación, ello constituye una mera consecuencia de hecho y no un efecto jurídico vinculante
(véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión, 60/81, Rec. p. 2639,
apartado 19, y de 1 de diciembre de 2005, Italia/Comisión, C‑301/03, Rec. p. I‑10217, apartado 30).
La alegación formulada por la República Federal de Alemania es tanto más inoperante cuanto que la incoación de un procedimiento
por incumplimiento en virtud del artículo 226 CE no constituye un acto que tenga un efecto vinculante u obligatorio. En el
marco de dicho procedimiento, la fase anterior al recurso ante el Tribunal de Justicia es una fase administrativa previa destinada
a instar al Estado miembro a cumplir sus obligaciones y la Comisión manifiesta su postura mediante dictamen sólo después de
haber permitido que el Estado miembro presente sus observaciones. Tal fase previa no comporta, según la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, ningún acto de la Comisión de carácter obligatorio (sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo
de 1966, Lütticke y otros/Comisión, 48/65, Rec. p. 27 y 39).
Además, según el sistema de los artículos 226 CE a 228 CE, la determinación de los derechos y de las obligaciones de los Estados
miembros, así como el enjuiciamiento de su comportamiento sólo pueden resultar de una sentencia del Tribunal de Justicia (véanse,
en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de mayo de 1981, Essevi y Salengo, 142/80 y 143/80, Rec. p. 1413,
apartados 15 y 16, y de 29 de septiembre de 1998, Comisión/Alemania, C‑191/95, Rec. p. I‑5449, apartado 45). De ello se deduce
que, en contra de la alegación de la República Federal de Alemania, sólo una sentencia del Tribunal de Justicia puede tener
un efecto vinculante en la materia.
En consecuencia, debe desestimarse la alegación de la República Federal de Alemania y de las partes coadyuvantes, basada en
el efecto vinculante que resulta de incoar un procedimiento por incumplimiento en caso de que no se respete el procedimiento
previsto por la Comunicación.
No desvirtúa esta conclusión el argumento de la República Federal de Alemania basado en el punto 6 de las conclusiones del
Abogado General Tesauro en el asunto en que se dictó la sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, citada en el apartado
28
supra
(Rec. p. I‑3292), favorable al reconocimiento expreso de efectos jurídicos vinculantes a partir de la amenaza de iniciar
un procedimiento por infracción.
A diferencia del caso de autos, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión,
citada en el apartado 28
supra,
la Comisión en ningún momento puso en duda la obligatoriedad del acto de que se trataba. Partiendo de tal hipótesis, el Abogado
General Tesauro interpretó que la incoación de un procedimiento por incumplimiento era un indicio complementario para proponer
al Tribunal de Justicia que no declarara de oficio la inadmisibilidad del recurso, sino que examinara su contenido (conclusiones
del Abogado General Tesauro en el asunto en que se dictó la sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, citada en
el apartado 28
supra,
punto 6). Procede añadir que ese razonamiento, en el que se apoya el argumento de la República Federal de Alemania, no fue
seguido por el Tribunal de Justicia en la citada sentencia.
A la vista de las constataciones de los apartados 150 a 153
supra,
la alegación de la República Federal de Alemania, del Reino de los Países Bajos y de la República de Polonia para demostrar
una autolimitación, por parte de la Comisión, por la Comunicación, también debe desestimarse por ser, cuando menos, inoperante.
Además, del tenor del punto 1.3. de la Comunicación se desprende que la Comisión no pretende iniciar un procedimiento por
incumplimiento en todos los casos de incumplimiento de que tenga conocimiento, sino que sólo incoará un procedimiento por
incumplimiento a la vista de las circunstancias propias de cada caso y dos criterios principales informarán su actuación,
la gravedad de la infracción y sus repercusiones en el mercado interior.
Por último, no puede acogerse la alegación de la República Federal de Alemania según la cual la Comisión se refiere a la Comunicación
como a un acto legislativo y ya ha incoado varios procedimientos de infracción para que se apliquen sus principios.
Por lo que respecta al procedimiento por infracción nº 2005/4043, invocado por la República Federal de Alemania, procede señalar
que, en efecto, la Comisión se remite a la Comunicación en el punto 7 del dictamen motivado. Sin embargo, en contra de lo
que sostiene la República Federal de Alemania, en él no figura la Comunicación como base jurídica, sino como mera referencia
entre paréntesis al final de dicho punto. La parte dispositiva del dictamen motivado se basa tanto en los artículos 43 CE
y 49 CE como en los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
Lo mismo puede decirse de los dos asuntos invocados por la República Federal de Alemania que dieron lugar a las sentencias
Comisión/Finlandia, citada en el apartado 39
supra,
y de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, citada en el apartado 57
supra.
