CELEX: 62008CJ0091
Koncese na služby
Řízení o udělení
Povinnost transparentnosti
Následné nahrazení subdodavatele

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 12 ES, 43 ES a 49 ES, zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace
na základě státní příslušnosti, jakož i povinnosti transparentnosti, která z nich vyplývá, a to ve vztahu k udělování koncesí
na služby.
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Wall AG (dále jen „Wall“) a městem Frankfurt nad Mohanem (dále
jen „městem Frankfurt“) ve věci udělení koncese na služby týkající se provozování a údržby některých veřejných toalet na území
tohoto města.

Právní rámec
Směrnice Komise 80/723/EHS ze dne 25. června 1980 o zprůhlednění finančních vztahů mezi členskými státy a veřejnými podniky,
jakož i finančním zprůhlednění v některých podnicích (Úř. věst. L 195, s. 35; Zvl. vyd. 08/01, s. 20), ve znění směrnice Komise
2000/52/ES ze dne 26. července 2000, (Úř. věst. L 193, s. 75; Zvl. vyd. 08/02, s. 11, dále jen „směrnice 80/723“) ve svém
článku 2 stanoví:
„1.      Pro účely této směrnice se rozumí:
[…]
b)      ,veřejným podnikem‘ jakýkoli podnik, nad nímž může veřejná moc přímo nebo nepřímo vykonávat rozhodující vliv vlastnictvím
takového podniku, svou finanční účastí v něm nebo pravidly, jimiž je řízen [vzhledem k vlastnictví takového podniku, své finanční
účasti v něm nebo pravidlům, jimiž se podnik řídí];
[…]
2.      Má se za to, že veřejná moc má rozhodující vliv, pokud ve vztahu k určitému podniku přímo či nepřímo
a)      drží většinu upsaného základního kapitálu takového podniku;
b)      kontroluje většinu hlasů spojených s akciemi vydanými takovým podnikem nebo
c)      mohou [může] jmenovat více než polovinu členů správního, řídícího nebo dozorčího orgánu takového podniku.“
Podle článku 1 písm. b) směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), ve znění směrnice Komise 2001/78/ES ze dne 13. září 2001 (Úř.
věst. L 285, s. 1; Zvl. vyd. 06/04, s. 94, dále jen „směrnice 92/50“):
„b)      [jsou]
,zadavateli‘
stát, regionální nebo místní orgány [územně správní celky], veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými
orgány [takovými správními celky] či veřejnoprávními subjekty.
,Veřejnoprávním subjektem‘ se rozumí jakýkoliv subjekt:
–        zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu,
a
–        který má právní subjektivitu
a
–        je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány [územně správními celky] nebo jinými veřejnoprávními orgány
[subjekty] nebo je těmito orgány řízen, nebo v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu je více než polovina členů jmenována
státem, regionálními nebo místními orgány [územně správními celky] nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
[…]“
Článek 17 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných
zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), stanoví:
„Aniž je dotčeno použití předpisů podle článku 3, nevztahuje se tato směrnice na koncese na služby, jak jsou vymezeny v čl. 1
odst. 4.“
Článek 80 odst. 1 první pododstavec směrnice 2004/18 stanoví:
„Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 31. ledna 2006.
Neprodleně o tom uvědomí Komisi.“
Podle článku 82 prvního pododstavce této směrnice:
„Směrnice 92/50/EHS, s výjimkou jejího článku 41, a směrnice 93/36/EHS a 93/37/EHS se zrušují s účinkem ode dne uvedeného
v článku 80, aniž jsou dotčeny povinnosti členských států ohledně lhůt pro provedení a používání uvedených v příloze XI.“

Spor v původním řízení a předběžné otázky
Společnost Wall podniká v oboru reklamních ploch na ulicích a veřejných místech a provádí za tímto účelem zejména výrobu,
montáž, údržbu a čištění veřejných toalet.
Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH (dále jen „FES“) je společností s ručením omezeným, právnickou osobou soukromého
práva, jejímž předmětem podnikání je podle stanov odstraňování odpadu, nakládání s odpady, čištění ulic, jakož i zajišťování
bezpečnosti silničního provozu, a to na účet orgánů veřejné moci a soukromých osob. Město Frankfurt vlastní 51% obchodní podíl
na společnosti FES; zbývající obchodní podíl ve výši 49 % vlastní soukromý podnik. Rozhodnutí FES jsou přijímána valnou hromadou
tříčtvrtinovou většinou hlasů. Ze šestnácti členů dozorčí rady FES je polovina jmenována společníky. Zaměstnanci jmenují osm
členů a každý ze dvou společníků čtyři. Město Frankfurt má právo navrhnout kandidáta na předsedu dozorčí rady, jehož hlas
je v případě rovnosti hlasů rozhodující. Společnost FES zaměstnává přibližně 1 400 zaměstnanců, z nichž se přibližně 800 věnuje
činnostem pro město Frankfurt.
