CELEX: 62008CJ0206
Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste
Gemeinwirtschaftliche Leistungen der Trinkwasserversorgung und Abwasserbehandlung
Dienstleistungskonzession
Begriff
Übertragung des mit der Nutzung der betreffenden Dienstleistung verbundenen Risikos auf den Auftragnehmer

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Begriffs „Dienstleistungskonzession“ im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im
Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden
(im Folgenden: WAZV Gotha) und der Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Eurawasser) über
die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Leistungen der Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung.

Rechtlicher Rahmen
In Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie 2004/17 heißt es:
„(2)      a)      ‚Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge‘ sind zwischen einem oder mehreren der in Artikel 2 Absatz 2 aufgeführten Auftraggeber
und einem oder mehreren Unternehmern, Lieferanten oder Dienstleistern geschlossene entgeltliche schriftliche Verträge.
…
d)      ‚Dienstleistungsaufträge‘ sind Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang XVII, die keine Bau-
oder Lieferaufträge sind.
…“
Art. 1 Abs. 3 Buchst. b dieser Richtlinie lautet:
„‚Dienstleistungskonzession‘ ist ein Vertrag, der von einem Diensteistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung
für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich
der Zahlung eines Preises besteht.“
In Art. 2 der Richtlinie heißt es:
„(1)  Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:
a)       ‚öffentlicher Auftraggeber‘ den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände,
die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen.
…
(2)       Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die
a)       öffentliche Auftraggeber oder öffentliche Unternehmen sind und eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 3 bis 7 ausüben, …
…“
Art. 4 der Richtlinie 2004/17 sieht vor:
„(1)  Unter diese Richtlinie fallen folgende Tätigkeiten:
a)       die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der
Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,
b)       die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze.
(2)       Diese Richtlinie findet auch auf die Vergabe von Aufträgen und die Durchführung von Wettbewerben durch Auftraggeber Anwendung,
die eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 ausüben, wenn diese Aufträge
…
b)       mit der Ableitung oder Klärung von Abwässern im Zusammenhang stehen.
…“
Art. 18 dieser Richtlinie bestimmt:
„Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten
gemäß den Artikeln 3 bis 7 ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser Tätigkeiten vergeben werden.“
Art. 31 der Richtlinie lautet:
„Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang XVII Teil A werden nach den Artikeln 34 bis 59 vergeben.“
Art. 32 der Richtlinie legt fest:
„Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang XVII Teil B unterliegen nur den Artikeln 34 und 43.“
Gemäß Art. 71 der Richtlinie 2004/17 mussten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Vorschriften erlassen, um dieser spätestens
am 31. Januar 2006 nachzukommen.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Den Akten ist zu entnehmen, dass es sich beim WAZV Gotha um einen Verband von Gemeinden handelt, dem kraft bestimmter deutscher
Rechtsvorschriften die Trinkwasserversorgung und die Abwasserbeseitigung für die Bevölkerung in seinem Verbandsgebiet obliegt.
Im Rahmen eines 1994 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags hatte der WAZV Gotha der Stadtwirtschaft Gotha GmbH (im Folgenden:
SW Gotha) sämtliche technischen, kommerziellen und administrativen Leistungen auf dem Gebiet der Wasserversorgung übertragen.
Da dieser Vertrag im Laufe des Jahres 2008 auslief, beabsichtigte der WAZV Gotha, die SW Gotha als Mitglied aufzunehmen, um
sie weiterhin mit der Geschäftsbesorgung zu betrauen. Die Aufsichtsbehörden lehnten jedoch unter Berufung auf die Vergabebestimmungen
die Aufnahme der SW Gotha in den WAZV Gotha ab.
Da der WAZV Gotha die Aufgaben nach wie vor von Dritten wahrnehmen lassen wollte, beschloss er, eine Konzession für die Trinkwasserversorgung
und die Abwasserbeseitigung zu vergeben. Hierzu leitete er im September 2007 ein nicht förmliches Vergabeverfahren ein und
entschied sich damit gegen ein förmliches Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(GWB). Gleichwohl veröffentlichte der WAZV Gotha im
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 19. September 2007 unter der Referenznummer 2007/S 180‑220518 eine Bekanntmachung.
In der Bekanntmachung wurden die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Trinkwasserversorgung und die Abwasserbeseitigung
im Verbandsgebiet des WAZV Gotha für die Dauer von 20 Jahren angekündigt und interessierte Unternehmen zur Einreichung von
Bewerbungen aufgefordert.
