CELEX: 62003CJ0458
Appalti pubblici
Procedure di aggiudicazione di appalti pubblici
Concessione di servizi
Gestione di parcheggi pubblici a pagamento

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), degli artt. 43 CE, 49 CE
e 86 CE, nonché dei principi di non discriminazione, di trasparenza e di parità di trattamento.
2       Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la società Parking Brixen GmbH (in prosieguo:
la «Parking Brixen») e, dall’altro, la Gemeinde Brixen (in prosieguo: il «Comune di Bressanone») e la società Stadtwerke Brixen
AG (in prosieguo: la «ASM Bressanone SpA») in ordine all’aggiudicazione a quest’ultima della gestione di due parcheggi situati
sul territorio del detto comune.

Contesto normativo

Il diritto comunitario
3       L’art. 43 CE così dispone:
«Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro
vengono vietate. (...).
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la
gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione
del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali».
4       L’art. 49, primo comma, CE prevede quanto segue:
«Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono
vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario
della prestazione».
5       L’ottavo ‘considerando’ della direttiva 92/50 precisa quanto segue:
«(…) la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; (…)
la prestazione di servizi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, esula dal campo d’applicazione
della presente direttiva».
6       L’art. 1 della detta direttiva così recita:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a)      “
appalti pubblici di servizi
”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice
(…)
(…)
b)      “
amministrazioni aggiudicatrici
”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di
diritto pubblico.
(…)».

La normativa nazionale
7       L’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, relativa all’ordinamento delle autonomie locali (Supplemento ordinario
alla GURI n. 135 del 12 giugno 1990; in prosieguo: la «legge n. 142/90»), stabilisce che i comuni e le province possono avvalersi
delle seguenti forme di gestione per lo svolgimento dei servizi pubblici locali attribuiti dalla legge alla loro competenza:
«a)      in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione
o una azienda;
b)      in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c)      a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d)      a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e)      a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura
del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati».
8       L’art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993, n. 1, nella versione iniziale, ha ampiamente ripreso l’art. 22 della legge
n. 142/90. L’art. 44 è stato poi modificato dalla legge regionale 23 ottobre 1998, n. 10.
9       L’art. 44 della legge regionale n. 1, come modificata dalla legge regionale n. 10, dispone quanto segue:
«(...)
6.      I Comuni disciplinano con regolamento le procedure e i criteri per la scelta delle forme organizzative di gestione dei servizi
pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale tra le seguenti:
a)      costituzione di aziende speciali;
b)      costituzione o partecipazione ad apposite società per azioni o a responsabilità limitata ad influenza dominante pubblica locale;
c)      affidamento della gestione di servizi pubblici a terzi, prevedendo adeguate procedure concorrenziali per la loro individuazione.
Salvo diverse disposizioni di legge, il rapporto non può avere durata superiore a venti anni e non può essere rinnovato con
lo stesso soggetto se non nei modi di cui alla presente lettera. Le cooperative, le associazioni che rappresentano per legge
gli invalidi ed i disabili, nonché le associazioni di volontariato e le imprese senza fini di lucro, a parità di condizioni,
vengono privilegiate.
(...)
18.      Alle società costituite ai sensi del comma 6 e alle società di cui al comma 17, gli enti locali soci possono affidare in qualunque
momento lo svolgimento di ulteriori servizi pubblici compatibili con l’oggetto della società mediante deliberazione consiliare
che approva contestualmente il relativo contratto di servizio».
10     Le disposizioni dell’art. 44, nn. 6 e 18, della legge regionale n. 1, come modificata dalla legge regionale n. 10, sono riprese
testualmente come art. 88, nn. 6 e 18, del Testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei comuni della Regione autonoma
Trentino‑Alto Adige.
11     L’art. 115 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento
ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 267/2000»), autorizza i comuni
a trasformare le aziende speciali in società per azioni di cui possono restare azionisti unici per un periodo comunque non
superiore a due anni dalla trasformazione.

