CELEX: 62004CJ0173
Hogere voorziening
Gemeenschapsmerk
Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94
Driedimensionale vormen van stazakjes voor vruchtendranken en vruchtensappen
Absolute weigeringsgrond
Onderscheidend vermogen

1       Met haar hogere voorziening verzoekt Deutsche SiSi-Werke GmbH & Co. Betriebs KG om vernietiging van het arrest van het Gerecht
van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 28 januari 2004, Deutsche SiSi-Werke/BHIM (Zakje met platte bodem) (T‑146/02–T‑153/02,
Jurispr. blz. II‑447; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroepen tot vernietiging van de beslissingen
van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
van 28 februari 2002 (zaken R 719/1999-2–R 724/1999-2, R 747/1999-2 en R 748/1999-2) inzake de weigering om acht driedimensionale
merken bestaande uit verschillende zakjes voor dranken die rechtop kunnen staan, in te schrijven (hierna: „omstreden beslissingen).

Het rechtskader
2       Artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk
(PB 1994, L 11, blz. 1) bepaalt:
„Geweigerd wordt inschrijving van:
[...]
b)      merken die elk onderscheidend vermogen missen;
c)      merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit,
hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst
of andere kenmerken van de waren of diensten.”

De voorgeschiedenis van het geding
3       Op 8 juli 1997 heeft rekwirante bij het BHIM acht aanvragen tot inschrijving van driedimensionale merken als gemeenschapsmerk
ingediend krachtens verordening nr. 40/94.
4       Deze merken betreffen de vormen van verschillende drankzakjes die rechtop kunnen staan. Deze zakjes hebben een buikige vorm
en een brede bodem, en volgens de aanvragen een zijaanzicht dat lijkt op een uitgerekte driehoek of een ovaal met in bepaalde
gevallen concave holten aan de zijkanten.
5       Gelet op de door rekwirante ter zake aangebrachte wijzigingen zijn de waren waarvoor die merkaanvragen werden ingediend, „vruchtendranken
en vruchtensappen” van klasse 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie
van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
6       Bij beslissingen van 24 en 27 september 1999 heeft de onderzoeker van het BHIM de acht aanvragen afgewezen op grond dat de
aangevraagde merken elk onderscheidend vermogen missen.
7       Bij de omstreden beslissingen heeft de tweede kamer van beroep van het BHIM de beslissingen van de onderzoeker bevestigd.
Zij heeft in wezen geoordeeld dat de consumenten de stazakjes niet beschouwen als een aanduiding van de commerciële herkomst,
maar alleen als een verpakkingsvorm. Zij heeft daaraan toegevoegd dat dit type van verpakking in het belang van de concurrenten
en de producenten van verpakkingen en van dranken niet mag worden gemonopoliseerd.

De procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest
8       Rekwirante heeft bij het Gerecht beroepen strekkende tot vernietiging van de omstreden beslissingen ingesteld.
9       Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de tweede kamer van beroep van het BHIM terecht had geoordeeld dat
de aangevraagde merken elk onderscheidend vermogen misten voor de vruchtendranken en vruchtensappen.
10     In de punten 39 tot en met 43 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het betoog van rekwirante, dat stazakjes op zich
ongebruikelijk zijn als verpakking voor vruchtendranken en vruchtensappen, van de hand gewezen.
11     Aangezien rekwirante ook aanvoerde dat de geclaimde voorstellingen designelementen bevatten die verder gaan dan gebruikelijke
of functionele kenmerken, heeft het Gerecht in de punten 44 tot en met 51 van het bestreden arrest de verschillende elementen
van de aanbiedingsvorm achtereenvolgens onderzocht en vervolgens in punt 52 van hetzelfde arrest de door de verschijningsvorm
van de betrokken zakjes opgeroepen totaalindruk en geconcludeerd dat die voorstellingen geen onderscheidend vermogen hebben.
12     Na afwijzing van de overige argumenten van rekwirante heeft het Gerecht derhalve de beroepen verworpen en rekwirante verwezen
in de kosten.

De hogere voorziening
13     Met haar hogere voorziening, waarvoor drie middelen worden aangevoerd, verzoekt rekwirante het Hof, het bestreden arrest te
vernietigen en het BHIM te verwijzen in de kosten.
