CELEX: 62004CJ0331
Overheidsopdrachten voor dienstverlening
Richtlijnen 92/50/EEG en 93/38/EEG
Gunningscriteria
Economisch voordeligste aanbieding
Inachtneming van in bestek vastgestelde gunningscriteria
Vaststelling van subcriteria voor één van in bestek vastgestelde gunningscriteria
Besluit tot weging
Beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie

1       Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 36 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni
1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209,
blz. 1), en artikel 34 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84).
2       Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc en deze twee laatste
vennootschappen en anderzijds ACTV Venezia SpA (hierna: „ACTV”), de Provincia di Venezia en de Comune di Venezia, in verband
met de gunning van een overheidsopdracht voor personenvervoersdiensten.

Toepasselijke bepalingen
3       Artikel 36 van richtlijn 92/50, getiteld „Gunningscriteria”, luidt als volgt:
„1.      [...] de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, [kunnen] zijn:
a)      hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die
variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele
kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de
prijs;
b)      [...]
2.      Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund, vermelden de aanbestedende
diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk
in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.”
4       Artikel 34 van richtlijn 93/38 luidt:
„1.      [...] de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen [zijn]:
a)      hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria
die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten,
de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische
bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs;
b)      [...]
2.      In het in lid 1, sub [a], bedoelde geval vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de oproep tot mededinging,
alle gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt
gehecht.”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
5       Op 6 april 2002 heeft ACTV in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
een aankondiging bekendgemaakt van een uit drie onderdelen bestaande overheidsopdracht voor personenvervoer. Het hoofdgeding
betreft het eerste onderdeel, dat betrekking heeft op de stadsdienst van de stad Mestre voor de periode van 16 juni 2002 tot
en met 31 december 2003.
6       In deze aankondiging was onder de titel „Gunningscriteria” vermeld dat ACTV had besloten om de opdracht te gunnen aan de inschrijver
met de economisch voordeligste aanbieding.
7       Verzoeksters in het hoofdgeding hebben verzocht te mogen deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Bij brief van 7 mei 2002
heeft ACTV hun verzocht zich in te schrijven voor het eerste onderdeel. In het aan dit verzoek toegevoegde bestek waren de
volgende vier gunningscriteria vastgelegd, aan de hand waarvan moest worden bepaald welke de economisch voordeligste aanbieding
was:
„1)      De kilometerprijs voor de in de bijlagen A, B en C bij het bestek genoemde diensten:
–       maximaal 60 punten, toe te kennen volgens de formule [...]
2)      De kilometerprijs voor de accessoire diensten bij de in de bijlagen A, B en C van het bestek genoemde diensten:
–       maximaal 10 punten, toe te kennen volgens de formule [...]
3)      De organisatorische maatregelen en ondersteunende infrastructuur die bij het verrichten van de dienst worden ingezet, zoals
blijkt uit het document in punt 3.10 nr. 6 van het onderhavige bestek:
–       maximaal 25 punten, toe te kennen naar het definitieve oordeel van ACTV.
4)      Bezit van een kwaliteitscertificaat [...]: 5 punten.”
8       Aangaande het derde van deze vier gunningscriteria bepaalde punt 3.10 nr. 6 van het bestek dat de aanbieding een beschrijving
moest bevatten van de organisatorische maatregelen en de logistieke en ondersteunende infrastructuur die zouden worden ingezet
bij het beheer van de diensten die in geval van gunning van de opdracht voorwerp van het contract zouden zijn. Dit contract
diende ten minste de volgende gegevens te bevatten:
–       „depots en/of terreinen voor het parkeren van de autobussen, in eigendom of ter beschikking van de onderneming, op het grondgebied
van de Provincia di Venezia [...]
–       wijze van toezicht op de geleverde dienst en het aantal personen dat met dit toezicht belast is;
–       aantal bestuurders voor de lijndiensten en het type rijbewijs waarover zij beschikken;
–       aantal gebouwen dat de onderneming in eigendom of ter beschikking heeft (afgezien van de depots) op het grondgebied van de
Provincia di Venezia [...]
–       aantal personeelsleden van de organisatie dat chauffeursdiensten draait”.
