CELEX: 62001TJ0301
Auxílios de Estado
Recapitalização da Alitalia pelas autoridades italianas
Decisão que declara o auxilio compatível com o mercado comum
Decisão tomada após acórdão do Tribunal de Primeira Instancia que anula uma decisão anterior
Admissibilidade
Violação do artigo 233.º CE
Violação dos artigos 87.º CE e 88.º CE
Condições de autorização do auxílio
Dever de fundamentação

Antecedentes do litígio
A Alitalia — Linee aeree italiane SpA (a seguir «Alitalia» ou «recorrente») é uma companhia aérea cujo capital era detido, a 1 de Julho de 1996, em cerca de 90%, pela sociedade financeira de Estado italiana Istituto per la ricostruzione industriale SpA (a seguir «IRI») e, no remanescente, por investidores privados.
No início dos anos 90, a Alitalia sofreu uma subcapitalização. Durante este mesmo período, teve de fazer face a dificuldades relacionadas com a Guerra do Golfo, a recessão dos anos 1992 e 1993 no sector do transporte aéreo e uma intensificação da concorrência resultante do processo de liberalização do mercado do transporte aéreo. Estes acontecimentos levaram-na a reduzir os custos e a melhorar a produtividade, sem que estes esforços lhe tenham permitido, porém, encontrar o caminho da rentabilidade.
Esta situação conduziu-a à adopção, em Julho de 1996, de um plano de reestruturação para o período de 1996-2000. Este plano, comunicado pelas autoridades italianas à Comissão por carta de 29 de Julho de 1996, compreendia uma fase de saneamento e uma fase de desenvolvimento. Na sua vertente financeira, previa uma injecção de capital por parte do IRI, no montante total de 2750 biliões de liras italianas (ITL), a pagar em três prestações, estando o pagamento da segunda prestação previsto para Maio de 1999.
Em 9 de Outubro de 1996, a Comissão decidiu dar início ao procedimento do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE relativamente aos aumentos de capital previstos pelo plano (
JO C 346, p. 13
). Em diferentes etapas do procedimento, a Comissão solicitou o parecer de consultores independentes (a seguir «consultores da Comissão»).
O plano inicial sofreu diversas modificações ao longo do procedimento. A sua última versão foi transmitida pelas autoridades italianas em 26 de Junho de 1997.
Em 15 de Julho de 1997, a Comissão adoptou a Decisão 97/789/CE, relativa à recapitalização da companhia Alitalia (
JO L 322, p. 44
, a seguir «decisão de 1997»). A Comissão considerou que a dotação de capital efectuada pelo IRI a favor da Alitalia constituía um auxílio de Estado compatível com o mercado comum, na condição de as autoridades italianas respeitarem dez compromissos, enumerados no artigo 1.
o
da decisão de 1997.
Por decisão de 3 de Junho de 1998, tendo em conta novos compromissos assumidos pelas autoridades italianas na sequência das infracções cometidas às condições impostas na decisão de 1997, que se haviam verificado durante os seis primeiros meses da adopção desta, a Comissão não opôs objecções ao pagamento da terceira prestação da dotação de capital pelo IRI.
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 26 de Novembro de 1997, a Alitalia Interpôs recurso da decisão de 1997. Por acórdão de 12 de Dezembro de 2000, Alitalia/Comissão (
T-296/97, Colect., p. II-3871
, a seguir «acórdão Alitalia I»), o Tribunal de Primeira Instância deu provimento ao pedido de anulação apresentado pela Alitalia contra a decisão de 1997, em razão da não fundamentação da utilização, pela Comissão, da mesma taxa de rendimento mínimo (a seguir «taxa mínima») que a que tinha sido fixada na Decisão 96/278/CE da Comissão, de 31 de Janeiro de 1996, relativa à recapitalização da companhia Iberia (
JO L 104, p. 25
, a seguir «decisão Iberia») e de manifestos erros de apreciação relativos, por um lado, à exclusão, do cálculo da taxa de rendimento interno (a seguir «taxa interna»), dos custos de insolvência que o IRI teria de suportar em caso de liquidação da Alitalia e, por outro, à não tomada em consideração das modificações introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997.
Em 1 de Julho de 2001, os consultores da Comissão entregaram-lhe, a seu pedido, um relatório que actualizava a análise anterior, efectuada no quadro do procedimento que tinha conduzido à adopção da decisão de 1997, a fim de ter em conta a última versão do plano de reestruturação para o cálculo da taxa mínima e da taxa interna.
Em 18 de Julho de 2001, a Comissão adoptou a Decisão 2001/723/CE, relativa à recapitalização da companhia Alitalia (
JO L 271, p. 28
, a seguir «decisão recorrida»).
A decisão recorrida
Após ter exposto, na sua apreciação jurídica, que o artigo 223.
o
CE não a obrigava a reabrir, no caso vertente, o procedimento que conduziu à decisão de 1997 e a repeti-lo na íntegra antes de adoptar uma nova decisão, a Comissão consagra 20 considerandos (considerandos 15 a 34 da decisão recorrida) à análise do critério do investidor privado.