Die Vergabebekanntmachung und die zugehörigen Vertragsentwürfe sahen vor, dass der Konzessionär die genannten Leistungen auf
der Grundlage privatrechtlicher Verträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung gegenüber den im Verbandsgebiet des WAZV
Gotha ansässigen Nutzern erbringt und hierfür von den jeweiligen Nutzern ein entsprechendes Entgelt erhält.
Der Konzessionär sollte das Recht haben, die Entgelte für die geleisteten Dienste nach billigem Ermessen selbst zu bestimmen
und alleinverantwortlich festzusetzen. Diese Befugnis war jedoch insoweit beschränkt, als bis zum 31. Dezember 2009 die im
Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung gültigen Entgelte zu erheben waren und danach die Entgelte den Vorgaben
des Thüringer Kommunalabgabengesetzes entsprechen mussten.
Die Vergabebekanntmachung und die zugehörigen Vertragsentwürfe sahen ferner vor, dass die technischen Anlagen zur Wasserversorgung
und zur Abwasserbeseitigung im Eigentum des WAZV Gotha verbleiben und an den Konzessionär verpachtet werden, wobei Letzterer
den Pachtzins bei der Berechnung des von den Nutzern erhobenen Entgelts für die Dienstleistungen berücksichtigen darf. Die
Instandhaltung der betreffenden Anlagen oblag dem Konzessionär.
Der WAZV Gotha verpflichtete sich, im Wege einer Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang an das System der Wasserversorgung
und der Abwasserbeseitigung auszusprechen. Der Konzessionär hatte jedoch keinen Anspruch darauf, dass dieser Zwang in jedem
Einzelfall auch vollzogen wird.
Schließlich verpflichtete sich der WAZV Gotha, von ihm empfangene öffentliche Zuwendungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten
an den Konzessionär weiterzuleiten.
In der Vergabebekanntmachung war als Schlusstermin für den Eingang von Teilnahmeanträgen der 8. Oktober 2007 angegeben. Mit
Schreiben vom 4. Oktober 2007 rügte Eurawasser die Absicht des WAZV Gotha, die betreffenden Dienstleistungen nicht im Rahmen
einer förmlichen Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags, sondern im Wege einer Dienstleistungskonzession zu vergeben.
Die Eurawasser reichte ihren Teilnahmeantrag am 8. Oktober 2007 ein. SW Gotha und die Wasserverband Lausitz Betriebsführungs
GmbH (im Folgenden: WAL) nahmen ebenfalls an dem Wettbewerb teil und wurden vom WAZV Gotha zur Abgabe eines Angebots aufgefordert.
Insgesamt lagen bei Ablauf der in der Vergabebekanntmachung festgelegten Frist acht Teilnahmeanträge vor.
Der WAZV Gotha wies die Rüge von Eurawasser mit Schreiben vom 9. Oktober 2007 zurück. Nachdem weitere Eingaben vom 19. Oktober
und 23. November 2007 erfolglos geblieben waren, leitete Eurawasser bei der zuständigen Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren
ein und trug vor, dass der WAZV Gotha ein unzutreffendes Vergabeverfahren gewählt habe.
Mit Beschluss vom 24. Januar 2008 entschied die Vergabekammer, dass es sich hier tatsächlich um einen Dienstleistungsauftrag
handle und der WAZV Gotha ein förmliches Vergabeverfahren hätte durchführen müssen, weshalb das Verfahren in den Stand vor
Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen sei.
Gegen diesen Beschluss erhob der WAZV Gotha Beschwerde vor dem zuständigen Thüringer Oberlandesgericht.
SW Gotha und der WAL wurden als Streithelfer zu diesem Verfahren zugelassen.
Unter diesen Umständen hat das Thüringer Oberlandesgericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende
Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt
eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer
das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession
im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 – in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie – einzuordnen?
2.      Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen
Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlich‑rechtlichen
Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko
von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt
ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt?
3.      Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit
der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss,
das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht?

Zur Zulässigkeit
Der WAZV Gotha macht geltend, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei, da die Antwort auf die erste Frage aus der
Definition der Dienstleistungskonzession in Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 und der Rechtsprechung des Gerichtshofs
eindeutig hervorgehe. Ein Auslegungsbedürfnis bestehe daher nicht. Der WAL trägt im Kern das Gleiche vor.