Controversia principale e questioni pregiudiziali
12     In applicazione dell’art. 22 della legge n. 142/90, il Comune di Bressanone era ricorso, per la gestione di alcuni servizi
pubblici locali rientranti nella sua competenza, alla Stadtwerke Brixen (in prosieguo: la «Servizi municipalizzati Bressanone»),
azienda speciale di proprietà del comune.
13     In virtù dell’art. 1 dello statuto, dal 1° gennaio 1999 la Servizi municipalizzati Bressanone era dotata di personalità giuridica
e di autonomia imprenditoriale, ed era un ente del comune preposto specificamente all’esercizio unitario e integrato di servizi
pubblici locali.
14     Ai sensi dell’art. 2 dello statuto, la Servizi municipalizzati Bressanone aveva per oggetto, tra gli altri:
«f)      la gestione di parcheggi ed autosilo, compreso l’esercizio di tutte le attività connesse».
15     In applicazione dell’art. 115 del decreto legislativo n. 267/2000, con deliberazione comunale del 25 ottobre 2001, n. 97,
il Comune di Bressanone ha trasformato l’azienda speciale Servizi municipalizzati Bressanone in una società per azioni denominata
«ASM Bressanone SpA».
16     In virtù dell’art. 1, terzo comma, dello statuto di quest’ultima, «[t]utti i diritti e gli obblighi preesistenti in capo all’azienda
speciale [Servizi Municipalizzati Bressanone] permangono anche dopo la trasformazione e la società [ASM Bressanone SpA] subentra
pertanto in tutti i rapporti attivi e passivi dell’Azienda [speciale] Servizi municipalizzati Bressanone».
17     Ai sensi dell’art. 4 dello statuto, la ASM Bressanone SpA può gestire, tra le altre, le seguenti attività su base locale,
nazionale ed internazionale:
«g)      la gestione di parcheggi ed autosilo e le attività connesse».
18     L’art. 18 dello statuto della ASM Bressanone SpA prevede che al Consiglio di amministrazione vengano delegati i seguenti poteri:
«1)      Al Consiglio di amministrazione spettano i più ampi poteri per l’ordinaria amministrazione della società, con facoltà di compiere
tutti gli atti ritenuti opportuni o necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale.
2)      Salvo preventiva autorizzazione da parte dell’assemblea, il Consiglio di Amministrazione non potrà rilasciare garanzie eccedenti
il limite di 5 (cinque) milioni di euro, nonché firmare pagherò o accettare tratte oltre al detto limite.
3)      Sono considerati atti di ordinaria amministrazione l’acquisto e la cessione di partecipazioni in altre società, l’acquisto,
la cessione e l’affitto di aziende o rami di aziende nonché l’acquisto e la vendita di veicoli per un valore massimo per ciascun
atto di 5 (cinque) milioni di euro.
4)      Spetta alla competenza esclusiva del Consiglio di Amministrazione ogni deliberazione relativa alla determinazione e/o la modifica
degli emolumenti per cariche speciali ai sensi dell’articolo 2389, secondo comma, del Codice Civile».
19     Ai sensi dell’art. 5, n. 2, dello statuto della ASM Bressanone SpA, «la quota di partecipazione al capitale sociale di appartenenza
del Comune di Bressanone non potrà mai essere inferiore alla maggioranza assoluta delle azioni ordinarie». Inoltre, il Comune
di Bressanone ha la facoltà di nominare la maggioranza dei componenti del Consiglio di amministrazione della società. Il Collegio
sindacale è composto di tre membri effettivi e due supplenti, di cui almeno due membri effettivi ed un membro supplente nominati
dal comune.
