CELEX: 62006TJ0207
Ühenduse kaubamärk
Ühenduse sõnamärgi EUROPIG taotlus
Absoluutsed keeldumispõhjused
Kirjeldavus
Eristusvõime puudumine
Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktid b ja c ning artikli 7 lõige 3

Vaidluse taust
Hageja, endise nimega Olympig SA, esitas 4. mail 2004 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (
EÜT 1994, L 11, lk 1
; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk EUROPIG.
Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 29 ja 30 ning vastavad neis klassides alljärgnevale kirjeldusele:
—
klassis 29 „liha, linnuliha; ulukiliha; lihaekstraktid; konservitud toidud (lihast ja/või köögiviljadest), konservitud liha; vorstid; vorstitooted; sink; seapekk;
rillettes
”;
—
klassis 30 „lihapirukad; pirukad (lehttaignast)”.
Kontrollija lükkas oma 28. septembri 2005. aasta otsusega kaubamärgitaotluse määruse nr 40/94 artikli 38 alusel tagasi.
Hageja esitas 25. novembril 2005 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 alusel kontrollija otsuse peale kaebuse.
Neljas apellatsioonikoda jättis selle kaebuse 31. mai 2006. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”), mis tehti hagejale teatavaks 8. juunil 2006, rahuldamata põhjusel, et tähis EUROPIG kirjeldab registreerimistaotluse objektiks olevaid kaupu ning sellel puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b ja c tähenduses. Peale selle ei anna hageja esitatud dokumendid alust järeldada, et taotletav kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime selle määruse artikli 7 lõike 3 tähenduses.
Poolte nõuded
Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
—
jätta hagi rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
Hagi toetuseks esitab hageja kolm väidet, mis tulenevad määruse nr 40/94 vastavalt artikli 7 lõike 1 punkti c, artikli 7 lõike 1 punkti b ja artikli 7 lõike 3 rikkumisest.
Esimene väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumisest
Poolte argumendid
Hageja väidab, et taotletav kaubamärk kui selline tervikuna ei ole sugugi registreerimistaotlusega hõlmatavaid kaupu kirjeldav.
Ta vaidlustab esiteks apellatsioonikoja väite, mille kohaselt sõna „euro” viitab registreerimistaotlusega hõlmatavate kaupade geograafilisele päritolule või tootmisstandarditele.
Osa „euro” ei kirjelda mingil juhul geograafilist päritolu, kuna Euroopa kui selline ei ole tarbijate ning veel vähem asjaomase sektori asjatundjate jaoks geograafilise päritolu tähis. Hageja rõhutab ka, et tema turustatavatel kaupadel oleva märke „Prantsuse sealiha” tõttu ei saa keegi osa „euro” tähenduses eksida.
Inglise keelt kõnelev avalikkus ei taju seda lühendit tähisena selle kohta, et asjaomase kauba valmistamine vastab kehtivatele Euroopa normidele. Kaubamärgiõigus ei reguleeri vastavuse tõendamise eeskirju, vaid kauba vastavuse sellistele eeskirjadele määratlevad tarbijad ning
a fortiori
asjaomase sektori asjatundjad märgiste „CE” või „EC” abil. Seega viitab osa „euro” Euroopa ühisrahale ning Euroopale laiemas tähenduses.
Hageja väidab, et apellatsioonikoja arutluskäigu järgimine viiks märke „euro” igasuguse kaubamärgi koostisosana kasutamise keelamiseni. Samas on ühtlustamisamet nõustunud registreerima kaubamärgi Euro Ice Cream kaupade jaoks, mis kuuluvad klassidesse 30 ja 35 ning kaubamärgi euro-tea kaupade jaoks, mis kuuluvad klassidesse 5 ja 30. Kohtuistungil märkis hageja lisaks, et ühtlustamisamet oli 23. jaanuaril 2007 nõustunud kujutismärgi Europig registreerimisega numbri all 4818043. Selle registreerimistaotluse esitas hageja ning selle taotluse ja käesoleva taotletava kaubamärgiga hõlmatavad kaubad on identsed.
