CELEX: 62003CJ0234
Svoboda ustanavljanja
Svoboda opravljanja storitev
Direktiva 92/50/EGS
Javna naročila storitev
Načelo prepovedi diskriminacije
Zdravstvene storitve respiratornih terapij na domu
Pogoj za udeležbo
Merila za ocenjevanje

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 12 ES, 43 ES in naslednjih, 49 ES in naslednjih in člena
3(2) Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209,
str. 1).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Contse SA (v nadaljevanju: Contse), Vivisol Srl in Oxigen Salud SA (navedena tri
podjetja sestavljajo začasno skupino podjetij, ki imajo naprave za proizvodnjo kisika v Italiji in v Belgiji) in Instituto
Nacional de la Salud (Nacionalni inštitut za zdravje, v nadaljevanju: Insalud). Omenjene tožeče stranke so vložile tožbo glede,
prvič, dveh javnih razpisov, ki jih je zadnje omenjeni objavil za storitve respiratornih terapij na domu in drugih tehnik
pomoči pri dihanju na ozemlju provinc Cáceres in Badajoz, in, drugič, odločbe Presidencia Ejecutiva de l’Insalud z dne 10.
julija 2000, s katero so bili zavrnjeni ugovori zoper ta javna razpisa.

Pravni okvir
Člen 12 ES določa, da je, kjer se uporablja pogodba ES in ne da bi to vplivalo na njene posebne določbe, prepovedana vsakršna
diskriminacija glede na državljanstvo.
Člena 43 ES in 49 ES razglašata, prvi, svobodo ustanavljanja in, drugi, svobodo opravljanja storitev. Ti določbi sta poseben
izraz načela prepovedi diskriminacije.
Tudi Direktiva 92/50 izraža to načelo v členu 3(2), ko določa, da naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi
ponudniki storitev.

Dejansko stanje in spor o glavni stvari
Z odločbama z dne 24. maja 2000 je Insalud objavil javna razpisa za opravljanje storitev respiratornih terapij na domu in
drugih tehnik pomoči pri dihanju na ozemljih provinc Cáceres in Badajoz (v nadaljevanju: sporna javna razpisa).
Razpisna dokumentacija, posebna upravna določila in tehnične specifikacije teh javnih razpisov so določali, prvič, pogoje
za udeležbo in, drugič, merila za ocenjevanje.
Pogoje za udeležbo, ki niso predmet nobene presoje, je treba ob predložitvi ponudbe obvezno izpolnjevati.
Glede tega je določeno, da mora imeti ponudnik v glavnem mestu zadevne province najmanj en javno dostopen poslovni prostor,
ki je odprt vsaj osem ur na dan, zjutraj in popoldan, pet dni v tednu (v nadaljevanju: pogoj za udeležbo).
Iz spisa izhaja, da se merila za ocenjevanje nanašajo na določene ekonomske in tehnične lastnosti, za katere se dodelijo točke.
V konkretnem primeru se pri največ 140 točkah, ki se lahko dodelijo, 40 točk nanaša na ekonomski vidik ponudbe, 100 točk pa
zadeva merila za ocenjevanje njenega tehničnega dela.
Poleg predložitve potrdila o kakovosti (za katerega je dodeljenih 20 točk) so tehnične specifikacije razdeljene na različne
sklope: oprema (35 točk), opravljanje storitve (35 točk), informacije za paciente (5 točk) in poročilo o kontroli storitve
(5 točk).
Iz naslova sklopa „oprema“ v delu, ki se nanaša na dobavo kisika v jeklenkah za plin pod pritiskom, je določeno, da je treba
glede na celotno letno proizvodnjo dodeliti največ 4,6 točke, ko ima ponudnik ob predložitvi ponudb v lasti najmanj dva obrata
za proizvodnjo kisika in da sta od zadevne province oddaljena manj kot 1000 kilometrov. Pol točke je treba dodeliti tudi v
primeru obstoja, prvič, najmanj enega obrata za shranjevanje jeklenk in, drugič, najmanj enega obrata za polnjenje jeklenk
s kisikom, pri čemer morata biti omenjena obrata v lasti ponudnika in morata biti v vsakem primeru od zadevne province oddaljena
manj kot 1000 kilometrov.
Iz naslova sklopa „opravljanje storitve“ se lahko za javno dostopne poslovne prostore v določenih mestih zadevne province,
ki so odprti vsaj osem ur na dan, zjutraj in popoldan, pet dni v tednu, dodeli največ 0,9 dodatne točke (0,3 točke za vsako
izmed treh mest, navedenih v spornih javnih razpisih).