14     Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirante in de kosten.

Het eerste onderdeel van het eerste middel
De argumenten van partijen
15     Als eerste onderdeel van haar eerste middel voert rekwirante aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de sector van waren
waarvoor inschrijving wordt gevraagd, en dus aan de verpakkingsvormen die bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen
van de aangevraagde merken als referentiepunt in aanmerking moeten worden genomen.
16     Rekwirante voert aan dat, anders dan in punt 38 van het bestreden arrest zonder goede gronden is aangenomen, de consumenten
in de drankensector sinds lang de gewoonte hebben, in de verpakking van de waar een aanduiding van de herkomst ervan te zien.
De vorm van een drankverpakking is dus een identificatiemiddel dat door de gemiddelde consument wordt opgevat als een aanduiding
van de herkomst, en dus als een merk.
17     Daaruit volgt dat, volgens vaste rechtspraak, de vorm van een drankverpakking die op significante wijze afwijkt van de norm
of van wat in de betrokken sector gangbaar is, de wezenlijke functie van herkomstaanduiding vervult.
18     Volgens rekwirante heeft het Gerecht zelf vastgesteld dat niet is aangetoond dat stazakjes voor vruchtendranken en vruchtensappen
worden gebruikt. Met uitzondering van de waren van rekwirante worden vruchtendranken en vruchtensappen op de Europese markt
immers alleen in glazen flessen of in kartonverpakkingen verkocht. Dergelijke zakjes zijn dus geen gebruikelijke verpakkingsvorm
voor die dranken en het onderscheidend vermogen ervan had moeten worden erkend.
19     Bij de beoordeling van het gebruikelijke karakter van die zakjes heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
door niet in aanmerking te nemen wat gangbaar is in de sector van vruchtendranken en vruchtensappen in Europa, maar wat gangbaar
is in de sector van vloeibare levensmiddelen in het algemeen of in de hele wereld.
20     Het Gerecht heeft ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de betrokken stazakjes als „geometrische basisvormen”
te beschouwen. Aangezien met uitzondering van de door rekwirante gebruikte stazakjes op de Europese markt van vruchtendranken
en vruchtensappen geen enkel stazakje wordt gebruikt, kan er immers geen sprake zijn van een „basisvorm” van een dergelijk
zakje voor die waren.
21     Het BHIM herinnert eraan dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een verpakkingsvorm
moet worden nagegaan of de gemiddelde consument daadwerkelijk in staat is, die vorm niet alleen te beschouwen als een verpakking,
maar ook als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waar. Dienaangaande vervult een merk zijn functie
van herkomstaanduiding wanneer het op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is.
22     Waar deze rechtspraak verwijst naar het feit dat een vorm afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is,
hanteert zij een ruimer referentiekader dan de gebruikelijke vormen van de in de merkaanvraag opgegeven waren. Volgens het
BHIM zal een consument die reeds vertrouwd is met een specifiek type van verpakking voor een bepaalde waar, wanneer hij voor
het eerst wordt geconfronteerd met het gebruik van die verpakkingsvorm voor een andere waar, nog altijd denken dat het slechts
gaat om een verpakkingsvorm en niet om een aanduiding van de herkomst van deze andere waar. Bij de beoordeling van de perceptie
van het publiek mag dus niet uitsluitend worden uitgegaan van de verpakkingen die reeds specifiek voor de in de merkaanvraag
opgegeven waren bestaan.
23     Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door rekening te houden met verpakkingen van andere
vloeibare levensmiddelen dan die waarvoor de inschrijving van de merken wordt gevraagd.
24     De wijze waarop het Gerecht het referentiekader voor de beoordeling van de perceptie van het publiek concreet heeft afgebakend,
houdt bovendien een vaststelling en beoordeling van de feiten in en kan in het kader van een hogere voorziening door het Hof
niet worden getoetst.
Beoordeling door het Hof
25     Volgens vaste rechtspraak moet het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
nr. 40/94 worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van
de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende
gemiddelde consument van die waren of diensten (zie arrest van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr.
blz. I‑5089, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
26     In casu wordt niet betwist dat inschrijving van de betrokken merken wordt gevraagd voor vruchtendranken en vruchtensappen
en dat het relevante publiek bestaat uit alle eindverbruikers, zoals het Gerecht in de punten 34 en 36 van het bestreden arrest
heeft vastgesteld.