Hageja väidab teiseks, et taotletav kaubamärk ei ole kirjeldav, kuna märge „euro” on seotud sõnaga „pig”.
Inglise keelt kõnelev avalikkus kasutab sealiha tähistamiseks sõna „pork” mitte „pig”. Seetõttu võib käesolevaid kaupu kirjeldavaks pidada vaid nimetust „european pork”. Sõna „pig” võib äärmisel juhul olla seoseid tekitav osa, kuid mitte mingil juhul tähistatavaid kaupu kirjeldav. Sellest annab tunnistust asjaolu, et kaubamärk EUROPIG registreeriti 21. detsembril 2004 Ühendkuningriigis numbri 2380867 all kaupade ja teenuste jaoks, mis on identsed käesoleva kaubamärgitaotlusega hõlmatavate kaupade ja teenustega. Samuti registreeriti 1988. aastal Prantsusmaal analoogiliselt kaubamärk EUROVEAU, kuigi Prantsuse tarbija saab sõnast „veau” (vasikas) otsekohe aru. Olgugi et ühtlustamisamet ei ole siseriiklike ametiasutuste tehtud otsustega seotud, on need olulised tõendid selle kohta, et taotletav kaubamärk ei ole kirjeldav.
Hageja järeldab sellest, et kaubamärk EUROPIG tervikuna ei oma inglise keelt kõneleva avalikkuse jaoks täpset, muutumatut ning otsekohe mõistetavat tähendust ning sel põhjusel ei saa seda kaubamärki pidada kirjeldavaks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses. Seda kaubamärki võib vastupidi tõlgendada väga mitmel viisil. Kohtupraktikast tuleneb, et selle sätte alusel võib keelduda üksnes selliste tähiste registreerimisest, mis võimaldavad avalikkusel otsekohe ja täiendava kaalumiseta hoomata asjaomaste kaupade ühe omaduse kirjeldust (Esimese Astme Kohtu 31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas
T-193/99: Wrigley
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (DOUBLEMINT), EKL 2001, lk II-417
; 7. juuni 2001. aasta otsus kohtuasjas
T-359/99: DKV
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (EuroHealth), EKL 2001, lk II-1645
, ja 12. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas
T-334/03: Deutsche Post EURO EXPRESS
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (EUROPREMIUM), EKL 2005, lk II-65
). Euroopa Kohus on samuti täpsustanud, et seda, kas kaubamärk on kirjeldav, tuleb tõendada mitte ainult kaubamärgi koostisosaks oleva iga sõna puhul eraldi, vaid ka neist sõnadest moodustuva terviku puhul (Euroopa Kohtu 20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas
C-383/99 P: Procter & Gamble
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2001, lk I-6251
, punkt 40).
Ühtlustamisamet leiab, et võttes arvesse seda, kuidas asjaomane avalikkus, st inglise keelt kõnelev keskmine tarbija osi „euro” ja „pig” tajub, leidis apellatsioonikoda õigesti, et taotletav kaubamärk on asjassepuutuvaid kaupu kirjeldav.
Ühtlustamisamet märgib esiteks seoses osaga „euro”, et vähemalt ühes võimalikus tähenduses tähistab see vastavate toidukaupade üht olulist omadust, milleks on nende geograafiline päritolu. Peale selle võib seda osa mõista kui viidet seakasvatustoodete tootmise suhtes Euroopa Ühenduses kohaldatavatele õigusnormidele.
Teiseks leiab ühtlustamisamet seoses sõnalise osaga „pig”, et kuigi ingliskeelne sõna „pork” võib tunduda toidukaupade tähistamisel sobivam, on nimetatud asjaolu kasutu, kuna see ei välista, et sõna „pig” kirjeldab inglise keelt kõneleva keskmise tarbija jaoks nende toidukaupade valmistamiseks kasutatavat toorainet.