Javno naročilo se odda ponudniku, ki predloži ponudbo, ki zbere največ točk. V primeru enakega števila točk prevlada ponudba,
ki ima boljšo oceno tehničnega dela. Če je položaj še vedno izenačen, se izbere podjetje, ki je že prej opravljalo enako storitev.
Tožeče stranke v postopku v glavni stvari so zoper sporna javna razpisa vložile ugovore, ki so bili 10. julija 2000 zavrnjeni
z odločbo Presidencie Ejecutive de l’Insalud.
Potem so tožeče stranke v glavni stvari zoper to odločbo in zoper sporna javna razpisa vložile tožbo pri Juzgadu Central de
lo Contencioso-Administrativo de Madrid, ki jo je zavrnilo 20. septembra 2001. Na predložitvenem sodišču je bila vložena pritožba.
Tožeče stranke v postopku v glavni stvari, prvič, menijo, da določeni elementi spornih javnih razpisov, opisani v točkah od
8 do 14 te sodbe (v nadaljevanju: izpodbijani elementi), kršijo člene 12 ES, 43 ES in 49 ES ter člen 3(2) Direktive 92/50,
in, drugič, so predlagale, naj predložitveno sodišče o tem Sodišču zastavi vprašanje za predhodno odločanje.
Insalud meni, da so izpodbijani elementi spornih javnih razpisov zakoniti, ker zdravstvena narava zadevne storitve in zlasti
občutljiva skupina bolnikov, ki je od nje odvisna, pristojne organe zavezujeta k temu, da ne samo da zagotovijo, da bo storitev
na voljo v vsakem trenutku, temveč tudi, da upoštevajo in presodijo okoliščine, ki lahko zmanjšajo tveganja, ki so lastna
vsakršni človeški dejavnosti, tako da dajo prednost ponudbi, ki omenjena tveganja zmanjša na najnižjo raven.
V teh okoliščinah je Audiencia Nacional prekinilo odločanje in Sodišču predložila to vprašanje za predhodno odločanje:
„Ali členi 12 ES, 43 ES in naslednji, 49 ES in naslednji ter člen 3(2) [Direktive 92/50] prepovedujejo, da se v razpisni dokumentaciji,
posebnih upravnih določilih in tehničnih predpisih, ki urejajo razpise za storitve respiratornih terapij na domu in drugih
tehnik pomoči pri dihanju, določi
1.       pogoj za udeležbo, ki podjetjem, ki želijo predložiti ponudbo, nalaga, da imajo predhodno na voljo javno dostopne poslovne
prostore v provinci ali glavnem mestu province, kjer je treba storitev opraviti, in
2.       merila za oddajo, ki [dajejo prednost ponudbam podjetij, ki
a)      imajo v lasti obrate za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki od glavnega mesta province, kjer bo opravljena
storitev, niso oddaljeni več kot 1000 kilometrov],
b)      imajo predhodno na voljo javno dostopne poslovne prostore v določenih krajih iste province, ali
c)      že opravljajo storitev?“

Vprašanje za predhodno odločanje
Predložitveno sodišče s svojim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali členi 12 ES, 43 ES in 49 ES ter člen 3(2) Direktive 92/50
nasprotujejo temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji javnega naročila za opravljanje zdravstvenih storitev respiratornih
terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo, ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje,
da ima ob predložitvi ponudbe na voljo javno dostopne poslovne prostore v glavnem mestu province, v kateri bo storitev opravljena,
in, drugič, merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo to, da ima podjetje ob predložitvi ponudbe
svoje obrate za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so največ 1000 kilometrov oddaljeni od omenjene
province, ali javno dostopne poslovne prostore v njenih drugih določenih mestih in da v primeru, da več ponudb doseže enako
število točk, dajejo prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev.
Tožeče stranke v postopku v glavni stvari, Komisija Evropskih skupnosti in avstrijska vlada predlagajo pritrdilen odgovor
na to vprašanje. Insalud in španska vlada podpirata nasprotno rešitev.
