CELEX: 61996CJ0323
Incumplimiento de Estado
Contratos públicos de obras
Directivas 89/440/CEE y 93/37/CEE
Falta de publicación de un anuncio de licitacíon
Aplicación injustificada de un procedimiento negociado

Motivación de la sentencia
1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 2 de octubre de 1996, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CE, con el fin de que se declare que:
- al no haber publicado ningún anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «DOCE») ni para el proyecto global ni para cada uno de los lotes relativos a la construcción del edificio del Vlaamse Raad,
- al no haber aplicado los procedimientos de adjudicación de los contratos como están previstos por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras (DO L 210, p. 1), y por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), así como, más especialmente, al haber adjudicado el lote nº 4 mediante el procedimiento negociado sin justificación para ello,
el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de dichas Directivas y, más en particular, de los artículos 7 y 11 de la Directiva 93/37.
Hechos
2 De los autos se deduce que, en 1993, el Vlaamse Raad (Parlamento flamenco en el sistema federal belga) decidió que se le construyera en Bruselas un edificio propio.
3 Para la construcción de este nuevo edificio, el Vlaamse Raad siguió un procedimiento restringido, al que fueron invitadas a participar treinta y dos empresas. En el DOCE no se publicó ningún anuncio, ni para el proyecto global ni para los distintos lotes, si bien el valor de cada uno de los lotes era superior al umbral previsto por la normativa comunitaria.
4 El lote nº 4 (acabados y sanitarios) fue objeto de un procedimiento nacional no abierto, que comenzó el 17 de febrero de 1994, sin publicación previa en el DOCE. Tras haber examinado las catorce ofertas presentadas a este respecto a la luz del criterio de adjudicación, el precio más bajo, la Dirección de edificios se manifestó a favor de la oferta de una empresa que en el ínterin había sido declarada en quiebra.
5 Mediante resolución de 19 de mayo de 1994, la Mesa de Contratación del Vlaamse Raad anuló el procedimiento de adjudicación y aplicó el procedimiento negociado, asimismo sin publicación previa en el DOCE.
El procedimiento administrativo previo
6 Mediante télex de 17 de junio de 1994, la Comisión advirtió a las autoridades belgas que el procedimiento aplicado por el Vlaamse Raad infringía de modo claro y manifiesto la normativa comunitaria en materia de contratos públicos de obras y violaba el principio de igualdad de trato de los candidatos, que constituye el fundamento de esta normativa. Por consiguiente pidió a las autoridades belgas que anularan inmediatamente el procedimiento relativo al lote nº 4.
7 Al no recibir ninguna noticia, a pesar del compromiso asumido por las autoridades belgas, en una reunión celebrada el 1 de julio de 1994, de pronunciarse lo más rápidamente posible sobre el procedimiento de adjudicación del lote nº 4, la Comisión inició el procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado, dirigiendo el 28 de julio de 1994 un escrito de requerimiento al Gobierno belga.
8 Mediante escrito de 31 de agosto de 1994, el Gobierno belga respondió que la normativa belga relativa a los contratos públicos sólo se aplicaba al poder ejecutivo, es decir, a las Administraciones del Estado, de las Comunidades y de las Regiones, y que, mientras el Derecho interno no se hubiera adaptado correctamente a la Directiva 93/37 en lo que respecta al poder legislativo, este último no estaba obligado a atenerse al Derecho comunitario. En lo que atañe más en particular al lote nº 4, el Gobierno belga informó a la Comisión de que la Mesa de Contratación del Vlaamse Raad se había negado a anular el procedimiento de adjudicación.
9 Mediante escrito de 16 de noviembre de 1995, la Comisión emitió un dictamen motivado en el que instaba al Reino de Bélgica a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él dentro de un plazo de treinta días tras su notificación.
10 Mediante envío por mensajero de 15 de diciembre de 1995, la Representación Permanente de Bélgica ante la Unión Europea cursó a la Comisión un escrito de 14 de diciembre de 1995 en el que el Presidente del Vlaamse Raad subrayaba la inexistencia, en el ámbito nacional, de un marco normativo que garantizara la autonomía del Vlaamse Raad, en su calidad de institución parlamentaria, en la adjudicación de contratos públicos. Se señalaba, además, que estaban en fase de preparación proyectos concretos para la adopción de medidas y que el Vlaamse Raad estaba discutiendo este tema con la autoridad federal.
11 A continuación, mediante escrito de 10 de abril de 1996, la Representación Permanente de Bélgica ante la Unión Europea envió a la Comisión un escrito complementario fechado el 25 de febrero de 1996 y firmado por el Presidente del Vlaamse Raad, del que resultaba que, puesto que ya no era posible esperar al dictamen de la autoridad federal, el Vlaamse Raad preparaba un Decreto de adaptación del Derecho interno a las Directivas de referencia y que en un futuro cercano se proporcionaría a la Comisión información complementaria.