Společnost FES dosahuje s městem Frankfurt čistého obratu ve výši 92 miliónů eur a s ostatními osobami veřejného nebo soukromého
práva čistého obratu ve výši 52 miliónů eur. Z čistého obratu dosaženého společností FES s městem Frankfurt v roce 2005 připadalo
51,3 miliónu eur na odstraňování odpadu a 36,2 miliónu eur na čištění ulic.
Dne 18. prosince 2002 vyzvalo město Frankfurt formou „dobrovolného oznámení pro celou Evropskou unii“ uveřejněného v úředním
věstníku tohoto města k účasti na soutěži o smlouvu o koncesi na služby týkající se provozu, údržby a čištění jedenácti městských
veřejných toalet, a to na dobu šestnácti let. Z těchto jedenácti veřejných toalet měly být dvě zrekonstruovány, a sice ty,
které se nachází na nádražích Rödelheim a Galluswarte. Protiplnění za tyto služby mělo spočívat pouze v oprávnění k výběru
poplatků za použití toalet a možnosti využívat po dobu platnosti smlouvy reklamní plochy na toaletách i uvnitř toalet, jakož
i na jiných veřejných místech na území města Frankfurt.
Dne 4. července 2003 vyzvalo město Frankfurt podniky, které projevily zájem, k předložení nabídek. K této výzvě byl připojen
návrh smlouvy o koncesi na služby, jehož čl. 18 odst. 2 a čl. 30 odst. 4 stanovily, že změna subdodavatele je možná pouze
po schválení ze strany uvedeného města.
Nabídky předložily společnosti Wall, FES a tři další podniky usazené rovněž v Německu.
Z předkládajícího rozhodnutí vyplývá, že v projektu zpracovaném společností FES v rámci její nabídky uvedla tato společnost
následující informace: „Úvod - Výzva [města Frankfurt] umožňuje FES obnovit, a to s tak výkonným a zkušeným partnerem, jakým
je společnost [Wall], zařízení i rozvodné sítě pro veřejné toalety, jakož i nabídnout reálné a vůči zaměstnancům zodpovědné
refinancování [...]. Galluswarte – [...] Se souhlasem orgánů bude pod mostem příměstského vlaku umístěno plně automatizované
City-WC od [společnosti Wall] [...]. Nádraží Rödelheim – Vzhledem k tomu, že toalety na nádraží Rödelheim budou v rámci rekonstrukce
zdemolovány, bude v souladu se stávajícími plány do budovy začleněno plně automatizované City-WC od [společnosti Wall] [...].
Aspekty projektu pro oblast bezpečnosti - [...] City-WC mají zcela automatický samočisticí mechanismus. Aspekty projektu v oblasti
reklamy - [...] Obchodní využití reklamních ploch bude zajišťováno prostřednictvím partnera FES, [společností Wall], který
je zkušeným specialistou v oblasti reklamy s činností po celém světě [...]. Používané reklamní stojany – Budou využívány moderní
a estetické produkty [společnosti Wall] […]“
Společnost Wall je majitelkou několika patentů týkajících se fungování zařízení City-WC.
Dne 18. března 2004 byla společnost Wall vyloučena z řízení o udělení koncese a její nabídka byla odmítnuta.
Dne 9. června 2004 byla koncese udělena společnosti FES. Odpovídající smlouva s platností do 31. prosince 2019 byla mezi posledně
uvedenou a městem Frankfurt uzavřena ve dnech 20. a 22. července 2004 (dále jen „smlouva o koncesi“). Podle předkládacího
rozhodnutí byly projekty společnosti FES v podobě, v jaké vyplynuly z jednání, předmětem dohody zahrnuté do této smlouvy.
Ve svém písemném vyjádření však město Frankfurt tvrdí, že informace obsažené v projektu společnosti FES nebyly do obsahu smlouvy
o koncesi začleněny. Zahrnuta byla údajně pouze skutečnost, že mezi subdodavateli společnosti FES bude společnost Wall.
Z přezkumu znění smlouvy o koncesi, která byla předložena spolu s vnitrostátním spisem, vyplývá, že společnost Wall byla označena
jako subdodavatelka bez toho, aniž by byly do této smlouvy převzaty další podrobnosti o jejích produktech či plněních.
Článek 18 odst. 2 smlouvy o koncesi stanoví, že společnost FES provede stavební práce na veřejných toaletách ve vlastní režii
nebo prostřednictvím subdodavatelů, mezi nimiž figuruje společnost Wall. Toto ustanovení uvádí, že změna subdodavatele je
možná pouze po písemném schválení ze strany města Frankfurt.