27     Eveneens volgens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale
merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, niet van die welke voor andere categorieën merken gelden (arrest Henkel/BHIM,
reeds aangehaald, punt 38, en arrest van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, Jurispr. blz. I‑9165, punt 30).
28     Zoals het Gerecht in punt 37 van het bestreden arrest evenwel terecht in herinnering heeft gebracht, is bij de toepassing
van deze criteria de perceptie van het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de verschijningsvorm
van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van
de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij
gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval
van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen
dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie, met name, reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 38, en Mag Instrument/BHIM,
punt 30).
29     In het bijzonder met betrekking tot driedimensionale merken bestaande uit de verpakking van waren, zoals vloeibare producten,
die om redenen verband houdend met de aard van de waar in verpakte vorm in de handel worden gebracht, heeft het Hof geoordeeld
dat dergelijke merken het de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van die waar mogelijk
moeten maken, de betrokken waar zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid van die van
andere ondernemingen te onderscheiden [zie, in die zin, aangaande artikel 3, lid 1, sub b, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG)
van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), welke
bepaling identiek is aan artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, arrest van 12 februari 2004, Henkel, C‑218/01,
Jurispr. blz. I‑1725, punt 53].
30     Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 38 van het bestreden arrest te oordelen
dat de gemiddelde consument de vorm van een drankverpakking slechts als een aanduiding van de commerciële herkomst van de
waar zal opvatten, indien deze vorm meteen als een dergelijke aanduiding kan worden opgevat. Bovendien heeft het Gerecht in
bovengenoemd punt van het bestreden arrest geenszins geoordeeld dat de consument principieel onverschillig staat tegenover
vormen als herkomstaanduiding of dat de verpakking van een vloeibaar product nooit onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 kan hebben.
31     Volgens vaste rechtspraak heeft alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector
gangbaar is, en derhalve de essentiële functie van herkomstaanduiding vervult, onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 39, en Mag Instrument/BHIM, punt 31).
32     Enerzijds vloeit uit deze rechtspraak niet voort dat de voor de vergelijking relevante sector systematisch moet worden beperkt
tot de waren zelf waarvoor de inschrijving wordt gevraagd. Het valt niet uit te sluiten dat de wijze waarop de consumenten
van een bepaalde waar het op deze waar aangebrachte merk opvatten, in voorkomend geval wordt beïnvloed door de verkoopmodaliteiten
voor andere waren die zij ook kopen. Naar gelang van de aard van de betrokken waren en het aangevraagde merk kan het dus voor
de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het merk nodig zijn, een ruimere sector in aanmerking te nemen.
33     Met name wanneer, zoals in casu, het aangevraagde merk bestaat uit de driedimensionale vorm van de verpakking van de betrokken
waren – en a fortiori wanneer deze waren door de aard zelf ervan alleen in verpakte toestand in de handel kunnen worden gebracht,
zodat de gekozen verpakking aan de waar haar vorm geeft en voor het onderzoek van een aanvraag om inschrijving als merk dient
te worden gelijkgesteld met de vorm van de waar (arrest Henkel, reeds aangehaald, punt 33) –, is het mogelijk dat relevantie
toekomt aan de norm of aan wat gangbaar is in de sector van verpakking van waren van dezelfde aard die zijn bestemd voor dezelfde
consumenten als de waren waarvoor de inschrijving wordt gevraagd.
34     Het valt immers niet uit te sluiten dat de gemiddelde consument, die gewend is om verschillende waren van onderscheiden ondernemingen
in eenzelfde type van verpakking aan te treffen, het gebruik van dit type van verpakking door een onderneming voor de verkoop
van een bepaalde waar niet meteen zal opvatten als een herkomstaanduiding op zich, zelfs indien de concurrenten van die onderneming
deze waar in een andere verpakkingsvorm verkopen. Dienaangaande zij beklemtoond dat de gemiddelde consument, die geen marktonderzoek
verricht, vooraf niet zal weten dat slechts één onderneming een bepaalde waar in een specifiek type van verpakking verkoopt,
terwijl de concurrenten ervan deze waar anders verpakken.
