CELEX: 62006CJ0450
Offentlig upphandling
Prövning
Direktiv 89/665/EEG
Effektiv prövning
Begrepp
Balans mellan principen om ett kontradiktoriskt förfarande och rätten till skydd för affärshemligheter
Skydd, som upprätthålls av det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet, för konfidentiell information som lämnats av ekonomiska aktörer

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
EGT L 209, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).
Begäran har framställts i ett mål mellan Varec SA (nedan kallat Varec) och État belge (belgiska staten), företrädd av försvarsministern, vad gäller tilldelningen av ett offentligt kontrakt avseende länkar för larvband för stridsvagnar av typen Leopard.
Tillämpliga bestämmelser
De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
I artikel 1.1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG …, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.”
I artikel 33 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (
EGT L 199, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) föreskrivs att rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (
EGT L 13, 1977, s. 1
) skall upphöra att gälla och att hänvisningar till det upphävda direktivet skall tolkas som hänvisningar till direktiv 93/36. Likaså föreskrivs i artikel 36 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 199, s. 54
) att rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 185, s. 5
) skall upphöra att gälla och att hänvisningar till sistnämnda direktiv skall tolkas som hänvisningar till direktiv 93/37.
I artikel 2.8 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”För de fall prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser gäller, att skriftliga beslutsmotiveringar alltid skall ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att pröva påstådda olagliga åtgärder vidtagna av sådana organ i en rättslig instans eller en domstol som avses i [artikel 234 EG], oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.
Medlemmarna i ett sådant oberoende organ skall tillsättas och frånträda på samma villkor som gäller för rättsliga instanser, tillämpade av den myndighet som utnämner och avsätter dem, samt bestämmer ämbetsperiodens längd. Åtminstone ordföranden i prövningsorganet skall ha domarkompetens. Det oberoende organet skall fatta sina beslut i ett förfarande, där båda parter hörs, och besluten skall vara lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten.”
I artikel 7.1 i direktiv 93/36, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (
EGT L 328, s. 1
) (nedan kallat direktiv 93/36), föreskrivs följande:
”De upphandlande myndigheterna skall inom 15 dagar efter det att en skriftlig begäran inkommit underrätta varje anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökan eller anbud har förkastats om orsakerna till att hans ansökan eller anbud förkastats samt underrätta varje anbudsgivare som lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det antagna anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.
De upphandlande myndigheterna får emellertid besluta att viss information som rör tilldelningen av kontrakt och som nämns i första stycket inte skall lämnas ut om det bedöms att detta skulle hindra lagarnas tillämpning eller strida mot allmänintresset eller vara till skada för offentliga eller privata företags legitima kommersiella intressen eller för lojal konkurrens mellan tjänsteleverantörer.”
I artikel 9.3 i direktiv 93/36 föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter som har avslutat en upphandling skall tillkännage sitt beslut i ett meddelande om avslutad upphandling. Emellertid får publicering av viss information angående tilldelning av kontrakt underlåtas i vissa fall, om utlämnandet skulle strida mot lag eller på annat sätt stå i motsättning till det allmännas intresse eller skada legitima kommersiella intressen, offentliga eller privata, eller skulle hindra en sund konkurrens mellan leverantörer.”
I artikel 15.2 i samma direktiv föreskrivs följande:
”De upphandlande myndigheterna skall till fullo respektera den konfidentiella naturen hos all information från leverantörerna.”
Innehållet i bestämmelserna i artiklarna 7.1, 9.3 och 15.2 i direktiv 93/36 återges i allt väsentligt i artiklarna 6, 35.4 femte stycket respektive 41.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
).
Den nationella lagstiftningen
I artikel 87 i kunglig kungörelse av den 23 augusti 1948 om förfarandet vid Conseil d’États avdelning för förvaltningsmål (arrêté du Régent déterminant la procédure devant la section d’administration du Conseil d’État) (
Moniteur belge
av den 23–24 augusti 1948, s. 6821), föreskrivs följande:
”Parterna, deras ombud och regeringens ombud kan begära upplysningar om handlingarna i målet från rättens kansli.”