No que respeita à determinação da taxa interna da operação, a Comissão refere a obrigação de incluir, no cálculo do rendimento esperado, os custos de insolvência que o IRI teria de suportar em caso de liquidação da Alitalia. A Comissão conclui a sua análise afirmando que a taxa interna do investimento de 2750 biliões ITL no capital da Alitalia ascende, para o IRI, em 1997, a 25,2% ou 26,1%, em função da hipótese fiscal tomada em consideração (considerando 23 da decisão recorrida).
No que respeita à determinação da taxa mínima reclamada por um investidor privado que actue segundo as leis do mercado, a Comissão considera, com base nas informações à sua disposição, nomeadamente dados dos seus consultores, que a taxa mínima ronda 30% em razão da importância do montante em causa e sobretudo dos riscos inerentes à operação, os quais se mantêm elevados apesar dos melhoramentos introduzidos no plano em Junho de 1997. Explica, a este respeito, que os riscos inerentes à injecção de capital de que a Alitalia beneficiou em Julho de 1997 são, pelo menos, tão importantes quanto os riscos inerentes à injecção de capital de que a Iberia beneficiou em Janeiro de 1996. A Comissão explica, nos considerandos 30 e 31 da decisão recorrida, em que medida a situação das duas empresas é comparável, não obstante certas diferenças específicas.
No considerando 33 da decisão recorrida, a Comissão conclui que a taxa mínima anual que exigiria um investidor que actuasse com base nas leis de mercado para realizar uma injecção de capital de 2750 biliões ITL a favor da Alitalia seria, nas circunstâncias presentes, superior à taxa interna desta.
Em conclusão (considerandos 35 a 37 da decisão recorrida), a Comissão considera ter corrigido os dois erros de apreciação e a falta de fundamentação assinalados pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, n.
o
8,
supra
. Quanto ao resto da fundamentação da decisão recorrida, a Comissão remete para os considerandos da decisão de 1997, que devem, segundo ela, ser considerados parte integrante da decisão recorrida, sem que seja necessário reproduzi-los (considerando 36 da decisão recorrida)
Com base nestes considerandos, a Comissão adoptou a decisão recorrida, cujo dispositivo é o seguinte:
«
Artigo 1.
o
O auxílio concedido pela [República Italiana] à companhia Alitalia […], sob a forma de uma dotação de capital num montante total de 2,75 biliões de [ITL], a efectuar em três prestações, destinado a assegurar a reestruturação da companhia em conformidade com o plano comunicado à Comissão em 29 de Julho de 1996 e adaptado em 26 de Junho de 1997, é compatível com o mercado comum e com o Acordo EEE em virtude do n.
o
3, alínea c), do artigo 87.
o
do Tratado e do n.
o
3, alínea c), do artigo 61.
o
do Acordo EEE, sujeito ao cumprimento dos compromissos e condições previstos nos artigos 1.
o
, 2.
o
e 3.
o
da Decisão 97/789/CE, reproduzidos no considerando 1 da presente decisão.
Artigo 2.
o
A Comissão não se opõe ao pagamento da segunda prestação da dotação de capital à companhia Alitalia […]
Artigo 3.
o
A República Italiana é destinatária da presente decisão.»
As dez condições enumeradas no artigo 1.
o
da decisão recorrida e que figura no primeiro considerando desta são as seguintes:
«1)
[…] adoptar um comportamento normal de accionista face à Alitalia, […] permitir a gestão desta apenas segundo os princípios comerciais e […] não se imiscuir na sua gestão por questões que não as estritamente ligadas ao estatuto de accionista do Estado italiano;
2)
[…] não conceder à Alitalia qualquer nova dotação de capital, nem outros auxílios sob qualquer outra forma, incluindo sob a forma de garantia de empréstimos;
3)
[garantir] que auxílio seja exclusivamente utilizado pela Alitalia, até 31 de Dezembro de 2000, para fins de reestruturação da companhia e não para a aquisição de novas participações noutras transportadoras aéreas;
4)
[…] não privilegiar de forma alguma a Alitalia relativamente às outras companhias comunitárias, nomeadamente em matéria de atribuição de direitos de tráfego (incluindo para os países terceiros do Espaço Económico Europeu), de distribuição de faixas horárias, de assistência em escala e de acesso às instalações aeroportuárias, na medida em que um tratamento preferencial seria contrário ao direito comunitário. O Estado italiano confirma, em especial, que não aplicará qualquer disposição contrária ao direito comunitário e garante que:
a)
Dará imediatamente início e concluirá, o mais tardar até 31 de Dezembro de 1998, o processo de revisão da Convenção n.
o
4372, de 15 de Abril de 1992 […] a fim de harmonizar esta convenção com a regulamentação comunitária, nomeadamente no que diz respeito ‘ao direito de prioridade’, à ‘interferência governamental’, à ‘compatibilidade com os regulamentos de liberalização dos transportes aéreos’ e aos ‘privilégios aeroportuários’;
b)
Se verificou já uma revisão de facto da convenção relativamente aos referidos pontos, na sequência de uma troca de correspondência com a Alitalia com base no artigo 50.
o
da convenção, segundo a qual esta apenas se aplica na medida em que seja compatível com o direito comunitário;
c)
A Alitalia renuncia ao direito de prioridade decorrente do artigo 3.
o
da referida convenção;
d)
Nos aeroportos italianos coordenados ou totalmente coordenados, designará, antes do início da estação de Inverno de 1997/1998, um coordenador sem qualquer ligação com a Alitalia e que actue com total independência face a esta última.