SW Gotha führt aus, dass die Vorlagefragen für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts nicht erheblich seien, da der Ausgangsrechtsstreit
ohne Antwort auf diese Fragen entschieden werden könne. Der WAZV Gotha habe nämlich ein Vergabeverfahren durchgeführt, das
selbst dann ordnungsgemäß sei, wenn die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verträge als Dienstleistungsaufträge, die der
Richtlinie 2004/17 unterfielen, einzustufen seien.
Demgegenüber hält die Kommission der Europäischen Gemeinschaften das Vorabentscheidungsersuchen für zulässig. Wie sich aus
dem Vorlagebeschluss ergebe, erachte das nationale Gericht die auf die Abgrenzung zwischen den Begriffen des Dienstleistungsauftrags
und der Dienstleistungskonzession abzielenden Vorlagefragen für unerlässlich, um über die Zulässigkeit der vor ihm anhängigen
Beschwerde zu entscheiden.
Nach Einreichung des Vorabentscheidungsersuchens hat der WAZV Gotha am 4. September 2008 beschlossen, das Vergabeverfahren,
das den Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits bildet, aufzuheben.
Im Anschluss an diese Aufhebung hat die Eurawasser ihren Nachprüfungsantrag geändert, aber nicht zurückgenommen. Eurawasser
beantragt nunmehr, festzustellen, dass sie durch das aufgehobene Verfahren in ihren Rechten auf Einhaltung der Vorschriften
über die Vergabe von Aufträgen aus den §§ 97 ff. GWB verletzt ist.
Mit Schreiben vom 24. Dezember 2008 hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof mitgeteilt, dass es sein Vorabentscheidungsersuchen
aufrechterhalte. Für seine Entscheidung über den geänderten Nachprüfungsantrag benötige es nämlich schon deswegen weiterhin
eine Antwort auf die Vorlagefragen, weil Dienstleistungskonzessionen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB fielen
und die Änderung des Nachprüfungsantrags folglich keine Auswirkung darauf habe, dass die Befassung der Stellen, die für die
Nachprüfung der Einhaltung der für öffentliche Aufträge geltenden Verfahren zuständig seien, d. h. der Vergabekammer und des
Vergabesenats, unzulässig sei, wenn der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vertrag als Dienstleistungskonzession eingestuft
werden sollte.
Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass im Rahmen seiner Kooperation mit den nationalen Gerichten nach Art. 234 EG nur
das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung
fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass
seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen hat. Daher ist der Gerichtshof
grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen
(vgl. u. a. Urteil vom 23. April 2009, Rüffler, C‑544/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Gerichtshof hat auch entschieden, dass es ihm ausnahmsweise obliegt, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die Umstände
zu untersuchen, unter denen er vom nationalen Gericht angerufen wird. Die Entscheidung über eine Vorlagefrage eines nationalen
Gerichts kann nur dann abgelehnt werden, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang
mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn
der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der
ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl. u. a. Urteil Rüffler, Randnrn. 37 und 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In seiner Vorlageentscheidung wie auch in seinem Schreiben vom 24. Dezember 2008 hat das vorlegende Gericht klar zum Ausdruck
gebracht, warum es die von ihm gestellten Fragen für erheblich hält und die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits
seiner Auffassung nach von der Antwort auf diese Fragen abhängt. Angesichts dieser Erläuterungen erscheinen die Vorlagefragen
weder hypothetisch noch losgelöst vom Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits.
Somit sind die Vorlagefragen zulässig.

Zu den Vorlagefragen

Vorbemerkungen
Vorab ist klarzustellen, dass der WAZV Gotha nach Aktenlage unter die Definition des öffentlichen Auftraggebers in Art. 2
Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 fällt und es sich bei besagtem öffentlichen Auftraggeber um eine der Kategorien von
Auftraggebern handelt, für die diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 2 Buchst. a gilt.
Das Ausgangsverfahren fällt ferner nach ihrem Art. 4 unter die Richtlinie 2004/17, da der betroffene öffentliche Auftraggeber,
nämlich der WAZV Gotha, eine Tätigkeit im Bereich der Trinkwasserversorgung und der Ableitung von Abwässern ausübt.
Die Richtlinie 2004/17 ist in zeitlicher Hinsicht auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar, da die in ihrem Art. 71 festgesetzte
Frist für ihre Umsetzung am 31. Januar 2006 abgelaufen war und das Vergabeverfahren, um das es im Ausgangsrechtsstreit geht,
im September 2007 eingeleitet wurde.
