CELEX: 61984CJ0205
Frihet att tillhandahålla tjänster
Försäkring

1 Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 14 augusti 1984 har Europeiska gemenskapernas kommission, i enlighet med artikel 169 i EEG-fördraget, väckt talan om fastställelse av att Förbundsrepubliken Tyskland,
a)  har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 60 i fördraget genom att tillämpa Versicherungsaufsichtsgesetz (lag om tillsyn av försäkringsföretag, nedan kallad "VAG"), i dess lydelse enligt den fjortonde lagen om ändring av den 29 mars 1983 (BGBI. I, s. 377), vilken dels kräver att försäkringsföretag inom gemenskapen som önskar tillhandahålla tjänster i form av direkt försäkring (med undantag för transportförsäkringar) i Förbundsrepubliken Tyskland genom representanter, ombud, agenter eller andra förmedlare, skall vara etablerade och auktoriserade i den medlemsstaten, dels förbjuder försäkringsförmedlare som är etablerade i Förbundsrepubliken Tyskland att förmedla försäkringsavtal mellan försäkringstagare bosatta där och försäkringsföretag etablerade i en annan medlemsstat;
b)  har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 60 i fördraget och enligt rådets direktiv 78/473 av den 30 maj 1978 om samordning av lagar och andra författningar som avser koassuransverksamhet inom gemenskapen (EGT L 151, s. 25, fransk version; svensk specialutgåva, del 06, volym 02) genom att genomföra och tillämpa den fjortonde lagen om ändring av VAG, som syftar till att genomföra det nämnda direktivet, i den mån lagen föreskriver att den ledande försäkringsgivaren i samband med koassuransverksamhet inom gemenskapen (när riskerna finns i Förbundsrepubliken Tyskland) både skall vara etablerad där och ha tillstånd att även på egen hand täcka de försäkrade riskerna där;
c)  har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 1.2 och 8 i direktiv 78/473 och enligt artiklarna 59 och 60 i fördraget genom att Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (förbundsmyndigheten för kontroll av försäkringar) i samband med införlivandet av ovan nämnda direktiv har fastställt för höga beloppsgränser för riskerna inom försäkringsområdena brandförsäkring, ansvarsförsäkring för luftfartyg och allmän ansvarsförsäkring - risker som kan ingå i en koassuransverksamhet inom gemenskapen - vilket får till följd att det inte kan tillhandahållas tjänster i form av koassuransverksamhet i Förbundsrepubliken Tyskland vad gäller risker som ligger under de nämnda beloppsgränserna.
2 Kommissionen har även väckt talan om fördragsbrott mot Frankrike (mål 220/83), Danmark (mål 252/83) och Irland (mål 206/84) angående dessa staters införlivande av nämnda direktiv 78/473. Kommissionen har i dessa tre mål i huvudsak åberopat samma underlåtelser som de som i detta mål har angivits under b) och c). Däremot åberopas inte i dessa mål någon underlåtelse som motsvarar den under a) även om de allmänna lagstiftningarna om tillsyn av försäkringsföretag i de nämnda medlemsstaterna innehåller liknande restriktioner som de som är i fråga i detta mål.
3 I föreliggande mål har den belgiska, den danska, den franska, den irländska och den italienska regeringen inträtt som intervenienter till stöd för Förbundsrepubliken Tyskland, medan Förenade konungarikets respektive Nederländernas regering har intervenerat till stöd för kommissionen.
4 Vad gäller bestämmelserna i den ifrågavarande tyska lagen, bestämmelserna i gemenskapens direktiv om samordning inom försäkringssektorn och de yttranden som ingivits till domstolen av såväl parterna i målet som av intervenienterna, hänvisas till förhandlingsrapporten. Handlingarna i målet i dessa delar återges i det följande endast i den mån domstolens argumentation kräver det.
I - Talans upptagande till sakprövning
5 Det finns anledning att först undersöka vissa formella problem som rör talans upptagande till sakprövning som har diskuterats inför domstolen.
6 Irlands regering har gjort gällande att kommissionen genom talan i detta och i övriga mål försöker föregripa det förfarande som rådet redan inlett med stöd av artikel 57.2 i fördraget. Målet rör nämligen exakt samma frågeställningar om avgränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som behandlas i det förslag till ett andra direktiv om annan direkt försäkring än livförsäkring (EGT 1976, C 32, s. 2, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå), nedan kallat "förslaget till ett andra direktiv", som rådet för närvarande har att ta ställning till. Detta innebär att kommissionen i själva verket begär av domstolen att utföra en uppgift som enligt fördraget tillkommer rådet.
7 Det skall i detta sammanhang påpekas att enligt artikel 155 i fördraget skall kommissionen övervaka tillämpningen av bestämmelserna i fördraget. För att fullgöra denna uppgift åligger det kommissionen, om den anser att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en av sina skyldigheter enligt fördraget att väcka talan i enlighet med artikel 169. Enbart det faktum att rådet redan har förelagts ett lagförslag, som om det antas och införlivas i nationell rätt skulle få till följd att det fördragsbrott som kommissionen gör gällande inte längre föreligger, skall inte utgöra hinder för kommissionen att väcka talan om fördragsbrott.
8 Den franska och den irländska regeringen har anfört att kommissionen i själva verket ifrågasätter huruvida direktiv 78/473 är förenligt med fördraget och således bestrider dess giltighet. Kommissionen har dock inte i tid väckt talan om ogiltigförklaring av detta direktiv. Dessa båda regeringar har därför framfört att de har allvarliga betänkligheter mot talans upptagande till sakprövning, eftersom kommissionens talan syftar till att på nytt ifrågasätta en bestämmelse i gemenskapsrätten som redan är slutgiltigt fastställd.