12 Al no haber recibido desde entonces ninguna comunicación, la Comisión interpuso el presente recurso.
La Directiva 93/37
13 Como se deduce de su primer considerando, la Directiva 93/37 pretende, en aras de una mayor racionalidad y claridad, codificar las disposiciones de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), así como las que las han modificado.
14 Según el artículo 1 de la Directiva 93/37,
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
[...]
b) poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.
[...]
[...]
e) procedimientos abiertos: aquellos procedimientos nacionales en los que cualquier contratista interesado puede presentar ofertas;
f)  procedimientos restringidos: aquellos procedimientos nacionales en los que únicamente los contratistas invitados por los poderes adjudicadores pueden presentar ofertas;
g)  procedimientos negociados: aquellos procedimientos nacionales en los que los poderes adjudicadores consultan con los contratistas de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos;
[...]»
15 Los apartados 1 y 3 del artículo 6 de la Directiva 93/37 establecen lo siguiente:
«1. La presente Directiva se aplicará a los contratos públicos de obras cuyo importe, sin IVA, sea igual o superior a 5.000.000 de ECU.
[...]
3. Cuando una obra esté dividida en varios lotes, cada uno de los cuales sea objeto de un contrato, el valor de cada lote se tomará en cuenta para evaluar el importe indicado en el apartado 1. Cuando el valor acumulado de los lotes sea igual o superior al importe fijado en el apartado 1, las disposiciones de dicho apartado se aplicarán a todos los lotes. No obstante, los poderes adjudicadores podrán introducir excepciones en la aplicación del apartado 1 para aquellos lotes cuyo valor, sin IVA, sea inferior a 1.000.000 de ECU, siempre que el importe acumulado de los mismos no sea superior al 20 % del valor acumulado de todos los lotes.»
16 El artículo 7 de la Directiva dispone lo siguiente:
«1. En la adjudicación de sus contratos públicos de obras, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos fijados en las letras e), f) y g) del artículo 1, adaptados a la presente Directiva.
2. Los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado, tras publicar un anuncio de licitación y seleccionar a los candidatos conforme a criterios cualitativos conocidos, en los casos siguientes:
[...]
3. Los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado, sin publicar previamente un anuncio de licitación, en los casos siguientes:
a)  cuando no se presenten ofertas o ninguna oferta adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, siempre que no se modifiquen de forma sustancial las condiciones iniciales del contrato y a condición de que se transmita un informe a la Comisión, a petición de ésta;
b)  cuando, a causa de su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad, la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado contratista;
c)  cuando, en la medida estrictamente necesaria, la urgencia apremiante producida por acontecimientos imprevisibles para los poderes adjudicadores, no sea compatible con los plazos exigidos por los procedimientos abiertos, restringidos o negociados contemplados en el apartado 2. Las circunstancias alegadas para justificar la urgencia apremiante no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores;
d)  para aquellas obras complementarias que no figuren en el proyecto adjudicado inicialmente ni en el primer contrato formalizado y que, debido a una circunstancia imprevista, pasen a ser necesarias para la ejecución de la obra tal y como estaba descrita, siempre que la adjudicación recaiga en el contratista que ejecuta dicha obra:
- cuando dichas obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores a los poderes adjudicadores,
-  o cuando dichas obras, aunque se puedan separar de la ejecución del contrato inicial sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento.
No obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras complementarias no podrá ser superior al 50 % del importe del contrato principal;
e)  para nuevas obras que consistan en la repetición de obras similares realizadas por el contratista titular de un primer contrato adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas obras sean conformes a un proyecto de base y que dicho proyecto haya sido objeto de un primer contrato adjudicado según los procedimientos mencionados en el apartado 4.
La posibilidad de recurrir a este procedimiento deberá ser expresada desde el inicio del procedimiento de adjudicación del primer contrato, y el importe total previsto para la continuación de las obras se tomará en cuenta por parte de los poderes adjudicadores para la aplicación del artículo 6. Unicamente se podrá utilizar este procedimiento durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial.
4. En todos los demás casos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de obras recurriendo al procedimiento abierto o al procedimiento restringido.»
17 Por último, los apartados 2 y 9 del artículo 11 de la Directiva establecen lo siguiente:
«2. Los poderes adjudicadores que deseen adjudicar un contrato público de obras a través de un procedimiento abierto, restringido o negociado, en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 7, darán a conocer su intención por medio de un anuncio.
[...]
9. Los anuncios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 se publicarán in extenso en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas y en el banco de datos TED, en su o sus lenguas originales. Se publicará un resumen de los elementos importantes de cada anuncio en las demás lenguas oficiales de las Comunidades, dando fe únicamente el texto original.»