Uvodoma je treba poudariti, da se za zadevo v postopku v glavni stvari zdi, da se, v nasprotju s tem, kar meni španska vlada,
nanaša na javno naročilo storitev in ne na pogodbo o izvajanju storitve, opredeljene kot koncesijske. Kot je Insalud navedel
na obravnavi, španska uprava dejansko ostaja odgovorna za vsakršno škodo, ki nastane zaradi kakršne koli pomanjkljivosti pri
opravljanju storitve. Ta okoliščina, in sicer, da se tveganja pri opravljanju zadevne storitve ne prenesejo, in dejstvo, da
storitev plača španska zdravstvena uprava, govorita v prid taki ugotovitvi. Vendar je predložitveno sodišče tisto, ki preveri,
če je to resnično tako.
V vsakem primeru bodo ugotovitve, ki sledijo, glede na to, da se vprašanje predložitvenega sodišča nanaša na temeljna pravila,
ki jih določa Pogodba, za to sodišče uporabne, tudi v primeru, da gre za koncesijo javne storitve, na katero se Direktiva
92/50 ne nanaša. Posledice, ki jih ima pravo Skupnosti za dodelitev takih koncesij, je treba preučiti v smislu primarnega
prava in zlasti temeljnih svoboščin, ki jih določa Pogodba (glej zlasti sodbo z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname, C-231/03,
ZOdl., str. I-7287, točka 16).
Ta temeljna pravila, ki jih navaja predložitveno sodišče, so dveh vrst. Gre, prvič, za člene 43 ES in naslednje glede svobode
ustanavljanja in, drugič, za člene 49 ES in naslednje glede svobodnega opravljanja storitev.
Opozoriti je treba, kot so to storile vse stranke, ki so Sodišču predložile stališča, da morajo, ob tem, da ne upoštevamo
člena 46 ES, nacionalni ukrepi, ki lahko ovirajo ali napravijo izvrševanje temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba,
manj zanimivo, zato da so v skladu s členoma 43 ES in 49 ES, po ustaljeni sodni praksi izpolnjevati štiri pogoje, in sicer
da se uporabljajo nediskriminatorno, da jih utemeljujejo višji razlogi v javnem interesu, da so primerni za uresničitev zastavljenega
cilja in ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje (glej sodbe z dne 31. marca 1993 v zadevi Kraus,
C-19/92, Recueil, str. I-1663, točka 32; z dne 30. novembra 1995 v zadevi Gebhard, C-55/94, Recueil, str. I-4165, točka 37,
in z dne 6. novembra 2003 v zadevi Gambelli in drugi, C-243/01, Recueil, str. I-13031, točki 64 in 65).
Zato je treba preučiti izpodbijane elemente v spornih javnih razpisih in preveriti, ali lahko ti elementi podjetjem, ki nimajo
sedeža v Španiji, ovirajo uživanje temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba, ali ga delajo manj zanimivega.
Če taki elementi niso ovira za ustanavljanje podjetij na španskem ozemlju, je treba najprej ugotoviti, da v konkretnem primeru
ni nobene omejitve svobode ustanavljanja.
Nato je treba preučiti, ali ti elementi pomenijo omejitev za svobodno opravljanje storitev.
Glede tega ni sporno, da je Insalud glavni prejemnik zadevnih storitev, saj javni sektor pokriva 90 % zahtev za respiratorne
terapije na domu. Komisija torej pravilno poudarja, da pogoj za udeležbo podjetjem povzroči vrsto stroškov, katerih amortizacija
bo mogoča samo, če jim bo naročilo oddano, posledica česar je to, da je predložitev ponudbe precej manj zanimiva. Enako velja
tudi za dejstvo, da so na podlagi merila za ocenjevanje dodeljene dodatne točke, če je poslovni prostor že odprt v mestih,
ki so navedeni v javnih razpisih.
Glede meril za ocenjevanje, ki se nanašajo na obrate za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, se samo po
sebi razume, da bi to podjetje lahko oviralo pri predložitvi ponudbe, razen če že ima take svoje obrate, ki so oddaljeni manj
od predvidenih 1000 kilometrov.
Nazadnje dejstvo, da v končni fazi način izbire med dvema ponudnikoma, ki imata isto število točk, deluje v prid podjetju,
ki je že uveljavljeno na zadevnem španskem trgu, lahko povzroči, da je za vsa druga podjetja predložitev ponudbe, zlasti zaradi
velike homogenosti trga, manj zanimiva.
Iz spisa dejansko izhaja, da 97 % španskega trga s plinom za medicinsko uporabo obvladujejo štiri multinacionalna podjetja.