9       Het aanbestedingscomité heeft vervolgens op 29 mei 2002, dus na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de aanbiedingen
en vóór de opening van de enveloppen, en terwijl zij dus reeds beschikte over een lijst met de namen van de drie ondernemingen
die zich hadden ingeschreven voor het in het hoofdgeding aan de orde zijnde onderdeel, in haar verslag nr. 1 de 25 punten
die voor dit derde criterium konden worden toegekend gewogen, en onderverdeeld over vijf subcriteria, corresponderend met
elk van de gegevens die moesten worden genoemd in de door de inschrijvers bij de aanbieding in te sluiten beschrijving. Het
aantal punten dat uit hoofde van elk van deze subcriteria kon worden toegekend, werd als volgt onderverdeeld: 8, 7 en 6 punten
voor respectievelijk het eerste, tweede en derde criterium en 2 punten voor zowel het vierde als het vijfde criterium.
10     Op 30 mei 2002 heeft het aanbestedingscomité, na één van de drie ingediende aanbiedingen te hebben uitgesloten, de aanbiedingen
van verzoeksters in het hoofdgeding en van de ATI La Linea SpA CSSA (hierna: „La Linea”) beoordeeld. De opdracht is aan laatstgenoemde
onderneming (met 86,53 punten) gegund, aangezien verzoeksters in het hoofdgeding 83,50 punten behaalden.
11     Van mening dat alleen de weging achteraf van het aantal punten dat kon worden toegekend op grond van het derde criterium tot
gunning van de opdracht aan La Linea heeft kunnen leiden, hebben verzoeksters in het hoofdgeding de door het aanbestedingscomité
genomen besluiten en maatregelen bij het Tribunale amministrativo regionale aangevochten op basis van, onder meer, middelen
inzake schending van artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50.
12     Het Tribunale amministrativo regionale heeft het aldus ingestelde beroep verworpen en met name beslist, dat de gunningscriteria
en de elementen waarmee rekening moest worden gehouden bij het gunnen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht,
waren vermeld in het bestek.
13     Verzoeksters in het hoofdgeding hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, die heeft besloten
de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
„1)      Moeten deze bepalingen [artikel 36 van richtlijn 92/50 en artikel 34 van richtlijn 93/38] aldus worden uitgelegd dat zij elastische
normen bevatten op grond waarvan de aanbestedende dienst, bij aanbestedingen volgens de methode van de economisch voordeligste
aanbieding, mag volstaan met een algemene formulering van de criteria in de aankondiging of het bestek, waarna het zo nodig
aan het aanbestedingscomité wordt overgelaten om deze criteria eventueel te specificeren en/of aan te vullen, mits een dergelijke
specificatie en/of aanvulling plaatsvindt vóór opening van de verzegelde enveloppen die de aanbiedingen bevatten en daarmee
geen nieuwe criteria ten opzichte van de reeds in de aankondiging geformuleerde criteria worden ingevoerd? Of is hier sprake
van een strenge norm, die de aanbestedende dienst ertoe verplicht de gunningscriteria gedetailleerd weer te geven in de aankondiging
of het bestek, en hoe dan ook vóór de preselectie of de uitnodiging, en die uitsluit dat het aanbestedingscomité op enigerlei
wijze tussenbeide komt door voornoemde criteria te specificeren en/of aan te vullen of door subonderdelen of ‑punten in te
voeren, aangezien alle gunningscriteria om redenen van transparantie moeten worden vermeld in de aankondiging of het bestek?
En is ten slotte verenigbaar met het gemeenschapsrecht het in de rechtspraak van de Consiglio di Stato uitgekristalliseerde
standpunt om deze bepaling aldus uit te leggen, dat de tussenkomst van het aanbestedingscomité waarbij de criteria worden
aangevuld, toelaatbaar is?