Článek 30 odst. 4 téže smlouvy stanoví, že společnost Wall je subdodavatelkou společnosti FES, pokud jde o plnění související
s reklamou, na něž se vztahuje dotyčná koncese. Podle tohoto ustanovení je změna subdodavatele možná pouze po písemném schválení
ze strany města Frankfurt
Dne 5. ledna 2005 vyzvala společnost FES společnost Wall k předložení nabídky na plnění související s reklamou, která jsou
předmětem koncese udělené společnosti FES. Mimoto tato společnost vyzvala k předložení takové nabídky podnik Deutsche Städte
Medien GmbH (dále jen „DSM“).
Dopisem ze dne 15. června 2005 požádala společnost FES město Frankfurt, aby pro využívání reklamních ploch schválilo změnu
subdodavatele ve prospěch společnosti DSM. Dne 21. června 2005 město tuto změnu subdodavatele schválilo.
Společnost FES vybrala pro poskytování uvedených plnění společnost DSM a dne 21. června 2005 s ní uzavřela smlouvu, v níž
byla pro společnost DSM ze strany společnosti FES stanovena roční odměna ve výši 786 206 eur.
Dne 28. července 2005 vyzvala společnost FES k předložení nabídek na dodávku dvou „Wall-City-WC“. Společnost Wall nabídku
předložila, dne 7. září 2005 však byla ze strany společnosti FES informována, že tato společnost dostala výhodnější nabídku
a nemohla v důsledku toho zohlednit nabídku společnosti Wall.
Dopisem ze dne 10. října 2005 požádala v souladu s koncesní smlouvou společnost FES město Frankfurt o schválení změny subdodavatele
tak, aby veřejné toalety mohly být dodány nikoliv společností Wall, ale společnostmi jinými.
Dne 19. prosince 2005 město Frankfurt společnosti FES odpovědělo, že není nutné, aby se zabývalo otázkou změny subdodavatele
pro dodání veřejných toalet, protože mělo za to, že společnost FES má v úmyslu provést tyto stavební práce ve vlastní režii
a na vlastní odpovědnost. Upřesnilo při této příležitosti, že vychází z toho, že standardy popsané ve smluvní dokumentaci
budou dodrženy.
Společnost Wall podala k předkládajícímu soudu žalobu, jíž se domáhá, aby bylo společnosti FES uloženo, aby se zdržela jednak
plnění smlouvy týkající se reklamních služeb uzavřené se společností DSM a jednak uzavření jakékoli smlouvy se třetími osobami
na výstavbu dvou veřejných toalet, které měly být rekonstruovány, nebo plnění takové smlouvy. Společnost Wall se rovněž domáhala
toho, aby bylo městu Frankfurt uloženo zdržet se schválení uzavření smlouvy o výstavbě těchto dvou veřejných toalet mezi společností
FES a jinou stranou nežli samotnou společností Wall. Podpůrně společnost Wall požadovala, aby byla městu Frankfurt a společnosti
FES společně a nerozdílně uložena povinnost zaplatit jí částku 1 038 682,18 eur navýšenou o úroky.
Za těchto podmínek rozhodl Landgericht Frankfurt am Main přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)      Je třeba zásadu rovného zacházení a zásadu Společenství, podle níž je zakázána diskriminace na základě státní příslušnosti,
zakotvené v článcích 12 ES, 43 ES a 49 ES vykládat v tom smyslu, že povinnosti transparentnosti – které z nich pro orgány
veřejné moci vyplývají a spočívají v tom, že udělování koncesí na služby je třeba otevřít soutěži s odpovídajícím stupněm
zveřejnění a umožnit přezkum nestrannosti řízení o udělení (viz rozsudky Soudního dvora ze dne 7. prosince 2000, Telaustria,
C 324/98, body 60 až 62, ze dne 21. července 2005, Coname, C 231/03, body 17 až 22, ze dne 13. října 2005, Parking Brixen,
C 458/03, body 46 až 50, ze dne 6. dubna 2006, ANAV, C 410/04, bod 21, a ze dne 13. září 2007, Komise v. Itálie, C 260/04,
bod 24), vyžadují, aby vnitrostátní právo přiznalo neúspěšnému uchazeči právo na to, aby bylo soudním příkazem zabráněno hrozícímu
porušení těchto povinností nebo pokračování v takovém porušování?
2)      V případě záporné odpovědi na první předběžnou otázku, jsou výše uvedené povinnosti transparentnosti součástí obyčejového
práva Evropských společenství v tom smyslu, že jsou již užívány dlouhodobě, stále, stejnou měrou a všeobecně a jsou dotyčnými
právními subjekty uznány za závazné normy?
3)      Vyžadují povinnosti transparentnosti zmíněné v první předběžné otázce rovněž to, aby byla v případě zamýšlené změny smlouvy
o koncesi na služby – včetně případu, kdy se tato změna týká nahrazení konkrétního subdodavatele, na něhož byl kladen důraz
v rámci soutěže o koncesi – jednání týkající se této změny znovu otevřena soutěži se zárukou odpovídajícího stupně zveřejnění
a pomocí jakých postupů by případně mělo být takové znovuotevření soutěži uskutečněno?