Poleg tega, tako kot je izpostavil Contse, ne da bi mu kdo v tem delu nasprotoval, na tem trgu med ponudniki ne more biti
velikih razlik pri številu točk, dodeljenih za tehnični del, ker vsi ponudniki uporabljajo tehnično podobno opremo le dveh
ali treh proizvajalcev.
Zato je treba ugotoviti, da vsi izpodbijani elementi v spornih javnih razpisih lahko ovirajo oziroma napravijo izvrševanje
svobode opravljanja storitev, kot jo zagotavlja Pogodba, manj zanimivo. Zato je treba preveriti, ali vsak izmed izpodbijanih
elementov izpolnjuje štiri pogoje, ki izhajajo iz sodne prakse, navedene v točki 25 te sodbe.
Pri delitvi pristojnosti med sodiščema skupnosti in nacionalnimi sodnimi organi je nacionalno sodišče tisto, ki preveri, ali
so v zadevi, ki mu je predložena, ti pogoji izpolnjeni. Seveda Sodišče lahko, ko odloča o predlogu za sprejetje predhodne
odločbe, glede na okoliščine primera poda pojasnila, ki nacionalno sodišče vodijo pri njegovi razlagi (glej v tem smislu sodbo
z dne 17. oktobra 2002 v zadevi Payroll in drugi, C-79/01, Recueil, I-8923, točki 28 in 29). V ta namen in kot odgovor na
vprašanje, ki ga je zastavilo predložitveno sodišče, bo predložitveno sodišče moralo upoštevati elemente, opredeljene v naslednjih
točkah.

Pogoj za udeležbo
Prvič, nacionalni ukrep se mora uporabljati nediskriminatorno.
Glede tega v skladu s sodno prakso Sodišča načelo enakosti, katerega poseben izraz je člen 49 ES, ne prepoveduje le očitne
diskriminacije na podlagi državljanstva, ampak tudi vse prikrite oblike diskriminacije, ki z uporabo drugih razlikovalnih
meril dejansko povzročijo enak rezultat (glej sodbi z dne 29. oktobra 1980 v zadevi Boussac Saint-Frères, 22/80, Recueil,
str. 3427, točka 9, in z dne 5. decembra 1989 v zadevi Komisija proti Italiji, C-3/88, Recueil, str. I-4035, točka 8).
Vendar mora nacionalno sodišče, čeprav bi se pogoj za udeležbo brez razlikovanja uporabljal za vsako podjetje, ki se namerava
odzvati na javne razpise, preveriti, ali ta pogoj v praksi španski subjekti izpolnijo lažje kot subjekti s sedežem v drugi
državi članici. V takem primeru to merilo krši načelo nediskriminatorne uporabe (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo v
zadevi Gambelli in drugi, točka 71).
Vendar je treba poudariti, da glede na to, da ni omejitev svobode ustanavljanja, samo dejstvo, da imaš javno dostopen poslovni
prostor v glavnem mestu province, kjer bo storitev opravljena, za tuje subjekte ne pomeni večje ovire.
Drugič, nacionalni ukrep morajo utemeljevati višji razlogi v javnem interesu.
V konkretnem primeru je nesporno, da je namen pogoja za udeležbo in drugih izpodbijanih elementov spornih javnih razpisov
boljše zagotavljanje varstva življenja in zdravja bolnikov.
Tretjič in četrtič, nacionalni ukrep mora biti primeren za uresničitev zastavljenega cilja in ne sme prekoračiti okvirov,
ki so potrebni za njegovo doseganje.
V zvezi s tem Komisija in Contse menita, da pogoj, da imaš javno dostopni poslovni prostor v glavnem mestu zadevne province
v trenutku predložitve ponudbe, ni potreben za doseganje zgoraj navedenega cilja boljšega zagotavljanja varstva življenja
in zdravja bolnikov. Insalud nasprotno meni, da je obstoj poslovnega prostora potreben za doseganje tega cilja.
Tudi ob predpostavki, da je obstoj takega poslovnega prostora mogoče šteti kot primernega za zagotavljanje zdravja bolnikov,
je treba ugotoviti, da je zahteva po tem, da ga imaš na voljo ob predložitvi ponudbe, očitno nesorazmerna.
Trditve španske vlade ki poudarja, da je namen javna razpisa preveriti, katera podjetja že imajo sredstva, potrebna za opravljanje
zadevne storitve, ki poleg opreme, potrebne za opravljanje storitve, zajemajo vsem dostopen poslovni prostor, ni mogoče sprejeti.