9 Det framgår av denna argumentation att det finns olikheter i tolkningen av direktivet. Kommissionen har i sin talan tolkat direktivet så att det överensstämmer med dess egen tolkning av artiklarna 59 och 60 i fördraget, medan de båda regeringarna tolkar direktivet så att det strider mot nämnda tolkning av artiklarna 59 och 60. Dessa tolkningsproblem kan dock endast lösas i samband med en sakprövning i målet.
10 Under dessa omständigheter finns det inget som hindrar domstolen från att ta upp målet till sakprövning.
II - Saken
A - Kommissionens första påstående
1)  Föremålet för talan i denna del
11 Det framgår av ordalydelsen i kommissionens talan att det första påståendet rör de skyldigheter vad gäller auktorisation och etablering som VAG föreskriver i förhållande till de som tillhandahåller tjänster på området för direkt försäkring i allmänhet, med undantag för transportförsäkringar, som inte omfattas av dessa skyldigheter, och koassuransverksamhet inom gemenskapen som behandlas i det andra och tredje påståendet. Domstolen beaktar även det faktum att kommissionen under den muntliga förhandlingen har preciserat att talan inte rör obligatoriska försäkringar.
12 Däremot har kommissionen, som svar på en fråga från domstolen, förklarat att till skillnad från påståendena som avser koassuransverksamhet inom gemenskapen, rör det första påståendet också livförsäkringar. Under den muntliga förhandlingen har den tyska regeringen bekräftat att den aldrig betvivlat att även dessa försäkringar omfattades av talan om fördragsbrott. Vissa av de regeringar som intervenerat till stöd för Förbundsrepubliken Tyskland har dock uppfattat kommissionens svar som ett försök att utvidga föremålet för talan och därmed beröva dem möjligheten att påtala de särskilda förhållanden som gäller på livförsäkringsområdet.
13 Det skall i detta hänseende noteras att såväl det motiverade yttrandet som ansökan är allmänt formulerade och rör tyska bestämmelser som även är tillämpliga på livförsäkringar. Det är mycket riktigt så att dessa två dokument enbart nämner rådets direktiv 73/239 av den 24 juli 1973 om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring än livförsäkring (EGT L 228, s. 3, fransk version; svensk specialutgåva, del 06, volym 01) och ovan nämnda direktiv 78/473 som handlar om koassuransverksamhet inom gemenskapen och således inte nämner rådets direktiv 79/267 av den 5 mars 1979 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva direkt livförsäkringsrörelse (EGT L 63, s. 1, fransk version; svensk specialutgåva, del 06, volym 02). Detta förhållande kan dock förklaras av det faktum att direktivet daterat 1979 inte avviker från direktivet daterat 1973 på de punkter som är relevanta i ifrågavarande mål. Även om livförsäkringar faktiskt ger upphov till särskilda problem, bland annat vad gäller försäkringsvillkor och placeringen av tekniska reserver, så kan dessa problem skiljas från de krav på etablering och auktorisation vilka är de enda kommissionen ifrågasätter inom ramen för det första påståendet. Mot bakgrund av dessa omständigheter finns det anledning att betrakta kommissionens svar som en precisering av talan och inte som en utvidgning av talan.
14 I sitt första påstående har kommissionen särskilt nämnt förbudet i VAG mot att förmedlare som är etablerade i Förbundsrepubliken Tyskland förmedlar försäkringsavtal mellan försäkringstagare som är bosatta där och försäkringsgivare etablerade i en annan medlemsstat. Kommissionen och den brittiska regeringen har under förfarandet vid domstolen gjort gällande att sådana förmedlare, när de ger råd om val av försäkringar och försäkringsgivare, endast tar till vara försäkringstagarnas intressen. De hänsyn till skyddet av dessa försäkringstagare som den tyska regeringen har åberopat kan således inte på något sätt berättiga detta förbud, särskilt som VAG enligt den tyska regeringen inte innehåller något förbud mot att försäkringstagare bosatta på det tyska territoriet direkt vänder sig till ifrågavarande utländska försäkringsföretag.
15 Den tyska regeringen har i detta hänseende invänt att om en försäkringstagare på eget initiativ vänder sig direkt till ett utländskt försäkringsföretag så är han medveten om att han därmed avstår från det skydd som den nationella lagstiftningen i hans hemland erbjuder. När en förmedlare medverkar, som är etablerad i Förbundsrepubliken Tyskland, vänder sig försäkringstagaren däremot till ett inhemskt företag som utövar sin verksamhet i försäkringsföretagens intressen och, i det aktuella fallet, i ett företags intresse som varken är etablerat eller auktoriserat i Förbundsrepubliken Tyskland. Ifrågavarande förbud utgör därför ett nödvändigt komplement till kraven på etablering och auktorisation.
16 Det skall i detta sammanhang erinras om att yrket som förmedlare inom försäkringssektorn inte regleras av gemenskapsbestämmelser som gör det möjligt för domstolen att avgöra om en sådan förmedlare utövar sin verksamhet i den ena eller den andra försäkringsavtalspartens intresse. Dessutom kan inte det förhållandet att ett försäkringsavtal har förhandlats fram med hjälp av en förmedlare som inte har fullmakt att företräda det utländska försäkringsföretaget förändra detta avtals karaktär av en tjänst som detta sistnämnda företag tillhandahåller försäkringstagaren. Härav följer att i förhållande till bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster kan ifrågavarande förbud inte separeras från den del av påståendet som rör skyldigheterna avseende etablering och auktorisation som gäller för försäkringsföretaget i egenskap av företag som tillhandahåller tjänster. Domstolen behöver följaktligen enbart ta ställning till den delen av påståendet.
17 Det finns således anledning att fastslå att kommissionens första påstående rör försäkringssektorn som helhet, med undantag för transportförsäkringar, koassuransverksamhet inom gemenskapen och obligatoriska försäkringar, och det rör de krav på etablering och auktorisation som den tyska lagstiftningen föreskriver i förhållande till försäkringsgivare inom gemenskapen i deras egenskap av verksamheter som tillhandahåller tjänster i fördragets mening.