4)      Je třeba zásady a povinnosti transparentnosti uvedené v první předběžné otázce vykládat v tom smyslu, že je v případě nesplnění
povinnosti, která se týká koncese na služby, nezbytné vypovědět smlouvu, která byla uzavřena v návaznosti na toto porušení
a jejímž cílem je založení nebo změna závazkového vztahu na dobu neurčitou?
5)      Je třeba zásady a povinnosti transparentnosti uvedené v první předběžné otázce a v čl. 86 odst. 1 ES případně ve spojení s
čl. 2 odst. 1 písm. b) a odst. 2 směrnice [80/723] a čl. 1 odst. 9 směrnice [2004/18] vykládat v tom smyslu, že podnik, v postavení
veřejného podniku nebo zadavatele, je těmito povinnostmi vázán, jestliže:
–        byl založen územně správním celkem za účelem odstraňování odpadu a čištění ulic, ale současně také působí na volném trhu,
–        uvedený územně správní celek má obchodní podíl na tomto podniku ve výši 51 %, avšak k přijetí rozhodnutí o řízení podniku
je třeba tříčtvrtinová většina hlasů,
–        uvedený územně správní celek jmenuje pouze jednu čtvrtinu členů dozorčí rady podniku včetně předsedy dozorčí rady a
–        tento podnik dosahuje více než polovinu svého obratu ze synallagmatických smluv o odstraňování odpadu a čištění ulic na území
uvedeného územně správního celku, přičemž tento celek tyto činnosti financuje prostřednictvím místních poplatků vybíraných
od obyvatel?“

K předběžným otázkám

Úvodní poznámka
Původní řízení se týká dvou momentů, a to jednak rozhodnutí, kterým společnost FES provedla změnu subdodavatele na plnění
spojená s reklamou, jež byla předmětem koncese, která jí byla udělena městem Frankfurt, přičemž smlouva, jíž byla tato změna
provedena, byla se souhlasem města Frankfurt uzavřena dne 21. června 2005, a jednak úmyslu společnosti FES svěřit jinému hospodářskému
subjektu nežli společnosti Wall rekonstrukci dvou veřejných toalet. Tento úmysl byl projeven v dopise ze dne 10. října 2005,
kterým společnost FES žádala město Frankfurt o schválení změny subdodavatele pro toto plnění. Dopisem ze dne 19. prosince
2005 město Frankfurt společnosti FES odpovědělo, že není nutné, aby se otázkou změny subdodavatele pro dodání veřejných toalet
zabývalo, protože má za to, že společnost FES má v úmyslu provést tyto stavební práce ve vlastní režii a na vlastní odpovědnost.
Tato odpověď je v předkládacím rozhodnutí vykládána v tom smyslu, že město Frankfurt schválilo změnu subdodavatele na dodání
dvou veřejných toalet. S ohledem na tento výklad je třeba za rozhodný okamžik pro posuzování žádosti o rozhodnutí o předběžné
otázce považovat den 19. prosince 2005, ke kterému je datován dopis, jímž mělo město Frankfurt schválit změnu subdodavatele
požadovanou ze strany společnosti FES.

Ke třetí otázce
Svou třetí otázkou, kterou je třeba se zabývat nejdříve, se předkládající soud táže, zda zásady rovného zacházení a zákazu
diskriminace na základě státní příslušnosti, zakotvené v článcích 12 ES, 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti,
která z nich vyplývá, vyžadují, aby byla v případě zamýšlené změny smlouvy o koncesi na služby – včetně případu, kdy se tato
změna týká nahrazení konkrétního subdodavatele, na něhož byl kladen důraz v rámci soutěže o koncesi – znovuotevřena soutěži
jednání týkající se této změny se zárukou odpovídajícího stupně zveřejnění, a pomocí jakých postupů by případně mělo být takové
znovuotevření soutěži uskutečněno.
Předmětem uvedené otázky je uplatnění pravidel a zásad uvedených v předchozím bodě na situaci, v níž má v rámci plnění koncesní
smlouvy dojít ke změně jednoho ze subdodavatelů koncesionáře.
Vzhledem k tomu, že články 43 ES a 49 ES jsou konkrétním vyjádřením obecné zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti
zakotvené v článku 12 ES, není nutné se pro účely zodpovězení uvedené otázky zabývat posledně uvedeným článkem (viz v tomto
smyslu rozsudek ze dne 8. března 2001, Maallgesellschaft a další, C 397/98 a C 410/98, Recueil, s. I 1727, body 38 a 39, jakož
i ze dne 17. ledna 2008, Lammers & Van Cleeff, C 105/07, Sb. rozh. s. I‑173, bod 14).