Artikel 21 tredje och fjärde styckena i lagar om Conseil d’État (lois sur le Conseil d’État), samordnade den 12 januari 1973 (
Moniteur belge
av den 21 mars 1973, s. 3461), har följande lydelse:
”Om svaranden inte har ingivit de administrativa handlingarna inom den föreskrivna fristen skall, utan att det påverkar tillämpning av artikel 21bis, de faktiska omständigheter som beskrivits av sökanden anses styrkta, såvida de inte är uppenbart oriktiga.
Om svaranden inte har tillgång till de administrativa handlingarna skall den underrätta den avdelning vid vilken målet anhängiggjorts om detta. Denna avdelning kan besluta att de administrativa handlingarna skall inlämnas vid äventyr av ett löpande vite i enlighet med artikel 36.”
Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Den 14 december 2001 inledde belgiska staten ett offentligt upphandlingsförfarande avseende länkar för larvband för stridsvagnar av typen Leopard. Två anbudsgivare inkom med anbud, nämligen Varec och Diehl Remscheid GmbH & Co (nedan kallat Diehl).
Efter en granskning av anbuden fann belgiska staten att Varecs anbud inte uppfyllde de tekniska urvalskriterierna och att detta anbud hade brister. Belgiska staten fann däremot att Diehls anbud uppfyllde samtliga urvalskriterier, att det var godtagbart och att dess priser var normala. Belgiska staten tilldelade följaktligen Diehl kontraktet genom försvarsministerns beslut av den 28 maj 2002 (nedan kallat tilldelningsbeslutet).
Den 29 juli 2002 överklagade Varec tilldelningsbeslutet vid Conseil d’État och yrkade att det skulle upphävas. Diehl tilläts att intervenera i målet.
De handlingar som belgiska staten lämnade in till Conseil d’État omfattade inte Diehls anbud.
Varec begärde att detta anbud skulle läggas till akten. Samma begäran framställdes av Auditeur du Conseil d’État, som skulle upprätta en rapport (nedan kallad Auditeur).
Den 17 december 2002, inkom belgiska staten med Diehls anbud som bifogades akten och angav samtidigt att översiktsritningarna över den föreslagna länken och dess beståndsdelar inte ingick. Belgiska staten angav att i enlighet med kravspecifikationen och Diehls begäran hade dessa handlingar återlämnats till Diehl. Belgiska staten tillade att den av detta skäl inte kunde inkomma med dessa handlingar och att det vore lämpligt att vända sig till Diehl med en begäran om utlämnande av handlingarna om det är nödvändigt att de bifogas akten. Belgiska staten erinrade även om att Varec och Diehl tvistar om de immateriella rättigheterna till de aktuella ritningarna.
I en skrivelse från samma dag upplyste Diehl Auditeur om att dess anbud, såsom det givits in av belgiska staten, innehöll konfidentiella uppgifter och konfidentiell information och att bolaget därför motsatte sig att tredje man, inbegripet Varec, får tillgång till dessa konfidentiella uppgifter och denna konfidentiella information som har samband med affärshemligheter som ingår i anbudet. Enligt Diehl innehåller nämligen vissa avsnitt av bilagorna 4, 12 och 13 till bolagets anbud precisa uppgifter om de exakta revideringar som gjorts av de aktuella tillverkningsritningarna och om den industriella processen.
Auditeur föreslog i sin rapport av den 23 februari 2006 att tilldelningsbeslutet skulle upphävas med motiveringen att ”eftersom motparten brustit i sin skyldighet att lojalt medverka till en god rättskipning och rättvis rättegång finns inget annat alternativ än att upphäva det förvaltningsbeslut vars lagenlighet inte har kunnat styrkas till följd av att vissa handlingar inte kunde beaktas vid det kontradiktoriska förfarandet”.
