CELEX: 62007CJ0287
Manquement d'État
Marchés publics
Directive 2004/17/CE
Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux
Transposition incorrecte ou incomplète
Non-transposition dans le délai prescrit

Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en ne prenant pas – et, subsidiairement,
en ne communiquant pas à la Commission – toutes les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires
pour se conformer à la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des
procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L
134, p. 1), le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 71 de cette directive.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire
Le premier considérant de la directive 2004/17 énonce:
«À l’occasion de nouvelles modifications de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures
de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications [(JO L 199, p.
84)], nécessaires pour répondre aux exigences de simplification et de modernisation formulées aussi bien par les entités adjudicatrices
que par les opérateurs économiques dans le cadre des réponses au Livre vert adopté par la Commission le 27 novembre 1996,
il convient, dans un souci de clarté, de procéder à la refonte de la directive. […]»
Le seizième considérant de la directive 2004/17 précise, notamment, qu’«[u]n contrat ne devrait pouvoir être considéré comme
un marché de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des activités visées à l’annexe XII».
L’article 1
er
, paragraphe 2, sous b) à d), de cette directive prévoit:
«b)      les ‘marchés de travaux’ sont des marchés ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution
de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe XII ou d’un ouvrage […]
c)      les ‘marchés de fournitures’ sont des marchés autres que ceux visés au point b) ayant pour objet l’achat, le crédit-bail,
la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits.
Un marché ayant pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, les travaux de pose et d’installation est considéré
comme un ‘marché de fournitures’;
d)      les ‘marchés de services’ sont des marchés autres que les marchés de travaux ou de fournitures ayant pour objet la prestation
de services mentionnés à l’annexe XVII.
[…]»
Les «activités mentionnées à l’annexe XII», auxquelles ledit article 1
er
, paragraphe 2, sous b), fait référence, sont les activités de construction correspondant à la classe 45 de la nomenclature
statistique des activités économiques dans la Communauté européenne, établie par le règlement (CEE) n° 3037/90 du Conseil,
du 9 octobre 1990 (JO L 293, p. 1), telle que révisée par le règlement (CE) n° 29/2002 de la Commission, du 19 décembre 2001
(JO L 6, p. 3, ci-après la «NACE»).
L’article 1
er
, paragraphe 13, second alinéa, de la directive 2004/17 dispose:
«En cas de différences d’interprétation en ce qui concerne le champ d’application de la présente directive, à la suite d’éventuelles
divergences entre la nomenclature [relative aux codes du vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement Vocabulary,
CPV), établi par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 5 novembre 2002 (JO L 340, p. 1)]
et la [...] NACE visée à l’annexe XII ou entre la nomenclature CPV et la nomenclature CPC (version provisoire) visée à l’annexe
XVII, la [...] NACE ou la nomenclature CPC priment respectivement.»
Aux termes de l’article 14, paragraphe 4, de cette directive:
«Les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir aux accords-cadres de façon abusive avec pour effet d’empêcher, de restreindre
ou de fausser la concurrence.»
L’article 17, paragraphe 10, de ladite directive prescrit:
«Aux fins du calcul du montant estimé de marchés de services, les montants suivants sont pris en compte, le cas échéant:
a)      pour ce qui est des services d’assurance, la prime payable et les autres modes de rémunération;
b)      pour ce qui est des services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et autres modes
de rémunération;
c)      pour ce qui est des marchés impliquant la conception, les honoraires, les commissions payables et autres modes de rémunération.»
L’article 34, paragraphe 8, de la directive 2004/17 dispose:
«À moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’une
fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à
un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises
ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment
précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible par application des paragraphes 3 et 4; une telle mention
ou référence doit être accompagnée des termes ‘ou équivalent’.»
L’article 36, paragraphe 2, de cette directive prévoit:
«Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les entités adjudicatrices qui ont admis
des variantes en vertu du paragraphe 1 ne peuvent rejeter une variante pour la seule raison qu’elle aboutirait, si elle était
retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures, ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de
services.»
Aux termes de l’article 39, paragraphe 2, de ladite directive:
«L’entité adjudicatrice qui fournit les informations mentionnées au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires ou aux candidats
à une procédure de passation de marché d’indiquer qu’ils ont tenu compte, lors de la préparation de leur offre, des obligations
relatives aux dispositions en matière de protection du travail et [aux] conditions de travail qui sont en vigueur au lieu
où la prestation est à réaliser.»
L’article 45 de la directive 2004/17 énonce:
«1.      En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, les entités adjudicatrices tiennent compte
en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, sans préjudice des délais minima
fixés par cet article.
[…]
3.      Dans les procédures restreintes et dans les procédures négociées avec appel préalable à la concurrence, les dispositions suivantes
s’appliquent:
a)      le délai de réception des demandes de participation […] est fixé, en règle générale, à au moins trente-sept jours, à compter
de la date d’envoi de l’avis ou de l’invitation […]
[…]
c)      lorsqu’il est impossible de parvenir à un accord sur le délai de réception des offres, l’entité adjudicatrice fixe un délai
qui, en règle générale, est d’au moins vingt-quatre jours […]
[...]»
L’article 48 de cette directive, intitulé «Règles applicables aux communications», est libellé dans les termes suivants:
«1.      Toutes les communications ainsi que tous les échanges d’informations visés dans le présent titre peuvent, au choix de l’entité
adjudicatrice, être faits par courrier, par télécopieur, par moyens électroniques conformément aux paragraphes 4 et 5, par
téléphone dans les cas et aux conditions visés au paragraphe 6, ou par une combinaison de ces moyens.
2.      Les moyens de communication choisis doivent être généralement disponibles et ne peuvent donc avoir pour effet de restreindre
l’accès des opérateurs économiques à la procédure d’attribution.
3.      Les communications, les échanges et le stockage d’informations sont faits de manière à assurer que l’intégrité des données
et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que les entités adjudicatrices ne prennent
connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu’à l’expiration du délai prévu pour la présentation
de celles-ci.
4.      Les dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, doivent
avoir un caractère non discriminatoire, être généralement disponibles et compatibles avec les technologies d’information et
de communication généralement utilisées.
[…]
6.      Les règles suivantes s’appliquent à la transmission des demandes de participation:
[…]
c)      les entités adjudicatrices peuvent exiger, si nécessaire pour des raisons de preuve juridique, que les demandes de participation
faites par télécopie soient confirmées par courrier ou par moyen électronique. Dans ce cas, elles indiquent cette exigence
et le délai dans lequel elle doit être accomplie dans l’avis utilisé comme moyen de mise en concurrence […]»
L’article 49 de ladite directive dispose:
«[...]
2.      Sur demande de la partie concernée, les entités adjudicatrices communiquent, dans les meilleurs délais:
[…]
–        à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre, y compris, dans les cas visés à l’article 34, paragraphes
4 et 5, les motifs de leur décision de non-équivalence ou de leur décision selon laquelle les travaux, fournitures, ou services
ne répondent pas aux performances ou exigences fonctionnelles,
[…]
3.      Les entités adjudicatrices qui établissent et gèrent un système de qualification informent les demandeurs de leur décision
quant à leur qualification dans un délai de six mois.
Si la décision de qualification doit prendre plus de quatre mois à partir du dépôt de la demande de qualification, l’entité
adjudicatrice doit informer le demandeur, dans les deux mois suivant ce dépôt, des raisons justifiant un allongement du délai
[…]
4.      Les demandeurs dont la qualification est rejetée doivent en être informés ainsi que des raisons du refus dans les meilleurs
délais, ne pouvant en aucun cas dépasser quinze jours, à partir de la date de la décision […]
5.      […] L’intention de mettre fin à la qualification est préalablement notifiée par écrit à l’opérateur économique au moins quinze
jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification d’un opérateur économique […]»
L’article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), de la directive 2004/17 prévoit:
«Les entités adjudicatrices conservent les informations appropriées sur chaque marché leur permettant de justifier ultérieurement
les décisions concernant:
[…]
c)      la non-application des dispositions des chapitres III à VI du présent titre [(titre II)] en vertu des dérogations prévues
au […] chapitre II du présent titre.»
L’article 52, paragraphe 1, de cette directive dispose:
«Lorsqu’elles choisissent les participants à une procédure restreinte ou négociée, en prenant leur décision quant à la qualification
ou lorsque les critères et règles sont mis à jour, les entités adjudicatrices ne peuvent:
a)      imposer des conditions administratives, techniques ou financières à certains opérateurs économiques qui n’auraient pas été
imposées à d’autres;
b)      exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles.»
L’article 57, paragraphes 1 et 3, de ladite directive est rédigé comme suit:
«1.      Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, l’entité adjudicatrice,
avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l’offre qu’elle juge appropriées.
Ces précisions peuvent concerner notamment:
[…]
d)      le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est
à réaliser;
e)      l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire.
[…]
3.      L’entité adjudicatrice qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire
ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si elle consulte le soumissionnaire et si celui-ci n’est pas en mesure
de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’entité adjudicatrice, que l’aide en question a été légalement octroyée. […]»
L’article 65, paragraphe 2, de la directive 2004/17 énonce:
«Lorsque les concours réunissent un nombre limité de participants, les entités adjudicatrices établissent des critères de
sélection clairs et non discriminatoires. Dans tous les cas, le nombre de candidats invités à participer aux concours doit
tenir compte du besoin d’assurer une concurrence réelle.»
Aux termes de l’article 71, paragraphe 1, premier alinéa, de cette directive:
«Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se
conformer à la présente directive au plus tard le 31 janvier 2006. Ils en informent immédiatement la Commission.»