Glede tega Komisija pravilno meni, da tak poslovni prostor ni bistveni element za opravljanje zadevne storitve. Dejansko že
minimalni pogoji zahtevajo vzpostavitev službe za tehnično podporo, ki je dosegljiva 24 ur na dan, sedem dni v tednu, kar
bo s sredstvi, ki manj omejujejo svobodo opravljanja storitev, v končni fazi zagotovilo najhitrejšo dosego cilja, ki se v
konkretnem primeru zasleduje, in sicer da ob morebitnih težavah z delovanjem opreme ali pri ravnanju z njo ni ogroženo življenje
ali zdravje bolnikov.
Poleg tega je, tako kot poudarja Contse, zato da bi se zagotovila nepretrgana nega bolnikov, predvideno prehodno obdobje,
v katerem podjetje, ki že opravlja zadevno storitev, prenese njeno izvajanje na novega izbranega ponudnika. Treba je pripomniti,
da mora v takem primeru izbrani ponudnik podjetju, ki še naprej opravlja storitve, te plačati v skladu s formulo, ki je opredeljena
v posebnih upravnih določilih javnih razpisov. Plačilo se poveča vsak mesec do tretjega meseca od oddaje pogodbe. Če novi
izbrani ponudnik še vedno ne prevzame nase vseh zahtevanih storitev, se pogodba lahko razveže.

Merila za ocenjevanje
Uvodoma je treba opozoriti, da je treba, če drži, da se za sporna javna razpisa očitno uporablja Direktiva 92/50, ugotoviti,
da je storitev, obravnavana v predmetni zadevi, zajeta v prilogi I B k tej direktivi. Na podlagi njenega člena 9 se za take
storitve uporabljata samo člena 14 in 16 in splošne določbe iz naslova I, vključno s členom 3(2), ki ga navaja nacionalno
sodišče, in končne določbe iz naslova VII te direktive. Omenjeni člen 14 se nanaša na skupne tehnične določbe in omenjeni
člen 16 na obvestilo o rezultatih postopka oddaje.
Zato in z namenom, da se nacionalnemu sodišču da koristen odgovor, je treba pojasniti, da izpodbijani elementi v spornih javnih
razpisih v nobenem primeru niso podvrženi poglavju 3 z naslovom „Merila za oddajo naročil“ naslova VI Direktive 92/50 in omejitvam,
ki jih določa.
Poleg tega je treba opozoriti, da morajo merila za ocenjevanje tako kot vsak nacionalni ukrep spoštovati načelo prepovedi
diskriminacije, kot izhaja iz določb Pogodbe glede svobode opravljanja storitev, in da morajo omejitve te izpolnjevati štiri
pogoje, ki jih je razdelala sodna praksa, navedene v točki 25 te sodbe.
Vendar je, tako kot je pojasnjeno v točki 34 te sodbe, nacionalno sodišče tisto, ki ob upoštevanju elementov, navedenih v
nadaljnjih točkah, preveri, ali so pogoji v zadevi, ki mu je predložena, izpolnjeni.
Najprej se je glede nediskriminatorne uporabe merila, s katerim se dodatne točke dodelijo ponudniku, če ima na voljo javno
dostopen poslovni prostor v določenih mestih province, kjer se bo storitev opravljala, pokazalo, tako kot je navedeno za pogoj
za udeležbo, da se to merilo samo, brez razlikovanja, uporablja za vsa podjetja, ki želijo predložiti ponudbo.
Poleg tega je, tako kot je bilo poudarjeno v točki 40 te sodbe, nesporno, da so bili vsi izpodbijani elementi spornih javnih
razpisov vključeni v javna razpisa zato, da bi bolje zagotavljali življenje in zdravje bolnikov. Insalud poleg tega pojasnjuje,
da naj bi bil namen teh elementov ravno odprava težav pri dobavi kisika in delovanju opreme ter zagotavljanje ustreznega opravljanja
zadevne storitve brez nepotrebnih zamud in škode za bolnika.
Dalje je treba preveriti, ali je omenjeno merilo primerno za dosego tega cilja in ne prekorači tega, kar je potrebno za dosego
tega namena.
Glede tega Komisija ponovno povzema utemeljevanje, ki ga je navedla glede pogoja za udeležbo, in sicer da je to, da imaš na
voljo te poslovne prostore pred izvedbo pogodbe, nepotrebno in nesorazmerno. Contse pa dopušča, da je tako merilo, ob upoštevanju
namena pomoči bolnikom, v skladu z zasledovanim ciljem, vendar meni, da bi zgolj pogodbena zaveza, da bodo pri oddaji naročila
ti poslovni prostori odprti, omogočila dosego omenjenega cilja. Niti Insalud niti španska vlada posebej ne načenjata tega
merila za ocenjevanje.