Es ist darauf hinzuweisen, dass eine Definition der Dienstleistungskonzession in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/17
in das Gemeinschaftsrecht aufgenommen wurde. Sie fehlte in den früheren einschlägigen Richtlinien, insbesondere der Richtlinie
93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84).
In Art. 18 der Richtlinie 2004/17 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber klargestellt, dass diese Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen
gilt, die von Auftraggebern vergeben werden, die u. a. Tätigkeiten im Wassersektor ausüben.
Außerdem ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl.
L 134, S. 114) für ihren eigenen Anwendungsbereich in ihrem Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und 4 Definitionen des „öffentlichen Auftrags“
und der „Dienstleistungskonzession“ enthält, die im Wesentlichen mit den entsprechenden Definitionen in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a
und 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 übereinstimmen.
Aufgrund dieser Übereinstimmung müssen bei der Auslegung der Begriffe des Dienstleistungsauftrags und der Dienstleistungskonzession
in den jeweiligen Anwendungsbereichen der oben genannten Richtlinie die gleichen Erwägungen zugrunde gelegt werden.
Wird der Vorgang, um den es im Ausgangsverfahren geht, als „Dienstleistungsauftrag“ im Sinne der Richtlinie 2004/17 eingestuft,
muss der betreffende Auftrag folglich grundsätzlich nach den Verfahren vergeben werden, die in den Art. 31 und 32 dieser Richtlinie
vorgesehen sind. Wird der Vorgang dagegen als Dienstleistungskonzession angesehen, gilt die Richtlinie 2004/17 nach ihrem
Art. 18 nicht für ihn. In diesem Fall unterläge die Vergabe der Konzession gleichwohl den Grundregeln des EG‑Vertrags im Allgemeinen
sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der daraus folgenden
Transparenzpflicht im Besonderen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress, C‑324/98,
Slg. 2000, I‑10745, Randnrn. 60 bis 62, vom 21. Juli 2005, Coname, C‑231/03, Slg. 2005, I‑7287, Randnrn. 16 bis 19, vom 13.
Oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Slg. 2005, I‑8585, Randnrn. 46 bis 49, und vom 13. November 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 25).
Dies ist der Hintergrund, vor dem das vorlegende Gericht um Klarstellung der Kriterien ersucht, anhand deren zwischen einem
Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession unterschieden werden kann.

Zu der ersten und der zweiten Frage
Mit seinen ersten beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob bei
einem Vertrag über Dienstleistungen der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den
Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben,
für sich allein genügt, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der
Richtlinie 2004/17 einzuordnen. Für den Fall, dass diese Frage zu verneinen ist, fragt das nationale Gericht, ob ein derartiger
Vertrag als Dienstleistungskonzession anzusehen ist, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund
der öffentlich‑rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer
aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt.
Der WAZV Gotha, SW Gotha und der WAL bejahen wie die deutsche und die tschechische Regierung die erste Frage und führen aus,
der Umstand, dass der Auftragnehmer sein Entgelt erhalte, indem er es von Nutzern der Dienstleistung erhebe, genüge für die
Annahme einer Dienstleistungskonzession.
Eurawasser und die Kommission sind dagegen der Auffassung, dass der Auftragnehmer außerdem das mit der fraglichen Dienstleistung
verbundene Betriebsrisiko übernehmen müsse.
Insoweit ist festzustellen, dass nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 „Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge“
zwischen einem oder mehreren der in Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie aufgeführten Auftraggeber und einem oder mehreren Unternehmern,
Lieferanten oder Dienstleistern geschlossene entgeltliche schriftliche Verträge sind.
Gemäß Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 ist eine „Dienstleistungskonzession“ ein Vertrag, der von einem Diensteistungsauftrag
nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung
der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
Aus dem Vergleich dieser beiden Definitionen geht hervor, dass der Unterschied zwischen einem Dienstleistungsauftrag und einer
Dienstleistungskonzession in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen liegt. Der Dienstleistungsauftrag umfasst
eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird (vgl. in diesem
Sinne Urteil Parking Brixen, Randnr. 39), während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung
der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises.
Die Vorlagefragen gehen ausdrücklich davon aus, dass nach dem in Rede stehenden Vertrag eine unmittelbare Entgeltzahlung des
öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer vom Auftraggeber das Recht erhält,
privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben.