18 A tenor del apartado 1 del artículo 36 de la Directiva 93/37, queda derogada la Directiva 71/305 y las disposiciones que la modifican, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en lo que se refiere a los plazos de transposición y de aplicación.
La Directiva 89/440
19 La Directiva 89/440 es una de las que modificaron la Directiva 71/305 antes de la adopción de la Directiva 93/37.
20 Salvo algunas diferencias de redacción, las disposiciones de la Directiva 71/305, en su versión modificada por la Directiva 89/440, que se referían a la definición de los poderes adjudicadores [letra b) del artículo 1], a la delimitación del ámbito de aplicación material (artículo 4 bis), a los procedimientos que debían aplicar los poderes adjudicadores (artículo 5) y a las modalidades de publicación a las que debían atenerse, especialmente cuando recurrían al procedimiento negociado (apartados 2 y 9 del artículo 12), tenían el mismo tenor literal que las disposiciones correspondientes de la Directiva 93/37, reproducidas en los apartados 14 a 17 de esta sentencia.
El recurso
21 Con carácter preliminar procede señalar que, mediante su recurso, la Comisión censura al Reino de Bélgica no haber observado las disposiciones de las Directivas 89/440 y 93/37. De los autos se deduce que la Directiva 89/440 estaba en vigor cuando se inició el primer procedimiento de adjudicación y que la Directiva 93/37 estaba en vigor cuando se inició el procedimiento relativo al lote nº 4. Procede recordar, además, que la Directiva 93/37 derogó y sustituyó a la Directiva 71/305, incluidas las disposiciones que la modificaban, especialmente las comprendidas en la Directiva 89/440.
22 La Comisión expone que, en el presente asunto, cuando el Gobierno belga utilizó procedimientos no abiertos, sin anuncio de contratación y sin publicación en el DOCE, no observó las disposiciones de la Directiva 89/440 ni los apartados 2 y 9 del artículo 11 de la Directiva 93/37.
23 Señala asimismo que, para adjudicar un contrato mediante el procedimiento negociado, deben cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 7 de la Directiva 93/37. Así, un poder adjudicador sólo puede celebrar un contrato mediante el procedimiento negociado sin anuncio previo si se cumplen los requisitos establecidos en el apartado 3 del artículo 7 de esta Directiva.
24 Por consiguiente, al aplicar, a la segunda fase del lote nº 4, un procedimiento negociado, sin que concurriera alguna de las causas justificativas exigidas por el artículo 7 de la Directiva 93/37, el Reino de Bélgica ha infringido esta disposición.
25 Para dirimir el presente litigio procede examinar en primer lugar si el Vlaamse Raad es un poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 1 del artículo 1 de la Directiva 89/440, y en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37.
26 La definición de poder adjudicador, que tiene idéntico contenido en las dos Directivas, enuncia que, a efectos de cada una de ellas, «se entenderá por poderes adjudicadores el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público».
27 El concepto de Estado al que se refiere esta disposición comprende necesariamente todos los órganos que ejercen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Lo mismo sucede con los órganos que, en un Estado de estructura federal, ejercen estos poderes en la esfera de las entidades federadas.
28 Por otra parte, en la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), apartados 11 a 13, el Tribunal de Justicia, después de haber establecido que el concepto de Estado en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305 debía recibir una interpretación funcional, consideró que dentro de él quedaba incluida una Comisión local de concentración parcelaria, a pesar de que este organismo no estaba formalmente integrado en la Administración del Estado. Pues bien, sería inconsecuente negar que un órgano legislativo está comprendido en el concepto de Estado a efectos de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos de obras, cuando se ha considerado englobado en este concepto, a fin de la aplicación de una de estas Directivas, un organismo no integrado formalmente en la Administración del Estado.
29 De ello se deduce que debe considerarse que un órgano legislativo como el Vlaamse Raad forma parte del Estado y, por tanto, constituye un poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 1 del artículo 1 de la Directiva 89/440, así como en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37.
30 Además, consta que cada uno de los lotes que eran objeto de los contratos de obras proyectados por el Vlaamse Raad era de un importe superior al umbral previsto por el artículo 4 bis de la Directiva 71/305, insertado por el número 6 del artículo 1 de la Directiva 89/440, y por el artículo 6 de la Directiva 93/37.
31 En estas circunstancias, los contratos proyectados por el Vlaamse Raad están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 71/305, en su versión modificada por la Directiva 89/440, así como en el ámbito de la Directiva nº 93/37, y, por consiguiente, debían desarrollarse observando las normas que en ellas se establecen.
32 Entre estas normas, los apartados 2 y 9 del artículo 12 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 12 del artículo 1 de la Directiva 89/440, disponen que los poderes adjudicadores que deseen celebrar un contrato de obras públicas a través de un procedimiento abierto, restringido o negociado en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 5 darán a conocer su intención por medio de un anuncio publicado en el DOCE.