35     Anderzijds betreft de afbakening van de voor de vergelijking relevante sector een beoordeling van de feiten. Volgens artikel 225
EG juncto artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is hogere voorziening echter beperkt tot rechtsvragen.
Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsook om de bewijselementen
te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting
daarvan – hetgeen in casu niet wordt aangevoerd –, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor
toetsing door het Hof (zie arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561, punt 22, en arrest van
Mag Instrument/BHIM, reeds aangehaald, punt 39).
36     Derhalve kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, rekening houden met de wijzen waarop vloeibare
levensmiddelen in het algemeen op de Europese markt worden verpakt, om vast te stellen of het gebruik van een van de acht
betrokken stazakjes het de gemiddelde consument van vruchtendranken en vruchtensappen mogelijk maakt, de waren van rekwirante
zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
37     Evenzo mocht het Gerecht in de punten 47, 48 en 52 van het bestreden arrest verwijzen naar de „generieke vorm”, de „basisvorm”
of de „generieke verschijningsvorm” van stazakjes, waarbij het deze vormen en verschijningsvorm kon afleiden uit de stazakjes
die op de Europese markt voor de verkoop van vloeibare levensmiddelen worden gebruikt.
38     Derhalve dient het eerste onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.

Het tweede middel
De argumenten van partijen
39     Als eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening voert rekwirante aan dat het Gerecht, gelet op de geringe
mate van onderscheidend vermogen die artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 vereist, te hoge eisen stelt aan driedimensionale
merken. Het Gerecht had toepassing moeten maken van de voor tweedimensionale merken ontwikkelde praktijk, volgens welke ook
merken die slechts in geringe mate afwijken van de eenvoudige geometrische vormen, kunnen worden ingeschreven.
40     Ook al zou worden aangenomen dat stazakjes op de Europese markt gebruikelijke verpakkingsvormen voor vruchtendranken en vruchtensappen
zijn, de driedimensionale vormen van de zakjes waarvan inschrijving als gemeenschapsmerk wordt gevraagd, bevatten voldoende
designelementen om de functie van herkomstaanduiding te kunnen vervullen.
41     Als tweede onderdeel van ditzelfde middel stelt rekwirante dat, wanneer – zoals in casu – het BHIM reeds de inschrijving van
andere merken van hetzelfde type in dezelfde sector heeft aanvaard en de aangevraagde merken bovendien reeds in een aantal
lidstaten als nationale merken zijn ingeschreven, het BHIM en het Gerecht dienen uit te leggen waarom deze merken door de
gemiddelde consument niet worden opgevat als een aanduiding van de herkomst van de waren. In het bestreden arrest ontbreekt
een dergelijke uitlegging door het Gerecht evenwel.
42     Met betrekking tot het eerste onderdeel van het tweede middel betoogt het BHIM dat het Gerecht geen strengere eisen heeft
gesteld ter zake van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken, maar slechts heeft verwezen naar de vaste rechtspraak
volgens welke de perceptie van het publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de verschijningsvorm van
de waar, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een woord‑ of beeldmerk.
43     Het BHIM voegt daaraan toe dat rekwirante in het kader van een hogere voorziening de door het Gerecht in punt 52 van het bestreden
arrest verrichte feitelijke beoordeling, volgens welke de designelementen van de aangevraagde merken te onbeduidend zijn om
door het relevante publiek te worden gememoriseerd, niet opnieuw ter discussie kan stellen.
44     Met betrekking tot het tweede onderdeel van dit middel is het BHIM van mening dat de grief inzake ontoereikende motivering
duidelijk ongegrond is. Dat een merk op nationaal niveau is ingeschreven, schept geen enkele specifieke motiveringsplicht
voor het Gerecht wanneer dit van plan is een beslissing te nemen die afwijkt van de beslissing van een nationaal bureau. Het
Gerecht dient slechts de toepassing van het recht in het concrete geval te motiveren.