2)      Indien dit voorschrift, gelet op de zinsnede ‚zo mogelijk’, elastisch moet worden uitgelegd, is het dan rechtmatig dat de
aanbestedende dienst een bestek opstelt waarin met betrekking tot een gunningscriterium (in casu organisatorische maatregelen
en ondersteunende infrastructuur) de toekenning van punten wordt overgelaten aan het definitieve oordeel van de aanbestedende
dienst, wat betreft een complexe reeks criteria ten aanzien waarvan de aankondiging niet in een schaalverdeling voorziet,
zodat deze deels ongespecificeerd blijven? Of vereist de bepaling dat de criteria in beginsel zo nauwkeurig mogelijk worden
geformuleerd, hetgeen zich verzet tegen het ontbreken van een schaalverdeling van deze criteria in de aankondiging? Voorzover
zowel het elastische karakter van de bepaling als het onverplichte karakter van de schaalverdeling van de elementen worden
erkend en dus de bepaling geldig wordt geacht, is het dan, bij gebreke van een uitdrukkelijke attributie van bevoegdheden
aan het aanbestedingscomité in de aankondiging, toegestaan dat het comité een aanvullende of specificerende rol speelt (in
dier voege dat het een zelfstandig belang en een relatief gewicht toekent aan elk van de afzonderlijke elementen waarvoor
volgens de aankondiging maximaal 25 punten in hun geheel kunnen worden toegekend)? Of moet het bestek letterlijk worden toegepast,
zodat de punten worden toegekend op basis van één totaalbeoordeling van de verschillende en complexe elementen die in de lex
specialis zijn voorzien?
3)      Mag, in het licht van deze bepaling, het aanbestedingscomité dat de aanbiedingen in het kader van de aanbestedingsprocedure
moet beoordelen volgens de methode van de economisch voordeligste aanbieding – ongeacht de formuleringswijze in de aankondiging
en uitsluitend voorzover de te beoordelen elementen van complexe aard zijn –, in het algemeen bevoegd worden geacht om zijn
werkwijze zelf te bepalen door de maatstaven voor de toepassing van de in de aankondiging geformuleerde criteria te specificeren,
en kan een dergelijke bevoegdheid van het comité worden uitgeoefend door subonderdelen of ‑punten in te voeren of gewoonweg
door méér specifieke criteria te geven voor de toepassing van de in de aankondiging of het bestek algemeen geformuleerde criteria,
op voorwaarde uiteraard dat de enveloppen nog niet zijn geopend?”

Het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling
14     Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 19 september 2005, heeft ACTV het Hof verzocht krachtens artikel 61 van het
Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling te bevelen.
15     Tot staving van haar verzoek stelt ACTV in wezen dat de advocaat-generaal in zijn conclusie de belangrijkste vragen van de
verwijzende rechter onbeantwoord heeft gelaten. Voor een goed begrip van de prejudiciële vragen wenst zij derhalve, gezien
de specificiteit van het hoofdgeding, nadere opmerkingen in te dienen.
16     In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen,
krachtens artikel 61 van zijn Reglement voor de procesvoering de mondelinge behandeling kan heropenen, indien het van oordeel
is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen
geen discussie heeft plaatsgevonden (zie beschikking van 4 februari 2000, Emesa Sugar, C‑17/98, Jurispr. blz. I‑665, punt 18,
en arrest van 30 maart 2004, Alabaster, C‑147/02, Jurispr. blz. I‑3101, punt 35).
17     In casu is het Hof, de advocaat-generaal gehoord, van oordeel dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om de gestelde
vragen te kunnen beantwoorden, en dat over deze gegevens ten overstaan van het Hof is gediscussieerd. Bijgevolg moet het verzoek
om heropening van de mondelinge behandeling worden afgewezen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen
18     Vooraf moet worden opgemerkt dat, zoals ook door de verwijzende rechter naar voren is gebracht, het aanbestedingscomité met
het in het hoofdgeding aan de orde zijnde besluit enkel heeft bepaald op welke wijze de voor het derde criterium voorziene
25 punten moesten worden onderverdeeld over de vijf reeds in het bestek vastgelegde subcriteria.
19     In deze omstandigheden moeten de prejudiciële vragen aldus worden opgevat, dat zij in wezen ertoe strekken te vernemen of
artikel 36 van richtlijn 92/50 en artikel 34 van richtlijn 93/38 moeten worden opgevat in die zin, dat het gemeenschapsrecht
zich ertegen verzet dat een aanbestedingscomité een relatief gewicht toekent aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium,
door de bij de vaststelling van het bestek door de aanbestedende dienst voor dat criterium voorziene punten onder te verdelen
over deze subelementen.