O tem vprašanju in tako kot je bilo pojasnjeno v točki 43 te sodbe je treba, tudi ob predpostavki, da je obstoj takih poslovnih
prostorov mogoče šteti kot primernega za zagotavljanje zdravja bolnikov, ugotoviti, da je zahteva, da jih imaš na voljo že
ob predložitvi ponudbe, očitno nesorazmerna, in to še toliko bolj, ker že minimalni pogoji, tako kot je bilo poudarjeno v
točki 45 te sodbe, zahtevajo vzpostavitev službe za tehnično podporo.
Glede meril za ocenjevanje, ki se nanašajo na lastništvo določenih obratov za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk
kisika, ki od province, v kateri se bo storitev opravljala, niso oddaljeni več kot 1000 kilometrov, je treba preveriti, ali
bi ta, čeprav se brez razlikovanja uporabljajo za vsa podjetja, lahko dejansko v glavnem dajala prednost tistim podjetjem,
ki že imajo sedež v Španiji.
Nasprotno od razpolaganja s poslovnim prostorom pa pogoj, ki ga je po njegovi naravi mogoče večkrat izpolniti, to je vsakič,
ko je to zaradi dodelitve naročila potrebno, obstoj obrata za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki je
v lasti ponudnika, zahteva veliko večjo naložbo, ki se verjetno ne ponovi. To merilo je tako, da ga ni lahko izpolniti, če
navedenih objektov še ni. Dejstvo, da se zahteva lastništvo in ne le to, da imaš zadevne obrate na voljo, zgolj krepi misel,
da to merilo pravzaprav želi dajati prednost stalnosti.
Zato bi se na podlagi teh meril točke lahko dodelile samo podjetjem, ki že imajo take obrate na španskem ozemlju ali zunaj
tega, vendar na oddaljenosti, ki je manjša od 1000 kilometrov od zadevne province.
In čeprav geografsko področje, ki od zadevnih provinc, in sicer Cáceres in Badajoz, ni oddaljeno več kot 1000 kilometrov,
poleg španskega ozemlja zajema še celotno portugalsko ozemlje, vendarle zajema zgolj del Francije in izključuje skoraj vse
države članice, tako da bi bili obrati, ki so, kot v konkretnem primeru, v Belgiji ali Italiji, oddaljeni več, kot je določeno.
V točki 37 te sodbe je bilo pojasnjeno, da če nacionalno sodišče presodi, da merilo v praksi španski subjekti izpolnijo lažje
kot subjekti s sedežem v drugi državi članici, to merilo krši načelo nediskriminatorne uporabe (glej zgoraj navedeno sodbo
v zadevi Gambelli in drugi, točka 71).
V vsakem primeru pa, če je zanesljivost oskrbe lahko del meril, ki jih je treba upoštevati za ugotovitev ekonomsko najugodnejše
ponudbe v primeru storitve, kot je ta, ki je obravnavana v sporu o glavni stvari, katere namen je varstvo življenja in zdravja
ljudi, s tem da določa proizvodnjo, ki je lastna, razpršena in blizu kraju porabe (glej po analogiji sodbo z dne 28. marca
1995 v zadevi Evans Medical in Macfarlan Smith, C-324/93, Recueil, str. I-563, točka 44), je treba ugotoviti, da se ne zdi,
da bi bila ta merila v konkretnem primeru v več pogledih prilagojena cilju, ki se zasleduje.
Prvič, treba je ugotoviti, da se merilo 1000 kilometrov, sprejeto v konkretnem primeru, čeprav španska vlada upravičeno poudarja,
da je vsaka izbira razdalje ali časovnega okvira za transport arbitrarna, izkaže kot neprimerno za dosego zadevnega cilja.
Španska vlada ne predloži nobenega dokaza v podporo svoje trditve, v skladu s katero je tveganje za zamude, ki se poveča sorazmerno
z razdaljo, ki jo je treba prevoziti, manjše, zahvaljujoč nadzoru, ki bi ga lahko organi te države članice izvajali v primeru
težave, ki bi nastala na njenem ozemlju. Te trditve torej ni mogoče sprejeti.