La réglementation nationale
La loi du 24 décembre 1993
L’article 2, premier alinéa, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux,
de fournitures et de services (
Moniteur belge
du 22 janvier 1994, p. 1308), telle que modifiée par la loi du 23 décembre 2005 portant des dispositions diverses (
Moniteur belge
du 30 décembre 2005, p. 57301, ci-après la «loi du 24 décembre 1993»), dispose:
«Dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, les marchés publics de travaux, de fournitures
et de services au nom des pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 26 sont passés avec concurrence et à forfait, suivant les
modes prévus au titre IV du présent livre [(I
er
)].»
Aux termes de l’article 12, § 1, 1º, de ladite loi:
«L’adjudicataire d’un marché public de travaux est tenu:
1º       de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et
par toute personne mettant du personnel à disposition sur le chantier, toutes dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles
aussi bien en matière de sécurité et d’hygiène qu’en ce qui concerne les conditions générales de travail […]»
Le titre IV du livre I
er
de la loi du 24 décembre 1993, intitulé «Des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs
de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux», comprend en ses deux premiers chapitres les articles 26 à
41 de celle-ci.
L’article 26 de cette loi précise que les dispositions dudit titre IV sont applicables aux pouvoirs adjudicateurs visés à
l’article 4, §§ 1 et 2, 1º à 8º et 10º, ainsi qu’aux entreprises publiques lorsque ces pouvoirs et entreprises exercent une
des activités visées dans ce même titre.
L’article 27, premier et deuxième tirets, de ladite loi dispose:
«Aux sens du présent titre, on entend par:
–        marché public de travaux: le contrat à titre onéreux conclu entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur et ayant pour
objet soit l’exécution, […] soit la réalisation […] de travaux relatifs à une des prestations visées à l’annexe 1 de la loi.
[…]
[...]
–        marché public de fournitures: […] Ce contrat peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d’installation. […]»
L’article 41 de cette même loi précise que ses articles 6 à 12 sont également applicables aux marchés publics visés au titre
IV de celle-ci.
Le livre II de la loi du 24 décembre 1993 comprend les articles 47 à 65 de celle-ci. Son titre I
er
est intitulé «Marchés de travaux, de fournitures et de services conclus par des entreprises privées».
Selon l’article 47, § 1, de cette loi, les dispositions dudit titre I
er
s’appliquent aux personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. L’article 47, § 2, second alinéa,
précise que les marchés concernés sont passés avec mise en concurrence.
Aux termes de l’article 48, deuxième tiret, de ladite loi, on entend par «marché de fournitures» un «contrat à titre onéreux
conclu par écrit entre un fournisseur et une [personne de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs], et ayant
pour objet l’acquisition, par contrat d’achat ou d’entreprise, location, location-vente ou crédit-bail, avec ou sans option
d’achat, de produits».
L’annexe 1 de la loi du 24 décembre 1993 décrit les activités visées aux articles 5 et 27 de celle-ci en se référant aux codes
de la NACE dans sa version en vigueur au moment de l’adoption de cette loi.
L’arrêté royal du 10 janvier 1996
Plusieurs arrêtés royaux ont été pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993, parmi lesquels l’arrêté royal du 10 janvier
1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports
et des services postaux (
Moniteur belge
du 26 janvier 1996, p. 1644, ci-après l’«arrêté royal du 10 janvier 1996»).
L’article 7, § 2, de cet arrêté royal dispose:
«Tout système de qualification établi par un pouvoir adjudicateur doit être géré sur la base de critères et de règles de qualification
objectifs qu’il détermine. Ces critères et règles […] sont communiqués sur leur demande aux entrepreneurs intéressés dans
le respect des conditions suivantes:
1º      le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui
n’auraient pas été exigées pour d’autres, ni exiger des essais ou des justifications faisant double emploi avec des preuves
objectives déjà disponibles;
[…]
3º       le pouvoir adjudicateur doit informer les demandeurs de sa décision quant à leur qualification dans un délai raisonnable.
Si ce délai doit excéder six mois à partir du dépôt de la demande, il informe le demandeur, dans les deux mois suivant le
dépôt, des raisons de l’allongement du délai […];
4º       le rejet d’une demande de qualification fait l’objet d’une décision motivée, fondée sur les critères et règles de qualification
visés au présent paragraphe et communiquée au demandeur non qualifié. Est de même motivée et fondée sur ces critères et règles,
la décision de retrait d’une qualification, l’entrepreneur intéressé devant préalablement être informé par écrit de cette
intention;
[…]»
Des dispositions similaires figurent aux articles 29, § 2, et 50, § 2, du même arrêté royal.
L’article 8, premier et cinquième alinéas, de celui-ci prévoit:
«Lorsque les offres ne peuvent être établies qu’après examen d’une documentation volumineuse, ou à la suite d’une visite des
lieux ou après consultation sur place de documents annexés au cahier spécial des charges, les délais [de réception des offres]
prévus à l’article 5, § 2 et § 4, doivent être prolongés de façon adéquate.
[…]
Lorsque les demandes de participation sont faites par télégramme, par télex, par télécopieur, par téléphone ou par tout moyen
électronique, elles doivent être confirmées par lettre envoyée avant l’expiration du délai de réception des demandes de participation
[…]»
Les premier et cinquième alinéas des articles 30 et 51 du même arrêté royal sont rédigés en termes analogues à ceux dudit
article 8.
L’article 44, premier et deuxième alinéas, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 est rédigé dans les termes suivants:
«Le montant estimé des marchés publics de services inclut la rémunération totale du prestataire de services […]
Le montant estimé des marchés publics de services financiers prend en compte:
1º       pour les services d’assurances, la prime payable;
2º      pour les services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération;
3º       pour les marchés impliquant la conception, les honoraires ou la commission payable.»
Le titre III bis de l’arrêté royal du 10 janvier 1996, intitulé «Conditions d’utilisation des moyens électroniques», comprend
les articles 66 bis à 66 sexies de celui-ci. L’article 66 ter, premier alinéa, 4º, 8º et 9º, de cet arrêté royal dispose:
«Les moyens électroniques doivent au moins garantir:
[…]
4º       qu’il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation et aux offres transmises
avant la date limite fixée;
[…]
8º       que les données relatives aux demandes de participation et aux offres soumises et ouvertes en application des présentes exigences
ne demeurent accessibles qu’aux personnes autorisées à en prendre connaissance;
9º       que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques […] sont non discriminatoires et sont disponibles pour
toutes les personnes intéressées. Ils sont décrits dans l’avis de marché ou dans le cahier spécial des charges».
L’article 66 quater, § 1, premier et troisième alinéas, dudit arrêté royal prévoit:
«Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer l’utilisation des moyens électroniques à quelque stade que ce soit de la procédure,
toute disposition contraire étant réputée non écrite.
[…]
Des demandes de participation ou des offres peuvent être établies partiellement par des moyens électroniques et partiellement
sur un support papier. […]»
L’article 71 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 dispose:
«À moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché, il est interdit d’introduire dans les clauses
contractuelles propres à un marché déterminé, des spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou
d’une provenance déterminée, ou des procédés particuliers qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises.
Est notamment interdite l’indication de marques commerciales ou industrielles, de brevets ou de types, ou celle d’une origine
ou d’une production déterminée. Toutefois, une telle indication accompagnée de la mention ‘ou équivalent’, est autorisée lorsqu’il
n’est pas possible de donner une description de l’objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles
pour tous les intéressés.»
Aux termes de l’article 98, § 3, troisième alinéa, de cet arrêté royal:
«Lors de la vérification de prix apparemment anormalement bas, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications
fondées sur des critères objectifs tenant à l’économie du procédé de construction ou de fabrication ou de la prestation de
services, ou aux solutions techniques choisies, ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire
pour exécuter le marché, ou à l’originalité du produit, du projet ou de l’ouvrage proposé par le soumissionnaire.»
L’article 122, § 2, 4º, dudit arrêté royal oblige tout pouvoir adjudicateur à conserver les informations appropriées lui permettant
de justifier ses décisions concernant «le recours aux exceptions prévues aux articles 3, § 1
er
et § 2, 28 à 36 et 41
ter
de la loi [du 24 décembre 1993]».
L’arrêté royal du 18 juin 1996
Parmi les arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 figure également l’arrêté royal du 18 juin 1996 relatif
à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services,
dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (
Moniteur belge
du 25 juin 1996, p. 17476, ci-après l’«arrêté royal du 18 juin 1996»). Le titre I
er
de cet arrêté royal, qui comprend les articles 1 à 22 de celui-ci, porte sur les marchés de travaux, de fournitures et de
services conclus par des personnes de droit privé.
L’article 3, § 3, deuxième alinéa, dudit arrêté royal est rédigé en des termes quasi identiques à ceux du deuxième alinéa
de l’article 44 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996.
Aux termes de l’article 8, §§ 4 et 5, de l’arrêté royal du 18 juin 1996:
«§ 4. En procédure restreinte ou en procédure négociée avec mise en concurrence préalable, le délai de réception des demandes de
participation est, en règle générale, de trente-cinq jours au moins […]
[…]
§ 5.      En procédure restreinte ou en procédure négociée avec mise en concurrence préalable, le délai de réception des offres est
fixé d’un commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés […]. Lorsqu’il est impossible d’arriver
à un accord sur le délai de réception des offres, […] l’entité adjudicatrice fixe, en règle générale, un délai de vingt et
un jours au moins […]
[...]»
Les dispositions figurant à l’article 10, § 3, 3º et 4º, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 correspondent à celles de l’article
7, § 2, 3º et 4º, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996.