Beoordeling door het Hof
45     Met betrekking tot het eerste onderdeel van het middel zij vastgesteld dat het onderscheidend vermogen van een merk in de
zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inhoudt dat het merk zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor
de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren, en dus deze waren of diensten
van die van andere ondernemingen te onderscheiden (reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 34, en Mag Instrument/BHIM,
punt 29).
46     Voorzover het Gerecht wordt verweten, in de punten 37 en 38 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat de perceptie
van het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de verschijningsvorm van de waar zelf,
niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een woord‑ of beeldmerk, en dat de gemiddelde consument de vorm van
een drankverpakking slechts als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waar zal opvatten indien deze vorm meteen
als een dergelijke aanduiding kan worden opgevat, is dit onderdeel van het middel om de in de punten 28 tot en met 30 van
het onderhavige arrest uiteengezette redenen ongegrond.
47     Voorzover het Gerecht wordt verweten, in de punten 44 tot en met 52 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat de driedimensionale
vormen van de zakjes waarvan inschrijving als gemeenschapsmerk wordt gevraagd, onvoldoende designelementen bevatten om de
functie van herkomstaanduiding te vervullen, beoogt dit onderdeel van het middel de door het Gerecht verrichte beoordeling
van de feiten op losse schroeven te zetten en moet het om de in punt 35 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte
redenen niet-ontvankelijk worden verklaard.
48     Met betrekking tot het tweede onderdeel van het tweede middel dient allereerst te worden beklemtoond dat de beslissingen die
de kamers van beroep van het BHIM krachtens verordening nr. 40/94 ter zake van de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk
dienen te nemen, op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid berusten. Zoals het Gerecht in punt 55 van het
bestreden arrest in wezen heeft geoordeeld, moet de wettigheid van die beslissingen derhalve alleen op basis van deze verordening
worden beoordeeld en niet op basis van een eerdere beslissingspraktijk van de kamers van beroep (arrest Gerecht van 15 september
2005, BioID/BHIM, C‑37/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47).
49     Bovendien heeft het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de reeds in lidstaten verrichte inschrijvingen
slechts factoren zijn die een rol kunnen spelen bij de inschrijving van een gemeenschapsmerk, zonder evenwel beslissend te
zijn (zie, in die zin, aangaande de inschrijving van nationale merken in verschillende lidstaten overeenkomstig richtlijn
89/104, arrest Henkel, reeds aangehaald, punten 62 en 63). Daaraan dient te worden toegevoegd dat geen enkele bepaling van
verordening nr. 40/94 het BHIM of, na beroep, het Gerecht, ertoe verplicht hetzelfde resultaat te bereiken als de nationale
merkenbureaus in een soortgelijke situatie (zie, in die zin, arrest DKV/BHIM, reeds aangehaald, punt 39).
50     Derhalve dient te worden vastgesteld dat het Gerecht, dat omstandig heeft uiteengezet waarom de aangevraagde merken onder
de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 vallen, zijn beslissing toereikend heeft gemotiveerd.
51     Het tweede middel in hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen.

Het tweede onderdeel van het eerste middel en het derde middel
De argumenten van partijen
52     Als tweede onderdeel van het eerste middel en als derde middel in hogere voorziening, die gezamenlijk moeten worden onderzocht,
voert rekwirante in wezen aan dat het Gerecht het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken in de zin van artikel 7,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 ten onrechte heeft beoordeeld tegen de achtergrond van het belang dat eventuele concurrenten
bij het gebruik van stazakjes voor hun eigen waren kunnen hebben.
53     Zij herinnert eraan dat volgens de rechtspraak van het Hof de in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 vermelde weigeringsgronden
onafhankelijk van elkaar zijn en een afzonderlijk onderzoek vereisen. Voorts moeten deze weigeringsgronden worden uitgelegd
tegen de achtergrond van het algemeen belang dat aan elk van hen ten grondslag ligt.
54     In casu is het Gerecht bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken uitgegaan van fictieve
basisvormen en van een mogelijk toekomstig gebruik van stazakjes voor de betrokken waren. Of concurrenten stazakjes kunnen
gebruiken voor vruchtendranken en vruchtensappen, is evenwel irrelevant voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen
in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, en is alleen aan de orde in het kader van artikel 7, lid 1,
sub c.