5)
[garantir] que, até 31 de Dezembro de 2000, as capacidades oferecidas pelas aeronaves exploradas pela Alitalia ou por outras transportadoras de uma forma que comporte um risco comercial para a Alitalia (acordos de locação com tripulação, de reserva de lugares em bloco [block-space] de empresas comuns, etc.) não excederão os seguintes limites:
a)
O número de lugares disponíveis não ultrapassará os 28985, dos quais 26350 para a frota própria da Alitalia;
b)
O crescimento do número de lugares-quilómetros oferecidos em cada ano civil
—
no interior do Espaço Económico Europeu, com exclusão da Itália e
—
no interior da Itália,
não ultrapassará 2,7%, ficando assente que não será autorizado qualquer crescimento caso o crescimento dos mercados correspondentes se mantenha inferior a 2,7%. No entanto, caso a taxa de crescimento dos mercados correspondentes ultrapasse os 5%, a oferta poderá ser aumentada, a um nível superior a 2,7%, da percentagem do crescimento superior a 5%;
6)
[garantir] que a Alitalia disporá de uma contabilidade analítica que permita determinar, a breve prazo e relativamente a cada ligação, um rácio de rentabilidade definido como a relação entre o conjunto das receitas e o conjunto dos custos (custo total igual à soma dos custos variáveis e dos custos fixos) aferentes à ligação;
7)
[garantir] que, até 31 de Dezembro de 2000, a Alitalia se abst[ém] de propor tarifas inferiores às propostas pelos seus concorrentes relativamente a uma oferta equivalente nas ligações por si exploradas;
8)
[garantir] que a Alitalia cederá a sua participação na Mal[é]v, o mais tardar até […];
9)
[garantir] que a Alitalia completará a execução do seu plano de reestruturação, comunicado à Comissão em 29 de Julho de 1996 e adaptado em 26 de Junho de 1997, em especial no que diz respeito à satisfação dos objectivos de produtividade, rentabilidade e saneamento financeiro referidos na parte VI;
10)
[apresentar] à Comissão, até ao fim do mês de Março de 1998, Março de 1999, Março de 2000 e Março de 2001, […] um relatório anual sobre o adiantamento do plano de reestruturação, sobre a situação económica e financeira da Alitalia e sobre o respeito das presentes condições. O relatório incluirá uma descrição (tipologia e identidade dos co-contratantes) dos acordos de cooperação comercial ou operacional assinados pela Alitalia durante o exercício concluído. A Comissão mandará verificar, caso aplicável, as informações contidas em cada relatório por um consultor independente escolhido pela Comissão após consulta das autoridades italianas.»
Tramitação processual
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 30 de Novembro de 2001, a Alitalia Interpôs o presente recurso.
Além disso, em 13 de Fevereiro de 2002, a Alitalia Intentou uma acção de indemnização, destinada a obter a reparação do prejuízo que sofreu em razão da adopção da decisão de 1997 e da decisão recorrida. Acabou, porém, por desistir desta acção e o processo foi cancelado no registo por despacho do presidente da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Abril de 2003, Alitalia/Comissão (T-35/02, não publicado na Colectânea).
Por carta de 19 de Junho de 2002, a Comissão informou a República Italiana da sua decisão respeitante aos auxílios de Estado registados sob as referências C 54/96 e N 318/02, relativos, respectivamente, ao pagamento da terceira prestação do auxílio à reestruturação a favor da companhia Alitalia, aprovado pela Comissão em 18 de Julho de 2001, e a uma nova operação de recapitalização no montante de 1432 milhões de euros (a seguir «decisão de 19 de Junho de 2002»). A decisão de 19 de Junho de 2002 foi rectificada pela Decisão C (2002) 3151 final de 27 de Agosto de 2002 e objecto de uma comunicação publicada no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias,
de 4 de Outubro de 2002 (
JO C 239, p. 2
). Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 21 de Novembro de 2002, a Air One SpA, uma companhia aérea italiana, pediu a anulação da decisão de 19 de Junho de 2002, (T-344/02). A Alitalia foi admitida a intervir neste processo em apoio das conclusões da Comissão.
Por requerimento conjunto de 5 de Setembro de 2002, as partes pediram a suspensão do presente processo. Este último foi suspenso até 30 de Novembro de 2002, por despacho do Tribunal de 19 de Setembro de 2002.
Foi publicada uma rectificação à decisão recorrida no Jornal Oficial de 8 de Abril de 2003 (
JO L 90, p. 54
). Por um lado, a última frase do considerando 20 da decisão recorrida, onde estava indicado que o valor de 0,75 bilião de liras para o conjunto dos custos de insolvência tinha sido aceite, foi suprimida. Por outro lado, na última frase do considerando 22 da decisão recorrida, os dados relativos ao valor da participação do IRI na Alitalia em 31 de Dezembro de 2000 foram alterados.