Im Licht des in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils genannten Kriteriums handelt es sich bei dem Umstand, dass der Dienstleistungserbringer
sein Entgelt durch Zahlungen Dritter, hier der Nutzer der betreffenden Dienstleistung, erhält, um eine der Formen, die das
dem Dienstleistungserbringer eingeräumte Recht zur Nutzung der Dienstleistungen annehmen kann.
Dieses Kriterium ergab sich schon aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/17. Nach
dieser Rechtsprechung lag eine Dienstleistungskonzession dann vor, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers
zur Verwertung seiner eigenen Leistung bestand (vgl. in diesem Sinne Urteil Telaustria und Telefonadress, Randnr. 58, Beschluss
vom 30. Mai 2002, Buchhändler-Vereinigung, C‑358/00, Slg. 2002, I‑4685, Randnrn. 27 und 28, sowie Urteile vom 18. Juli 2007,
Kommission/Italien, C‑382/05, Slg. 2007, I‑6657, Randnr. 34, und vom 13. November 2008, Kommission/Italien, C‑437/07, Randnr.
29).
Insoweit spielt es keine Rolle, ob das Entgelt privatrechtlich oder öffentlich‑rechtlich geregelt ist.
Der Gerichtshof hat eine Dienstleistungskonzession u. a. in Fällen anerkannt, in denen das Entgelt des Dienstleistungserbringers
aus Zahlungen der Nutzer eines öffentlichen Parkplatzes, eines öffentlichen Verkehrsdienstes und eines Kabelfernsehnetzes
stammte (vgl. Urteile Parking Brixen, Randnr. 40, vom 6. April 2006, ANAV, C‑410/04, Slg. 2006, I‑3303, Randnr. 16, und Coditel
Brabant, Randnr. 24).
Demnach genügt im Fall eines Vertrags über Dienstleistungen der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen
Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben,
dem in Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 vorgesehenen Erfordernis einer Gegenleistung.
Diese Feststellung verlangt jedoch eine Präzisierung des Begriffs „Recht zur Nutzung“ als „Gegenleistung für die Erbringung
der Dienstleistungen“ in der betreffenden Vorschrift.
Besteht die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung, so bringt
diese Art der Bezahlung es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko
der fraglichen Dienstleistungen übernimmt (vgl. in diesem Sinne Urteile Parking Brixen, Randnr. 40, vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien,
C‑382/05, Slg. 2007, I‑6657, Randnr. 34, und vom 13. November 2008, Kommission/Italien, C-437/07, Randnr. 29).
Hierzu haben die Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, in ihrem Haupt‑ oder Hilfsvorbringen gegensätzliche Standpunkte
eingenommen.
Nach Ansicht des WAZV Gotha genügt der Umstand, dass der Auftragnehmer das Betriebsrisiko unter den im Ausgangsverfahren geltenden
Umständen übernimmt, um eine Dienstleistungskonzession zu bejahen.
Nach Auffassung von SW Gotha, des WAL und der tschechischen Regierung braucht der Auftragnehmer das Betriebsrisiko nicht in
vollem Umfang zu übernehmen. Es reiche aus, wenn er den überwiegenden Teil dieses Risiko trage.
Die deutsche Regierung vertritt die Ansicht, dass eine Dienstleistungskonzession vorliege, sobald der Auftragnehmer ein Betriebsrisiko
übernehme, das nicht völlig unwesentlich sei.
Nach Meinung von Eurawasser besteht bei dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Projekt kein relevantes Risiko, das der
öffentliche Auftraggeber auf den Arbeitnehmer übertragen könnte. Daher sei es als Auftrag und nicht als Konzession einzustufen.
Die Kommission bemerkt, dass ein erhebliches Betriebsrisiko vorliegen müsse, das jedoch nicht notwendigerweise dem wirtschaftlichen
Risiko entsprechen müsse, das auf einem freiem Markt üblicherweise eingegangen werde. Ein Dienstleistungsvertrag, bei dem
das wirtschaftliche Risiko durch die öffentliche Gewalt auf ein Minimum reduziert sei, könne nicht als Dienstleistungskonzession
angesehen werden.
Hierzu ist festzustellen, das das Risiko untrennbar mit der wirtschaftlichen Nutzung der Dienstleistung verbunden ist.