20     Secondo il giudice del rinvio, la trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni comporta un manifesto incremento
di autonomia a favore di quest’ultima. L’ambito di attività della ASM Bressanone SpA è stato infatti considerevolmente ampliato
rispetto a quello della Servizi municipalizzati Bressanone, dal momento che può compiere attività in ambito locale, nazionale
e internazionale, mentre l’attività dell’azienda speciale Servizi municipalizzati Bressanone era limitata al territorio del
Comune di Bressanone. Inoltre, l’azienda speciale Servizi municipalizzati Bressanone era sottoposta direttamente al controllo
e all’influenza del Consiglio comunale, mentre, nel caso della ASM Bressanone SpA, il controllo da parte del comune è limitato
alla libertà di azione di cui gode, ai sensi del diritto societario, la maggioranza dei soci.
21     Con deliberazione comunale 23 marzo 2000, n. 37, il Consiglio comunale di Bressanone ha affidato la costruzione e la gestione
di una piscina pubblica alla Servizi municipalizzati Bressanone. Al momento della trasformazione di questa in società per
azioni, avvenuta il 25 ottobre 2001, la ASM Bressanone SpA è subentrata in tutti i diritti e gli obblighi derivanti da quella
deliberazione.
22     Con deliberazione 18 novembre 2001, n. 118, il Consiglio comunale di Bressanone ha concesso alla ASM Bressanone SpA un diritto
di superficie sopra il suolo e sotto il suolo del terreno destinato alla piscina, in particolare sulla particella fondiaria
491/11, situata nel territorio del Comune di Bressanone, per la realizzazione di garage sotterranei.
23     Nell’attesa che tale progetto di parcheggio fosse realizzato, è stato previsto un parcheggio di superficie provvisorio. A
tale scopo la particella fondiaria 491/11, fino ad allora utilizzata come campo di calcio, è stata rivestita temporaneamente
in macadam per servire come parcheggio con una capienza di circa 200 posti auto. Secondo il giudice del rinvio, per la gestione
della particella fondiaria 491/11 come parcheggio di superficie non è stata stipulata alcuna convenzione.
24     Al fine di predisporre ulteriori posti auto, il limitrofo parcheggio di superficie situato sul terreno adiacente, cioè sulla
particella 491/6, sita parimenti nel territorio del Comune di Bressanone, con una capienza di circa 200 posti auto e direttamente
gestito dal comune da oltre dieci anni, è stato affidato in gestione alla ASM Bressanone SpA con deliberazione del Consiglio
comunale di Bressanone 28 novembre 2002, n. 107. In tale deliberazione si precisa che «per l’attività degli stabilimenti balneari
è già stato costruito da parte dell’Azienda Servizi Municipalizzati Spa provvisoriamente un parcheggio vicino all’area comunale»
e che si ritiene pertanto «necessario e opportuno di assegnare all’Azienda Servizi Municipalizzati Spa anche provvisoriamente
la gestione dell’area accanto, costituita dalla p.f. 491/6, (...) con una superficie di 5 137 m
, che al momento viene amministrata direttamente dal comune».
25     Il 19 dicembre 2002, ai fini dell’applicazione della deliberazione n. 107, il Comune di Bressanone ha concluso una convenzione
con la ASM Bressanone SpA, affidandole per un periodo di nove anni la gestione del parcheggio sulla particella 491/6.
26     Come corrispettivo per la gestione del parcheggio la ASM Bressanone SpA riscuote le tasse di parcheggio. A sua volta però,
versa al Comune di Bressanone un’indennità annuale pari a EUR 151 700, che è indicizzata sulla base del prezzo del biglietto
di parcheggio, cosicché un aumento di questo si traduce in un aumento dell’indennità versata al comune. Oltre alla gestione
del parcheggio, la ASM Bressanone SpA si assume il servizio di locazione gratuita di biciclette e accetta che il mercato settimanale
continui a tenersi in quell’area. La ASM Bressanone SpA ha altresì assunto il personale, precedentemente alle dipendenze del
Comune di Bressanone sull’area predetta. Infine, la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’area spetta alla detta società,
che se ne assume tutte le relative responsabilità.