Lõpuks seoses liitsõnaga „europig” märgib ühtlustamisamet, et kuigi, nagu apellatsioonikoda sedastas, on tegemist neologismiga, ei tähenda see veel, et see liitsõna on oma struktuurilt ebatavaline sõnaline väljamõeldis.
Seega on taotletav kaubamärk kahe kirjeldava osa lihtne kombinatsioon, mis ei loo piisavalt erinevat muljet võrreldes sellega, mis tekib lihtsalt selle koostisosade tähenduste liitmisel. Peale selle ei ole hageja tõendanud, et liitsõna „europig” on hakatud igapäevases kõnes kasutama ning see on omandanud iseseisva tähenduse.
Esimese Astme Kohtu hinnang
Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c kohaselt ei registreerita „kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu või kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi”. Lisaks sätestab sama määruse artikli 7 lõige 2, et „lõiget 1 kohaldatakse olenemata sellest, et registreerimata jätmise põhjused on ainult teatavas ühenduse osas”.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt täidab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt c üldise huvi eesmärki, mille kohaselt peavad sellised tähised või märgid, mis kaubanduses tähistavad kauba või teenuse omadusi, mille jaoks registreerimist on taotletud, olema kõikide jaoks vabalt kasutatavad (Euroopa Kohtu 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-191/01 P: Siseturu Ühtlustamise Amet
vs
. Wrigley, EKL 2003, lk I-2447
, punkt 31; Esimese Astme Kohtu 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-219/00: Ellos
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (ELLOS), EKL 2002, lk II-753
, punkt 27; 27. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas
T-348/02: Quick
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (Quick), EKL 2003, lk II-5071
, punkt 27, ja 7. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas
T-316/03: Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (MunichFinancialServices), EKL 2005, lk II-1951
, punkt 25; vt analoogia korras samuti Euroopa Kohtu 4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades
C-108/97 ja C-109/97: Windsurfing Chiemsee, EKL 1999, lk I-2779
, punkt 25, 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-363/99: Koninklijke KPN Nederland, EKL 2004, lk I-1619
, punktid 54 ja 95, ja 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-265/00: Campina Melkunie, EKL 2004, lk I-1699
, punkt 35).
Peale selle hõlmab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt c tähised, mis ei suuda täita kaubamärgi peamist ülesannet, täpsemalt kauba või teenuse päritolu tuvastamise ülesannet, võimaldamaks kaubamärgiga tähistatud kauba või teenuse ostnud tarbijal teha hilisema ostu korral sama valik juhul, kui kogemus osutus positiivseks, või teha teistsugune valik juhul, kui kogemus osutus negatiivseks (eespool viidatud kohtuotsus ELLOS, punkt 28).
Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga c hõlmatud märgid ja tähised on sellised, mis võivad asjaomase avalikkuse seisukohalt tavapärases kasutuses tähistada kas otseselt või ühe selle olulise omaduse mainimise kaudu kaupa või teenust, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti (Esimese Astme Kohtu 22. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas
T-19/04: Metso Paper Automation
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (PAPERLAB), EKL 2005, lk II-2383
, punkt 24 ja viidatud kohtupraktika).
Seetõttu eeldab tähise kuulumine viidatud sättes sisalduva keelu kohaldamisalasse seda, et sellel on kõnealuste kaupade või teenustega piisavalt otsene ja konkreetne seos, mis võimaldab asjaomasel avalikkusel otsekohe ja ilma järele mõtlemata tajuda, et tegemist on kõnealuste kaupade või teenuste kategooria kirjeldusega või ühe nende omadusega (vt eespool viidatud kohtuotsus PAPERLAB, punkt 25 ja viidatud kohtupraktika).
Selleks, et kaubamärki, mis koosneb neologismist või sõnakombinatsioonist, saaks pidada kirjeldavaks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses, ei piisa, kui selle iga osa on kirjeldav. Neologism või sõna ise peab olema kirjeldav (vt eespool viidatud kohtuotsus PAPERLAB, punkt 26 ja viidatud kohtupraktika).