Por carta de 10 de Março de 2004, o Tribunal de Primeira Instância convidou a Alitalia a tomar posição sobre a alegação, que figura na tréplica apresentada pela Comissão em 24 de Abril de 2004, segundo a qual já não tinha interesse em prosseguir o processo que havia intentado. A Alitalia respondeu a este pedido através da carta de 1 de Abril de 2004.
Com base no relatório do juiz-relator, o tribunal decidiu dar início à fase oral e colocou questões escritas à Alitalia e à Comissão, no quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do seu Regulamento de Processo. As partes responderam no prazo estabelecido para o efeito.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 24 de Outubro de 2006.
Conclusões das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a despacho recorrido na íntegra;
—
subsidiariamente, anular o artigo 1.
o
do despacho recorrido na parte em que a Comissão subordina a compatibilidade da dotação de capital controversa ao respeito das condições impostas na decisão de 1997;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Quanto à admissibilidade
A —
Argumentos das partes
Na tréplica, a Comissão sustenta que a Alitalia deixou de ter interesse no recurso.
Em primeiro lugar, a Comissão alega que a recapitalização da Alitalia foi integralmente autorizada e realizada, a partir do momento em que, pela decisão de 19 de Junho de 2002, não opôs objecções ao pagamento da terceira e última prestação do auxílio. Por conseguinte, a Alitalia não retira qualquer benefício da anulação da decisão recorrida. Pelo contrário, essa anulação privaria a decisão de 19 de Junho de 2002 da respectiva base jurídica.
Em segundo lugar, a Comissão observa que o presente recurso não pode facilitar uma acção de indemnização, porquanto a Alitalia desistiu da acção no processo T-35/02, que intentou exactamente para esse efeito.
Em último lugar, ao mesmo tempo que sublinha o facto de a Air One ter interposto recurso, registado sob a referência T-344/02 e ainda pendente no Tribunal de Primeira Instância, contra a decisão de 19 de Junho de 2002, a Comissão observa que a Alitalia foi admitida a intervir nesse processo em apoio das suas conclusões. A Comissão considera, portanto, que se a Alitalia pretende preservar a decisão de 19 de Junho de 2002 deve retirar dela as consequências relativas ao presente recurso.
Na sua resposta de 1 de Abril às questões do Tribunal sobre as afirmações da Comissão relativas à sua alegada perda de interesse em agir, a Alitalia sustenta que um acórdão que declarasse que a dotação de capital controvertida não era um auxílio de Estado lhe permitia aspirar, no futuro, a um auxílio desse tipo. Ao invés, a decisão recorrida retirava lhe essa possibilidade, uma vez que, em princípio, já não lhe podia ser concedido outro auxílio. Além disso, um acórdão dessa natureza teria como consequência que o pagamento da terceira prestação da dotação de capital controversa não tinha de ser submetida a autorização prévia da Comissão.
Além disso, segundo a Alitalia, o acórdão que o Tribunal de Primeira Instância irá proferir no presente processo terá efeitos sobre o processo T-344/02. Diversos fundamentos da Air One seriam rejeitados se a dotação de capital controversa deixasse de ser qualificada de auxílio de Estado.
Por último, a Alitalia alega que a desistência no processo T-35/02 não a impede de intentar nova acção, uma vez que o respectivo prazo para o efeito ainda não expirou. Em qualquer das hipóteses, um acórdão de anulação no presente processo reforçaria a sua posição na eventualidade de intentar nova acção de indemnização para obter a reparação dos danos decorrentes da decisão recorrida.
B —
Apreciação do Tribunal
No quadro do exame da admissibilidade do presente recurso, importa recordar que, segundo jurisprudência assente, um recurso de anulação interposto por uma pessoa colectiva ou singular só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado. Esse interesse deve ser existente e actual (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Abril de 2005, Sniace/Comissão,
T-141/03, Colect., p. II-1197
, n.
o
25 e jurisprudência aí citada).
Tal interesse só existe se a anulação desse acto for susceptível, por si próprio, de ter consequências jurídicas ou, segundo outra fórmula, se o recurso puder, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o interpôs (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Setembro de 2004, MCI/Comissão,
T-310/00, Colect., p. II-3253
, n.
o
44 e jurisprudência aí citada).
A este respeito, cabe recordar que as condições de admissibilidade do recurso se apreciam, com excepção da perda do interesse em agir, no momento da interposição do recurso (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Março de 2002, Shaw e Falla/Comissão,
T-131/99, Colect., p. II-2023
, n.
o
29 e jurisprudência aí citada). Contudo, no interesse da boa administração da justiça, esta consideração relativa ao momento da apreciação da admissibilidade do recurso não pode impedir o Tribunal de Primeira Instância de declarar que já não há que conhecer do mérito no caso de um recorrente que tinha inicialmente interesse em agir ter perdido todo o interesse pessoal na anulação da decisão recorrida devido à ocorrência de um facto posteriormente à interposição do referido recurso. Com efeito, para que um recorrente possa prosseguir um recurso de anulação de uma decisão, é necessário que continue a ter interesse pessoal na anulação da decisão recorrida (v. despacho do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Outubro de 2005, First Data e o./Comissão,
T-28/02, Colect., p. II-4119
, n.
os
36 e 37 e jurisprudência aí citada).