2)  Angående begreppet att tillhandahålla tjänster på försäkringsområdet
18 Enligt artikel 59 första stycket i fördraget skall avskaffandet av inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen gälla alla tjänster som tillhandahålls av medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Enligt ordalydelsen i artikel 60 första stycket skall i fördraget med tjänster förstås prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer.
19 När det gäller tillhandahållande av tjänster, definierade på detta sätt, kräver dessa artiklar att alla inskränkningar avseende fri rörlighet för tjänster skall avvecklas, dock med undantag för bestämmelserna i artikel 61 och i artiklarna 55 och 56 som artikel 66 hänvisar till. Även om dessa sistnämnda bestämmelser inte är i fråga i detta mål så har den italienska regeringen påpekat att, enligt artikel 61.2, skall liberaliseringen av de bank- och försäkringstjänster som är förbundna med kapitalrörelser genomföras parallellt med den gradvisa liberaliseringen av rörligheten för kapital. I detta hänseende finns det dock anledning att framhålla att det redan av rådets första direktiv av den 11 maj 1960 om genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT 1960, s. 921, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå) framgår att medlemsstaterna skall bevilja de valutatillstånd som avser kapitalrörelser som behövs för överföringar för att genomföra försäkringsavtal, allt eftersom sådana avtal tillåts omfattas av den fria rörligheten för tjänster i enlighet med artiklarna 59 och följande i fördraget.
20 Även om bestämmelserna om kapitalrörelser således inte kan begränsa friheten att ingå försäkringsavtal inom ramen för tillhandahållande av tjänster enligt artiklarna 59 och 60, så är det dock nödvändigt att avgränsa tillämpningsområdet för dessa artiklar i förhållande till bestämmelserna i fördraget som handlar om etableringsrätt.
21 Det skall i detta hänseende påpekas att ett försäkringsföretag från en annan medlemsstat som upprätthåller, i medlemsstaten i fråga, en permanent närvaro omfattas av fördragets bestämmelser om etableringsrätt och detta även om denna närvaro inte består av en filial eller agentur utan endast av ett enkelt kontor som sköts av företagets egen personal eller av en självständig person som har fullmakt att varaktigt företräda företaget på samma sätt som en agentur. Mot bakgrund av den ovan nämnda definitionen i artikel 60 första stycket, kan ett sådant försäkringsföretag således inte åberopa artiklarna 59 och 60 vad gäller dess verksamhet i medlemsstaten i fråga.
22 Dessutom, vilket domstolen konstaterade i sin dom av den 3 december 1974 i mål 33/74 Van Binsbergen (Rec. s. 1299) har en medlemsstat rätt att vidta åtgärder avsedda att förhindra att den som tillhandahåller tjänster vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot dess territorium, utnyttjar den frihet som garanteras genom artikel 59 i syftet att undandra sig de yrkesregler som skulle vara tillämpliga på honom om han var etablerad på den medlemsstatens territorium. En sådan situation skall bedömas enligt kapitlet om etableringsrätt och inte enligt kapitlet om tjänster.
23 Det skall slutligen nämnas att eftersom tillämpningsområdet för artiklarna 59 och 60 fastställs mot bakgrund av var den som tillhandahåller tjänster eller mottagaren av tjänsterna är etablerad eller bosatt kan det uppstå särskilda problem när riskerna som försäkringsavtalet täcker finns på en annan medlemsstats territorium än där försäkringstagaren som mottar tjänsterna befinner sig. Eftersom dessa problem inte varit föremål för diskussion inför domstolen kommer domstolen inte att ta ställning till dem i detta mål. Den följande undersökningen kommer således endast att avse försäkringar mot risker som finns i den medlemsstat där försäkringstagaren befinner sig (nedan kallad "mottagarstaten").
24 Av övervägandena ovan följer att det tillhandahållande av tjänster som skall granskas för att kunna avgöra detta mål rör enbart försäkringsavtal som avser risker som finns i en medlemsstat och som har ingåtts mellan en försäkringstagare som är etablerad eller bosatt i den staten och en försäkringsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat och som inte upprätthåller någon permanent närvaro i den förstnämnda staten och som inte heller riktar sin verksamhet helt eller huvudsakligen mot den statens territorium.
3)  Angående de omtvistade kravens förenlighet med artiklarna 59 och 60 i fördraget
25 Enligt domstolens fasta rättspraxis har artiklarna 59 och 60 i fördraget varit direkt tillämpliga sedan övergångstidens utgång, utan att deras tillämplighet är beroende av att det har skett någon harmonisering eller samordning av medlemsstaternas lagstiftningar. Dessa artiklar kräver inte bara avskaffande av all diskriminering på grund av nationalitet av den som tillhandahåller tjänster, utan även av alla inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster som grundas på det förhållandet att han är etablerad i en annan medlemsstat än den i vilken tjänsten skall tillhandahållas.
26 Eftersom den tyska regeringen, och vissa av de regeringar som har intervenerat till dess stöd, har hänvisat till artikel 60 tredje stycket när de gör gällande att mottagarstaten kan tillämpa sin tillsynslagstiftning även på försäkringsgivare etablerade i en annan medlemsstat skall det tilläggas att, vilket domstolen fastslog i sin dom av den 17 december 1981 i mål 279/80 Webb (Rec. s. 3305), syftet med artikel 60 tredje stycket huvudsakligen är att göra det möjligt för den som tillhandahåller tjänster att utöva sin verksamhet i den stat där tjänsten utförs utan att diskrimineras i förhållande till den statens egna medborgare. Detta innebär dock inte att hela den nationella lagstiftning som gäller för denna stats egna medborgare och som i allmänhet är tillämplig på permanent verksamhet som utförs av företag som är etablerade i den staten, kan tillämpas i dess helhet och på samma sätt på verksamhet som är av tillfällig karaktär och som utövas av företag som är etablerade i andra medlemsstater.