Belgiska staten bestred denna slutsats och begärde att Conseil d’État skulle uttala sig om upprätthållandet av den konfidentiella behandlingen av de handlingar som ingick i Diehls anbud och som innehöll information som har samband med affärshemligheter i handlingar som ingetts inom ramen för förfarandet vid nämnda domstol.
Under dessa förhållanden har Conseil d’État vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfråga till domstolen:
”Skall artikel 1.1 i … direktiv 89/665…, jämförd med artikel 15.2 i direktiv 93/36… och med artikel 6 i direktiv 2004/18…, tolkas på så sätt att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet enligt den förstnämnda artikeln är skyldigt att säkerställa upprätthållandet av en konfidentiell behandling och iakttagandet av rätten till skydd för affärshemligheter i de handlingar som parterna i ett mål eller ärende, inbegripet den upphandlande myndigheten, ger in till organet, när organet självt kan ta del av och beakta dessa uppgifter?”
Huruvida frågan kan tas upp till sakprövning
Varec har gjort gällande att ett svar från domstolen på tolkningsfrågan inte är nödvändigt för att avgöra den tvist som anhängiggjorts vid Conseil d’État.
Domstolen påminner om att förfarandet enligt artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen och att det i ett sådant förfarande är den nationella domstolen som skall bedöma omständigheterna i målet. Det ankommer också uteslutande på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Följaktligen är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten (se bland annat dom av den 25 februari 2003 i mål
C-326/00, IKA, REG 2003, s. I-1703
, punkt 27, av den 12 april 2005 i mål
C-145/03, Keller, REG 2005, s. I-2529
, punkt 33, och av den 22 juni 2006 i mål
C-419/04, Conseil général de la Vienne, REG 2006, s. I-5645
, punkt 19).
Domstolen har dock ansett att det i undantagsfall ankommer på den att – för att pröva sin egen behörighet – undersöka de omständigheter under vilka den nationella domstolen har framställt sin begäran om förhandsavgörande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 1981 i mål
244/80, Foglia, REG 1981, s. 3045
, punkt 21; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243). Domstolen har endast möjlighet att underlåta att besvara en fråga som en nationell domstol har ställt då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (se bland annat dom av den 13 mars 2001 i mål
C-379/98, PreussenElektra, REG 2001, s. I-2099
, punkt 39, av den 22 januari 2002 i mål
C-390/99, Canal Satélite Digital, REG 2002, s. I-607
, punkt 19, och i domen i det ovannämnda målet Conseil général de la Vienne, punkt 20).
Så är inte fallet i förevarande mål. Domstolen konstaterar att för det fall Conseil d’État följer förslaget från Auditeur, innebär det att det angripna tilldelningsbeslutet skall upphävas utan att tvisten prövas i sak. Om däremot de bestämmelser i gemenskapsrätten som utgör föremål för den nationella domstolens tolkningsfråga kan motivera en konfidentiell behandling av de uppgifter i akten som är aktuella i målet vid den nationella domstolen kan denna domstol genomföra en sakprövning. Dessa omständigheter innebär att en tolkning av nämnda bestämmelser är nödvändig för att avgöra målet vid den nationella domstolen.
Prövning i sak
Den nationella domstolen har i sin tolkningsfråga till EG-domstolen hänvisat till såväl direktiv 93/36 som direktiv 2004/18. Eftersom sistnämnda direktiv har ersatt direktiv 93/36, är det nödvändigt att fastställa vilket av de två direktiven som skall beaktas vid besvarandet av tolkningsfrågan.