Cabe referir que, na contestação de 25 de Março de 2002, a Comissão não pôs em causa o interesse em agir da Alitalia. De resto, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, n.
o
74, o Tribunal de Primeira Instância tinha declarado o seguinte:
«[…] o facto de a Comissão ter qualificado de auxílio de Estado, na decisão [1997], o investimento do IRI no capital da recorrente lesa manifestamente esta. Com efeito, essa qualificação permitiu à Comissão examinar, na decisão [1997], a compatibilidade da medida com o mercado comum e impor condições que afectam directamente as operações da recorrente.»
Na tréplica, de 24 de Abril de 2003, a Comissão invocou a perda de interesse em agir da Alitalia em razão de factos novos entretanto ocorridos. Trata-se, por um lado, da decisão de 19 de Junho de 2002, na medida em, nela, que a Comissão decide, nomeadamente, não suscitar objecções a respeito do pagamento da terceira prestação do auxílio à Alitalia e, por outro, do despacho de 8 de Abril de 2003, Alitalia/Comissão, já referido no n.
o
19
supra
, através do qual o presidente da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância ordenou o cancelamento do processo T-35/02 no registo, na sequência da desistência da Alitalia.
É verdade que, na decisão de 19 de Junho de 2002, a Comissão decidiu «registar o pagamento da segunda prestação do auxílio concedido à [Alitalia] e autorizada pela decisão de 1997, confirmada em 2001, e não suscitar objecções relativamente ao pagamento da terceira prestação». Por conseguinte, a Alitalia obteve o pagamento da totalidade do auxílio em causa. Deixou também de estar sujeita às condições e aos compromissos que deviam ser respeitados durante o período de aplicação do plano.
Todavia, ao continuar a qualificar a dotação de capital controversa de auxílio de Estado, a decisão recorrida teve por efeito submeter o pagamento da terceira prestação do auxílio à autorização da Comissão. A decisão recorrida serve, assim, de base legal à decisão de 19 de Junho de 2002 na medida em que, nesta última, a Comissão não suscita objecções relativamente a este terceiro pagamento.
Por conseguinte, se o Tribunal de Primeira Instância anulasse a decisão recorrida na parte em que esta qualifica a dotação de capital controvertida de auxílio de Estado, essa anulação teria consequências jurídicas na decisão de 19 de Junho de 2002, a qual ficaria privada de base jurídica.
É verdade que as partes estão em desacordo quanto à natureza precisa dessas consequências.
Segundo a Alitalia, em caso de anulação da decisão recorrida, a decisão de 19 de Junho de 2002 deixaria de ter objecto relativamente ao pagamento das segunda e terceira prestações do auxílio em causa, e os fundamentos aduzidos a este respeito pela Air One, no quadro do seu recurso contra a decisão de 19 de Junho de 2002, no processo T-344/02, tornar-se-iam inoperantes. A Air One deixaria de poder pôr em causa os referidos pagamentos.
Por seu turno, a Comissão alega que, em caso de anulação da decisão recorrida, teria de reexaminar a nova operação de recapitalização da Alitalia de 2002, a fim de determinar se esta última constitui um auxílio de Estado.
Contudo, impõe-se concluir que, em ambos os casos, o recurso da Air One contra a decisão de 19 de Junho de 2002 já não poderia proceder na parte em que respeita aos pagamentos do auxílio em causa, por falta de base jurídica.
A Alitalia continua, portanto, a ter interesse em agir, sem que seja necessário examinar os restantes argumentos invocados a este respeito.
Quanto ao mérito
A Alitalia invoca, no essencial, seis fundamentos. O primeiro baseia-se em vícios processuais, o segundo numa violação do direito de defesa, o terceiro numa violação do artigo 233.
o
CE, por não conformidade da decisão recorrida com o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o quarto numa violação e numa aplicação errada dos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE na utilização do critério do investidor privado, o quinto numa violação do artigo 87.
o
, n.
o
3, CE na fixação das condições do auxílio e o sexto numa violação do artigo 253.
o
CE. Convém tratar em primeiro lugar o sexto fundamento, baseado na violação do dever de fundamentação.
A —
Quanto ao fundamento baseado na violação do dever de fundamentação
Este fundamento divide-se, no essencial, em duas partes, a primeira das quais diz respeito à fundamentação das conclusões da decisão recorrida, e a segunda à fundamentação das condições impostas nesta última.
1.
Fundamentação insuficiente das conclusões da decisão recorrida
a) Argumentos das partes
Após ter recordado a jurisprudência relativa ao dever das instituições fundamentarem os respectivos actos, nomeadamente em matéria de auxílios de Estado, a Alitalia alega que a decisão recorrida não se pode apoiar na decisão de 1997, porquanto o Tribunal de Primeira Instância anulou esta última, o que produziu efeitos retroactivos. Consequentemente, a decisão recorrida deveria retirar dela mesma a sua própria legitimidade.