27 Domstolen har dock accepterat, bland annat i sina domar av den 18 januari 1979 i förenade målen 110 och 111/78 Van Wesemael (Rec. s. 35) och av den 17 december 1981 i ovan nämnda mål 279/80 Webb, att man på grund av vissa tjänsters särskilda beskaffenhet, inte kan anse de särskilda krav som ställs på de som tillhandahåller tjänster som oförenliga med fördraget, i den mån de grundas på tillämpningen av regler som gäller för sådan verksamhet. Friheten att tillhandahålla tjänster, som är en grundläggande princip i fördraget, kan dock endast inskränkas genom bestämmelser som berättigade av hänsyn till allmänintresset och som är tillämpliga på alla personer eller företag som utövar en verksamhet på territoriet i den stat där tjänsten mottages och endast i den mån detta allmänintresse inte skyddas genom de bestämmelser som den som tillhandahåller tjänsten omfattas av i den medlemsstat där han är etablerad. Dessa krav måste dessutom objektivt sett vara nödvändiga för att garantera att yrkesreglerna iakttas och för att skydda de intressen som tillvaratas genom dessa bestämmelser.
28 De krav som är aktuella i ifrågavarande mål - dvs. skyldigheterna för en försäkringsgivare, som är etablerad i en annan medlemsstat och som har auktoriserats av den statens tillsynsmyndighet och som står under den myndighetens tillsyn, att ha en varaktig etablering på territoriet i mottagarstaten och att erhålla en särskild auktorisation från tillsynsmyndigheten i den staten - utgör inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster eftersom dessa tjänster blir kostsammare i mottagarstaten, särskilt när försäkringsgivarens verksamhet i den staten enbart är av tillfällig karaktär.
29 Härav följer att dessa krav endast kan anses förenliga med artiklarna 59 och 60 i fördraget om det fastställs att det på det berörda verksamhetsområdet finns vissa tvingande hänsyn till allmänintresset som berättigar inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, att detta intresse inte redan skyddas genom etableringsstatens regler och att samma resultat inte kan uppnås genom andra mindre restriktiva regler.
a)  Frågan om det föreligger något intresse som gör vissa inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster på försäkringsområdet berättigade
30 Såsom den tyska regeringen och de parter som intervenerat till dess stöd har anfört, vilket varken kommissionen, den brittiska eller den nederländska regeringen har bestridit, utgör försäkringssektorn ett område som är särskilt känsligt när det gäller skyddet av konsumenter i egenskap av försäkringstagare och försäkrade. Detta beror till stor del på den särskilda beskaffenhet som försäkringsgivarens tjänst har eftersom den är kopplad till framtida händelser vars inträffande, eller i vart fall tidpunkten för detta, är osäkert vid den tidpunkt då försäkringsavtalet ingås. Den som är försäkrad men som efter en försäkringsskada inte får någon ersättning kan försättas i en ytterst bekymmersam situation. Det är samtidigt i allmänhet mycket svårt för försäkringstagaren att bedöma om försäkringsgivarens framtida finansiella situation och om avtalsvillkoren, som oftast fastställs av försäkringsgivaren, ger tillräckliga garantier för att få ersättning i händelse av en försäkringsskada.
31 Det skall dessutom beaktas, vilket den tyska regeringen har påpekat, att på vissa områden har försäkringar blivit ett massfenomen. Det ingås nu ett så stort antal försäkringsavtal att frågan om skyddet av de försäkrades och berörd tredje mans intressen i stort sett berör hela befolkningen.
32 De särskilda förhållanden som är utmärkande för försäkringssektorn har fått till följd att alla medlemsstaterna har antagit lagar varigenom försäkringsföretagen underställs tvingande regler både vad gäller deras finansiella situation och de försäkringsvillkor som de tillämpar, och vad gäller fortlöpande kontroll av att de efterlever dessa regler.
33 Det tycks således som om det på ifrågavarande område finns tvingande hänsyn kopplade till allmänintresset som kan berättiga inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, under förutsättning att etableringsstatens regler inte är tillräckliga för att uppnå det skydd som är nödvändigt och att kraven i mottagarstaten inte går utöver vad som är nödvändigt i detta avseende.
b)  Frågan om allmänintresset inte redan skyddas genom bestämmelser i etableringsstaten
34 Kommissionen och även den brittiska och den nederländska regeringen har gjort gällande att ovan nämnda skyddshänsyn, i vart fall efter att de första direktiven om samordning 73/239 och 79/267 antagits, i stor utsträckning tillvaratas genom myndigheternas tillsyn i etableringsstaten.
35 Det skall i detta avseende inledningsvis påpekas att dessa båda direktiv enligt deras hänvisningar, ingresser och ordalydelsen i deras bestämmelser syftar till att underlätta upprättandet av filialer och agenturer i en annan medlemsstat än den där företaget har sitt huvudkontor. De innehåller bestämmelser om förhållandet mellan å ena sidan lagstiftningen och tillsynsmyndigheten i staten där huvudkontoret finns och å andra sidan i staterna där företaget har etablerat agenturer eller filialer, men de avser inte den verksamhet som företaget utövar genom att tillhandahålla tjänster i fördragets mening. Det är följaktligen inte möjligt att tillämpa bestämmelserna i dessa direktiv på förhållandet mellan etableringsstaten, där huvudkontoret, filialen eller agenturen finns och den stat där tjänsten tillhandahålls. Detta förhållande behandlas först i förslaget till det andra direktivet.
36 Det finns emellertid anledning att pröva om de två första direktiven ändå föreskriver villkor för utövandet av försäkringsverksamhet som är så likartade inom hela gemenskapen och möjligheter till tillsyn som är så effektiv att de inskränkningar som mottagarstaten upprätthåller i förhållande till företag som tillhandahåller tjänster kan upphävas helt eller åtminstone delvis.