Za současného stavu práva Unie nejsou smlouvy o koncesi na služby upraveny žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce Unie upravil
oblast veřejných zakázek (viz výše uvedený rozsudek Coname, bod 16, a rozsudek ze dne 17. července 2008, ASM Brescia, C‑347/06,
Sb. rozh. s. I‑5641, bod 57). Orgány veřejné moci, které uzavírají takovéto smlouvy, jsou nicméně povinny dodržovat základní
pravidla Smlouvy ES, zejména články 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá (viz v tomto smyslu
výše uvedené rozsudky Telaustria a Telefonadress, body 60 až 62; Coname, body 16 až 19, a Parking Brixen, body 46 až 49).
Tato povinnost transparentnosti se vztahuje na případ, kdy dotyčná koncese na služby může vzbudit zájem podniku, který se
nachází v jiném členském státě, než je členský stát, v němž je tato koncese udělována (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek
Coname, bod 17, jakož i obdobně rozsudky ze dne 13. listopadu 2007, Komise v. Irsko, C‑507/03, Sb. rozh. s. I‑9777, bod 29,
a ze dne 21. února 2008, Komise v. Itálie, C‑412/04, Sb. rozh. s. I‑619, bod 66).
Skutečnost, že ve věci v původním řízení může koncese na služby zajímat podniky nacházející se v jiném členském státě než
ve Spolkové republice Německo, vyplývá z předkládacího rozhodnutí vzhledem k tomu, že vnitrostátní soud uvádí, že výzva k předkládání
nabídek byla uveřejněna v úředním věstníku města Frankfurt „s působností pro celou Evropskou unii“, a že má tento soud za
to, že porušení povinnosti transparentnosti by mohlo být přinejmenším potenciální diskriminací podniků z ostatních členských
států.
Povinnost transparentnosti, jež je uložena orgánům veřejné moci, které uzavírají smlouvu o koncesi na služby předpokládá,
že musí být ve prospěch každého potenciálního uchazeče zaručen odpovídající stupeň zveřejnění, který zajistí otevření koncese
hospodářské soutěži, jakož i přezkum nestrannosti řízení o udělení (viz výše uvedené rozsudky Telaustria a Telefonadress,
body 60 až 62; Parking Brixen, , body 46 až 49, a ANAV, bod 21).
Za účelem zajištění transparentnosti postupů a rovného zacházení s uchazeči mohou podstatné změny zásadních ustanovení smlouvy
o koncesi na služby v určitých případech zapříčinit nezbytnost udělení nové smlouvy o koncesi na služby, mají-li tyto změny
podstatně odlišné charakteristiky než původní koncese na služby, a prokazují v důsledku toho vůli smluvních stran sjednat
znovu zásadní podmínky této smlouvy (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C‑337/98, Recueil,
s. I‑8377, body 44 a 46 a ze dne 19. června 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Sb. rozh. s. I‑4401, bod 34).
Změnu smlouvy o koncesi na služby během její doby platnosti lze považovat za podstatnou, pokud zavádí podmínky, které by,
pokud by byly součástí původního řízení o udělení, umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni,
nebo umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata (viz obdobně výše uvedený rozsudek pressetext Nachrichtenagentur,
bod 35).
Změna subdodavatele, ačkoliv je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena, může ve výjimečných případech být takovou změnou
jednoho z podstatných prvků smlouvy o koncesi, a to v situaci, kdy využití služeb určitého subdodavatele spíše nežli subdodavatele
jiného, s ohledem na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy; ověření čehož
je v každém případě na vnitrostátním soudu.
Předkládající soud poukazuje na to, že v projektu přiloženém k nabídce předložené městu Frankfurt společností FES tato společnost
uváděla, že využije City-WC společnosti Wall. Podle tohoto soudu je pravděpodobné, že v takovém případě byla koncese společnosti
FES udělena kvůli subdodavateli, kterého uvedla.
Je na předkládajícím soudu, aby ověřil, zda jsou v projednávaném případě naplněny znaky situací popsaných v bodech 37 až 39
tohoto rozsudku.
Pokud by v rámci tohoto posouzení předkládající soud došel k závěru, že došlo ke změně jednoho z podstatných prvků smlouvy
o koncesi, bylo by v souladu s vnitrostátním právním řádem dotyčného členského státu třeba přijmout veškerá opatření nezbytná
k obnovení transparentnosti řízení, včetně nového řízení o udělení koncese. Případné nové řízení o udělení koncese by mělo
být vedeno podle postupů přizpůsobených specifikům dotčené koncese na služby a mělo by podniku nacházejícímu se na území jiného
členského státu umožňovat před udělením koncese přístup k odpovídajícím informacím o ní.