Domstolen erinrar om att handläggningsregler enligt fast rättspraxis i allmänhet skall anses tillämpliga på alla tvister som pågår vid tidpunkten då de träder i kraft, i motsats till materiella bestämmelser som vanligtvis tolkas så, att de i princip inte avser förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna trädde i kraft (se dom av den 23 februari 2006 i mål
C-201/04, Molenbergnatie, REG 2006, s. I-2049
, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
Tvisten vid den nationella domstolen avser rätten till skydd för konfidentiell information. Såsom generaladvokaten angett i punkt 31 i sitt förslag till avgörande är en sådan rättighet i huvudsak en materiell rättighet även om dess genomförande kan få processuella följder.
Denna rättighet konkretiserades när Diehl ingav sitt anbud i den upphandling som är aktuell i målet vid den nationella domstolen. Eftersom detta datum inte har angetts i begäran om förhandsavgörande, skall det antas att det inträffade mellan den 14 december 2001, vilket är datumet för anbudsinfordran, och den 14 januari 2002, vilket är datumet då anbuden öppnades.
Vid denna tid hade direktiv 2004/18 inte antagits. Härav följer att bestämmelserna i direktiv 93/36 skall beaktas i fråga om tvisten vid den nationella domstolen.
Direktiv 89/665 innehåller inga bestämmelser som uttryckligen reglerar skyddet för konfidentiell information. Det är i detta hänseende nödvändigt att beakta de allmänna bestämmelserna i detta direktiv och särskilt dess artikel 1.1.
I sistnämnda bestämmelse föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av bland annat direktiv 93/36, kan prövas effektivt om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.
Direktiv 89/665 har till syfte att säkerställa efterlevnad av gemenskapsrätten för offentlig upphandling. Dess artikel 1.1 skall därför tolkas mot bakgrund av såväl bestämmelserna i direktiv 93/36 som de andra bestämmelserna i gemenskapsrätten för offentlig upphandling.
Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling omfattar att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 januari 2005 i mål
C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, REG 2005, s. I-1
, punkt 44).
För att uppnå detta mål, är det väsentligt att de upphandlande myndigheterna inte lämnar ut sådan information avseende offentliga upphandlingsförfaranden vars innehåll skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen, antingen inom ramen för ett pågående upphandlingsförfarande eller inom ramen för ett framtida upphandlingsförfarande.
Såväl karaktären på offentliga upphandlingsförfaranden som systemet för de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området innebär dessutom att sådana förfaranden är grundade på en förtroenderelation mellan de upphandlande myndigheterna och de ekonomiska aktörer som deltar i dessa förfaranden. De ekonomiska aktörerna skall kunna lämna all användbar information till de upphandlande myndigheterna inom ramen för upphandlingsförfarandet utan att befara att dessa lämnar ut sådana uppgifter till tredje man som skulle kunna vara till skada för nämnda aktörer.
Av dessa skäl föreskrivs i artikel 15.2 i direktiv 93/36 att de upphandlande myndigheterna till fullo skall respektera den konfidentiella naturen hos all information från leverantörerna.
Vad gäller särskilt meddelanden till en anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökan eller anbud har förkastats, om orsakerna till att hans ansökan eller anbud förkastats, liksom meddelanden om avslutad upphandling, har de upphandlande myndigheterna enligt artiklarna 7.1 och 9.3 i nämnda direktiv möjlighet att inte meddela viss information, om utlämnandet skulle skada legitima kommersiella intressen, offentliga eller privata, eller skulle hindra en sund konkurrens mellan leverantörer.
Dessa bestämmelser behandlar visserligen de upphandlande myndigheternas agerande. Deras ändamålsenliga verkan skulle dock allvarligt äventyras om, i samband med en prövning av en upphandlande myndighets beslut avseende en offentlig upphandling, klaganden eller andra personer, såsom intervenienter, kunde få obegränsad tillgång till all information avseende detta upphandlingsförfarande.
I ett sådant fall skulle det vara tillräckligt att begära prövning för att få tillgång till information som skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen eller skada legitima intressen hos ekonomiska aktörer som deltagit i den aktuella offentliga upphandlingen. En sådan möjlighet skulle till och med kunna ge ekonomiska aktörer incitament till att begära prövning endast i syfte att få tillgång till sina konkurrenters affärshemligheter.