L’article 11, §§ 2, second alinéa, et 3, seconde phrase, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 est rédigé en des termes comparables
à ceux, respectivement, des premier et cinquième alinéas de l’article 8 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996.
L’article 16, § 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 correspond à l’article 98, § 3, troisième alinéa, de
l’arrêté royal du 10 janvier 1996. L’article 16, § 2, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 prévoit que «[l]’entité adjudicatrice
ne peut rejeter les offres qui sont anormalement basses du fait de l’obtention d’une aide publique que si elle a consulté
le soumissionnaire et si celui-ci n’a pas été en meure de démontrer que l’aide en question a été notifiée à la Commission
[…] ou a été autorisée par celle-ci».
Les articles 19 ter, premier alinéa, 4°, 8° et 9°, et 19 quater, § 1, premier et troisième alinéas, de l’arrêté royal du 18
juin 1996 sont rédigés en termes quasi identiques à ceux des articles 66 ter, premier alinéa, 4°, 8° et 9°, et 66 quater,
§ 1, premier et troisième alinéas, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996.
L’article 21, § 2, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 est rédigé en termes comparables à ceux de l’article 71 de l’arrêté royal
du 10 janvier 1996.
Enfin, l’article 33, § 2, sous d), de l’arrêté royal du 18 juin 1996 oblige les entités adjudicatrices à conserver «les informations
appropriées sur chaque marché leur permettant de justifier ultérieurement les décisions concernant [...] la non-application
des dispositions du livre II, titre 1
er
, chapitre 1
er
, de la loi [du 24 décembre 1993], en vertu des exclusions y prévues».
L’arrêté royal du 26 septembre 1996
A également été adopté en exécution de la loi du 24 décembre 1993 l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles
générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (
Moniteur belge
du 18 octobre 1996, p. 26830, ci-après l’«arrêté royal du 26 septembre 1996»). L’article 2 de cet arrêté royal dispose que
les règles d’exécution des marchés publics sont notamment précisées par l’annexe de celui-ci, laquelle établit le cahier général
des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics.
La loi du 15 juin 2006
Le 15 juin 2006 a été adoptée la loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services
(
Moniteur belge
du 15 février 2007, p. 7355, ci-après la «loi du 15 juin 2006»). L’article 1
er
de cette loi précise qu’elle transpose la directive 2004/17. Son article 78 prévoit l’abrogation de la loi du 24 décembre
1993.
Il résulte de l’article 80 de la loi du 15 juin 2006, qui est entré en vigueur le 15 février 2007, date de la publication
de celle-ci, que la date d’entrée en vigueur des différents titres de cette loi doit être fixée par arrêté royal.

La procédure précontentieuse
La Commission, n’ayant pas reçu, à l’expiration du délai prévu à l’article 71 de la directive 2004/17, soit le 31 janvier
2006, d’informations de la part du Royaume de Belgique relatives aux dispositions mises en vigueur par celui-ci pour se conformer
à cette directive, a, le 27 mars 2006, mis cet État membre en demeure de présenter ses observations conformément à l’article
226 CE.
Par lettre du 1
er
juin 2006, le Royaume de Belgique a répondu que la transposition de ladite directive impliquait une réforme globale de la
législation existante relative aux marchés publics. Son objectif déclaré était d’intégrer dans une législation restructurée
et cohérente les règles antérieures inchangées ainsi que les nouveautés et assouplissements résultant de cette même directive.
Il a également fait état de certaines mesures d’adaptation déjà intégrées à la législation existante. Cependant, à ce stade,
il n’avait communiqué qu’un seul acte national à la Commission.
N’ayant reçu aucune autre communication de dispositions législatives, réglementaires ou administratives prises en vue de transposer
la directive 2004/17, la Commission a, le 18 octobre 2006, émis un avis motivé invitant le Royaume de Belgique à prendre les
mesures nécessaires pour se conformer aux obligations résultant de cette directive dans un délai de deux mois à compter de
la réception de cet avis.
Dans leur réponse du 15 décembre 2006 audit avis motivé, les autorités belges ont donné à la Commission de nouvelles indications
relatives à la transposition de la directive 2004/17. Elles ont notamment fait état de la loi du 15 juin 2006 ainsi que de
la loi du 16 juin 2006 relative à l’attribution, à l’information aux candidats et soumissionnaires et au délai d’attente concernant
les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services (
Moniteur belge
du 15 février 2007, p. 7388), adoptées en vue de concrétiser la réforme globale de la législation existante relative aux
marchés publics. Par la suite, ces autorités ont, par lettre du 16 février 2007, notifié à la Commission certaines autres
mesures de transposition de ladite directive.
Estimant toutefois que la situation demeurait insatisfaisante, la Commission a décidé d’introduire le présent recours.

Sur le recours

Sur l’étendue du recours
Au cours de la procédure précontentieuse, les autorités belges ont annoncé une réforme globale de la législation nationale
relative aux marchés publics.
En réponse aux arguments présentés par le Royaume de Belgique pour la première fois dans son mémoire en défense, la Commission
a fait valoir que la réglementation nationale dont se prévaut celui-ci, notamment la loi du 24 décembre 1993 ainsi que les
arrêtés royaux du 10 janvier 1996 et du 18 juin 1996, n’assure pas une transposition complète et correcte de la directive
2004/17.
Concrètement, dans son mémoire en réplique, la Commission présente une série de griefs en ce qui concerne la transposition
de l’article 1
er
, paragraphes 2, sous b) à d), 8 et 13, des articles 2, 7 et 9, de l’article 14, paragraphe 4, de l’article 17, paragraphes
1, 8 et 10, sous a) et c), des articles 24 et 34, de l’article 36, paragraphes 1, second alinéa, et 2, de l’article 39, paragraphes
1 et 2, de l’article 40, paragraphe 3, sous g), des articles 41, 45, 48 et 49, de l’article 50, paragraphe 1, premier alinéa,
sous c), et second alinéa, des articles 51 à 54, de l’article 57, paragraphes 1, sous d) et e), et 3, de l’article 65, paragraphe
2, et de l’article 66 de la directive 2004/17.
Dans son mémoire en duplique, le Royaume de Belgique, renvoyant à l’arrêté royal du 23 novembre 2007 modifiant la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (
Moniteur belge
du 7 décembre 2007, p. 60372, ci-après l’«arrêté royal de 2007»), soutient que toutes les dispositions contenues dans la directive
2004/17 dont la transposition est obligatoire sont désormais transposées en droit belge.
Lors de l’audience, la Commission, tout en soulignant que l’arrêté royal de 2007 a été adopté postérieurement à la date d’expiration
du délai fixé dans l’avis motivé et ne peut donc pas être pris en compte pour apprécier le bien-fondé du présent recours,
s’est désistée de ce dernier en ce qui concerne l’article 1
er
, paragraphe 8, les articles 2 et 7, l’article 17, paragraphes 1 et 8, l’article 24, l’article 34, paragraphes 1, 3 et 4 à
7, l’article 36, paragraphe 1, second alinéa, l’article 39, paragraphe 1, l’article 40, paragraphe 3, sous g), l’article 41,
l’article 49, paragraphes 1 et 2, premier et troisième tirets, l’article 50, paragraphe 1, second alinéa, l’article 51, l’article
52, paragraphe 2, et les articles 53, 54 et 66 de la directive 2004/17. De plus, elle a précisé que les griefs relatifs aux
articles 45 et 48 de cette directive ne concernent que les paragraphes 1 et 3, sous a) et c), dudit article 45 et les paragraphes
1 à 4 et 6, sous c), dudit article 48.
L’étendue du présent recours se limite donc aux griefs présentés par la Commission dans son mémoire en réplique et auxquels
elle n’a pas entre-temps renoncé, à savoir ceux relatifs à la transposition de l’article 1
er
, paragraphes 2, sous b) à d), et 13, second alinéa, de l’article 9, de l’article 14, paragraphe 4, de l’article 17, paragraphe
10, sous a) et c), de l’article 34, paragraphes 2 et 8, de l’article 36, paragraphe 2, de l’article 39, paragraphe 2, de l’article
45, paragraphes 1 et 3, sous a) et c), de l’article 48, paragraphes 1 à 4 et 6, sous c), de l’article 49, paragraphes 2, deuxième
tiret, et 3 à 5, de l’article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), de l’article 52, paragraphes 1 et 3, de l’article
57, paragraphes 1, second alinéa, sous d) et e), et 3, et de l’article 65, paragraphe 2, de la directive 2004/17.

Sur le fond
À titre liminaire, il y a lieu de constater que, comme l’a fait observer à juste titre la Commission lors de l’audience, la
loi du 24 décembre 1993 et les arrêtés royaux du 10 janvier 1996 et du 18 juin 1996, dont se prévaut principalement le Royaume
de Belgique, ont été adoptés afin de transposer non pas la directive 2004/17, mais les anciennes directives relatives à la
coordination des procédures de passation des marchés publics, parmi lesquelles la directive 93/38.
Or, la directive 2004/17, qui, comme il ressort de son premier considérant, a modifié les procédures de passation des marchés
publics dans les secteurs couverts par celle-ci afin de répondre à des exigences de simplification et de modernisation, présente
d’importantes différences avec la directive 93/38, de sorte que la législation nationale ayant transposé cette dernière ne
peut, a priori, tenir compte de toutes les nouvelles dispositions et précisions insérées par le législateur communautaire
dans la directive 2004/17.