Kaubamärk, mis koosneb sellisest neologismist või sõnakombinatsioonist, mille kõik osad kirjeldavad nende kaupade või teenuste omadusi, mille jaoks registreerimist taotletakse, on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses ise nende kaupade ja teenuste omadusi kirjeldav juhul, kui ei esine tajutavat erinevust neologismi või sõna ja seda moodustavate osade summa vahel. See eeldab, et neologism või sõna loob kominatsiooni tavapäratu olemuse tõttu seoses kaupade ja teenustega mulje, mis on piisavalt erinev sellest, mis tuleneb seda moodustavate osade tähenduste lihtsast kombinatsioonist, olles seega midagi rohkemat kui seda moodustavate osade summa. Seoses sellega on samuti asjakohane läbi viia kõnealuse sõna analüüs vastavatest leksikaalsetest ja grammatilistest reeglitest lähtuvalt (vt eespool viidatud kohtuotsus PAPERLAB, punkt 27 ja viidatud kohtupraktika).
Samuti tuleb meenutada, et märgi kirjeldavust tuleb hinnata esiteks seoses sellega, kuidas asjaomane avalikkus seda mõistab, ning teiseks seoses asjassepuutuvate kaupade ja teenustega (vt eespool viidatud kohtuotsus MunichFinancialServices, punkt 26 ja viidatud kohtupraktika).
Käesoleval juhul on registreerimist taotletud järgmiste kaupade jaoks: „liha, linnuliha; ulukiliha; lihaekstraktid; konservitud toidud (lihast ja/või köögiviljadest), konservitud liha; vorstid; vorstitooted; sink; seapekk;
rillettes
”, mis kuuluvad klassi 29, ning „lihapirukad; pirukad (lehttaignast)”, mis kuuluvad klassi 30.
Mis puutub avalikkusesse, kelle suhtes tuleb käesoleval juhul absoluutset keeldumispõhjust hinnata, siis koosneb see, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 10 sedastas, ilma et hageja oleks seda vaidlustanud, inglise keelt kõnelevatest keskmistest tarbijatest. Esiteks on kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaubad, mis on suunatud nii sektori asjatundjatele kui ka lõpptarbijatele, laiatarbekaubad, ja teiseks koosneb asjaomane tähis ingliskeelsetest sõnadest.
Seetõttu tuleb kontrollida, kas selle avalikkuse seisukohalt vaadelduna on piisavalt otsene ja konkreetne seos tähise EUROPIG ning kaupade vahel, mille jaoks registreerimist taotletakse.
Selles osas tuleb märkida, et, nagu apellatsioonikoda õigesti järeldas, tähis EUROPIG koosneb omadussõna „Euroopa” ühele võimalikule tähendusele viitava lühendi „euro” ja „siga” tähistava mõiste „pig” kombinatsioonist. Kõnealune tähis koosneb seega ainult sellistest osadest, mis tähistavad asjaomase kauba omadusi. Nimetatud omadustega seoses võib asjaomane avalikkus kõnealust tähist tajuda sealihast toodetud ning Euroopa päritolu kaupade tähisena. Nimetatud järeldust ei sea kahtluse alla see, et osadel „euro” ja „pig” võib olla muid tähendusi, nagu väidab hageja.
Lisaks ei ole neologism „europig” ebatavaline, vaid inglise keele sõnamoodustusreegleid silmas pidades tavalise struktuuriga. Seega ei loo taotletav kaubamärk asjaomase avalikkuse jaoks muljet, mis oleks piisavalt erinev sellest, mis tuleneb sõnaliste osade lihtsast kõrvutamisest ja mis muudaks selle tähendust ja ulatust.
Eeltoodust tuleneb, et tähisel EUROPIG tervikuna on piisavalt otsene ja konkreetne seos registreerimistaotlusega hõlmatud kaupadega.