27     Sulla base di un contratto di concessione stipulato con il Comune di Bressanone in data 19 giugno 1992, la Parking Brixen
aveva assunto la costruzione e la gestione di un parcheggio, distinto da quelli su cui verte la causa principale, sempre situato
nel territorio di quel comune. Dinanzi al Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Tribunale amministrativo,
Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano), la Parking Brixen ha contestato l’attribuzione alla ASM Bressanone SpA della
gestione dei parcheggi ricavati sulle particelle 491/6 e 491/11. A suo dire, il Comune di Bressanone avrebbe dovuto applicare
la normativa in materia di appalti pubblici.
28     I convenuti nella causa principale, cioè la ASM Bressanone SpA e il Comune di Bressanone, hanno contestato l’obbligo di espletamento
di una pubblica gara. Il comune ha fatto valere a questo proposito di controllare per intero la ASM Bressanone SpA, cosicché
non vi sarebbe stata attribuzione di un appalto a terzi.
29     In tale contesto, il Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, ha deciso di sospendere il procedimento e
di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se nel caso di attribuzione della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, oggetto della materia controversa, si tratti
di un appalto di pubblico servizio ai sensi della direttiva 92/50/CEE ovvero di una concessione di pubblico servizio, nei
cui confronti si applicano le regole sulla concorrenza della Comunità europea, in particolare gli obblighi di parità di trattamento
e trasparenza.
2)      Se – qualora si dovesse effettivamente trattare di una concessione di pubblico servizio avente ad oggetto la gestione di un
servizio pubblico locale – l’attribuzione della gestione di un pubblico parcheggio a pagamento, che può essere effettuata
senza svolgimento di pubblica gara ai sensi dell’art. 44, n. 6, lett. b), della legge regionale 4 gennaio 1993, n. 1, modificata
dall’art. 10 della legge regionale 23 ottobre 1998, n. 10, e ai sensi dell’art. 88, n. 6, lett. a) e b), del testo coordinato
delle disposizioni sull’ordinamento dei comuni, sia compatibile con il diritto comunitario e, in particolare, con i principi
della libera prestazione dei servizi e della libera concorrenza, del divieto di discriminazione e degli obblighi che ne conseguono
di parità di trattamento e di trasparenza come pure del principio di proporzionalità, nel caso in cui si tratti di una società
per azioni che, conformemente all’art. 115 del decreto legislativo n. 267/2000, è stata costituita mediante la trasformazione
di un’azienda speciale di un comune e il cui capitale azionario al momento dell’attribuzione era detenuto al 100% dal comune,
ma il cui il Consiglio di amministrazione dispone dei più ampi poteri di ordinaria amministrazione entro un valore di EUR 5 000 000
per affare».
30     Con ordinanza del presidente della Corte 25 maggio 2004, la domanda di intervento presentata dalla Energy Service Srl è stata
dichiarata irricevibile.

Sulla prima questione
31     Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede se l’attribuzione della gestione dei parcheggi pubblici a pagamento su
cui verte la causa principale costituisca un appalto pubblico di servizi, ai sensi della direttiva 92/50, o una concessione
di pubblici servizi.
32     Si deve precisare anzitutto che non spetta alla Corte qualificare concretamente le operazioni controverse nella causa principale.
Infatti, questa competenza spetta solo al giudice nazionale. Il ruolo della Corte si limita a fornire a quest’ultimo un’interpretazione
del diritto comunitario utile per la decisione da adottare nella controversia che gli è sottoposta.
33     A tale scopo la Corte può estrapolare dal fascicolo della causa principale gli elementi pertinenti per l’interpretazione del
diritto comunitario.
34     In tale contesto occorre rilevare che la causa principale riguarda l’attribuzione della gestione di due distinti parcheggi:
da una parte, quello situato sulla particella 491/11 e, dall’altro, quello situato sulla particella 491/6.