Ora, da decisão recorrida não resulta com clareza, de forma alguma, que a Comissão tenha aplicado o critério do investidor privado numa economia de mercado. No que respeita à taxa mínima, a Comissão limita-se a estabelecer uma comparação com a situação em causa na decisão Iberia. Na decisão recorrida, não é feita qualquer menção à consulta de investidores financeiros a propósito da última versão do plano de reestruturação. O teor definitivo do programa não tinha sido tomado em consideração. A Alitalia refere, em especial, a aceleração do projecto respeitante à Alitalia Team SpA (companhia de baixos custos), os acordos de assistência em terra (handling), a implementação do projecto de iniciativas tarifárias, os despedimentos de pessoal, outros tantos aspectos cujo impacto podia, segundo ela, ser avaliado, porquanto já haviam decorrido seis meses desde o início da execução do plano.
No que respeita à taxa interna, a Alitalia sustenta que a decisão recorrida é tão pouco transparente que o Tribunal de Primeira Instância terá de recorrer, ele mesmo, a outros elementos para poder fiscalizar a respectiva pertinência. Assim, foram fornecidos muito poucos dados para poder apreciar o cálculo do valor terminal da Alitalia e o dos custos de insolvência que o IRI teria de suportar em caso de liquidação da mesma.
A Alitalia alega que a Comissão podia ter anexado à decisão recorrida o relatório dos seus consultores de Junho de 2001 ou incluir o essencial deste relatório no corpo do texto daquela decisão.
Daí a Alitalia conclui que a decisão recorrida está gravemente enferma de um vício de falta de fundamentação e viola, portanto, o artigo 253.
o
CE.
Ao longo dos seus articulados, a Comissão contesta a existência de uma falta de fundamentação da decisão recorrida. Acrescenta que os fundamentos e os argumentos da Alitalia revelam, pelo contrário, que a fundamentação cumpriu plenamente a sua função, a saber, permitir aos interessados compreender a maneira como a instituição aplicou o Tratado e, sendo caso disso, defender os seus direitos, permitindo ao mesmo tempo ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização jurisdicional.
b) Apreciação do Tribunal
Segundo jurisprudência assente, a questão de saber se a fundamentação de uma decisão satisfaz as exigências do artigo 253.
o
CE deve ser apreciada à luz, não somente do seu teor literal, mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa. Ainda que a Comissão não esteja obrigada a responder, na fundamentação de uma decisão, a todas as questões de facto e de direito suscitadas pelos interessados no decurso do procedimento administrativo, deve tomar em consideração todas as circunstâncias e todos os elementos relevantes do caso, a fim de permitir ao tribunal comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade e dar a conhecer, tanto aos Estados-Membros como aos cidadãos interessados as condições em que aplicou o Tratado (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Junho de 1998, British Airways e o./Comissão,
T-371/94 e T-394/94, Colect., p. II-2405
, n.
o
94 e jurisprudência aí citada).
A resposta à questão de saber se um acto comunitário satisfaz o dever de fundamentação previsto pelo artigo 253.
o
CE depende da natureza do acto em causa e do contexto em que foi adoptado. Assim, quando o interessado esteve estreitamente associado ao processo de elaboração da decisão impugnada e conhece, portanto, as razões pelas quais a administração entendeu não dever dar seguimento favorável ao seu pedido, a extensão do dever de fundamentação é função do contexto assim criado por tal. Em tal hipótese, as exigências da jurisprudência na matéria são fortemente atenuadas (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Junho de 1997, Tiercé Ladbroke/Comissão,
T-504/93, Colect., p. II-923
, n.
o
52 e jurisprudência aí citada).
Para efeitos do exame da exigência de fundamentação no presente contexto, cumpre precisar que o procedimento de controlo dos auxílios de Estado é instaurado relativamente ao Estado-Membro responsável pela concessão do auxílio e que os interessados na acepção do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, entre os quais figura o beneficiário do auxílio, não podem exigir a participação num debate contraditório com a Comissão como o que existe a favor do referido Estado-Membro (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão,
T-198/01, Colect., p. II-2717
, n.
o
61 e jurisprudência aí citada).
É à luz destes princípios que se deve apreciar se a fundamentação da decisão recorrida responde às exigências do artigo 253.
o
CE.
A este respeito, deve referir-se que os factos e as considerações com importância essencial na economia da decisão recorrida e que permitem conhecer as condições em que a Comissão fez uma nova aplicação do critério do investidor privado numa economia de mercado, na sequência da anulação da decisão de 1997 pelo Tribunal de Primeira Instância, decorrem da decisão recorrida (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão,
T-374/94, T- 375/94, T-384/94 e T-388/94, Colect., p. II-3141
, n.
o
95).