Hageja esitatud argumendid ei sea seda järeldust kahtluse alla.
Kõigepealt tuleb tagasi lükata argument, mille kohaselt tähistatakse inglise keeles sealiha sõnaga „pork”, mitte sõnaga „pig”, sest loomaliiki, millest sealiha saadakse, tähistatakse viimati mainitud sõnaga ning määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt c määratleb kauba omadustele, nagu selle tooraine, viitavad tähised kirjeldavatena.
Lisaks on kasutu hageja argument, mille kohaselt mõistet „euro” ei ole võimalik mõista kaupade geograafilise tähisena, kuna pakendile on kinnitatud märge „porc français”. Selle argumendi esitamisega viitab hageja oma kauba kavandatud turustamistingimustele. Seda, kas tähis on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses kirjeldav, tuleb aga hinnata iga registreerimistaotluses nimetatud kaupade ja/või teenuste kategooria kohta eraldi. Seega ei oma see, kas asjaomase kaubamärgi taotleja kavandab või kohaldab teatavat müügikontseptsiooni, tähtsust tähise kirjeldavuse hindamisel seoses kaupade ja/või teenuste teatava kategooriaga (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-355/00: DaimlerChrysler
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (TELE AID), EKL 2002, lk II-1939
, punkt 42; 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-356/00: DaimlerChrysler
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (CARCARD), EKL 2002, lk II-1963
, punkt 46, ja 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-358/00: DaimlerChrysler
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (TRUCKCARD), EKL 2002, lk II-1993
, punkt 47).
Seoses hageja argumendiga, mille kohaselt ühtlustamisamet on nõustunud registreerima esiteks mitmeid kaubamärke, mis koosnevad sõnalisest osast „euro”, ja teiseks kujutismärgi Europig, piisab sellest, kui meenutada väljakujunenud kohtupraktikat, mille kohaselt otsuste puhul, mida apellatsioonikojad võtavad vastu määruse nr 40/94 alusel tähiste ühenduse kaubamärkidena registreerimise kohta, on tegemist piiratud pädevuse, mitte kaalutlusõiguse teostamisega. Seetõttu tuleb apellatsioonikodade otsuste seaduslikkust hinnata üksnes nimetatud määruse alusel, nagu ühenduse kohtud seda on tõlgendanud, ja mitte apellatsioonikodade varasema otsustuspraktika põhjal (Euroopa Kohtu 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas
C-37/03 P: BioID
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I-7975
, punkt 47, ja Esimese Astme Kohtu 9. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-36/01: Glaverbel
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet (klaasplaadi pind), EKL 2002, lk II-3887
, punkt 35).
Igal juhul ilmneb, et hageja poolt viidatud registreeringud puudutavad kujutismärke – mis on asjaolu, mis võib muuta hinnangut selle kohta, kas tähise saab registreerida või mitte. Täiendava kujutisosa olemasolu võib muuta seda, kuidas tajutakse kaubamärki kui tervikut.
Lõpuks seoses argumendiga, mis esiteks tuleneb kaubamärgi EUROPIG registreerimisest Ühendkuningriigis ja teiseks kaubamärgi EUROVEAU registreerimisele Prantsusmaal, piisab, kui meenutada, et ühenduse kaubamärgikord on sõltumatu, koosnedes õigusnormide tervikust ja järgides temale ainuomaseid eesmärke; selle kohaldamine on sõltumatu mis tahes siseriiklikust süsteemist (Esimese Astme Kohtu 5. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas
T-32/00: Messe München
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (electronica), EKL 2000, lk II-3829
, punkt 47). Seetõttu tuleb seda, kas tähise saab ühenduse kaubamärgina registreerida, hinnata üksnes asjaomaste ühenduse õigusnormide alusel. Ühtlustamisamet ning ühenduse kohus ei ole seotud liikmesriikides tehtud otsustega – kuigi nad võivad nendega arvestada —, mis sedastavad, et asjaomase tähise võib kaubamärgina registreerida, isegi kui selline otsus tehti siseriikliku õigusnormi alusel, mis on kooskõlas nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiiviga 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (
EÜT 1989 L 40, lk 1
; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92), või riigis, mis asub piirkonnas, kus kõneldakse seda keelt, millest vaidlusalune sõna pärineb (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 16. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas
T-322/03: Telefon & Buch
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet — Herold Business Data (WEISSE SEITEN), EKL 2006, lk II-835
, punkt 30 ja viidatud kohtupraktika).