37 Vad gäller försäkringsföretagens finansiella situation innehåller de båda direktiven mycket detaljerade bestämmelser om företagets fria tillgångar, dess eget kapital. Dessa bestämmelser syftar till att säkerställa företagets solvens och enligt direktivet skall tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där företagets huvudkontor finns kontrollera företagets solvens "beträffande hela dess verksamhet". Denna formulering får även antas omfatta den verksamhet som utövas i form av tillhandahållande av tjänster. Härav följer att mottagarstaten själv inte har rätt att företa en sådan kontroll utan måste acceptera ett intyg om ett företags solvens utfärdat av tillsynsmyndigheten i den medlemsstat där företaget som tillhandahåller tjänster har sitt huvudkontor. Den tyska regeringen har anfört att så är fallet i Förbundsrepubliken Tyskland, vilket inte har bestridits av kommissionen.
38 Däremot har det inte genom de båda direktiven genomförts någon harmonisering av de nationella bestämmelserna om tekniska reserver, dvs. finansiella medel som är bundna för att skapa säkerhet för att företaget skall kunna uppfylla sina försäkringsåtaganden enligt de avtal som har slutits och som inte ingår i företagets eget kapital. I detta hänseende har direktiven uttryckligen fastställt att nödvändig harmonisering skall ske genom senare direktiv. Direktiv 73/239 och 79/267 har således överlåtit till varje medlemsstat där verksamheten utövas att i nationell rätt reglera hur dessa reserver skall beräknas och att bestämma tillgångsslag och värdering av tillgångar som de består av. De tillgångar som skall motsvara den verksamhet som utövas i medlemsstaten i fråga skall vara lokaliserade till den staten och att de existerar skall kontrolleras av tillsynsmyndigheten i den staten, fastän det föreskrivs i direktiven att det är den stat där företaget har sitt huvudkontor som skall kontrollera att företagets balansräkning utvisar att valutamatchande tillgångar finns som motsvarar de försäkringsåtaganden som företaget avtalat om i alla de länder där det bedriver verksamhet. Det är först i förslaget till det andra direktivet, som bland annat avser harmonisering av nationella bestämmelser om tekniska reserver, som man föreslår att detta krav på lokalisering skall upphävas.
39 Den tyska regeringen och de regeringar som har intervenerat till dess stöd har under förfarandet inför domstolen visat att stora skillnader finns mellan de nu gällande nationella bestämmelserna om tekniska reserver och likaså vad gäller tillgångar som utgör sådana reserver. Så länge som det inte har skett någon harmonisering i detta hänseende och i avsaknad av regler som ålägger tillsynsmyndigheten i etableringsstaten att övervaka att de regler som gäller i mottagarstaten iakttas, finns det anledning att erkänna att mottagarstaten har rätt att kräva och att kontrollera att dess egna regler om tekniska reserver iakttas i förhållande till tjänster som tillhandahålls på dess territorium, i den mån dessa regler inte går utöver vad som är nödvändigt för att skydda försäkringstagarna och de försäkrade.
40 Slutligen, vad gäller försäkringsvillkoren, har de två första direktiven om samordning inte medfört någon harmonisering utan överlåter till varje enskild medlemsstat där verksamheten bedrivs att se till att dess egna tvingande regler iakttas när det gäller verksamhet som utövas på dess territorium. Förslaget till det andra direktivet fastställer tillämpningsområdet för sådana tvingande regler och undantar vissa försäkringar av kommersiell natur, vilka klart definieras i direktivet. Med hänsyn till de betydande skillnader som finns mellan de nationella reglerna i detta avseende, finns det anledning att påpeka att mottagarstaten även på denna punkt, och med samma förbehåll, är berättigad att kräva och att kontrollera att dess egna regler iakttas i förhållande till tjänster som tillhandahålls på dess territorium.
41 Det finns således anledning att fastslå att, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, gör förhållandena som beskrivs ovan och som rör skyddet av försäkringstagarna och de försäkrade att det är berättigat att mottagarstaten säkerställer att dess egen lagstiftning om tekniska reserver och försäkringsvillkor tillämpas, förutsatt att kraven i den lagstiftningen inte går utöver vad som är nödvändigt för att tillförsäkra försäkringstagarna och de försäkrade skydd. Det återstår således att undersöka om det är nödvändigt att denna kontroll sker inom ramen för ett system med auktorisationer och på grundval av villkoret att försäkringsföretaget är varaktigt etablerat i mottagarstaten.
c)  Frågan om kravet auktorisation är nödvändigt
42 Kommissionen har inte bestritt att mottagarstaten har rätt att utöva en viss tillsyn när det gäller de försäkringsföretag som tillhandahåller tjänster på dess territorium. Under den muntliga förhandlingen har kommissionen till och med medgivit att det kan vara tillåtet att företa vissa kontrollåtgärder innan det berörda företaget startar verksamhet i form av tillhandahållande av tjänster. Den har dock vidhållit att sådana åtgärder måste vidtas inom ramen för ett system som är mindre restriktivt än ett system med auktorisationer, utan att för den skull konkret ange hur ett sådant system skulle utformas.
43 Den tyska regeringen, och de regeringar som har intervenerat till dess stöd, har gjort gällande att den nödvändiga kontrollen inte kan utövas utanför ett system som kräver auktorisation, vilket gör det möjligt att före det att verksamheten startar göra en kontroll, att göra en fortlöpande kontroll och som gör det möjligt att återkalla auktorisationen i händelse av allvarliga och bestående överträdelser.
44 Det skall i detta hänseende påpekas att i alla medlemsstaterna sker kontrollen av försäkringsföretagen inom ramen för ett auktorisationssystem och att behovet av ett sådant system bekräftas i de två första direktiven om samordning när det gäller de verksamheter som de avser. Enligt artikel 6 i båda direktiven skall varje medlemsstat för försäkringsrörelse inom sitt territorium föreskriva auktorisation av behörig myndighet. Ett företag som etablerar filialer eller agenturer i andra medlemsstater än den där man har sitt huvudkontor skall således erhålla en auktorisation av tillsynsmyndigheten i varje sådan stat.