Na třetí otázku je proto třeba odpovědět tak, že mají-li změny provedené v ustanoveních smlouvy o koncesi podstatně odlišné
charakteristiky, než jsou ty, jež odůvodňovaly původní udělení smlouvy o koncesi, a prokazují-li v důsledku toho vůli stran
sjednat znovu podstatné prvky této smlouvy, je v souladu s vnitrostátním právním řádem dotyčného členského státu třeba přijmout
veškerá opatření nezbytná k obnovení transparentnosti řízení, včetně nového řízení o udělení koncese. Případné nové řízení
o udělení koncese by mělo být vedeno podle postupů přizpůsobených specifikům dotčené koncese na služby a mělo by podniku nacházejícímu
se na území jiného členského státu umožňovat před udělením koncese přístup k odpovídajícím informacím o ní.

K páté otázce
Svou pátou otázkou, kterou je třeba zkoumat na druhém místě, se předkládající soud v podstatě táže, zda je s ohledem na čl. 86
odst. 1 ES případně ve spojení s čl. 2 odst. 1 písm. b) a odst. 2 směrnice 80/723 a čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18 podnik,
který je koncesionářem a má takovou povahu jako společnost FES, vázán povinností transparentnosti, jež vyplývá z článků 43 ES
a 49 ES, jakož i zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti v situaci, kdy uzavírá smlouvu
týkající se služeb, které jsou součástí koncese, jíž byl pověřen ze strany orgánu veřejné moci.
Konkrétně se předkládající soud táže, zda je pro vymezení rozsahu působnosti uvedené povinnosti transparentnosti relevantní
čl. 86 odst. 1 ES.
Pokud jde o čl. 86 odst. 1 ES, postačuje připomenout, že tento článek se vztahuje na členské státy, a nikoliv na podniky.
Pro účely posouzení toho, zda může být subjekt s takovými charakteristikami jako FES považován za orgán veřejné moci vázaný
povinností transparentnosti, je třeba se inspirovat určitými aspekty definice pojmu „zadavatel“ uvedené v čl. 1 písm. b) směrnice
92/50 o veřejných zakázkách na služby v rozsahu, v němž tyto aspekty odpovídají požadavkům uplatňování povinnosti transparentnosti
vyplývající z článků 43 ES a 49 ES na koncese na služby.
Tyto články a zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jakož i povinnost transparentnosti,
která z nich vyplývá, totiž sledují cíle, které jsou totožné s cíli uvedené směrnice, zejména volný pohyb služeb a zajištění
nenarušené hospodářské soutěže v členských státech.
Vzhledem k výše uvedenému je třeba ověřit splnění dvou podmínek, a to jednak, že je dotyčný podnik skutečně pod kontrolou
státu nebo jiného orgánu veřejné moci, a jednak, že na trhu nepůsobí v soutěžním postavení.
Pokud jde o první z těchto dvou podmínek, z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že ačkoliv město Frankfurt vlastní 51% podíl
na kapitálu společnosti FES, neumožňuje mu tento podíl ve skutečnosti řízení podniku kontrolovat. K přijetí rozhodnutí valné
hromady jsou totiž nezbytné tři čtvrtiny hlasů.
Mimoto zbývající 49% podíl na kapitálu společnosti FES nedrží jeden nebo více orgánů veřejné moci, ale soukromý podnik, který
jako takový jedná na základě úvah vlastních soukromým zájmům a sleduje jiné cíle než veřejný zájem (viz v tomto smyslu rozsudek
ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, Sb. rozh. s. I‑1, bod 50).
V dozorčí radě společnosti FES navíc město Frankfurt disponuje pouze čtvrtinou hlasů. Skutečnost, že má město právo navrhnout
kandidáta na post předsedy dozorčí rady tohoto podniku, jehož hlas je v případě rovnosti hlasů rozhodující, městu nepostačuje
k tomu, aby mohlo vykonávat rozhodující vliv na podnik FES.
Za těchto podmínek není podmínka týkající se skutečné kontroly ze strany státu nebo jiného orgánu veřejné moci splněna.
Pokud jde o druhou podmínku uvedenou v bodě 49 tohoto rozsudku, předkládající soud uvádí, že více než polovina obratu FES
je dosahována ze synallagmatických smluv o odstraňování odpadu a čištění ulic na území města Frankfurt.
Takový poměr musí být považován za poměr existující v obvyklých obchodních vztazích, které vznikají v rámci smluv synallagmatického
charakteru, které jsou volně sjednávány smluvními stranami (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 3. října 2000, C‑380/98, Recueil,
s. I‑8035, bod 25).
Mimoto lze z předkládajícího rozhodnutí vyvodit, že společnost FES provozuje svou činnost na trhu v soutěžním postavení, jak
vyplývá jednak ze skutečnosti, že dosahuje podstatné části svých výnosů z činností pro jiné orgány veřejné moci než město
Frankfurt a ze vztahů se soukromými podniky činnými na trhu, a jednak z okolnosti, že o získání koncese dotčené v původním
řízení musela soutěžit s jinými podniky.
Za těchto podmínek není ani druhá nutná podmínka pro to, aby mohl být určitý podnik považován za orgán veřejné moci, naplněna.