Po drugi strani pa, tudi ob predpostavki, da prehod notranjih meja Evropske skupnosti povzroči zamude, česar se španska vlada
boji, oddaljenost 1000 kilometrov glede na to, da presega španske meje, ni primerna za dosego zasledovanega cilja.
Drugič, Komisija po eni strani poudarja, da je kisik, ki je proizveden v proizvodnih obratih, dostavljen v centre za uplinjenje,
da se ga stisne v jeklenke, in drugič, da je v teh centrih zadostna varnostna zaloga polnih jeklenk za primer poškodbe, tehnične
ali nujne zaustavitve, da se zagotovi dobava kisika v obdobju najmanj petnajstih dni.
Zato, tako kot poudarja tudi Contse, bližina proizvodnih obratov ne zagotavlja dosege cilja zanesljivosti oskrbe. Nacionalno
sodišče je tisto, ki preveri, ali velja drugače za obrate za shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika.
Znana praksa podjetij poleg tega potrjuje, da za dosego zasledovanega cilja, namreč za določeno razpoložljivost plina za medicinsko
uporabo blizu kraja porabe, obstajajo sredstva, ki manj omejujejo svobodo opravljanja storitev. Kot sta poudarila Komisija
in Contse, gre za to, da se z dodelitvijo dodatnih točk daje prednost skladiščem z zalogo plina, ki je namenjen temu, da po
potrebi za določeno obdobje nadomesti morebitne prekinitve ali upad pri prevozu iz obratov za proizvodnjo ali polnjenje jeklenk.
Končno je treba, glede na to, da Komisija in Contse grajata pomen, ki je pripisan lastništvu proizvodnih obratov, poudariti,
da so naročniki prosti ne samo pri izbiri meril za oddajo naročila, ampak tudi pri določitvi njihovega ponderiranja, če to
omogoča celostno presojo meril, sprejetih za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe (glej v tem smislu sodbo z dne 4. decembra
2003 v zadevi EVN in Wienstrom, C-448/01, Recueil, I-14527, točka 39). Nič drugače ne bi bilo, če bi zadevna storitev spadala
v prilogo I B Direktive 92/50, za kar bi šlo lahko pri zadevnih naročilih, in bi posledično zanjo veljala manj stroga ureditev
za oddajo naročila.
Vendar je treba ugotoviti, da se v zadevi v postopku v glavni stvari merilo glede proizvodnih obratov ne nanaša na storitev,
ki je predmet naročila, to je dobava terapevtskega kisika na dom, niti na količino plina, ki bo proizvedena, temveč na največjo
proizvodno zmogljivost obratov, ki so v lasti ponudnika, saj so dodatne točke dodeljene vsakokrat, ko je eden izmed treh pragov
celotne letne proizvodnje presežen.
Zato za merila za ocenjevanje, ki se v konkretnem primeru nanašajo na dodelitev dodatnih točk za proizvodno zmogljivost, ki
je vedno višja, ni mogoče šteti, da so povezana s predmetom naročila in še manj ustrezna za zagotavljanje njegove izvedbe
(glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo v zadevi EVN in Wienstrom, točka 68).
Nazadnje je treba, tudi ob predpostavki, da bi omenjena merila nalagala skrb za zagotavljanje zanesljivost oskrbe in da so
zato povezana s ciljem, ki ga zasledujeta sporna javna razpisa, in bi bila primerna za njegovo doseganje, poudariti, da sposobnosti
ponudnikov, da dobavijo največjo možno količino proizvoda, ni mogoče veljavno povzdigniti v merilo za oddajo (glej v tem smislu
zgoraj navedeno sodbo v zadevi EVN in Wienstrom, točka 70).
Glede tega je treba poudariti, da sporna javna razpisa kot pogoj za udeležbo določata, da ima ponudnik na voljo več kot en
vir proizvodnje in polnjenja jeklenk in da je sposoben proizvesti najmanj 400.000 m
na leto po javnem razpisu za provinco Cáceres in 550.000 m
na leto po javnem razpisu za provinco Badajoz. Iz spisa izhaja, da te vrednosti pomenijo okoli 75 % oziroma 80 % predvidene
porabe v prvem letu zadevnega javnega naročila.