Procede señalar, a este respecto, que en el asunto en que se dictó la sentencia Comisión/Finlandia, citada en el apartado
39
supra,
el Tribunal de Justicia declaró inadmisible el recurso de la Comisión, ya que basó el recurso en algunas normas fundamentales
del Tratado CE y, en particular, en el principio de no discriminación, que implica la obligación de transparencia, y no aportó
elementos suficientes para permitir que el Tribunal de Justicia conociera exactamente el alcance de la infracción del Derecho
comunitario imputada al Estado miembro (sentencia Comisión/Finlandia, citada en el apartado 39
supra,
apartado 32). En cuanto al asunto en que se dictó la sentencia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, citada en el
apartado 57
supra,
procede señalar que de dicha sentencia se deduce que una publicidad
ex post
no puede garantizar una publicidad adecuada y dicha sentencia confirma la existencia de una obligación de publicidad previa,
lo que fue reconocido por la República Federal de Alemania en la vista.
Por lo que respecta a la alegación formulada por la República de Polonia según la cual la Comunicación produce el efecto de
revelar a los Estados miembros que se arriesgan a que se les deniegue la financiación comunitaria de determinados gastos realizados,
procede señalar que, de nuevo, se trata de una simple consecuencia de hecho y no de un efecto jurídico vinculante de dicha
Comunicación (véase el apartado 151
supra).
Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que la Comunicación no contiene nuevas normas de contratación pública
que vayan más allá de las obligaciones derivadas del Derecho comunitario existente. En tales circunstancias, no puede considerarse
que la Comunicación produzca efectos jurídicos vinculantes que puedan afectar a la situación jurídica de la República Federal
de Alemania y de las partes coadyuvantes y, por tanto, el recurso debe declararse inadmisible.

Costas
A tenor del apartado 2 del artículo 87 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la República Federal de Alemania,
procede condenarla a cargar con las costas de la Comisión, tal como ésta solicitó.
Conforme al artículo 87, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que intervengan
en el proceso soportarán sus propias costas. En el caso de autos, las partes coadyuvantes en apoyo de las pretensiones de
la República Federal de Alemania cargarán con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
decide:
1)
Declarar la inadmisibilidad del recurso.
2)
La República Federal de Alemania cargará con sus propias costas y con las costas de la Comisión Europea.
3)
La República Francesa, la República de Austria, la República de Polonia, el Reino de los Países Bajos, el Parlamento Europeo,
la República Helénica y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte cargarán con sus propias costas.
Vilaras
Prek
Ciucă
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 20 de mayo de 2010.
Firmas
Índice
Antecedentes de hecho3
Procedimiento4
Pretensiones de las partes6
Sobre la admisibilidad6
A – Observaciones preliminares6
B – Sobre el contenido de la Comunicación8
1.Sobre el primer motivo, basado en la existencia de una obligación de publicidad previa (punto 2.1.1. de la Comunicación)9
a) Alegaciones de las partes9
República Federal de Alemania9
Partes coadyuvantes12
Comisión15
b) Apreciación del Tribunal16
2. Sobre el segundo motivo, basado en la especificación de las obligaciones de publicidad (punto 2.2. de la Comunicación)26
a) Alegaciones de las partes26
República Federal de Alemania26
Partes coadyuvantes27
Comisión27
b) Apreciación del Tribunal27
Observaciones preliminares29
Sobre el punto 2.2.1. de la Comunicación30
‑ Sobre el primer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación30
‑ Sobre el segundo guión del punto 2.2.1. de la Comunicación30
‑ Sobre el tercer guión del punto 2.2.1. de la Comunicación31
‑ Sobre el cuarto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación32
‑ Sobre el quinto guión del punto 2.2.1. de la Comunicación33
Sobre el punto 2.2.2. de la Comunicación33
Sobre el punto 2.2.3. de la Comunicación34
3. Sobre el tercer motivo, basado en las exenciones de la publicidad previa (punto 2.1.4. de la Comunicación)35
a) Alegaciones de las partes35
b) Apreciación del Tribunal36
4. Sobre el cuarto motivo, basado en el procedimiento por incumplimiento (punto 1.3. de la Comunicación)38
a) Alegaciones de las partes38
b) Apreciación del Tribunal39
Costas42
*
Lengua de procedimiento: alemán.