Inom ramen för en sådan prövning är det den upphandlande myndigheten som är motpart, eftersom den ekonomiska aktör vars intressen riskerar att skadas inte nödvändigtvis är part i målet eller ärendet eller har kallats för att försvara dessa intressen. Det är därför av desto större betydelse att det föreskrivs ett system som på ett ändamålsenligt sätt skyddar dessa ekonomiska aktörers intressen.
De skyldigheter som föreskrivs i direktiv 93/36 vad gäller den upphandlande myndighetens upprätthållande av den konfidentiella behandlingen av information åligger, i samband med en prövning, prövningsorganet. Det krav på effektiv prövning som föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665 jämförd med artiklarna 7.1, 9.3 och 15.2 i direktiv 93/36, innebär följaktligen att prövningsorganet skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa bestämmelsernas ändamålsenliga verkan och därigenom säkerställa upprätthållandet av en sund konkurrens och skyddet av de berörda ekonomiska aktörernas legitima intressen.
Härav följer att prövningsorganet, i samband med en prövning av en offentlig upphandling, skall kunna besluta att inte lämna ut information i handlingar avseende en sådan upphandling till parter och deras advokater, om detta är nödvändigt för att säkerställa det skydd för en sund konkurrens eller för de ekonomiska aktörernas legitima intressen som avses i gemenskapsrätten.
Frågan uppstår huruvida denna tolkning är förenlig med begreppet rättvis rättegång i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).
Såsom framgår av begäran om förhandsavgörande har nämligen Varec gjort gällande vid Conseil d’État att rätten till en rättvis rättegång innebär att det skall säkerställas att varje domstolsförfarande är kontradiktoriskt, att principen om ett kontradiktoriskt förfarande utgör en allmän rättsprincip, att den grundar sig på artikel 6 i Europakonventionen och att denna princip innebär att parterna i ett förfarande har rätt att kunna ta del av samtliga handlingar eller yttranden som ingetts till domstolen i syfte att påverka dess avgörande och att yttra sig däröver.
I artikel 6.1 i Europakonventionen föreskrivs bland annat att ”[v]ar och en skall … vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol …”. Enligt fast rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna är ett förfarandes kontradiktoriska karaktär en av de omständigheter som beaktas för att avgöra om förfarandet är rättvist, men det är möjligt att göra en
avvägning
med hänsyn till andra rättigheter och intressen.
Principen om ett kontradiktoriskt förfarande innebär som huvudregel att parter i ett förfarande har rätt att få ta del av bevisning och yttranden som ingetts till domstolen och att yttra sig däröver. I vissa fall kan det emellertid vara nödvändigt att inte lämna ut viss information till parterna i syfte att iaktta tredje mans grundläggande rättigheter eller skydda ett väsentligt allmänintresse (se Europadomstolens dom av den 16 februari 2000 i mål Rowe och Davis mot Förenade kungariket, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, och av den 24 april 2007 i mål V mot Finland, ännu inte publicerad i Recueil des arrêts et décisions, § 75).
Bland de grundläggande rättigheter som kan skyddas på detta sätt förekommer rätten till skydd för privatlivet, som föreskrivs i artikel 8 i Europakonventionen och som härrör från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som bekräftas i artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som proklamerades i Nice den 7 december 2000 (
EGT C 364, s. 1
) (se, bland annat, dom av den 8 april 1992 i mål
C-62/90, kommissionen mot Tyskland, REG 1992, s. I-2575
, punkt 23, svensk specialutgåva, volym 7, s. I-29, och av den 5 oktober 1994 i mål
C-404/92 P, X mot kommissionen, REG 1994, s. I-4737
, punkt 17). Det framgår av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att det inte kan anses att begreppet privatliv skall tolkas så att det inte omfattar fysiska och juridiska personers yrkes- eller näringsverksamhet (se Europadomstolens dom av den 16 december 1992 i mål Niemietz mot Tyskland, serie A nr 251-B, § 29, av den 16 april 2002 i mål Société Colas Est m.fl. mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, § 41, och av den 28 januari 2003 i mål Peck mot Förenade kungariket, Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57), som kan omfatta deltagande i ett offentligt upphandlingsförfarande.