Poleg tega je treba poudariti, da prvi izmed treh pragov, določenih v spornih javnih razpisih, in sicer celotna letna proizvodnja,
za posamezno naročilo najmanj 800.000 m
oziroma 1.000.000 m
, katere preseganje v obeh primerih prinese dodelitev 1,3 točke, ustreza prostornini, ki presega skupno porabo, ki je predvidena
za četrto in zadnje leto zadevnega javnega naročila. Zato bi se lahko glede na okoliščine primera celotna letna proizvodna
zmogljivost na taki ravni štela kot nujna za dosego cilja, navedenega v točki 71 te sodbe, in sicer zagotavljanja zanesljivosti
oskrbe.
Vendar obravnavana merila za ocenjevanje presegajo to potrebo. Dodeljenih je še 1,3 točke za preseganje praga celotne letne
proizvodnje najmanj 1.200.000 m
oziroma 1.500.000 m
in 2 dodatni točki, če je ta proizvodnja najmanj 1.600.000 m
oziroma 2.000.000 m
.
Treba je pridati, da te vrednosti, ki ustrezajo tretjemu pragu celotne letne proizvodnje, obakrat pomenijo dvojno vrednost
prvega praga, navedenega v točki 73 te sodbe.
Iz tega izhaja, da merila za ocenjevanje, ki so v konkretnem primeru sprejeta glede dodelitve dodatnih točk v primeru preseganja
drugega in tretjega pragu celotne letne proizvodnje, če je največje število točk dodeljeno ponudnikom, ki ponudijo proizvodno
zmogljivost, ki je znatno večja od porabe, ki je predvidena v spornih javnih razpisih, čeprav se zdi, da je že prvi prag primeren
za to, da se v mejah možnosti zagotovi resnična razpoložljivost plina, niso združljiva z zahtevami prava Skupnosti na tem
področju (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo v zadevi EVN in Wienstrom, točka 71).
Nazadnje se sprejeto merilo za oddajo glede načina izbire med dvema ponudnikoma, ki imata enako število točk, uporabi samo
v primeru enakosti dveh ponudb in to ne le globalno, ampak tudi po tehnični strani, in je v korist tistemu, ki je že prej
opravljal storitev.
Zgoraj navedeni pogoji, ki jih je treba izpolniti, veljajo tudi za tako merilo. Vendar je avtomatična in dokončna izbira subjekta,
ki je že prisoten na zadevnem trgu, diskriminatorna.
Iz vseh zgoraj navedenih ugotovitev izhaja, da člen 49 ES nasprotuje temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji za javno naročilo
zdravstvenih storitev respiratornih terapij na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo,
ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje, da ima ob predložitvi ponudbe javno dostopen poslovni prostor v glavnem mestu province,
v kateri se bo storitev opravljala, in, drugič, določi merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo
to, da ob predložitvi ponudbe obstajajo obrati za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so oddaljeni manj
kot 1000 kilometrov od omenjene province, ali javno dostopni poslovni prostori v njenih drugih določenih mestih, in da v primeru,
da več ponudb doseže enako število točk, daje prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev, če se ti elementi
uporabljajo diskriminatorno, niso upravičeni z višjimi razlogi v javnem interesu, niso primerni za zagotovitev uresničitve
cilja, ki ga zasledujejo, ali prekoračijo to, kar je potrebno za njegovo dosego, kar preveri nacionalno sodišče.

Stroški
Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:
Člen 49 ES nasprotuje temu, da naročnik v razpisni dokumentaciji za javno naročilo zdravstvenih storitev respiratornih terapij
na domu in drugih tehnik pomoči pri dihanju določi, prvič, pogoj za udeležbo, ki podjetje, ki je ponudnik, zavezuje, da ima
ob predložitvi ponudbe javno dostopen poslovni prostor v glavnem mestu province, v kateri se bo storitev opravljala, in, drugič,
določi merila za ocenjevanje ponudb, ki z dodelitvijo dodatnih točk upoštevajo to, da ob predložitvi ponudbe obstajajo obrati
za proizvodnjo, shranjevanje in polnjenje jeklenk kisika, ki so oddaljeni manj kot 1000 kilometrov od omenjene province, ali
javno dostopni poslovni prostori v njenih drugih določenih mestih, in da v primeru, da več ponudb doseže enako število točk,
daje prednost podjetju, ki je že prej opravljalo zadevno storitev, če se ti elementi uporabljajo diskriminatorno, niso upravičeni
z višjimi razlogi v javnem interesu, niso primerni za zagotovitev uresničitve cilja, ki ga zasledujejo, ali prekoračijo to,
kar je potrebno za njegovo dosego, kar preveri nacionalno sodišče.
Podpisi
*
Jezik postopka: španščina.