Néanmoins, afin d’examiner le bien-fondé des griefs formulés par la Commission, il convient de procéder à une comparaison
des dispositions de la directive 2004/17 avec les mesures législatives, réglementaires et administratives nationales par lesquelles
le Royaume de Belgique estime avoir transposé ladite directive.
À cet égard, il y a lieu de rappeler, en premier lieu, que, selon une jurisprudence constante, chacun des États membres destinataires
d’une directive a l’obligation de prendre, dans son ordre juridique national, toutes les mesures nécessaires en vue d’assurer
le plein effet de cette directive, conformément à l’objectif qu’elle poursuit (voir, notamment, arrêts du 26 juin 2003, Commission/France,
C-233/00, Rec. p. I-6625, point 75, et du 30 novembre 2006, Commission/Luxembourg, C-32/05, Rec. p. I‑11323, point 32).
En second lieu, la transposition en droit interne d’une directive n’exige pas nécessairement une reprise formelle et textuelle
des dispositions de celle-ci dans une disposition légale expresse et spécifique, et peut, en fonction de son contenu, se satisfaire
d’un contexte juridique général, dès lors que celui-ci assure effectivement la pleine application de cette directive d’une
manière suffisamment claire et précise (voir en ce sens, notamment, arrêts du 20 octobre 2005, Commission/Royaume-Uni, C‑6/04,
Rec. p. I‑9017, points 21 et 24, ainsi que du 24 juin 2008, Commission/Luxembourg, C-272/07, point 10).
Toutefois, la Cour a itérativement jugé que les dispositions d’une directive doivent être mises en œuvre avec la précision
et la clarté requises afin de satisfaire pleinement à l’exigence de sécurité juridique (voir, en ce sens, arrêts précités,
Commission/Royaume-Uni, point 27, et du 24 juin 2008, Commission/Luxembourg, point 11).
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les différents griefs soulevés par la Commission.
Sur le grief tiré d’une transposition incorrecte de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/17
Selon la Commission, la législation belge n’est pas en conformité avec l’article 1
er
, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/17, dans la mesure où l’annexe XII de cette dernière, à laquelle se réfère cette
disposition afin de définir la notion de «marchés de travaux», n’est pas transposée correctement. Elle critique le fait que
les codes de la NACE mentionnés à l’annexe 1 de la loi du 24 décembre 1993 sont ceux qui figuraient à l’annexe XI de la directive
93/38, lesquels diffèrent sensiblement de ceux repris à l’annexe XII de la directive 2004/17.
Le Royaume de Belgique soutient que la notion de marchés de travaux en droit belge est identique à cette notion telle que
définie par la directive 2004/17, indépendamment de fluctuations des codes de la NACE. Il serait dès lors sans importance
que le droit belge se réfère encore à la NACE dans sa version en vigueur en 1993.
Afin de démontrer que la définition de la notion de marchés de travaux ne dépend pas réellement du renvoi à une nomenclature
donnée, il souligne que les codes de la NACE figurant à l’annexe XII de la directive 2004/17 ont déjà été modifiés depuis
l’adoption de cette dernière.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’article 1
er
, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/17 définit les «marchés de travaux» comme des marchés ayant pour objet soit
l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe
XII de cette directive ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins
précisés par l’entité adjudicatrice.
Il résulte de cette définition, lue en combinaison avec le seizième considérant de la directive 2004/17, qu’un contrat ne
saurait être considéré comme un marché de travaux que si son objet concerne spécifiquement des activités visées à l’annexe
XII de cette directive (voir par analogie, s’agissant de la directive 93/37, arrêt du 21 février 2008, Commission/Italie,
C-412/04, Rec. p. I-619, point 46).
Ladite annexe XII a ainsi une fonction importante en ce qu’elle constitue la base sur laquelle il est possible de constater
qu’un marché donné relève de la notion de «marchés de travaux» définie à l’article 1
er
, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/17.
Il s’ensuit qu’un État membre ne peut assurer une transposition correcte de cette disposition en se référant, dans sa législation,
à une ancienne version de la NACE qui se distingue sensiblement de la version à laquelle se réfère la directive 2004/17, notamment
par le fait que cette ancienne version ne contenait, ainsi que la Commission l’a souligné à juste titre, aucune note explicative.
En outre, il convient de préciser que le fait que la version de la NACE à laquelle l’annexe XII de cette directive se réfère
ait été modifiée après l’expiration du délai fixé à l’article 71 de cette dernière n’implique aucunement que les États membres
sont libres de déterminer unilatéralement la définition de la notion communautaire de marchés de travaux.
Enfin, il y a lieu d’observer que la loi du 15 juin 2006, qui, conformément à son article 1
er
, constitue une mesure de transposition de la directive 2004/17, mais non encore entrée en vigueur en ce qui concerne ses
dispositions substantielles, se réfère, en son annexe 1, aux codes de la NACE tels qu’ils figurent à l’annexe XII de cette
directive.
Dans ces conditions, ce grief de la Commission est fondé.
Sur le grief tiré d’une transposition incorrecte de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous c), second alinéa, de la directive 2004/17
Selon la Commission, l’article 48, deuxième tiret, de la loi du 24 décembre 1993 n’assure pas une transposition correcte de
l’article 1
er
, paragraphe 2, sous c), second alinéa, de la directive 2004/17 en ce qu’il ne précise pas, contrairement à ce que prescrit
cette dernière disposition, qu’un marché ayant pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de
pose et d’installation est considéré comme un «marché de fournitures» au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous c), de cette directive.
Le Royaume de Belgique, tout en soulignant que l’article 27, deuxième tiret, de la loi du 24 décembre 1993 précise que le
contrat peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d’installation, fait valoir qu’une telle précision n’est
pas indispensable, dans la mesure où, en application du principe de droit selon lequel l’accessoire suit le principal, la
qualification d’un contrat dépend de l’objet principal de celui-ci.
Afin de statuer sur le bien-fondé de ce grief, il y a lieu de constater que, les dispositions à appliquer aux marchés différant
à plusieurs égards selon qu’il s’agit de marchés de travaux, de fournitures ou de services, il est important que la définition
de ces trois types de marchés soit précise et permette de déterminer facilement la qualification d’un contrat donné, notamment
lorsqu’il s’agit de contrats mixtes tels que ceux visés à l’article 1
er
, paragraphe 2, sous c), second alinéa, de la directive 2004/17.
Or, si l’article 27, deuxième tiret, de la loi du 24 décembre 1993 constitue une transposition correcte de la règle figurant
à l’article 1
er
, paragraphe 2, sous c), second alinéa, de la directive 2004/17, il convient de relever que, comme l’a précisé à juste titre
la Commission lors de l’audience, cette disposition nationale ne s’applique pas aux entreprises privées bénéficiant de droits
spéciaux ou exclusifs.
En effet, l’article 48 de la loi du 24 décembre 1993, qui définit la notion de «marché de fournitures» en ce qui concerne
les contrats conclus par ce type d’entreprises, ne contient pas la règle selon laquelle un marché ayant pour objet la fourniture
de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation doit être considéré comme un marché de fournitures
et laisse ainsi place à une interprétation a contrario qui n’est pas compatible avec la précision souhaitée par le législateur
communautaire.
Dans ces circonstances, il n’est pas suffisamment assuré que le principe selon lequel l’accessoire suit le principal, auquel
le Royaume de Belgique se réfère, trouve à s’appliquer dans toutes les hypothèses de contrat visées à l’article 1
er
, paragraphe 2, sous c), second alinéa, de la directive 2004/17.
En outre, il convient d’observer que la loi du 15 juin 2006 contient une disposition libellée d’une manière identique à celle
dudit article 1
er
, paragraphe 2, sous c), second alinéa, qui, lorsque cette loi entrera complètement en vigueur, devra être respectée également
par les entreprises privées bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.
En conséquence, ce grief de la Commission est fondé.
Sur le grief tiré d’une transposition incorrecte de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/17
Selon la Commission, la législation belge n’est pas en conformité avec l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/17, dans la mesure où l’annexe XVII de celle-ci, à laquelle se réfère cette
disposition, n’est pas transposée correctement en droit belge. Elle critique le fait que la troisième note en bas de page
de l’annexe 2, B, de la loi du 24 décembre 1993 exclut les «marchés visant l’achat, le développement, la production, ou la
coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion, et [les] marchés concernant les temps de diffusion», alors
qu’une telle exclusion n’est pas prévue à l’annexe XVII B de la directive 2004/17.
Le Royaume de Belgique conteste que le fait de lier aux 27 catégories de services visées dans les annexes XVII A et XVII B
de la directive 2004/17 les exclusions et précisions contenues dans les notes en bas de page des annexes 2, A, et 2, B, de
ladite loi puisse avoir un effet critiquable.
À cet égard, il convient de préciser que la passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe XVII
B de la directive 2004/17 est soumise aux règles contenues aux articles 34 et 43 de celle‑ci.
Il est constant que la loi du 24 décembre 1993, en excluant de son champ d’application, à son annexe 2, B, certains marchés
qui, en revanche, sont couverts par l’annexe XVII B de la directive 2004/17, a pour conséquence que ces marchés, exclus à
tort, sont passés sans qu’il soit obligatoire de respecter lesdites règles.
Une telle transposition, limitant le champ d’application de cette directive pour ce qui concerne les marchés de services repris
à l’annexe XVII B de ladite directive, n’est pas conforme à celle-ci.
Partant, il y a lieu de constater que ce grief de la Commission est fondé.
Sur les griefs tirés d’un défaut de transposition des articles 1
er
, paragraphe 13, second alinéa, et 36, paragraphe 2, de la directive 2004/17
La Commission soutient que le Royaume de Belgique n’a pas transposé les articles 1
er
, paragraphe 13, second alinéa, et 36, paragraphe 2, de la directive 2004/17.