Trägt der Auftraggeber weiterhin das volle Risiko und setzt er den Dienstleistungserbringer nicht den Risiken des Marktes
aus, verlangt die Vergabe der Nutzung der Dienstleistung die Anwendung der Formvorschriften, die die Richtlinie 2004/17 zum
Schutz der Transparenz und des Wettbewerbs vorsieht.
Fehlt es vollkommen an der Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistung verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer,
handelt es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen Dienstleistungsauftrag (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. Oktober
2005, Contse u. a., C‑234/03, Slg. 2005, I‑9315, Randnr. 22, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien, Randnrn. 35 bis 37,
sowie entsprechend in Bezug auf eine Baukonzession Urteil vom 13. November 2008, Kommission/Italien, Randnrn. 30 und 32 bis
35). Wie in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils ausgeführt, bestünde in diesem Fall die Gegenleistung nicht im Recht zur Nutzung
der Dienstleistung.
Die Vorlagefragen beruhen auf der Prämisse, dass die Erbringung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Dienstleistung
auch dann mit erheblich eingeschränkten wirtschaftlichen Risiken verbunden wäre, wenn die betreffende Dienstleistung vom öffentlichen
Auftraggeber erbracht würde, und zwar aufgrund der Anwendung der für den betroffenen Tätigkeitsbereich geltenden Regelungen.
Zum Teil ist vorgetragen worden, damit der fragliche Vorgang unter diesen Umständen eine Konzession darstellen könne, müsse
es sich bei dem Risiko, das vom Konzessionsgeber auf den Konzessionär übertragen werde, um ein erhebliches Risiko handeln.
Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden.
Es ist üblich, dass für bestimmte Tätigkeitsbereiche, insbesondere Bereiche, die die öffentliche Daseinsvorsorge betreffen,
wie z. B. die Wasserversorgung und die Abwasserbeseitigung, Regelungen gelten, die eine Begrenzung der wirtschaftlichen Risiken
bewirken können.
Zum einen erleichtert die öffentlich‑rechtliche Ausgestaltung, der die Nutzung der Dienstleistung in wirtschaftlicher und
finanzieller Hinsicht unterworfen ist, die Kontrolle ihrer Nutzung und vermindert die Faktoren, die die Transparenz beeinträchtigen
und den Wettbewerb verfälschen können.
Zum anderen muss es den redlich handelnden öffentlichen Auftraggebern weiterhin freistehen, Dienstleistungen mittels einer
Konzession erbringen zu lassen, wenn sie der Auffassung sind, dass die Erbringung der betreffenden gemeinwirtschaftlichen
Leistung so am besten sicherzustellen ist, und zwar selbst dann, wenn das mit der Nutzung verbundene Risiko erheblich eingeschänkt
ist.
Es wäre außerdem nicht sachgerecht, von einer Behörde, die eine Konzession vergibt, zu verlangen, dass sie für einen schärferen
Wettbewerb und ein höheres wirtschaftliches Risiko sorgt, als sie in dem betreffenden Sektor aufgrund der für ihn geltenden
Regelungen existieren.
Da der öffentliche Auftraggeber keinen Einfluss auf die öffentlich‑rechtliche Ausgestaltung der Dienstleistung hat, kann er
in solchen Fällen keine Risikofaktoren einführen und daher auch nicht übertragen, die durch diese Ausgestaltung ausgeschlossen
sind.
Selbst wenn das Risiko des öffentlichen Auftraggebers erheblich eingeschränkt ist, ist es jedenfalls für die Annahme einer
Dienstleistungskonzession erforderlich, dass er das volle Betriebsrisiko oder zumindest einen wesentlichen Teil davon auf
den Konzessionär überträgt.
Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob das volle Risiko oder ein wesentlicher Teil des Risikos des öffentlichen
Auftraggebers übertragen worden ist.
Dabei dürfen die allgemeinen Risiken, die sich aus Änderungen der Rechtslage während der Durchführung des Vertrags ergeben,
nicht berücksichtigt werden.
Folglich ist auf die erste und die zweite Frage zu antworten, dass bei einem Vertrag über Dienstleistungen der Umstand, dass
eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer
das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, genügt, um den betreffenden Vertrag als „Dienstleistungskonzession“ im
Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene
Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich‑rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt
ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt.

Zur dritten Frage
In Anbetracht der Antwort auf die erste und die zweite Frage ist die dritte Frage nicht zu beantworten.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
Bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers
an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden
Vertrag als „Dienstleistungskonzession“ im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko
aufgrund der öffentlich‑rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der
Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.