35     Quanto al parcheggio di superficie situato sulla particella 491/11, la decisione di rinvio indica solamente che non è stata
conclusa alcuna convenzione per il suo sfruttamento. In particolare, la decisione non contiene alcuna informazione sulle condizioni
di remunerazione del gestore di quel parcheggio.
36     Pertanto, la Corte può solo constatare di non disporre di elementi di informazione sufficienti per procedere a un’interpretazione
utile del diritto comunitario in risposta a questa parte della questione.
37     Quanto al parcheggio situato sulla particella 491/6, dalla decisione di rinvio, come rilevato ai punti 24‑26 della presente
sentenza, risulta che esso era gestito direttamente dal Comune di Bressanone da più di dieci anni allorché la gestione è stata
affidata, per un periodo di nove anni, alla ASM Bressanone SpA grazie ad una convenzione stipulata da questa e dal detto comune
il 19 dicembre 2002. Come corrispettivo per la gestione del parcheggio, la ASM Bressanone SpA riscuote dagli utenti una tassa
di parcheggio; essa versa poi al Comune di Bressanone un’indennità annuale. Inoltre, la ASM Bressanone SpA acconsente a che
il mercato settimanale continui a svolgersi nella zona in questione, assicura il servizio di locazione gratuita di biciclette
e si assume l’onere della manutenzione della zona.
38     Alla luce di questi elementi, si deve intendere che il giudice del rinvio, con la prima questione, chiede in sostanza se l’attribuzione,
da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la
quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, costituisca un appalto
pubblico di servizi, ai sensi della direttiva 92/50, ovvero una concessione di pubblici servizi a cui tale direttiva non è
applicabile.
39     Come risulta dal suo ottavo ‘considerando’, la direttiva 92/50 si applica agli «appalti pubblici di servizi», i quali sono
definiti all’art. 1, lett. a), della stessa come «contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore
di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice». Da tale definizione discende che un appalto pubblico di servizi ai sensi
di tale direttiva comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di
servizi.
40     Nella situazione descritta dalla prima questione, invece, la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall’autorità
pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l’utilizzo del parcheggio di cui si tratta. Tale forma di
remunerazione implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione, delineando in tal modo
una concessione di pubblici servizi. Conseguentemente, in una situazione come quella della causa principale, non si è di fronte
ad un appalto pubblico di servizi, ma ad una concessione di pubblici servizi.
41     A questo proposito, è opportuno rilevare che tale interpretazione è confermata dalla direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), benché essa non fosse applicabile all’epoca dei fatti nella causa
principale. Infatti, ai sensi dell’art. 1, n. 4, di questa direttiva, la «“concessione di servizi” è un contratto che presenta
le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di
servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
42     È pacifico che le concessioni di pubblici servizi sono escluse dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50 (v. ordinanza
30 maggio 2002, causa C‑358/00, Buchhändler‑Vereinigung, Racc. pag. I‑4685, punto 28).
43     Si deve pertanto risolvere la prima questione dichiarando che l’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore
di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la quale il prestatore riceve come corrispettivo le
somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, costituisce una concessione di pubblici servizi a cui la direttiva 92/50
non è applicabile.

Sulla seconda questione
44     Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi
senza svolgimento di pubblica gara sia compatibile con il diritto comunitario qualora l’impresa concessionaria sia una società
per azioni costituita mediante la trasformazione di un’azienda speciale di un’autorità pubblica e il cui capitale sociale
al momento dell’attribuzione sia interamente detenuto dall’autorità pubblica concedente, il cui il Consiglio di amministrazione
disponga però dei più ampi poteri di ordinaria amministrazione e possa concludere autonomamente, senza l’accordo dell’assemblea
dei soci, taluni negozi entro un valore di cinque milioni di euro.