No que respeita à fundamentação do cálculo da taxa mínima, há que começar por remeter para os considerandos 24 a 29 da decisão recorrida, nos quais estão descritas as razões atinentes à situação específica da Alitalia que justificam fixar a taxa mínima em 30%. Antes de enunciar os riscos inerentes à empresa, o considerando 25 da decisão recorrida começa nestes termos:
«No presente caso, com base nas informações à sua disposição, e em especial no relatório do [seus consultores], a Comissão considera que a taxa mínima se situa em torno dos 30%, tendo em conta a importância do montante em questão e sobretudo os riscos inerentes à operação. Esta taxa — de, pelo menos, 30% — tem efectivamente em conta a possibilidade de o plano de reestruturação não ter o desenvolvimento previsto e o rendimento efectivo do investimento acabar por ser afinal sensivelmente inferior. De resto, a taxa só pode ser superior ao custo dos capitais próprios se este último não tiver em conta todos os riscos relativos à companhia. Ora, apesar dos melhoramentos resultantes das adaptações introduzidas no plano em Fevereiro e Junho de 1997 e notificadas à Comissão em 26 de Junho de 1997, a Alitalia é uma empresa cujo risco específico continua a ser muito elevado […]»
Além disso, nos considerandos 30 e 31 da decisão recorrida, a Comissão fundamenta a taxa mínima fixada no caso vertente por comparação com a que havia determinado na decisão Iberia (v. n.
os
109 a 111
infra
).
Por outro lado, a decisão recorrida contém uma fundamentação de natureza formal quanto à tomada em consideração da última versão do plano de reestruturação na avaliação da taxa mínima.
Com efeito, o considerando 27 da decisão recorrida expõe:
«As últimas alterações que as autoridades italianas introduziram no plano em Junho de 1997 — transmitidas oficialmente à Comissão em 26 de Junho — não são de molde a invalidar o cálculo do valor da [taxa mínima]. Para além da decisão das autoridades italianas de fazer suportar pela Alitalia o custo da reforma antecipada do pessoal, essas alterações incluem também a redução, a um ritmo mais rápido do que previsto, das despesas da empresa mediante a aceleração da transferência do pessoal da Alitalia para a Alitalia Team, uma redução de 2,8 a 2,75 biliões de liras do montante total da injecção de capital, e a cessão da participação da Alitalia na companhia húngara Malév e em seis aeroportos regionais italianos. Estas alterações reduzem incontestavelmente os riscos inerentes à operação e aumentam a rentabilidade da injecção de capital mas não deixam de ser marginais e revelam-se muito menos incisivas que as primeiras alterações introduzidas no plano de reestruturação pelas autoridades italianas em Fevereiro de 1997. Com efeito, as alterações de Junho de 1997 têm um efeito limitado nos principais resultados do plano e nos dividendos esperados pelos accionistas […]»
Seguidamente, a decisão recorrida contém um quadro onde é avaliada essa incidência. Também quanto a este ponto, a decisão recorrida se encontra, mais uma vez, fundamentada.
No que respeita à fundamentação do cálculo da taxa interna, a mesma figura nos considerandos 19 a 23 da decisão recorrida, que expõem os elementos em que a Comissão se baseou para o seu apuramento, nomeadamente, no considerando 20 no que respeita aos custos de insolvência e no considerando 22 no que respeita ao valor terminal.
Por outro lado, deve sublinhar-se que a Alitalia tinha sido estreitamente associada ao procedimento que terminou com a adopção da decisão de 1997, procedimento esse que não foi anulado pelo Tribunal de Primeira Instância (v. n.
os
96 a 101
infra
). Em especial, a Alitalia tinha tido acesso aos segundo e terceiro relatórios dos consultores da Comissão, os quais fornece em anexo à petição inicial no presente processo.
No que respeita à afirmação da Alitalia de que a Comissão poderia ter anexado o relatório dos seus consultores de 1 de Junho de 2001 à decisão recorrida, a mesma não é pertinente para sustentar, no caso vertente, o argumento de falta de fundamentação. Na medida em que a referida afirmação visa uma violação do direito de defesa, será examinada no quadro dos n.
os
164 a 177
infra
.
Além disso, importa ter em conta o facto de que a decisão recorrida foi adoptada posteriormente à decisão de 1997 e a um acórdão do Tribunal de Primeira Instância que anula essa decisão, o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão,
C-56/93, Colect., p. I-723
, n.
o
87). No referido acórdão Alitalia I, são descritos os factos na origem do litígio (n.
os
1 a 12), o procedimento administrativo que conduziu à adopção da decisão de 1997 (n.
os
13 a 35) e o conteúdo da decisão de 1997 (n.
os
36 a 48). Por conseguinte, a decisão recorrida foi adoptada num contexto bem conhecido da recorrente (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Olsen/Comissão,
T-17/02, Colect., p. II-2031
, n.
o
97).
Consequentemente, no que respeita aos elementos mencionados pela Alitalia nesta primeira parte do fundamento, a saber, a determinação da taxa mínima e da taxa interna, e, em definitivo, a aplicação do critério do investidor privado numa economia de mercado, cabe concluir que a decisão recorrida contém uma fundamentação suficiente.
Quanto ao resto, na medida em que a Alitalia contesta o mérito da fundamentação do cálculo da taxa mínima e da taxa interna, há que remeter para os n.
os
178 a 370
infra
.
2.