Eeltoodu alusel tuleb esimene väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumisest, tagasi lükata.
Teine väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisest
Hageja arvamuse kohaselt on taotletaval kaubamärgil eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses. Nimetus „europig” ei ole soolaliha sektoris tavaline ning pealegi ei kasuta ükski hageja konkurentidest seda nimetust taotletava kaubamärgiga hõlmatavate kaupadega identsete või sarnaste kaupade tähistamiseks.
Selles osas meenutab Esimese Astme Kohus, et nagu selgesti tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõikest 1, piisab tähise ühenduse kaubamärgina registreerimata jätmiseks sellest, et kohaldatav on üks loetletud absoluutsetest keeldumispõhjustest (Euroopa Kohtu 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas
C-104/00 P: DKV
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2002, lk I-7561
, punkt 29).
Seega ei pea praegusel juhul käesolevat väidet kontrollima, kuna esimene väide lükati tagasi.
Veelgi enam, väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et sõnamärk, mis on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses kaupade või teenuste omadusi kirjeldav, ei oma samade kaupade või teenuste suhtes sama määruse artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses kindlasti eristusvõimet (vt Esimese Astme Kohtu 12. jaanuari 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades
T-367/02–T-369/02: Wieland-Werke
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (SnTEM, SnPUR, SnMIX), EKL 2005, lk II-47
, punkt 46 ja viidatud kohtupraktika).
Neil kaalutlustel tuleb teine väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisest, igal juhul tagasi lükata.
Kolmas väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumisest
Poolte argumendid
Vastupidi apellatsioonikoja otsusele väidab hageja, et taotletav kaubamärk on vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõikele 3 kasutamise käigus omandanud eristusvõime.
Seda kasutamist tõendavad tema poolt ühtlustamisameti menetluses esitatud dokumendid. Asjaolu, et neil dokumentidel esitatud kaubamärk on erinevalt taotletavast kaubamärgist kujutismärk, ei ole seejuures määrav, kuna nimetust „europig” kasutatakse kaubanduses suuliselt, mis tähendab, et see on omandanud oma graafilisest kujutisest sõltumatu eristusvõime.
Ühtlustamisamet väidab, et selle sätte alusel saab kaubamärgi registreerida üksnes teatavatel tingimustel. Kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime eeldab, et avalikkuse oluline osa tunneb asjaomase kaubamärgi alusel kõnealused kaubad konkreetse ettevõtja kaupadena ära. Lisaks tuleb eristusvõime omandamist kasutamise käigus tõendada seoses ühenduse selle olulise osaga, mille puhul puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b–d tähenduses.
Hageja esitatud dokumendid ei anna alust järeldada, et taotletav kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime. Esiteks ei ole neil dokumentidel märgitud kuupäeva või siis on need registreerimistaotlusest hilisemad, teiseks puudutavad need kaupade müüki geograafilistes piirkondades, kus inglise keel ei ole ametlik keel, ning kolmandaks viitavad kõnealused dokumendid üksnes taotletavast kaubamärgist erinevale kujutismärgile või siis ärinimele. Igal juhul ei tõenda need dokumendid – mis ei võimalda teha kindlaks selle kaubamärgi all müüdud kaupade turuosa —, et inglise keelt kõnelev avalikkus tajub seda tähist päritolutähisena.