45     La questione riguarda, da un lato, la condotta dell’autorità concedente in relazione all’attribuzione di una concessione specifica
e, dall’altro, la normativa nazionale che permette l’attribuzione di tale concessione senza bando di gara.
46     Nonostante che i contratti di concessione di pubblici servizi allo stadio attuale del diritto comunitario siano esclusi dalla
sfera di applicazione della direttiva 92/50, gli enti aggiudicatori che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le
norme fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare
(v., in questo senso, sentenze 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I‑10745, punto 60,
e 21 luglio 2005, causa C‑231/03, Coname, Racc. pag. I‑7287, punto 16).
47     Il divieto di discriminazione in base alla nazionalità è sancito dall’art. 12 CE. Le norme del Trattato più specificamente
applicabili alle concessioni di pubblici servizi comprendono in particolare l’art. 43 CE, il cui primo comma dispone che le
restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro sono vietate,
e l’art. 49 CE, che dispone, al primo comma, che le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità
sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario
della prestazione.
48     Secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 43 CE e 49 CE sono specifica espressione del principio della parità di trattamento
(v. sentenza 5 dicembre 1989, causa C‑3/88, Commissione/Italia, Racc. pag. 4035, punto 8). Il divieto di discriminazione in
base alla nazionalità è parimenti un’espressione specifica del principio generale della parità di trattamento (v. sentenza
8 ottobre 1980, causa 810/79, Überschär, Racc. pag. 2747, punto 16). Nella sua giurisprudenza relativa alle direttive comunitarie
in materia di appalti pubblici, la Corte ha precisato che il principio della parità di trattamento degli offerenti ha lo scopo
di consentire che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte,
a prescindere dalla loro nazionalità (v., in questo senso, sentenza 25 aprile 1996, causa C‑87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I‑2043,
punti 33 e 54). Ne risulta che il principio della parità di trattamento tra offerenti deve applicarsi alle concessioni di
pubblici servizi anche quando non vi sia discriminazione in base alla nazionalità.
49     I principi della parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità comportano, in particolare, un obbligo
di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo
di trasparenza che incombe alla detta autorità consiste nella garanzia, a favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato
livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità
delle procedure di aggiudicazione (v., in questo senso, sentenza Telaustria e Telefonadress, cit., punti 61 e 62).
50     Spetta all’autorità pubblica concedente valutare, sotto il controllo delle giurisdizioni competenti, se le modalità di gara
siano adeguate alle specificità della concessione di pubblici servizi di cui si tratta. Tuttavia, la totale mancanza di gara
nel caso di un’attribuzione di concessione di pubblici servizi come quella controversa nella causa principale non è conforme
al disposto degli artt. 43 CE e 49 CE, né ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
51     Inoltre, l’art. 86, n. 1, CE stabilisce che gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche
e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del Trattato, specialmente
a quelle contemplate dagli artt. 12 CE e 81 CE ‑ 89 CE.
52     Ne consegue che gli Stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consente l’attribuzione di concessioni
di pubblici servizi senza gara, giacché una simile attribuzione viola gli artt. 43 CE o 49 CE o i principi di parità di trattamento,
di non discriminazione e di trasparenza.
53     Per sostenere che le disposizioni del Trattato e i principi generali menzionati ai punti 46‑52 della presente sentenza non
si applicano a una concessione di pubblici servizi attribuita in circostanze quali quelle della causa principale sono richiamati
due argomenti.
54     Innanzitutto, la ASM Bressanone SpA sostiene che gli artt. 43 CE ‑ 55 CE non sono applicabili a una situazione quale quella
della causa principale perché si tratta di una situazione puramente interna ad un solo Stato membro, visto che la Parking
Brixen, la ASM Bressanone SpA e il Comune di Bressanone hanno tutti sede in Italia.