Předkládající soud se rovněž Soudního dvora táže na případné použití směrnice 80/723.
Vzhledem k tomu, že tato směrnice upravuje zprůhlednění finančních vztahů mezi členskými státy a veřejnými podniky, není jako
taková použitelná na oblast, jíž se týká pátá otázka.
V důsledku toho je na pátou otázku třeba odpovědět tak, že uzavírá-li podnik, který je koncesionářem, smlouvu týkající se
služeb, které jsou součástí koncese, jejímž naplňováním byl pověřen ze strany územně správního celku, nevztahují se na tento
podnik povinnost transparentnosti, jež vyplývá z článků 43 ES a 49 ES, jakož i zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace
na základě státní příslušnosti tehdy, jestliže:
–        byl tímto územně správním celkem uvedený podnik založen za účelem odstraňování odpadu a čištění ulic, ale současně rovněž
působí na volném trhu;
–        uvedený územně správním celek vlastní obchodní podíl na tomto podniku ve výši 51 %, avšak k přijetí rozhodnutí o řízení podniku
je třeba tříčtvrtinová většina hlasů valné hromady tohoto podniku;
–        je územně správním celkem jmenována pouze čtvrtina členů dozorčí rady tohoto podniku včetně jejího předsedy; a
–        tento podnik dosahuje více než poloviny svého obratu ze synallagmatických smluv o odstraňování odpadu a čištění ulic na území
uvedeného územního správního celku, přičemž tento celek tyto činnosti financuje prostřednictvím místních poplatků vybíraných
od obyvatel.

K první, druhé a čtvrté předběžné otázce
Svou první, druhou a čtvrtou otázkou, jež je třeba zkoumat společně, se předkládající soud táže, zda zásady rovného zacházení
a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, zakotvené v článcích 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti,
která z nich vyplývá, vyžadují, aby vnitrostátní orgány uložily povinnost vypověděl smlouvu, při jejímž uzavírání byla uvedená
povinnost transparentnosti porušena, a aby vnitrostátní soudní orgány přiznaly neúspěšnému uchazeči právo na to, aby bylo
soudním příkazem zabráněno hrozícímu porušení těchto povinností nebo pokračování v takovém porušování. Vnitrostátní soud se
rovněž táže, zda lze tuto povinnost považovat za povinnost vyplývající z obyčejového práva Unie.
Jak bylo zdůrazněno v bodě 33 tohoto rozsudku, smlouvy o koncesích na služby nejsou za současného stavu práva Unie upraveny
žádnou ze směrnic, jež upravují oblast veřejných zakázek.
Podle judikatury Soudního dvora přísluší při neexistenci právní úpravy Unie vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského
státu, aby upravil procesní postupy určené k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům plynou z práva Unie (viz v tomto smyslu
rozsudek ze dne 13. března 2007, Unibet, C‑432/05, Sb. rozh. s. I‑2271, bod 39 a citovaná judikatura).
Tyto procesní postupy nesmějí být méně příznivé než obdobné postupy na základě vnitrostátního práva (zásada rovnocennosti)
a nesmějí prakticky znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných právním řádem Unie (zásada efektivity) (viz v tomto
smyslu výše uvedený rozsudek Unibet, bod 43 a citovaná judikatura).
Z toho vyplývá, že zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, zakotvené články 43 ES a 49 ES,
jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá, nevyžadují, aby vnitrostátní orgány vypověděly smlouvu, ani aby
vnitrostátní soudy vydaly soudní příkaz v každé situaci, v níž je údajně tato povinnost v rámci udělování koncese na služby
porušena. Je na vnitrostátním právním řádu, aby upravil procesní postupy k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům z této
povinnosti plynou, tak aby nebyly méně příznivé než obdobné postupy na základě vnitrostátního práva a prakticky neznemožňovaly
nebo nadměrně neztěžovaly výkon těchto práv.
Předkládající soud pokládá konečně ještě jinou otázku. Podle tohoto soudu nemůže čistě soudcovský vývoj práva být ochrannou
zákonnou normou zakládající odpovědnost podle německého občanského zákoníku (Bürgerliches Gesetzbuch). Právní normou ve smyslu
tohoto zákoníku je pod něj pouze obyčejové právo. S odkazem na judikaturu Bundesverfassungsgericht (ústavní soud) tento soud
tvrdí, že uznání obyčejového práva předpokládá delší, dlouhodobou a stálou zvyklost používanou stejnou měrou a všeobecně,
jakož i uznání za závaznou normu ze strany dotyčných právních subjektů.
Podle vnitrostátního soudu je nicméně povinnost transparentnosti vyjádřená v rozsudcích Soudního dvora tak nová, že ji nelze
považovat za součást obyčejového práva, jak je vymezeno v předchozím bodě.