Si, à aucun des stades de la présente procédure, le Royaume de Belgique n’a évoqué de façon précise la transposition de ces
deux dispositions, il a cependant fait valoir, dans son mémoire en duplique, que toutes les dispositions de cette directive
dont la transposition est obligatoire doivent être considérées comme transposées en droit belge.
À cet égard, il convient de relever que la première desdites dispositions détermine comment résoudre d’éventuelles divergences
entre les différentes nomenclatures auxquelles la directive 2004/17 se réfère. La seconde prévoit qu’une variante ne peut
être rejetée pour la seule raison qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché
de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.
Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la nécessité de garantir la pleine application du droit communautaire
impose aux États membres non seulement de mettre leur législation en conformité avec celui-ci, mais exige aussi qu’ils le
fassent par l’adoption de dispositions juridiques susceptibles de créer une situation suffisamment précise, claire et transparente
pour permettre aux particuliers de connaître la plénitude de leurs droits et de s’en prévaloir devant les juridictions nationales
(arrêt du 18 décembre 2008, Commission/Espagne, C-338/06, non encore publié au Recueil, point 54 et jurisprudence citée).
Or, force est de constater que, en l’absence de toute disposition explicite relative aux articles 1
er
, paragraphe 13, second alinéa, et 36, paragraphe 2, de la directive 2004/17 dans la législation belge, celle-ci n’informe
pas les particuliers concernés de la plénitude de leurs droits, de sorte qu’ils peuvent ne pas être en mesure de se prévaloir
de ceux-ci devant les juridictions nationales aussi complètement qu’ils devraient pouvoir le faire.
Dans ces conditions, ces griefs de la Commission sont fondés.
Sur le grief tiré d’une transposition incorrecte de l’article 14, paragraphe 4, de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que les articles 2 et 47, paragraphe 2, second alinéa, de la loi du 24 décembre 1993 n’assurent
pas une transposition correcte de la règle inscrite à l’article 14, paragraphe 4, de la directive 2004/17, selon laquelle
les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir aux accords-cadres de façon abusive avec pour effet d’empêcher, de restreindre
ou de fausser la concurrence. Sans contester que la réglementation belge contienne un principe général interdisant l’abus
de droit et un principe général de respect de la concurrence, elle soutient qu’il est obligatoire de transposer ladite interdiction
en relation directe avec les marchés couverts par cette directive.
Le Royaume de Belgique soutient que le principe général de respect de la concurrence est inscrit dans les articles 2 et 47,
paragraphe 2, second alinéa, de la loi du 24 décembre 1993 et que l’interdiction de l’abus de droit constitue un principe
de droit qu’il ne convient pas de répéter dans toute réglementation.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que la directive 2004/17 vise à ouvrir les marchés auxquels elle s’applique à la concurrence
communautaire, en favorisant la manifestation d’intérêt la plus large possible parmi les opérateurs économiques des États
membres (voir, en ce sens, s’agissant de la directive 93/38, arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France, C‑16/98, Rec. p.
I-8315, point 108).
Dans le contexte spécifique de l’utilisation des accords-cadres comme moyen de passation des marchés, l’article 14, paragraphe
4, de la directive 2004/17 précise que les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir à de tels accords de façon abusive
avec pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.
Étant donné que l’existence d’un accord-cadre passé conformément à cette directive permet aux entités adjudicatrices de recourir
à une procédure sans mise en concurrence préalable pour les marchés à passer sur la base de cet accord-cadre, il est nécessaire
de préciser, comme le prescrit l’article 14, paragraphe 4, de ladite directive, que lesdites entités ne peuvent pas recourir
aux accords-cadres de façon abusive.
Cette interdiction confère aux opérateurs économiques la possibilité de faire contrôler que les entités adjudicatrices n’utilisent
pas les accords-cadres de façon abusive, comportement qui serait incompatible avec une application correcte de la directive
2004/17.
S’agissant des articles 2 et 47, paragraphe 2, de la loi du 24 décembre 1993, qu’invoque le Royaume de Belgique, ils prévoient
seulement que les marchés sont attribués après mise en concurrence. Étant donné que cette obligation de mise en concurrence
est remplie par la conclusion d’un accord-cadre, elle ne garantit pas que ce type d’accord ne sera pas utilisé de façon abusive.
Quant au principe général de l’interdiction de l’abus de droit et au principe général de respect de la concurrence, auxquels
cet État membre se réfère également, ceux-ci n’instaurent pas une situation juridique suffisamment précise et claire pour
assurer que le comportement spécifique qu’a voulu proscrire le législateur communautaire au moyen de l’article 14, paragraphe
4, de la directive 2004/17 soit réellement interdit.
À cet égard, il convient d’observer que l’article 32, quatrième alinéa, de la loi de 15 juin 2006, qui n’est pas encore entré
en vigueur, opère une transposition littérale dudit article 14, paragraphe 4.
Partant, il y a lieu de constater que ce grief de la Commission est fondé.
Sur le grief tiré d’un défaut de transposition de l’article 17, paragraphe 10, sous a) et c), de la directive 2004/17
La Commission fait valoir qu’aucune disposition de la législation belge ne transpose la règle spécifique relative à la prise
en compte, pour le calcul du montant estimé des marchés de services, de modes de rémunération particuliers éventuellement
prévus dans les marchés de services d’assurance et les marchés impliquant la conception, visés à l’article 17, paragraphe
10, sous a) et c), de la directive 2004/17.
Le Royaume de Belgique conteste que la réglementation belge ne soit pas conforme à ces dispositions, l’ajout, dans celles-ci,
des mots «autres modes de rémunération» étant, selon lui, sans pertinence. Il précise que, si l’article 44, second alinéa,
de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 apportent
certaines précisions pour ce qui concerne les types de prestations de services concernés, cela ne prive cependant pas d’effet
le principe de la prise en considération de la rémunération totale du prestataire de services inscrit au premier alinéa desdits
articles 44 et 3, paragraphe 3.
À cet égard, il convient de préciser que l’article 44, second alinéa, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 3,
paragraphe 3, deuxième alinéa, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 ont été adoptés afin de transposer l’article 14, paragraphe
3, de la directive 93/38, qui limitait la prise en compte d’«autres modes de rémunérations» au type de services mentionné
au 2° de ces dispositions nationales, à savoir les services bancaires, désormais visés à l’article 17, paragraphe 10, sous
b), de la directive 2004/17.
Le législateur communautaire ayant jugé utile de préciser dans le cadre de la directive 2004/17 non seulement pour les services
bancaires, mais également pour les types de services visés aux points a) et c) de son article 17, paragraphe 10, que le montant
estimé du marché doit prendre en compte les «autres modes de rémunération», le Royaume de Belgique doit, notamment pour éviter
tout risque d’interprétation a contrario des 2° et 3° de l’article 44, second alinéa, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996
et de l’article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, de l’arrêté royal du 18 juin 1996, assurer une transposition précise dudit
article 17, paragraphe 10, sous a) et c).
Or, la présence d’un rappel général à l’article 44, premier alinéa, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et à l’article 3,
paragraphe 3, premier alinéa, de l’arrêté royal du 18 juin 1996, selon lequel le montant estimé des marchés de services inclut
la rémunération totale du prestataire de services, ne permet pas de dissiper un tel risque et n’assure donc pas une transposition
suffisamment précise des règles spécifiques de calcul du montant estimé des marchés de services énoncées aux points a) et
c) de l’article 17, paragraphe 10, de la directive 2004/17.
Dans ces conditions, ce grief de la Commission est fondé.
Sur le grief tiré d’un défaut de transposition de l’article 34, paragraphe 8, de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que le Royaume de Belgique n’a pas transposé l’article 34, paragraphe 8, de la directive 2004/17.
Sans contester qu’il est nécessaire de transposer ladite disposition, le Royaume de Belgique, en se référant aux articles
71 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et 21, paragraphe 2, de l’arrêté royal du 18 juin 1996, soutient que cette transposition
a été correctement opérée en droit belge.
À cet égard, il importe de souligner que ces dispositions nationales ont été adoptées afin d’assurer la transposition de l’article
18, paragraphe 5, de la directive 93/38, qui déterminait dans quels cas il pouvait être autorisé de faire mention d’un produit
déterminé. L’article 34, paragraphe 8, de la directive 2004/17, qui fait référence à des règles nouvelles figurant aux paragraphes
3 et 4 de ce même article, reprend lui-même une règle qui a été modifiée dans le but d’être intégrée dans la partie de cette
directive relative aux spécifications techniques figurant dans les documents d’un marché.
Si, selon ledit article 34, paragraphe 8, la référence à un produit déterminé est seulement autorisée «à titre exceptionnel»
dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible par application
des paragraphes 3 et 4 dudit article 34, l’exigence de ce caractère exceptionnel du recours, dans les spécifications techniques,
entre autres à la mention d’une fabrication ou d’une provenance déterminées, ou à la référence à une marque n’apparaît pas
dans les dispositions nationales auxquelles le Royaume de Belgique se réfère.
Ainsi, ces dispositions nationales n’assurent pas une transposition correcte dudit article 34, paragraphe 8, dans la mesure
où elles ne subordonnent pas le recours à une telle mention ou référence à l’impossibilité de décrire de manière suffisamment
précise l’objet du marché par application des paragraphes 3 et 4 de l’article 34, de la directive 2004/17.
Dans ces conditions, ce grief de la Commission est fondé.