Esimese Astme Kohtu hinnang
Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 alusel ei ole selle määruse artikli 7 lõike  punktides b, c ja d viidatud absoluutsete keeldumispõhjustega vastuolus kaubamärgi registreerimine juhul, kui kaubamärk, mille registreerimist taotletakse, on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.
Sellest sättest tuleneb, et eriomase eristusvõime puudumisest hoolimata võivad tähised või kaubamärgid kasutamise käigus omandada eristusvõime.
Direktiivi nr 89/104 artikli 3 lõike 3, mille normatiivne sisu on põhiosas identne määruse nr 40/94 artikli 7 lõikega 3, tõlgendamist puudutavast kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamise tingimuseks on vähemalt see, et oluline osa asjaomasest avalikkusest eristab asjassepuutuvaid kaupu või teenuseid tänu kaubamärgile kindlalt ettevõtjalt pärinevatena. Siiski ei või kasutamise käigus omandatud eristusvõimet tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel, nagu näiteks teatavad protsentuaalsed näitajad (vt selle kohta Euroopa Kohtu eespool viidatud otsus kohtuasjas Windsurfing Chiemsee, punkt 52, ja 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas
C-299/99: Philips, EKL 2002, lk I-5475
, punktid 61 ja 62; vt määruse nr 40/94 osas ka Esimese Astme Kohtu 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas
T-399/02: Eurocermex
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet (õllepudeli kuju), EKL 2004, lk II-1391
, punkt 42).
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tuleb selle hindamiseks, kas kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud, arvestada eelkõige selliseid tegureid nagu kaubamärgi turuosa, selle kaubamärgi kasutamise intensiivsust, geograafilist ulatust ja kestust, selle edendamiseks ettevõtja poolt kasutatud ressursside ulatust ning seda, millises ulatuses asjaomases sihtrühmas tuntakse selle kaubamärgi alusel kõnealused kaubad teatavate ettevõtjate kaupadena ära. Asjakohased tõendid selle kohta on eelkõige kaubandus- ja tööstuskoja või muu erialaliidu poolt avaldatud seisukohad (eespool viidatud kohtuotsus õllepudeli kuju kohta, punkt 44; vt selle kohta analoogia korras ka eespool viidatud kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punkt 51, ja eespool viidatud kohtuotsus Philips, punkt 60).
Neid tegureid arvesse võttes tuleb kontrollida, kas käesoleval juhul rikkus apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artikli 7 lõiget 3, kui leidis, et taotletavat kaubamärki ei saa seda sätet rakendades registreerida.
Selles osas tuleb tõdeda, et kõigil hageja esitatud dokumentidel, mis enamjaolt on arved ja ärikataloogid, puudub kuupäev või siis on need hilisemad kaubamärgi EUROPIG registreerimistaotluse esitamise kuupäevast, milleks on 4. mai 2004. Peale selle ei võimalda need dokumendid, mis puudutavad müüki piirkondades, kus inglise keelt ei kõnelda, järeldada, et vähemalt oluline osa asjaomasest avalikkusest eristab asjassepuutuvaid kaupu või teenuseid tänu taotletavale kaubamärgile kindlalt ettevõtjalt pärinevatena.
Seetõttu leidis apellatsioonikoda õigesti, et hageja esitatud dokumendid on ebapiisavad, et tõendada taotletava kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõimet.
Eelpooltoodu alusel tuleb hageja väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 rikkumisest, tagasi lükata.
Sellest tulenevalt tuleb hagi tervikuna jätta rahuldamata.
Kohtukulud
Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist hagejalt nõudnud ja viimane on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (neljas koda)
otsustab:

1.
Jätta hagi rahuldamata.

2.
Mõista kohtukulud välja hagejalt.

Legal
Vadapalas
Wahl
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 14. juunil 2007 Luxembourgis.
Kohtusekretär
E. Coulon
Koja esimees
H. Legal
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: prantsuse.