V tomto ohledu je třeba uvést, že povinnost transparentnosti vyplývá z práva Unie a zejména z článků 43 ES a 49 ES (viz v tomto
smyslu výše uvedený rozsudek Coname, body 17 až 19). Tato ustanovení, jejichž dodržování zajišťuje Soudní dvůr, mají přímý
účinek ve vnitrostátním právním řádu členských států a mají přednost před veškerými ustanoveními vnitrostátního práva, která
jsou s nimi v rozporu.
V souladu zejména s čl. 4 odst. 3 SFEU musí všechny orgány členských států v rámci svých pravomocí zajišťovat dodržování norem
práva Unie (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 12. února 2008, Kempter, C‑2/06, Sb. rozh. s. I‑411, bod 34 a citovaná judikatura).
Je na vnitrostátním soudu, aby vnitrostátní zákon, který musí použít, vykládal v co největším možném rozsahu tak, aby tento
výklad byl v souladu s požadavky práva Unie a umožnil zejména zajistit dodržování povinnosti transparentnosti (viz v tomto
smyslu rozsudek ze dne 27. února 2003, Santex, C‑327/00, Recueil, s. I‑1877, bod 63 a citovaná judikatura).
S ohledem na výše uvedené je třeba na první, druhou a čtvrtou otázku odpovědět tak, že zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace
na základě státní příslušnosti, zakotvené články 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá,
nevyžadují, aby vnitrostátní orgány vypověděly smlouvu ani aby vnitrostátní soudy vydaly soudní příkaz v každé situaci, v níž
je údajně tato povinnost v rámci udělování koncese na služby porušena. Je na vnitrostátním právním řádu, aby upravil procesní
postupy k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům z této povinnosti plynou, a to tak, aby nebyly méně příznivé než obdobné
postupy na základě vnitrostátního práva a prakticky neznemožňovaly nebo nadměrně neztěžovaly výkon těchto práv. Povinnost
transparentnosti vyplývá přímo z článků 43 ES a 49 ES, které mají přímý účinek ve vnitrostátních právních řádech členských
států a mají přednost před veškerými ustanoveními vnitrostátního práva, která jsou s nimi v rozporu.

K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu
před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (velký senát) rozhodl takto:
1)
Mají-li změny provedené v ustanoveních smlouvy o koncesi podstatně odlišné charakteristiky, než jsou ty, jež odůvodňovaly
původní udělení smlouvy o koncesi, a prokazují-li v důsledku toho vůli stran sjednat znovu podstatné prvky této smlouvy, je
v souladu s vnitrostátním právním řádem dotyčného členského státu třeba přijmout veškerá opatření nezbytná k obnovení transparentnosti
řízení, včetně nového řízení o udělení koncese. Případné nové řízení o udělení koncese by mělo být vedeno podle postupů přizpůsobených
specifikům dotčené koncese na služby a mělo by podniku nacházejícímu se na území jiného členského státu umožňovat před udělením
koncese přístup k odpovídajícím informacím o ní.
2)
Uzavírá-li podnik, který je koncesionářem, smlouvu týkající se služeb, které jsou součástí koncese, jejímž naplňováním byl
pověřen ze strany územně správního celku, nevztahují se na tento podnik povinnost transparentnosti, jež vyplývá z článků 43 ES
a 49 ES, ani zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti tehdy, jestliže:
–
byl tímto územně správním celkem uvedený podnik založen za účelem odstraňování odpadu a čištění ulic, ale současně rovněž
působí na volném trhu;
–
uvedený územně správní celek vlastní obchodní podíl na tomto podniku ve výši 51 %, avšak k přijetí rozhodnutí o řízení podniku
je třeba tříčtvrtinová většina hlasů valné hromady tohoto podniku;
–
je územně správním celkem jmenována pouze čtvrtina členů dozorčí rady tohoto podniku včetně jejího předsedy; a
–
tento podnik dosahuje více než poloviny svého obratu ze synallagmatických smluv o odstraňování odpadu a čištění ulic na území
uvedeného územního správního celku, přičemž tento celek tyto činnosti financuje prostřednictvím místních poplatků vybíraných
od obyvatel.
3)
Zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, zakotvené články 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost
transparentnosti, která z nich vyplývá, nevyžadují, aby vnitrostátní orgány vypověděly smlouvu ani aby vnitrostátní soudy
vydaly soudní příkaz v každé situaci, v níž je údajně tato povinnost v rámci udělování koncese na služby porušena. Je na vnitrostátním
právním řádu, aby upravil procesní postupy k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům z této povinnosti plynou, a to tak,
aby nebyly méně příznivé než obdobné postupy na základě vnitrostátního práva a prakticky neznemožňovaly nebo nadměrně neztěžovaly
výkon těchto práv. Povinnost transparentnosti vyplývá přímo z článků 43 ES a 49 ES, které mají přímý účinek ve vnitrostátních
právních řádech členských států a mají přednost před veškerými ustanoveními vnitrostátního práva, která jsou s nimi v rozporu.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: němčina.