20     Om te beginnen zij erop gewezen dat, zoals de Oostenrijkse regering terecht heeft opgemerkt, artikel 36 van richtlijn 92/50
en artikel 34 van richtlijn 93/38 niet gelijktijdig kunnen worden toegepast op dezelfde feiten. De bepalingen waarop de prejudiciële
vragen betrekking hebben, zijn evenwel in wezen identiek geformuleerd en moeten op dezelfde wijze worden uitgelegd (zie arrest
van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Jurispr. blz. I‑7213, punt 91). Bijgevolg kan het Hof op de gestelde
vraag, zoals geherformuleerd, een nuttig antwoord geven zonder dat de vraag welke van deze twee richtlijnen in het hoofdgeding
van toepassing is hoeft te worden beantwoord.
21     Voorts zij eraan herinnerd dat de door een aanbestedende dienst vastgestelde gunningscriteria verband moeten houden met het
voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid mogen geven, uitdrukkelijk vermeld
moeten zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, en de fundamentele beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie
en transparantie moeten eerbiedigen (zie in die zin arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 64).
22     In het kader van de onderhavige zaak moet er meer in het bijzonder op worden gewezen, dat de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel
beantwoordt aan de hoofddoelstelling van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten (zie arrest Concordia Bus Finland, reeds
aangehaald, punt 81) en dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding
van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arrest van 18 oktober 2001,
SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 34).
23     Ook zij eraan herinnerd dat overeenkomstig artikel 36 van richtlijn 92/50 en artikel 34 van richtlijn 93/38 al de desbetreffende
criteria uitdrukkelijk in het bestek of in de aankondiging van de opdracht moeten worden vermeld, zo mogelijk in afnemende
volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht, zodat de aannemers van het bestaan en de strekking ervan kennis kunnen nemen
(zie arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 62).
24     Teneinde de inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te verzekeren, is voorts van belang dat
alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding,
en, indien mogelijk, het relatieve belang van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes
voorbereiden (zie in die zin arresten van 25 april 1996, Commissie/België, C‑87/94, Jurispr. blz. I‑2043, punt 88, en 12 december
2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 98).
25     Ten slotte dient de nationale rechter, rekening houdend met deze regels en beginselen, te beoordelen of in het hoofdgeding
het aanbestedingscomité het gemeenschapsrecht heeft geschonden door te voorzien in een weging van de verschillende subelementen
van het derde criterium voor gunning van de opdracht.
26     In dit verband moet in de eerste plaats worden nagegaan of, gelet op alle relevante gegevens van het hoofdgeding, het besluit
om tot deze weging over te gaan wijziging heeft gebracht in de in het bestek vastgelegde criteria voor gunning van de opdracht.
27     Indien dit het geval zou zijn, zou dit besluit in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
28     In de tweede plaats moet worden beoordeeld of voornoemd besluit elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de
offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.
29     Indien dit het geval zou zijn, zou dit besluit in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
30     In de derde plaats moet worden nagegaan of het aanbestedingscomité bij zijn besluit tot weging over te gaan, elementen in
aanmerking heeft genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.
31     In dit geval zou genoemd besluit in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
32     Mitsdien moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 36 van richtlijn 92/50 en artikel 34 van richtlijn 93/38
aldus moeten worden uitgelegd, dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedingscomité een relatief
gewicht toekent aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium, door de bij de vaststelling van het bestek
de door de aanbestedende dienst voor dat criterium vastgestelde punten onder te verdelen over deze subelementen, mits een
dergelijk besluit:
–       geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht;
–       geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden
kunnen beïnvloeden;
–       niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Kosten
33     Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
Artikel 36 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en artikel 34 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie,
moeten aldus worden uitgelegd dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedingscomité een relatief
gewicht toekent aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium, door de bij de vaststelling van het bestek
de door de aanbestedende dienst voor dat criterium vastgestelde punten onder te verdelen over deze subelementen, mits een
dergelijk besluit:
–
geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht;
–
geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden
kunnen beïnvloeden;
–
niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.
ondertekeningen
*
Procestaal: Italiaans.