45 Det skall även noteras att förslaget till det andra direktivet föreskriver att detta system skall bibehållas. Ett företag måste erhålla en auktorisation av behörig myndighet i varje medlemsstat där det önskar utöva verksamhet i form av tillhandahållande av tjänster. Enligt förslaget skall denna auktorisation erhållas av tillsynsmyndigheten i etableringsstaten, men denna myndighet skall dock först konsultera myndigheten i mottagarstaten och översända en kopia av alla handlingar i ärendet till den myndigheten. Förslaget föreskriver vidare ett fortlöpande samarbete mellan dessa två tillsynsmyndigheter, så att etableringsstaten skall kunna vidta alla nödvändiga åtgärder, vilket t.o.m. kan innebära återkallelse av auktorisationen, för att få slut på de överträdelser som tillsynsmyndigheten i mottagarstaten har anmält.
46 Under dessa omständigheter finner domstolen att den inte kan tillbakavisa vad den tyska regeringen har anfört och som går ut på att det endast är ett krav på auktorisation som på ett effektivt sätt kan säkerställa den kontroll som mot bakgrund av övervägandena ovan är berättigad av hänsyn till konsumentskyddet för försäkringstagare och försäkrade. Eftersom ett system som det som föreslås i förslaget till det andra direktivet, vilket innebär att auktorisationssystemet skall förvaltas av etableringsstaten i nära samarbete med mottagarstaten, endast kan införas genom lagstiftning skall det även påpekas att på gemenskapsrättens nuvarande stadium är det mottagarstaten som skall bevilja och återkalla denna auktorisation.
47 Det skall dock påpekas att auktorisationen på begäran skall beviljas alla företag som är etablerade i en annan medlemsstat och som uppfyller de villkor som föreskrivs i lagstiftningen i mottagarstaten. Dessa villkor får inte innebära att motsvarande lagstadgade villkor som redan har uppfyllts i etableringsstaten på nytt skall uppfyllas och tillsynsmyndigheten i mottagarstaten måste ta hänsyn till de kontroller och undersökningar som redan har utförts i etableringsstaten. Den tyska regeringen har i detta sammanhang anfört att det tyska systemet för auktorisation helt överensstämmer med dessa krav, vilket inte har bestridits av kommissionen.
48 Det skall vidare undersökas om kravet på auktorisation, som enligt VAG gäller för varje form av försäkringsverksamhet, med undantag för transportförsäkringar, är berättigat generellt sett. Särskilt den brittiska regeringen har i detta hänseende betonat att fri rörlighet för tjänster framför allt är av betydelse för kommersiella försäkringar och att de hänsyn till skyddet av försäkringstagare, som den tyska regeringen och de regeringar som intervenerat till dess stöd har hänvisat till, inte är aktuella vad gäller sådana försäkringar.
49 Härav följer att kravet på auktorisation endast kan upprätthållas i den mån det är berättigat av hänsyn till skyddet av försäkringstagarna och de försäkrade som den tyska regeringen har gjort gällande. Det skall vidare erkännas att dessa hänsyn inte är lika viktiga inom hela försäkringssektorn och att det till och med kan finnas fall då det, på grund av de försäkrade riskerna och försäkringstagaren, saknas behov av att skydda denne genom att tillämpa tvingande regler i nationell rätt.
50 Även om dessa omständigheter har beaktats i förslaget till det andra direktivet, som bland annat undantar kommersiella försäkringar, vilka är detaljerat definierade, från tillämpningen av de tvingande reglerna i mottagarstaten, så har domstolen inte, mot bakgrund av de rättsliga och faktiska omständigheter som den har tillgång till, någon möjlighet att göra en sådan generell urskiljning och att fastställa gränserna med tillräcklig precision för att avgöra i vilka särskilda fall behovet av skydd, som är utmärkande för försäkringsverksamhet i allmänhet, inte berättigar ett krav på auktorisation.
51 Härav följer att den del av kommissionens första påstående som rör kravet på auktorisation skall ogillas.
d)  Frågan om kravet på etablering är nödvändigt
52 Om kravet på auktorisation utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, så utgör kravet på varaktig etablering i praktiken ett verkligt uttryck för förnekande av denna frihet. Det får till följd att artikel 59 i fördraget, som just syftar till att avskaffa inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster för personer som inte är etablerade i den stat på vars territorium tjänsten skall tillhandahållas, förlorar all ändamålsenlig verkan (se bland annat den ovan nämnda domen av den 3 december 1974, domen av den 26 november 1975 i mål 39/75, Coenen, Rec. s. 1547, och domen av den 10 februari 1982 i mål 76/81, Transporoute, Rec. s. 417). Ett sådant krav är endast tillåtet om det kan fastställas att det utgör en nödvändig förutsättning för att uppnå det mål som eftersträvas.
53 Den tyska regeringen har i detta hänseende påpekat att kravet på etablering i mottagarstaten får till följd att den statens tillsynsmyndighet på plats fortlöpande kan granska den verksamhet som den auktoriserade försäkringsgivaren utövar och att, utan detta krav, skulle den tillsynsmyndigheten inte kunna fullgöra sin uppgift.
54 Domstolen har i sin rättspraxis redan betonat, senast i sin dom av den 3 februari 1983 i mål 29/82, Van Luipen (Rec. s. 151), att hänsyn av administrativ natur inte kan berättiga att en medlemsstat avviker från gemenskapsrättens bestämmelser. Detta gäller i ännu högre grad när ifrågavarande avvikelse får till följd att det blir omöjligt att utöva en av de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget. Det är i målet i fråga därför inte tillräckligt att hänvisa till att myndigheterna i mottagarstaten lättare kan fullgöra sina uppgifter om de på plats har tillgång till alla för tillsynen nödvändiga handlingar. Det skall dessutom bevisas att dessa myndigheter, även inom ramen för ett auktorisationssystem, inte på ett effektivt sätt kan utföra sina tillsynsuppgifter om inte företaget har en varaktig etablering i den nämnda medlemsstaten, där alla nödvändiga handlingar förvaras.