55     Het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, omvat het belang dat de
gemiddelde consument heeft bij het herkennen van de door het merk aangeduide waren en bij het associëren ervan met een bepaalde
fabrikant. Met het belang van de concurrenten wordt voldoende rekening gehouden in het kader van artikel 7, lid 1, sub c,
van verordening nr. 40/94, een bepaling die niet werd aangevoerd met betrekking tot de betrokken merkaanvragen.
56     Subsidiair voert rekwirante aan dat het Gerecht bij de beoordeling van het belang dat eventuele concurrenten bij het gebruik
van stazakjes voor hun eigen waren kunnen hebben, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij reeds jarenlang
dergelijke zakjes als verpakking voor haar waren gebruikt zonder dat dit gebruik werd overgenomen.
57     Het BHIM stelt dat, zodra een merk elk onderscheidend vermogen mist, het algemene belang van de consumenten niet in de weg
kan staan aan de op artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 gebaseerde weigering van inschrijving van dit merk.
In een dergelijk geval zullen de consumenten dit merk immers niet beschouwen als een aanduiding van de herkomst van de waren.
Het door rekwirante ter zake gevoerde betoog mist dus elke rechtsgrondslag en moet kennelijk ongegrond worden verklaard.
58     Bovendien blijkt uit punt 54 van het bestreden arrest dat het Gerecht het gevaar dat stazakjes zouden worden gemonopoliseerd,
niet heeft beschouwd als een criterium voor de toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, zodat in
casu niet behoeft te worden nagegaan of een dergelijk gevaar werkelijk bestaat.
Beoordeling door het Hof
59     Volgens vaste rechtspraak zijn de in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 vermelde weigeringsgronden onafhankelijk
van elkaar en vereisen zij een afzonderlijk onderzoek. Voorts moeten deze weigeringsgronden worden uitgelegd tegen de achtergrond
van het algemeen belang dat aan elk van hen ten grondslag ligt. Het algemeen belang dat bij het onderzoek van elk van deze
weigeringsgronden in aanmerking wordt genomen, kan – en moet zelfs – andere overwegingen weerspiegelen naar gelang van de
betrokken weigeringsgrond (arrest Henkel/BHIM, reeds aangehaald, punten 45 en 46; arrest van 16 september 2004, SAT.1/BHIM,
C‑329/02 P, Jurispr. blz. I‑8317, punt 25, en arrest BioID/BHIM, reeds aangehaald, punt 59).
60     Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 beoogt te beletten dat merken worden ingeschreven die het onderscheidend
vermogen missen dat hen in staat stelt de wezenlijke functie van het merk te vervullen, die daarin is gelegen, dat aan de
consument of de eindverbruiker met betrekking tot de gemerkte waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd,
in dier voege dat hij deze zonder verwarringsgevaar van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden (zie met name
arresten van 23 mei 1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Jurispr. blz. 1139, punt 7, en 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, Jurispr.
blz. I‑5475, punt 30, en arrest SAT.1/BHIM, reeds aangehaald, punt 23).
61     Gelet op de omvang van de bescherming die verordening nr. 40/94 aan een merk verleent, ligt het voor de hand dat het aan artikel 7,
lid 1, sub b, van deze verordening ten grondslag liggende algemeen belang samenvalt met die wezenlijke functie van het merk
(reeds aangehaalde arresten SAT.1/BHIM, punt 27, en BioID/BHIM, punt 60).
62     Met het verbod op inschrijving als gemeenschapsmerk van tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding
van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, streeft artikel 7, lid 1, sub c, van
verordening nr. 40/94 een doel van algemeen belang na, inhoudend dat dergelijke tekens of aanduidingen door eenieder vrij
moeten kunnen worden gebruikt. Deze bepaling belet derhalve dat die tekens of aanduidingen op grond van de inschrijving ervan
als merk aan een enkele onderneming worden voorbehouden (zie arrest van 23 oktober 2003, BHIM/Wrigley, C‑191/01 P, Jurispr.
blz. I‑12447, punt 31, en beschikkingen van 5 februari 2004, Telefon & Buch/BHIM, C‑326/01 P, Jurispr. blz. I‑1371, punt 27,
en Streamserve/BHIM, C‑150/02 P, Jurispr. blz. I‑1461, punt 25).