Domstolen har dessutom fastställt att skyddet för affärshemligheter utgör en allmän princip (se dom av den 24 juni 1986 i mål
53/85, AKZO Chemie och AKZO Chemi UK mot kommissionen, REG 1986, s. 1965
, punkt 28, svensk specialutgåva, volym 8, s. 649, och av den 19 maj 1994 i mål
C-36/92 P, SEP mot kommissionen, REG 1994, s. I-1911
, punkt 37, svensk specialutgåva, volym 15, s. I-155).
Upprätthållandet av en lojal konkurrens inom ramen för offentliga upphandlingsförfaranden utgör slutligen ett väsentligt allmänintresse som kan skyddas enligt den rättspraxis som anges i punkt 47 i förevarande dom.
Härav följer att inom ramen för en prövning av ett beslut som fattats av en upphandlande myndighet avseende en offentlig upphandling innebär inte principen om ett kontradiktoriskt förfarande att parterna har en obegränsad och absolut rätt att få tillgång till all den information avseende det aktuella upphandlingsförfarandet som lämnats till prövningsorganet. Tvärtom skall det göras en avvägning mellan denna rätt att få tillgång till information och andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter.
Principen om skyddet för konfidentiell information och affärshemligheter skall genomföras på så sätt att den är förenlig med kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet (se, analogt, dom av den 13 juli 2006 i mål
C-438/04, Mobistar, REG 2006, s. I-6675
, punkt 40) och, när det är fråga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG, på ett sätt som säkerställer att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet.
Det är därför nödvändigt att prövningsorganet har tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet eller ärendet med fullständig kännedom om fakta, inbegripet konfidentiell information och affärshemligheter (se, analogt, domen i det ovannämnda målet Mobistar, punkt 40).
Med beaktande av de extremt svåra skador som kan uppstå genom ett rättsstridigt utlämnande av viss information till en konkurrent, skall nämnda organ innan det lämnar ut information till en part i förfarandet ge den berörda ekonomiska aktören möjlighet att göra gällande att det rör sig om konfidentiell information eller affärshemligheter (se, analogt, domen i det ovannämnda målet AKZO Chemie och AKZO Chemi UK mot kommissionen, punkt 29).
Tolkningsfrågan skall således besvaras på följande sätt. Artikel 1.1 i direktiv 89/665, jämförd med artikel 15.2 i direktiv 93/36, skall tolkas så att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet enligt nämnda artikel 1.1 är skyldigt att säkerställa konfidentiell behandling och rätten till skydd för affärshemligheter beträffande information i handlingar som parterna i ett mål eller ärende, särskilt den upphandlande myndigheten, ger in till organet, samtidigt som organet självt kan ta del av och beakta denna information. Det ankommer på detta organ att besluta i vilken omfattning och på vilket sätt den konfidentiella behandlingen av och sekretessen omkring denna information skall säkerställas, med tanke på kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet samt, när det är fråga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG, på ett sådant sätt att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

Artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, jämförd med artikel 15.2 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997, skall tolkas så att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet enligt nämnda artikel 1.1 är skyldigt att säkerställa konfidentiell behandling och rätten till skydd för affärshemligheter beträffande information i handlingar som parterna i ett mål eller ärende, särskilt den upphandlande myndigheten, ger in till organet, samtidigt som organet självt kan ta del av och beakta denna information. Det ankommer på detta organ att besluta i vilken omfattning och på vilket sätt den konfidentiella behandlingen av och sekretessen omkring denna information skall säkerställas, med tanke på kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet samt, när det är fråga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG, på ett sådant sätt att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.