55 Detta har dock inte bevisats. Som det har fastslagits ovan hindrar gemenskapsrätten på försäkringsområdet inte, på sitt nuvarande stadium, att mottagarstaten kräver att de tillgångar som motsvarar de tekniska reserverna avseende den verksamhet som utövas på dess territorium skall vara lokaliserade till den staten. I så fall kan dessa tillgångars befintlighet kontrolleras på plats, även om företaget inte har någon varaktig etablering i den nämnda staten. Vad gäller de övriga villkoren för verksamheten som skall kontrolleras, anser domstolen att den kontrollen kan göras på grundval av kopior av balansräkningar, räkenskaper och kommersiella handlingar, däribland försäkringsvillkor och verksamhetsplaner, som sänds från etableringsstaten och som vederbörligen intygas av myndigheterna i den medlemsstaten. Inom ramen för ett auktorisationssystem är det möjligt att ålägga företaget sådana villkor vad gäller kontroll i auktorisationshandlingen och säkerställa att dessa villkor iakttas genom att auktorisationen i förekommande fall återkallas.
56 Det har således inte visats att de hänsyn som ovan ansetts tillåtna och som rör skyddet av försäkringstagarna och de försäkrade gör det nödvändigt att försäkringsgivaren etablerar sig på territoriet i mottagarstaten.
57 Vad gäller kommissionens första påstående finns det således anledning att fastslå att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 60 i EEG-fördraget genom att i Versicherungsaufsichtsgesetz ålägga försäkringsföretag inom gemenskapen som önskar tillhandahålla tjänster i form av direkt försäkring (med undantag för transportförsäkringar) i Förbundsrepubliken Tyskland genom representanter, ombud, agenter eller andra förmedlare, skyldigheten att vara etablerade på den medlemsstatens territorium, dock med förbehåll för obligatoriska försäkringar och försäkringar för vilka försäkringsgivaren antingen upprätthåller en permanent närvaro som kan likställas med en agentur eller en filial eller riktar sin verksamhet helt eller huvudsakligen mot Förbundsrepubliken Tysklands territorium.
B - Kommissionens andra påstående
58 Genom sitt andra påstående söker kommissionen fastställelse av att det föreligger fördragsbrott mot direktiv 78/473 om koassuransverksamhet inom gemenskapen och mot artiklarna 59 och 60 i fördraget. Detta påstående grundar sig emellertid, i likhet med det första påståendet på uppfattningen att kraven på auktorisation och etablering strider mot artiklarna 59 och 60 i fördraget med avseende på hela försäkringssektorn. Enligt kommissionen finns det således ingen anledning att i detta hänseende skilja mellan situationen för försäkringsgivare i allmänhet och den som en ledande försäkringsgivare befinner sig i. Förbundsrepubliken Tyskland skulle därför enligt kommissionen ha gjort sig skyldig till överträdelse av de nämnda bestämmelserna genom att vid införlivandet av direktiv 78/473 i nationell rätt, endast ha undantagit övriga koassuradörer men inte den ledande försäkringsgivaren från dessa krav.
59 Kommissionen medger att direktivet är tvetydigt på denna punkt, men den framhåller att det skall tolkas så att det överensstämmer med fördraget, vilket också medlemsstaterna accepterade i deras gemensamma uttalande som återges i protokollet från rådets möte den 23 maj 1978. Direktivet kan därför inte under några omständigheter förstås så att det kräver att den ledande försäkringsgivaren blir auktoriserad och etablerar sig i den medlemsstat där risken finns.
60 Den tyska regeringen har å sin sida hänvisat till att direktiv 78/473 skiljer mellan den ledande försäkringsgivaren och övriga koassuradörer. Direktivets bestämmelser om den ledande försäkringsgivaren, och särskilt artikel 2.1 c genom att den hänvisar till direktiv 73/239, utgör bevis för att den medlemsstat där risken finns kan kräva att den ledande försäkringsgivaren skall vara etablerad och auktoriserad på dess territorium, så att han ensam kan täcka hela risken. Den tyska lagstiftningen strider således varken mot direktiv 78/473 eller artiklarna 59 och 60 i fördraget.
61 Det är mycket riktigt så att enligt den nämnda bestämmelsen i direktivet "skall den ledande assuradören vara auktoriserad enligt villkoren i första samordningsdirektivet, dvs. han skall behandlas som om han är den assuradör som täcker hela risken". Direktivet anger dock inte i vilken medlemsstat den ledande försäkringsgivaren skall vara auktoriserad och det framgår av vad som anförts ovan under A att, enligt gemenskapsrätten, behöver en försäkringsgivare som redan är auktoriserad och etablerad i en medlemsstat inte nödvändigtvis vara etablerad i en annan medlemsstat för att kunna täcka hela den risk som finns på den sistnämnda medlemsstatens territorium.
62 När en bestämmelse i den sekundära gemenskapslagstiftningen kan tolkas på flera sätt bör, vilket domstolen fastslog i sin dom av den 13 december 1983 i mål 218/82 kommissionen mot rådet (Rec. s. 4063), den tolkning ges företräde som gör att bestämmelsen överensstämmer med fördraget framför den som leder till att bestämmelsen blir oförenlig med fördraget. Under dessa omständigheter skall direktivet inte tolkas isolerat utan det bör undersökas om de krav som är i fråga strider mot de nämnda bestämmelserna i fördraget och resultatet av denna undersökning bör ligga till grund för tolkningen av direktivet.