33 Asimismo, los apartados 2 y 9 del artículo 11 de la Directiva 93/37 imponen a los «poderes adjudicadores que deseen adjudicar un contrato público de obras a través de un procedimiento abierto, restringido o negociado, en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 7», la obligación de dar a conocer su intención por medio de un anuncio publicado en el DOCE.
34 De estas disposiciones se deduce que, cuando los poderes adjudicadores tienen la intención de adjudicar un contrato público de obras a través de un procedimiento negociado, la obligación de publicar un anuncio sólo desaparece en los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 5 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por la Directiva 89/440, o en los previstos en el apartado 3 del artículo 7 de la Directiva 93/37.
35 Pues bien, en el presente asunto el Gobierno belga no niega ni la falta de publicación de un anuncio en el DOCE ni el hecho de que no se cumplían los requisitos exigidos en el apartado 3 del artículo 5 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por la Directiva 89/440, y en el apartado 3 del artículo 7 de la Directiva 93/37 para poder utilizar un procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio.
36 No obstante, en la vista el Gobierno belga invocó el artículo 4 de la Directiva 93/37 para afirmar que, en determinadas circunstancias, un Estado puede legítimamente desligarse de las obligaciones impuestas por esta Directiva.
37 Esta disposición prevé que la Directiva 93/37 no se aplica:
«a)  a los contratos adjudicados en los sectores mencionados en los artículos 2, 7, 8 y 9 de la Directiva 90/531/CEE, ni a los contratos que respondan a las condiciones del apartado 2 del artículo 6 de dicha Directiva;
b)  a los contratos de obras cuando éstas sean declaradas secretas, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas vigentes en el Estado miembro considerado, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales del Estado miembro».
38 Independientemente del carácter extemporáneo de esta alegación, que el Gobierno belga formuló por primera vez en la vista, sin exponer ninguna razón que justificara el retraso, procede afirmar que el Gobierno belga no ha invocado ningún elemento capaz de demostrar que los contratos de obras proyectados por el Vlaamse Raad están encuadrados en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4.
39 Por consiguiente, procede desestimar esta alegación.
40 El Gobierno belga también ha afirmado que, en la esfera nacional, la Ley de 14 de julio de 1976, vigente a la sazón, cuyo artículo 2 dispone, en el apartado 1, que «dentro de los límites de sus atribuciones, cada ministro es competente para adoptar las decisiones relativas a la adjudicación y a la ejecución de los contratos del Estado y de los organismos sometidos a su autoridad jerárquica», no se aplicaba a los organismos legislativos, especialmente porque la autonomía y la supremacía del poder legislativo, impuestas por la Constitución belga, impedían que las cámaras legislativas, y por lo tanto el Vlaamse Raad, estuvieran sometidas a la competencia ministerial.
41 Procede señalar, en primer lugar, que esta alegación, basada en el Derecho interno, no puede poner en entredicho ni la afirmación de que el Vlaamse Raad constituye un poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 1 del artículo 1 de la Directiva 89/440, y en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, ni la consiguiente obligación de respetar las disposiciones de estas Directivas relativas a las normas de publicidad y a los procedimiento de adjudicación.
42 En efecto, es jurisprudencia reiterada que un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos establecidos por una Directiva (véase, en particular, la sentencia de 12 de febrero de 1998, Comisión/Francia, C-144/97, Rec. p. I-613, apartado 8).
43 Por consiguiente, procede desestimar también esta alegación.
44 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriormente expuestas, procede declarar que:
- al no haber publicado ningún anuncio de licitación en el DOCE ni para el proyecto global ni para cada uno de los lotes relativos a la construcción del edificio del Vlaamse Raad,
- al no haber aplicado los procedimientos de adjudicación previstos por la Directiva 71/305, en su versión modificada por la Directiva 89/440 y por la Directiva 93/37, y, más especialmente, al haber adjudicado el lote nº 4 mediante el procedimiento negociado sin justificación para ello,
el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de dichas Directivas y, más precisamente, del artículo 7 y de los apartados 2 y 9 del artículo 11 de la Directiva 93/37.
Decisión sobre las costas
Costas
45 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Al haber sido desestimados los motivos formulados por el Reino de Bélgica, procede condenarle en costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
(Sala Sexta)
decide:
46 Declarar que
- al no haber publicado ningún anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas ni para el proyecto global ni para cada uno de los lotes relativos a la construcción del edificio del Vlaamse Raad,
- al no haber aplicado los procedimientos de adjudicación previstos por la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989, y por la Directiva 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y, más especialmente, al haber adjudicado el lote nº 4 mediante el procedimiento negociado sin justificación para ello,
el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de dichas Directivas y, más precisamente, del artículo 7 y de los apartados 2 y 9 del artículo 11 de la Directiva 93/37.
47 Condenar en costas al Reino de Bélgica.