55     Quest’argomento non può essere accolto. Infatti, non si può escludere che, nella causa principale, imprese stabilite in Stati
membri diversi dalla Repubblica italiana potessero essere interessate a fornire i servizi di cui si tratta (v., in questo
senso, sentenza Commissione/Belgio, cit., punto 33). Ora, in mancanza di pubblicità e di apertura alla concorrenza dell’attribuzione
di una concessione di pubblici servizi quale quella di cui alla causa principale, si opera discriminazione, perlomeno potenziale,
a danno delle imprese degli altri Stati membri che non possono fruire della libertà di fornire servizi e della libertà di
stabilimento previste dal Trattato (v., in questo senso, sentenza Coname, cit., punto 17).
56     In secondo luogo, la Repubblica italiana, la ASM Bressanone SpA e il Comune di Bressanone fanno valere che l’applicazione
delle regole del Trattato e dei principi generali del diritto comunitario a una situazione quale quella controversa nella
causa principale è esclusa per il fatto che la ASM Bressanone SpA non è un ente indipendente da quel comune. A sostegno di
quest’argomento si richiamano alla sentenza 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121, punti 49‑51).
57     A questo proposito, si deve ricordare che, nella citata sentenza Teckal, la Corte ha dichiarato che la direttiva del Consiglio
14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1),
è applicabile ove un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente locale, decida di stipulare per iscritto, con un ente distinto
da essa sul piano formale e autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale, un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto
la fornitura di prodotti.
58     Riguardo all’esistenza di un tale contratto, la Corte ha precisato, al punto 50 della citata sentenza Teckal, che, conformemente
all’art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, in linea di principio basta che il contratto sia stato stipulato, da una parte,
da un ente locale e, dall’altra, da un soggetto giuridicamente distinto da quest’ultimo. Può avvenire diversamente solo nel
caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi
e quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali detentori.
59     La Corte ha confermato che le medesime considerazioni si applicano alla direttiva 92/50, relativa agli appalti pubblici di
servizi, e alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54) (v., rispettivamente, sentenze 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau,
Racc. pag. I‑1, punti 48, 49 e 52, e 13 gennaio 2005, causa C‑84/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I‑139, punto 39).
60     Queste considerazioni partono dalla premessa che l’applicazione delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37 dipende dall’esistenza
di un contratto concluso tra due soggetti distinti (v. sentenza Teckal, cit., punti 46 e 49). Ebbene, l’applicazione degli
artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi di uguaglianza, non discriminazione e trasparenza che vi si ricollegano, non
dipende dall’esistenza di un contratto. Conseguentemente, le considerazioni sviluppate nella giurisprudenza citata ai punti 56‑59
della presente sentenza non si applicano automaticamente a quelle disposizioni del Trattato né a quei principi.
61     Ciò nondimeno, occorre constatare che le dette considerazioni possono essere trasposte alle disposizioni del Trattato e ai
principi che si rapportano a concessioni di pubblici servizi escluse dall’ambito di applicazione delle direttive in materia
di appalti pubblici. Infatti, nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni di pubblici servizi, il principio di
parità di trattamento e le sue specifiche manifestazioni del divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità e degli
artt. 43 CE e 49 CE trovano applicazione nel caso in cui un’autorità pubblica affidi la prestazione di attività economiche
ad un terzo. Al contrario non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici
servizi nel caso in cui un’autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti,
amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v., in questo senso, sentenza Stadt Halle e
RPL Lochau, cit., punto 48).
62     Di conseguenza, nel settore delle concessioni di pubblici servizi, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE,
43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione è esclusa se, allo stesso tempo,
il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui
propri servizi e se il detto ente realizza la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice.
63     Trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le due condizioni enunciate al punto precedente
debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze
eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene (v. sentenza Stadt Halle e RPL
Lochau, cit., punto 46).
64     Occorre esaminare, innanzitutto, se l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo
a quello esercitato sui propri servizi.
65     Tale valutazione deve tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da quest’esame deve risultare
che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne
le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni
importanti.