63     Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is in deze omstandigheden het criterium dat geen merken kunnen worden ingeschreven die
gewoonlijk in de handel kunnen worden gebruikt voor de voorstelling van de betrokken waren of diensten, relevant in het kader
van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, maar is dit niet het criterium aan de hand waarvan artikel 7, lid 1,
sub b, moet worden uitgelegd (reeds aangehaalde arresten SAT.1/BHIM, punt 36, en BioID/BHIM, punt 62).
64     In punt 31 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat merken zonder onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 „inzonderheid [...] merken [zijn] die vanuit het oogpunt van het relevante publiek
gewoonlijk in de handel worden gebruikt voor de voorstelling van de betrokken waren of diensten, of waarvoor er op zijn minst
concrete aanwijzingen bestaan waaruit kan worden opgemaakt dat de merken op deze wijze kunnen worden gebruikt”. Verder heeft
het Gerecht vastgesteld dat er concrete aanwijzingen bestaan dat stazakjes in de handel „kunnen worden gebruikt” voor de aanbieding
van de betrokken waren (laatste zin van punt 41 van dit arrest) en dat „de te verwachten ontwikkeling van deze verpakkingswijze
[...] het gebruikelijke karakter ervan [bevestigt]” (laatste zin van punt 42).
65     Vastgesteld zij evenwel dat het Gerecht, niettegenstaande die in het bestreden arrest opgenomen vaststellingen, zijn beslissing
niet heeft genomen aan de hand van het in punt 63 van het onderhavige arrest vermelde criterium.
66     Uit de eerste twee zinnen van punt 42 van het bestreden arrest blijkt immers dat het Gerecht, los van de vraag of stazakjes
kunnen worden gebruikt voor vruchtendranken en vruchtensappen, heeft geconcludeerd dat de aangevraagde merken geen onderscheidend
vermogen hebben op grond dat deze verpakkingswijze in de Gemeenschap reeds wordt gebruikt voor vloeibare levensmiddelen in
het algemeen, zodat zij niet zo ongebruikelijk is dat de gemiddelde consument ze op zich opvat als een aanduiding van de specifieke
commerciële herkomst van een waar behorend tot deze categorie.
67     Voor deze conclusie heeft het Gerecht zich dus niet gebaseerd op de mogelijkheid dat het gebruik van stazakjes in de toekomst
ingang zal vinden in de sector van vloeibare levensmiddelen – het door het Gerecht voor zijn analyse in aanmerking genomen
referentiekader –, maar op de vaststelling dat dit reeds het geval is. Aldus heeft het Gerecht voor zijn conclusie een juist
criterium gehanteerd.
68     Het Gerecht heeft in de laatste zin van de punten 41 en 42 van het bestreden arrest dus slechts ten overvloede vastgesteld
dat stazakjes in de toekomst door concurrenten van rekwirante kunnen worden gebruikt voor vruchtendranken en vruchtensappen.
69     Bovendien zij vastgesteld dat het Gerecht in punt 32 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt dat „het belang dat
concurrenten van de aanvrager van een driedimensionaal merk bestaande uit de aanbiedingsvorm van een waar, kunnen hebben bij
de vrije keuze van de vorm en het dessin van hun eigen waren, op zichzelf geen grond is die een weigering tot inschrijving
van een dergelijk merk kan rechtvaardigen, en evenmin een criterium dat op zichzelf volstaat om het onderscheidend vermogen
van dat merk te beoordelen”.
70     De facto heeft het Gerecht zich bij zijn analyse van de aangevraagde merken in de punten 44 tot en met 54 van het bestreden
arrest geenszins gebaseerd op het belang van eventuele concurrenten, maar heeft het zich laten leiden door de vraag of deze
merken het de gemiddelde consument van vruchtendranken en vruchtensappen mogelijk maken, de waren van rekwirante zonder verwarringsgevaar
te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.
71     Mitsdien moeten ook het tweede onderdeel van het eerste middel en het derde middel, en bijgevolg de hogere voorziening, worden
afgewezen.

Kosten
72     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing
is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voorzover dit is
gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het BHIM worden verwezen
in de kosten.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Deutsche SiSi-Werke GmbH & Co. Betriebs KG wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.