Sur le grief tiré d’un défaut de transposition de l’article 39, paragraphe 2, de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que ni les articles 12 et 41 de la loi du 24 décembre 1993 ni le cahier général des charges annexé
à l’arrêté royal du 26 septembre 1996, qu’invoque le Royaume de Belgique à l’égard de l’article 39, paragraphe 2, de la directive
2004/17, ne transposent cette dernière disposition qui, lorsque les informations mentionnées au paragraphe 1 du même article
39 sont fournies, oblige les entités adjudicatrices à demander aux soumissionnaires d’indiquer qu’ils ont tenu compte, lors
de la préparation de leur offre, des obligations relatives aux dispositions en matière de protection du travail et aux conditions
de travail applicables durant l’exécution du marché.
Selon le Royaume de Belgique, une transposition dudit article 39, paragraphe 2, n’est pas nécessaire. Il suffirait que la
réglementation nationale exige que lesdites obligations soient respectées par celui qui doit réaliser la prestation.
À cet égard, il y a lieu de préciser que l’article 39, paragraphe 2, de la directive impose aux entités adjudicatrices, lorsqu’elles
fournissent les informations mentionnées au paragraphe 1 de ce même article, de demander aux soumissionnaires de confirmer
qu’ils ont tenu compte des obligations relatives aux dispositions en matière de protection du travail et aux conditions de
travail en vigueur à l’endroit où la prestation sera réalisée.
Or, il est constant que l’obligation ainsi prévue à l’égard des entités adjudicatrices, qui a pour but de leur permettre de
vérifier au préalable que les soumissionnaires ont bien tenu compte des règles concernées, n’est reprise ni dans la loi du
24 décembre 1993 ni dans le cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996.
Contrairement à ce que soutient l’État membre défendeur, une transposition correcte dudit article 39, paragraphe 2, ne saurait
résulter du simple fait que les soumissionnaires sont obligés de respecter les dispositions nationales en matière de protection
du travail et de conditions de travail en vigueur à l’endroit où la prestation sera réalisée. En effet, ce fait est étranger
à l’obligation, pour les entités adjudicatrices, de demander aux soumissionnaires d’indiquer positivement qu’ils ont bien
tenu compte des exigences résultant de règles spécifiques auxquelles, dans une procédure de passation de marché concrète,
une telle entité a décidé de faire référence dans son cahier des charges.
Dans ces conditions, ce grief de la Commission est fondé.
Sur les griefs tirés d’une transposition incorrecte de l’article 45, paragraphes 1 et 3, sous a) et c), de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que l’article 45, paragraphe 1, de la directive 2004/17 contient une nouvelle règle concernant la
fixation des délais de réception des demandes de participation et des offres, dont la portée est plus générale et plus flexible
que les dispositions du droit belge auxquelles le Royaume de Belgique se réfère à cet égard. S’agissant de l’article 45, paragraphe
3, sous a) et c), de cette directive, elle relève que les délais prévus par le droit belge ne sont pas conformes à ceux prévus
à ces dernières dispositions.
Le Royaume de Belgique estime que l’article 8, premier alinéa, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 11, paragraphe
2, second alinéa, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 assurent une transposition suffisamment précise dudit article 45, paragraphe
1, dans la mesure où ils prévoient que le délai de réception des offres doit, dans certains cas, être prolongé de façon adéquate.
À cet égard, il convient, en premier lieu, de constater que, si l’article 45, paragraphe 1, de la directive 2004/17 oblige
les entités adjudicatrices à tenir compte, d’une manière générale, lors de la fixation des délais concernés, de la complexité
du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, les dispositions nationales invoquées par le Royaume de Belgique
n’ont pas une telle portée générale. Elles prévoient seulement trois cas spécifiques de prolongation des délais de réception
parmi lesquels ne figure pas l’hypothèse de la complexité du marché.
En second lieu, s’agissant de la transposition de l’article 45, paragraphe 3, sous a) et c), de la directive 2004/17, il suffit
de constater que les paragraphes 4 et 5 de l’article 8 de l’arrêté royal du 18 juin 1996, en prévoyant, dans les procédures
concernées, des délais minimaux pour la réception des demandes de participation et des offres de, respectivement, 35 et 21
jours, ne sont pas conformes, comme l’a d’ailleurs reconnu le Royaume de Belgique lors de l’audience, aux points a) et c)
dudit article 45, paragraphe 3, qui, pour les mêmes procédures, prévoient des délais de réception de, respectivement, 37 et
24 jours.
Dans ces conditions, ces griefs de la Commission sont fondés.
Sur les griefs tirés d’une transposition incorrecte ou d’un défaut de transposition de l’article 48, paragraphes 1 à 4 et
6, sous c), de la directive 2004/17
Argumentation des parties
S’agissant de la transposition en droit belge de l’article 48 de la directive 2004/17, la Commission soutient en premier lieu,
s’agissant des paragraphes 1 et 2 de cet article, qu’il est nécessaire de préciser la restriction imposée aux entités adjudicatrices
quant au choix des moyens de communication, ce que ne ferait pas la législation belge. En deuxième lieu, s’agissant du paragraphe
3 de ce même article, elle allègue que cette législation nationale n’impose ni la confidentialité des demandes de participation
ni l’interdiction de prendre connaissance du contenu des offres et des demandes de participation avant l’expiration des délais
prévus pour leur présentation. En troisième lieu, elle fait valoir que ladite législation ne prévoit pas que les dispositifs
utilisés pour communiquer par des moyens électroniques doivent être «compatibles avec les technologies d’information et de
communication généralement utilisées», comme l’exige le paragraphe 4 dudit article 48. En quatrième lieu, d’une part, les
termes «si nécessaire pour des raisons de preuve juridique» figurant au paragraphe 6, sous c), du même article feraient défaut
en droit belge. D’autre part, la dernière phrase de ce même point c) serait également absente de la législation belge.
Le Royaume de Belgique rétorque d’abord qu’une transposition de l’article 48, paragraphe 1, de la directive 2004/17 ne s’avère
pas indispensable, celui-ci se limitant à préciser quels moyens de communication peuvent être utilisés. De même, il estime
qu’il n’est pas indispensable de transposer le paragraphe 2 dudit article. Il renvoie cependant à l’article 66 quater de l’arrêté
royal du 10 janvier 1996 et à l’article 19 quater de l’arrêté royal du 18 juin 1996, en précisant que, si ces dispositions
ne permettent pas aux entités adjudicatrices d’imposer l’utilisation des moyens électroniques, c’est précisément parce qu’une
telle contrainte serait susceptible de restreindre l’accès des opérateurs économiques aux procédures de passation des marchés
concernés.
Ensuite, il fait valoir que l’obligation d’assurer l’intégrité des données ainsi que la confidentialité des offres et des
demandes de participation qu’impose l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/17 est transposée, notamment, par l’article
66 ter de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 19 ter de l’arrêté royal du 18 juin 1996, qui transposent également
le paragraphe 4 dudit article 48.
Enfin, le Royaume de Belgique soutient que l’article 48, paragraphe 6, sous c), de la directive 2004/17 est transposé par
les quatrième et cinquième alinéas des articles 8, 30 et 51 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 ainsi que par l’article 11,
paragraphe 3, de l’arrêté royal du 18 juin 1996.
Appréciation de la Cour
En premier lieu, il importe, d’une part, de rappeler que, selon le quarante-sixième considérant de la directive 2004/17, «il
convient de mettre les moyens électroniques sur un pied d’égalité avec les moyens classiques de communication et d’échange
d’informations».
Ce principe est instauré par l’article 48, paragraphe 1, de cette directive, selon lequel les entités adjudicatrices peuvent
choisir d’utiliser les moyens électroniques pour les communications et échanges d’informations concernés, à condition cependant
que ces moyens soient utilisés conformément aux paragraphes 4 et 5 de cet article.
Il s’ensuit que ledit article 48, paragraphe 1, qui, contrairement à ce que fait valoir le Royaume de Belgique, ne se limite
pas à une simple énumération des moyens de communication utilisables, mais prévoit le droit, pour les entités adjudicatrices,
de choisir, sous certaines conditions, entre ces différents moyens, requiert nécessairement une transposition spécifique en
droit national, laquelle n’a pas eu lieu en l’espèce.
D’autre part, étant donné qu’il ne saurait être exclu que l’utilisation de certains moyens de communication puisse être susceptible
de restreindre l’accès des opérateurs économiques aux procédures de passation des marchés concernés, le paragraphe 2 dudit
article 48 impose une restriction aux entités adjudicatrices quant au choix des moyens de communication, à savoir qu’ils doivent
être généralement disponibles.
Toutefois, cette restriction ne justifie pas que le droit national empêche les entités adjudicatrices d’imposer l’utilisation
de moyens électroniques à quelque stade que ce soit de la procédure, comme le font l’article 66 quater, paragraphe 1, premier
alinéa, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 19 quater, paragraphe 1, premier alinéa, de l’arrêté royal du 18
juin 1996.
En deuxième lieu, s’agissant de la transposition du paragraphe 3 dudit article 48, il est certes vrai que l’article 66 ter
de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 19 ter de l’arrêté royal du 18 juin 1996 contiennent certaines règles ayant
pour but de garantir l’intégrité des données ainsi que la confidentialité des offres et des demandes de participation, mais
ces règles ne concernent toutefois que les communications faites par des moyens électroniques, et non pas celles opérées par
d’autres moyens de communication auxquels pourtant l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/17 s’applique également.