66     Dalla decisione di rinvio si ricava che, in virtù dell’art. 1 dello statuto dell’azienda speciale Servizi municipalizzati
Bressanone, questa costituiva un ente del comune preposto specificamente all’esercizio unitario e integrato dei servizi pubblici
locali. Il Consiglio comunale determinava gli indirizzi generali, conferiva il capitale di dotazione, provvedeva alla copertura
di eventuali costi sociali, controllava i risultati della gestione ed esercitava la vigilanza strategica, assicurando all’azienda
la necessaria autonomia imprenditoriale.
67     La ASM Bressanone SpA ha invece acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo del comune. In questo
senso militano:
a)      la trasformazione della Servizi municipalizzati Bressanone – azienda speciale del Comune di Bressanone – in una società per
azioni (ASM Bressanone SpA) e la natura di questo tipo di società;
b)      l’ampliamento dell’oggetto sociale, giacché la società ha cominciato ad operare in nuovi importanti settori, in particolare
quelli del trasporto di persone e merci, dell’informatica e delle telecomunicazioni. Si deve rilevare che la società ha conservato
la vasta gamma di attività precedentemente esercitate dall’azienda speciale, tra cui quella di adduzione dell’acqua e di depurazione
delle acque reflue, di fornitura di calore ed energia, di smaltimento dei rifiuti e di costruzione di strade;
c)      l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali;
d)      l’espansione territoriale delle attività della società a tutta l’Italia e all’estero;
e)      i considerevoli poteri conferiti al Consiglio di amministrazione, senza che in pratica venga esercitato alcun controllo gestionale
da parte del comune.
68     Concretamente, per quanto riguarda i poteri conferiti al detto Consiglio di amministrazione, dalla decisione di rinvio risulta
che lo statuto della ASM Bressanone SpA, in particolare l’art. 18, affidano a tale organo ampi poteri di gestione della società,
poiché dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale. Inoltre,
il potere, previsto al detto art. 18, di rilasciare garanzie fino al limite di EUR 5 000 000 o di realizzare altre operazioni
senza il previo accordo dell’assemblea dei soci indica che tale società dispone di un’ampia autonomia nei confronti dei suoi
azionisti.
69     La decisione di rinvio indica altresì che il Comune di Bressanone ha la facoltà di designare la maggioranza dei membri del
Consiglio di amministrazione della ASM Bressanone SpA. Tuttavia, il giudice del rinvio sottolinea che il controllo esercitato
dal comune su quest’ultima è in pratica limitato a quei provvedimenti consentiti ai sensi del diritto societario alla maggioranza
dei soci, riducendo così sensibilmente il rapporto di dipendenza che esisteva tra il comune e l’azienda speciale Servizi Municipalizzati
Bressanone, soprattutto alla luce degli ampi poteri di cui dispone il Consiglio di amministrazione della ASM Bressanone SpA.
70     Allorché un ente concessionario fruisce di un margine di autonomia caratterizzato da elementi come quelli messi in rilievo
ai punti 67‑69 della presente sentenza, è escluso che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
71     Pertanto, senza che sia necessario verificare se l’ente concessionario realizzi la parte essenziale della sua attività con
l’autorità pubblica concedente, l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi da parte di un’autorità pubblica a un
simile ente non può essere considerata un’operazione interna a quell’autorità, a cui le norme comunitarie sono inapplicabili.
72     Ne consegue che la seconda questione proposta dev’essere risolta dichiarando quanto segue:
Gli artt. 43 CE e 49 CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere
interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione
di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica,
società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente
aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui
Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente.

Sulle spese
73     Nei confronti delle parti della causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1)
L’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento,
per la quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, costituisce
una concessione di pubblici servizi a cui non è applicabile la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
2)
Gli artt. 43 CE e 49 CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere
interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione
di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica,
società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente
aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui
Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente.
Firme
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Lingua processuale: il tedesco.