63 Vad gäller försäkringssektorn i allmänhet har domstolen redan fastställt ovan att kravet på etablering är oförenligt med artiklarna 59 och 60 i fördraget. Ett sådant krav i förhållande till den ledande försäkringsgivaren kan således inte grundas på direktiv 78/473. Det är således tillräckligt att pröva om skyldigheten för den ledande försäkringsgivaren att vara auktoriserad i landet där risken finns är förenlig med gemenskapsrätten.
64 Det framgår av genomgången av det första påståendet att kravet att försäkringsföretag som tillhandahåller tjänster skall vara auktoriserade i mottagarstaten inte kan anses förenligt med fördraget utom i den mån det är berättigat av hänsyn som rör skyddet av konsumenter i egenskap av försäkringstagare och försäkrade. Enligt artikel 1.2 i direktiv 78/473 skall det direktivet endast tillämpas på försäkringar mot risker som genom sin art eller storlek föranleder medverkan av flera försäkringsgivare för att garantera dem. Enligt artikel 1.1 gäller direktivet endast sådan koassuransverksamhet inom gemenskapen som omfattar vissa av de risker som anges i bilagan till direktiv 73/239. Det omfattar t.ex. varken livförsäkring, sjuk- och olycksfallförsäkring eller ansvarsförsäkring för motorfordon. De försäkringar som avses i direktivet tecknas endast av större företag eller grupper av företag som själva är i stånd att bedöma och förhandla om de försäkringar som erbjuds dem; de hänsyn som rör skyddet av konsumenter som har anförts har därför inte samma vikt som vid andra former av försäkringar.
65 Det framgår vidare av genomgången av det första påståendet att kravet på auktorisation i mottagarstaten inte heller är berättigat om det företag som tillhandahåller tjänsterna redan uppfyller motsvarande villkor i etableringsstaten och om det har införts ett system för samarbete mellan tillsynsmyndigheterna i de berörda medlemsstaterna, som säkerställer en effektiv tillsyn av att sådana villkor även iakttas när det gäller tillhandahållande av tjänster. Det framgår även av övervägandena i ingressen till direktiv 78/473 att detta syftar till att förverkliga en viss minsta samordning som bedöms nödvändig för att underlätta det faktiska bedrivandet av koassuransverksamhet inom gemenskapen och direktivet innehåller bestämmelser om ett särskilt samarbete mellan tillsynsmyndigheterna i medlemsstaterna och mellan dessa myndigheter och kommissionen som, när det gäller tillhandahållande av tjänster inom försäkringssektorn i allmänhet föreskrivs först i förslaget till det andra direktivet.
66 I övrigt kan en skillnad i behandling i detta hänseende mellan den ledande försäkringsgivaren och de övriga koassuradörerna inte anses vara objektivt berättigad. Även om det är den ledande försäkringsgivaren som skall förhandla fram avtalet och säkerställa dess genomförande så finns det inget hinder för att han täcker en betydligt mindre del av risken än övriga koassuradörer.
67 Vad gäller de försäkringar som omfattas av direktiv 78/473 om koassuransverksamhet skall det under dessa omständigheter fastslås att det inte enbart är kravet på etablering utan även kravet på auktorisation för den ledande försäkringsgivaren som föreskrivs i VAG, som strider mot artiklarna 59 och 60 i fördraget och följaktligen även mot direktivet.
68 Det finns således anledning att fastslå att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 60 i EEG-fördraget och enligt rådets direktiv 78/473, i den mån bestämmelserna i dess lagstiftning föreskriver att den ledande försäkringsgivaren i samband med koassuransverksamhet inom gemenskapen, för det fall det finns risker belägna i Förbundsrepubliken Tyskland, skall vara etablerad och auktoriserad där.
C - Kommissionens tredje påstående
69 Enligt dess ordalydelse rör det tredje påståendet den beloppsgräns som fastställts i Förbundsrepubliken Tyskland för vissa risker som är föremål för koassuransverksamhet inom gemenskapen. Under förfarandet inför domstolen har dock kommissionen preciserat att det påståendet i själva verket rör det faktum att det överhuvudtaget har fastställts beloppsgränser.
70 Det rör sig således om ett annat och mycket mer långtgående påstående än det som framförts i ansökan. Det kan således inte upptas till sakprövning. Vad gäller det ursprungliga påståendet så har kommissionen inte framfört några argument som syftar till att visa att de beloppsgränser som fastställts i den tyska lagstiftningen är för höga.
71 Härav följer att kommissionens tredje påstående skall ogillas.
Beslut om rättegångskostnader
72 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.3 första stycket kan domstolen emellertid, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad. Eftersom parterna ömsom har tappat målet på några punkter skall vardera parten bära sin rättegångskostnad.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
följande dom:
1)  Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 60 i EEG-fördraget genom att i Versicherungsaufsichtsgesetz ålägga försäkringsföretag inom gemenskapen som önskar tillhandahålla tjänster i form av direkt försäkring, med undantag för transportförsäkringar, i Förbundsrepubliken Tyskland genom representanter, ombud, agenter eller andra förmedlare, skyldigheten att vara etablerade i den medlemsstaten, dock med förbehåll för obligatoriska försäkringar och försäkringar för vilka försäkringsgivaren antingen upprätthåller en permanent närvaro som kan likställas med en agentur eller en filial eller riktar sin verksamhet helt eller huvudsakligen mot Förbundsrepubliken Tysklands territorium.
2)  Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 59 och 60 i EEG-fördraget och enligt rådets direktiv 78/473 av den 30 maj 1978 om samordning av lagar och andra författningar som avser koassuransverksamhet inom gemenskapen, genom att föreskriva att den ledande försäkringsgivaren för att tillhandahålla tjänster som är hänförliga till koassuransverksamhet inom gemenskapen, för det fall det finns risker belägna i Förbundsrepubliken Tyskland, skall vara etablerad och auktoriserad där.
3)  Talan i övrigt ogillas.
4)  Vardera parten och även intervenienterna skall bära sina rättegångskostnader.