Ainsi, en prévoyant, en ce qui concerne l’emploi des moyens de communication électroniques, qu’il doit être raisonnablement
«assuré que personne ne [puisse] avoir accès aux demandes de participation et aux offres transmises avant la date limite fixée»,
l’article 66 ter, 4º, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 19 ter, 4º, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 ne transposent
ledit article 48, paragraphe 3, in fine, que pour l’utilisation des moyens électroniques. De telles règles nationales, ne
couvrant pas tous les moyens de communication prévus, ne sauraient assurer une transposition correcte de l’article 48, paragraphe
3, de la directive 2004/17.
En troisième lieu, s’agissant de l’article 48, paragraphe 4, de la directive 2004/17, qui concerne uniquement les moyens électroniques,
il suffit de constater que, si l’article 66 ter, 9º, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et l’article 19 ter, 9º, de l’arrêté
royal du 18 juin 1996 précisent que les entités adjudicatrices doivent utiliser des outils de communication «disponibles pour
toutes les personnes intéressées», ladite disposition de la directive 2004/17 est moins restrictive, en ce sens qu’elle permet
à ces entités d’utiliser des moyens de communication électroniques dès lors qu’ils sont «généralement» compatibles avec les
technologies d’information et de communication «généralement» utilisées, sans qu’il soit requis que ces moyens soient disponibles
pour tous.
En quatrième lieu, s’agissant de l’article 48, paragraphe 6, sous c), de la directive 2004/17, il suffit de constater, d’une
part, que le cinquième alinéa des articles 8, 30 et 51 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 ainsi que l’article 11, paragraphe
3, de l’arrêté royal du 18 juin 1996 obligent les soumissionnaires à confirmer dans tous les cas une demande de participation
faite par télécopie, alors que ladite disposition de la directive 2004/17 est moins restrictive, en ce sens qu’elle oblige
uniquement les soumissionnaires à adresser une confirmation si les entités adjudicatrices l’estiment nécessaire pour des raisons
de preuve juridique, sans que le Royaume de Belgique ait allégué que tel sera le cas au regard du droit belge. D’autre part,
l’obligation prévue à l’égard des entités adjudicatrices par la dernière phrase de l’article 48, paragraphe 6, sous c), de
la directive 2004/17 ne se trouve pas transposée par les dispositions nationales susmentionnées.
Dans ces conditions, il y a lieu de constater que les griefs de la Commission tirés d’une transposition incorrecte ou d’un
défaut de transposition de l’article 48, paragraphes 1 à 4 et 6, sous c), de la directive 2004/17 sont fondés.
Sur le grief tiré d’une transposition incomplète de l’article 49, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que le paragraphe 2, deuxième tiret, de l’article 49 de la directive 2004/17 n’est pas transposé
dans la législation belge d’une manière suffisamment précise, étant donné que cette législation n’oblige pas spécifiquement
les entités adjudicatrices, dans les cas visés à l’article 34, paragraphes 4 et 5, de cette directive, à communiquer les motifs
de rejet d’une offre écartée.
Le Royaume de Belgique rétorque que ledit article 49, paragraphe 2, deuxième tiret, contient uniquement un rappel des motifs
qui pourraient être utilisés pour justifier le rejet d’une offre. Si une telle disposition, non exhaustive, a un intérêt explicatif
dans ladite directive, il ne serait pas opportun d’en reprendre le contenu dans le droit national.
À cet égard, même s’il est vrai qu’une offre peut être rejetée pour diverses raisons liées à son contenu ou à sa forme, il
est important que le droit national exige, comme le fait l’article 49, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 2004/17,
que, dans les cas spécifiques visés à l’article 34, paragraphes 4 et 5, de celle-ci où les offres ne peuvent, en principe,
pas être rejetées pour des motifs de non-équivalence par rapport aux spécifications techniques ou de défaut de correspondance
avec les performances ou les exigences fonctionnelles afférentes au marché concerné, la communication des motifs du rejet
d’une offre est obligatoire en cas de demande, afin de justifier que ce rejet ne saurait être considéré comme contraire audit
article 34, paragraphe 4 ou 5.
Partant, ce grief de la Commission est fondé.
Sur les griefs tirés d’une transposition incomplète de l’article 49, paragraphes 3 à 5, de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que la transposition des paragraphes 3 à 5 de l’article 49 de la directive 2004/17 opérée en droit
belge est insuffisante, parce que celui-ci ne reprend pas les délais mentionnés auxdits paragraphes, relatifs aux hypothèses
dans lesquelles les entités adjudicatrices qui établissent et gèrent un système de qualification tel que défini à l’article
53 de cette directive doivent informer les demandeurs.
Le Royaume de Belgique se limite à faire valoir, sans autre précision, qu’il y a lieu de «tenir compte des dispositions des
articles 7, 29 et 50 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et de l’article 10, paragraphe 3, de l’arrêté royal du 18 juin 1996».
À cet égard, il suffit de constater que, d’une part, l’article 7, paragraphe 2, 3º, première phrase, de l’arrêté royal du
10 janvier 1996 autorise les entités adjudicatrices à dépasser le délai maximal de six mois dont celles-ci disposent en vertu
de l’article 49, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2004/17 pour informer les demandeurs de leur décision quant
à la qualification de ces derniers. De plus, la seconde phrase dudit article 7, paragraphe 2, 3º, ne transpose pas le délai
de quatre mois prévu au second alinéa de l’article 49, paragraphe 3, de cette directive.
D’autre part, la législation belge ne prévoit pas le délai maximal de quinze jours prescrit aux paragraphes 4 et 5 dudit article
49 pour décider, respectivement, de rejeter une qualification ou d’y mettre fin.
Dans ces circonstances, ces griefs de la Commission sont fondés.
Sur le grief tiré d’une transposition incomplète de l’article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), de la directive 2004/17
Selon la Commission, l’article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), de la directive 2004/17 n’est pas transposé complètement
en droit belge.
Le Royaume de Belgique rétorque que ladite disposition est transposée par l’article 122, paragraphe 2, 4º, de l’arrêté royal
du 10 janvier 1996 et par l’article 33, paragraphe 2, de l’arrêté royal du 18 juin 1996.
À ce sujet, il suffit de constater que l’obligation que prévoit ledit article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), à
l’égard des entités adjudicatrices, qui consiste à conserver les informations appropriées leur permettant de justifier ultérieurement
une décision concernant la non-application de la directive 2004/17 sur la base, entre autres, des exceptions figurant aux
articles 18 et 24 de celle-ci, fait défaut dans les dispositions nationales auxquelles le Royaume de Belgique se réfère.
En effet, d’une part, l’article 122, paragraphe 2, 4º, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 ne vise pas l’exception relative
aux concessions de travaux ou de services prévue à l’article 18 de la directive 2004/17. D’autre part, l’exception énoncée
à l’article 24 de cette directive en ce qui concerne les marchés portant sur certains services exclus de celle-ci n’est pas
mentionnée à l’article 33, paragraphe 2, de l’arrêté royal du 18 juin 1996.
Dans ces conditions, ce grief de la Commission est fondé.
Sur le grief tiré du défaut de transposition de l’article 52, paragraphe 1, de la directive 2004/17
La Commission, qui souligne que l’article 52, paragraphe 1, de la directive 2004/17 prévoit des interdictions précises et
spécifiques à l’égard des entités adjudicatrices lorsqu’elles choisissent les participants à une procédure restreinte ou négociée,
soutient que cette disposition n’a pas été transposée en droit belge.
Selon le Royaume de Belgique, ladite disposition ne doit pas faire l’objet d’une transposition spécifique. Elle ne constituerait
en effet qu’un rappel des principes de reconnaissance mutuelle, d’égalité et de non-discrimination issus du traité CE qui
est applicable à tous les marchés.
À cet égard, il convient d’observer que les dispositions figurant à l’article 52, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive
2004/17 correspondent à celles qui figuraient précédemment à l’article 30, paragraphe 5, de la directive 93/38, qui prévoyait
les mêmes interdictions à l’égard de décisions adoptées en relation avec les systèmes de qualification. Les interdictions
figurant à l’article 52, paragraphe 1, de la directive 2004/17 s’appliquent toutefois d’une manière plus générale, lorsque
les entités adjudicatrices choisissent les participants en prenant leur décision quant à la qualification.
Or, il y a lieu de constater que le Royaume de Belgique, en transposant littéralement l’article 30, paragraphe 5, de la directive
93/38 à l’article 7, paragraphe 2, 1º, de l’arrêté royal du 10 janvier 1996, n’assure pas que son droit national s’applique
à toutes les hypothèses visées par l’article 52, paragraphe 1, de la directive 2004/17.
Dans ces circonstances, ce grief de la Commission est fondé.
Sur les griefs tirés d’un défaut de transposition de l’article 57, paragraphes 1, second alinéa, sous d) et e), et 3, première
phrase, de la directive 2004/17
La Commission fait valoir que ni les précisions figurant aux points d) et e) de l’article 57, paragraphe 1, second alinéa,
de la directive 2004/17 ni la première phrase du paragraphe 3 du même article ne sont transposées en droit belge.
Tout en considérant que les précisions énumérées audit article 57, paragraphe 1, second alinéa, forment une liste exemplative
qui ne nécessite pas de mesure de transposition, le Royaume de Belgique soutient que l’article 98, paragraphe 3, de l’arrêté
royal du 10 janvier 1996 et l’article 16 de l’arrêté royal du 18 juin 1996 constituent des mesures de transposition de cette
disposition de droit communautaire. Il fait également valoir que le paragraphe 3 dudit article 57 est transposé par lesdites
dispositions nationales.
S’agissant, en premier lieu, du paragraphe 1, second alinéa, de l’article 57 de la directive 2004/17, il convient d’observer
que, si la liste des précisions qu’il contient n’est pas exhaustive, cela n’a pas pour conséquence qu’il s’agit d’une liste
purement indicative permettant aux États membres de laisser les entités adjudicatrices libres de déterminer quels sont les
éléments pertinents à prendre en considération avant d’écarter une offre apparaissant anormalement basse.
Les deux dispositions nationales auxquelles le Royaume de Belgique se réfère ne transposent que les cas de figure visés aux
points a) à c) de l’article 57, paragraphe 1, second alinéa, de la directive 2004/17. Elles ont été adoptées afin d’assurer
la transposition de l’article 34, paragraphe 5, deuxième alinéa, de la directive 93/38, dont le contenu a été complété à l’article
57, paragraphe 1, second alinéa, sous d) et e), de la directive 2004/17.
Le législateur communautaire ayant estimé utile de mentionner auxdits points d) et e) deux types de précisions supplémentaires
et, ainsi, de limiter davantage la marge de manœuvre des entités adjudicatrices en ce qui concerne le rejet d’une offre anormalement
basse, le législateur national a l’obligation d’assurer une transposition de ces deux points.
Or, la législation nationale invoquée par le Royaume de Belgique n’opère pas cette transposition.
S’agissant, en second lieu, du paragraphe 3 de l’article 57 de la directive 2004/17, il suffit de constater que cette disposition
n’est que partiellement transposée par l’article 16, paragraphe 2, de l’arrêté royal du 18 juin 1996, puisque celui-ci ne
concerne, ainsi que l’a relevé la Commission lors de l’audience, que les entreprises bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.
Dans ces conditions, ces griefs de la Commission sont fondés.
Sur les griefs tirés d’un défaut de transposition de l’article 65, paragraphe 2, de la directive 2004/17
Argumentation des parties
La Commission, qui souligne que les concours sont soumis à une procédure allégée pour laquelle l’article 65, paragraphe 2,
de la directive 2004/17 prévoit certaines obligations à charge des entités adjudicatrices, allègue que cette disposition n’est
pas transposée par les dispositions nationales auxquelles le Royaume de Belgique se réfère à cet égard.
En ce qui concerne en particulier la première phrase dudit article 65, paragraphe 2, elle soutient que la législation belge
ne prévoit pas que, lorsque les concours ne réunissent qu’un nombre limité de participants, les critères de sélection doivent
être clairs et non discriminatoires. En ce qui concerne la seconde phrase de cette même disposition, selon laquelle le nombre
de candidats invités à participer aux concours doit tenir compte du besoin d’assurer une concurrence réelle, elle fait valoir
que cette phrase régit la situation concurrentielle spécifique qui doit perdurer dans la seconde phase du concours, c’est-à-dire
après la sélection des participants.
Le Royaume de Belgique conteste qu’il soit nécessaire de transposer les deux phrases figurant audit article 65, paragraphe
2. En ce qui concerne la première phrase, il estime que des principes généraux existants assurent que les entités adjudicatrices
établissent des critères de sélection clairs et non discriminatoires.
Pour ce qui est de la seconde phrase de cette même disposition, il fait valoir qu’elle énonce ce qui est une évidence dans
le cadre de la réglementation belge. En effet, les critères de sélection des participants devraient, le cas échéant, être
précisés à la rubrique III.1 du modèle type d’avis de concours constituant l’annexe 6 des arrêtés royaux du 10 janvier 1996
et du 18 juin 1996, et la rubrique IV.1 de ce même modèle imposerait que soit indiqué le nombre de participants envisagé ou
leurs nombres minimal et maximal.
Appréciation de la Cour
Au travers de l’article 65, paragraphe 2, première phrase, de la directive 2004/17, le législateur communautaire a entendu
rappeler, dans le cadre spécifique des concours dans le domaine des services et lorsque le nombre des participants est limité,
l’obligation, pour les entités adjudicatrices, d’établir des critères clairs et non discriminatoires pour la sélection des
participants.
Partant, s’il est vrai que, dans le cadre des concours, ladite obligation d’établir de tels critères de sélection s’impose
généralement, ledit article 65, paragraphe 2, première phrase, concerne une situation bien définie dans le cadre de laquelle
il est important de rappeler les conditions auxquelles doivent satisfaire les critères de sélection.
Dans ce contexte, l’article 65, paragraphe 2, seconde phrase, de cette directive souligne le caractère déterminant du nombre
de candidats invités à participer au concours. En effet, une telle disposition vise à éviter que la phase préalable de sélection
des candidats ne se confonde in fine avec la phase finale de l’attribution du marché et que toute concurrence réelle disparaisse
lors de cette dernière phase.
À cet égard, l’obligation faite aux entités adjudicatrices d’indiquer, le cas échéant, le nombre envisagé de participants
retenus ou leurs nombres minimal et maximal, telle qu’elle découle du modèle type d’avis de concours constituant l’annexe
6 des arrêtés royaux du 10 janvier 1996 et du 18 juin 1996, ne saurait valoir transposition adéquate de la restriction de
la marge de manœuvre desdites entités à laquelle procède l’article 65, paragraphe 2, seconde phrase, de la directive 2004/17.
Une telle indication n’assure en effet nullement que le nombre de candidats invités soit suffisamment élevé pour assurer une
concurrence réelle.
Dans ces conditions, ces griefs de la Commission sont fondés.
Sur les griefs tirés d’un défaut de transposition dans le délai prescrit des articles 9, 34, paragraphe 2, 52, paragraphe
3, et 57, paragraphe 3, seconde phrase, de la directive 2004/17
S’agissant de ces griefs, la Commission précise que le Royaume de Belgique a reconnu, d’une part, dans son mémoire en défense,
ne pas avoir transposé les articles 9, 34, paragraphe 2, et 52, paragraphe 3, de la directive 2004/17 dans le délai fixé dans
l’avis motivé et, d’autre part, dans son mémoire en duplique, qu’une transposition de la seconde phrase de l’article 57, paragraphe
3, de cette directive était nécessaire.
Si le Royaume de Belgique ne conteste pas que la transposition desdites dispositions n’a pas été effectuée dans ledit délai,
il soutient néanmoins, dans son mémoire en duplique, que celles-ci ont désormais été transposées par différentes dispositions
de l’arrêté royal de 2007.
Il est constant qu’aucune des dispositions de la directive 2004/17 visées par les présents griefs, qui nécessitent une transposition
en droit national, n’avait été transposée à la date d’expiration du délai de deux mois fixé dans l’avis motivé émis par la
Commission.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’existence d’un manquement doit être appréciée
en fonction de la situation de l’État membre en cause telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé
(voir, notamment, arrêts du 12 juillet 2007, Commission/Belgique, C-90/07, point 11, et du 21 février 2008, Commission/Italie,
précité, point 42).
Ainsi, la législation nationale adoptée postérieurement à l’expiration de ce délai n’a pas à faire l’objet d’un examen de
la part de la Cour.
Par conséquent, il convient de constater que, en ayant omis d’adopter, dans le délai prescrit, les dispositions législatives,
réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer aux articles 9, 34, paragraphe 2, 52, paragraphe 3, et 57,
paragraphe 3, seconde phrase, de la directive 2004/17, le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en
vertu de l’article 71 de cette directive.
Dans ces conditions, ces griefs de la Commission sont fondés.
Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de constater que le Royaume de Belgique,
–        en ne prenant pas les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour transposer de façon complète
et correcte l’article 1
er
, paragraphe 2, sous b), c), second alinéa, et d), et paragraphe 13, second alinéa, l’article 14, paragraphe 4, l’article
17, paragraphe 10, sous a) et c), l’article 34, paragraphe 8, l’article 36, paragraphe 2, l’article 39, paragraphe 2, l’article
45, paragraphes 1 et 3, sous a) et c), l’article 48, paragraphes 1 à 4 et 6, sous c), l’article 49, paragraphes 2, deuxième
tiret, et 3 à 5, l’article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), l’article 52, paragraphe 1, l’article 57, paragraphes
1, second alinéa, sous d) et e), et 3, première phrase, ainsi que l’article 65, paragraphe 2, de la directive 2004/17, et
–        en ayant omis d’adopter, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires
pour se conformer aux articles 9, 34, paragraphe 2, 52, paragraphe 3, et 57, paragraphe 3, seconde phrase, de cette directive,
a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de celle-ci.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il
est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation du Royaume de Belgique et celui-ci ayant succombé en ses
moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) déclare et arrête:
1)
Le Royaume de Belgique,
–
en ne prenant pas les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour transposer de façon complète
et correcte l’article 1
er
, paragraphe 2, sous b), c), second alinéa, et d), et paragraphe 13, second alinéa, l’article 14, paragraphe 4, l’article
17, paragraphe 10, sous a) et c), l’article 34, paragraphe 8, l’article 36, paragraphe 2, l’article 39, paragraphe 2, l’article
45, paragraphes 1 et 3, sous a) et c), l’article 48, paragraphes 1 à 4 et 6, sous c), l’article 49, paragraphes 2, deuxième
tiret, et 3 à 5, l’article 50, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), l’article 52, paragraphe 1, l’article 57, paragraphes
1, second alinéa, sous d) et e), et 3, première phrase, ainsi que l’article 65, paragraphe 2, de la directive 2004/17/CE du
Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs
de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, et
–
en ayant omis d’adopter, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires
pour se conformer aux articles 9, 34, paragraphe 2, 52, paragraphe 3, et 57, paragraphe 3, seconde phrase, de la directive
2004/17,
a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de celle‑ci.
2)
Le Royaume de Belgique est condamné aux dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: le français.