Falta de fundamentação, na decisão recorrida, das condições impostas na decisão de 1997
a) Argumentos das partes
A Alitalia sustenta que a decisão recorrida é desprovida de fundamentação no que respeita às condições que subordinam a compatibilidade da dotação de capital controvertida com o mercado comum. Acrescenta que a Comissão não pode pretender que os fundamentos invocados em 1997 continuem válidos em 2001, porquanto a diferença entre a taxa mínima e a taxa interna já não era de 10% mas apenas de 3,9%. A decisão recorrida não contém qualquer avaliação a este respeito. A Alitalia precisa que não contesta as condições tal como estas foram impostas na decisão de 1997, mas sustenta a impossibilidade de a Comissão voltar a impor as mesmas condições no quadro da decisão recorrida sem fornecer uma fundamentação adequada para esse efeito.
A Comissão responde que procedeu a uma fundamentação por remissão, como atestam os considerandos 1 a 36 da decisão recorrida. Por outro lado, as condições constituem, na realidade, compromissos das autoridades italianas e não são imputáveis à Comissão, pelo que não é necessária qualquer fundamentação a este respeito. A Comissão acrescenta que, embora a fundamentação da decisão recorrida tenha sido efectuada por reenvio, tal não impediu a Alitalia de ter conhecimento da mesma.
b) Apreciação do Tribunal
As condições que subordinam a compatibilidade da dotação de capital controvertida com o mercado comum, tal como figuravam na decisão de 1997, estão reproduzidas no considerando 1 da decisão recorrida. Por outro lado, no considerando 36 da decisão recorrida, a Comissão remete, para efeitos da fundamentação, expressamente «para os pontos relativos da fundamentação da decisão de 1997».
Cabe sublinhar, a este respeito, que a Alitalia afirma não contestar manifestamente as condições tal como estas foram impostas na decisão de 1997, mas sustenta a impossibilidade de a Comissão voltar a impor as mesmas condições no quadro da decisão recorrida, sem fornecer uma fundamentação adequada para esse efeito.
Por conseguinte, impõe-se concluir que a segunda parte deste fundamento, suscitado de modo genérico pela Alitalia, não tem como objecto o aspecto formal, que esta não contesta, mas o mérito dos argumentos que, na decisão recorrida, servem de fundamento à aplicação das mesmas condições que haviam sido impostas na decisão de 1997. A referida parte do fundamento deverá, portanto, ser examinada no quadro dos n.
os
399 a 418
infra
. Sendo caso disso, serão igualmente feitas considerações no quadro do exame de cada uma das referidas condições, em resposta a determinadas críticas pontuais à fundamentação formuladas pela Alitalia fora do quadro do presente fundamento.
Por conseguinte, a Alitalia não provou, no âmbito deste fundamento de carácter geral, uma falta de fundamentação da decisão recorrida, pelo que o mesmo deve ser rejeitado na íntegra.
B —
Quanto ao fundamento baseado na violação do artigo 233.
o
CE
A Alitalia invoca a violação do artigo 233.
o
CE, simultaneamente, no quadro da primeira parte do seu primeiro fundamento, por não abertura de um novo procedimento de exame, e no quadro do seu terceiro fundamento. Convém por isso examiná-los conjuntamente.
1.
Argumentos das partes
A Alitalia alega que, na sequência de um acórdão de anulação, a instituição recorrida está obrigada, por força do artigo 233.
o
CE, a tomar as medidas necessárias para eliminar os efeitos das ilegalidades declaradas provadas, o que, no caso de um acto já executado, pode implicar a reposição da parte recorrente na situação em que se encontrava antes do acto.
Segundo a Alitalia, resulta de jurisprudência assente que o artigo 233.
o
CE impõe à instituição que execute o acórdão de anulação, tendo em conta não apenas o dispositivo como os respectivos fundamentos e apreciando minuciosamente os efeitos do referido acórdão nas fases precedentes do procedimento. A instituição só pode retomar esse procedimento na fase em que o vício censurado pelo juiz ocorreu, se se tratar de um vício de forma ou de processo. Quando não disponha dos elementos de instrução necessários para proceder a uma nova apreciação do caso examinado, a instituição tem a obrigação de reabrir o procedimento
ab initio
.
Ora, no caso vertente, os vícios censurados pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, têm carácter substantivo, pelo que a Comissão está obrigada a reabrir um novo procedimento de exame.
Em apoio desta afirmação, a Alitalia começa por alegar que o Tribunal de Primeira Instância censurou as apreciações de fundo da Comissão em dois pontos essenciais, a saber, a não tomada em consideração, por um lado, dos custos de insolvência e, por outro, da última versão do plano de reestruturação apresentada em Junho de 1997.
Além disso, segundo a Alitalia, a Comissão devia, em qualquer das hipóteses, reabrir o procedimento formal de exame previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, pois não só não dispunha de um leque completo e não controverso de elementos de instrução como a apreciação da compatibilidade do auxílio com mercado comum suscitava sérias dificuldades que não tinham sido ultrapassadas durante a fase preliminar. Em especial, a Alitalia considera que era necessário realizar uma nova sondagem junto dos investidores institucionais para determinar a taxa mínima. A necessidade de adquirir novos elementos de análise implicava também, segundo ela, o recurso, pela Comissão, a uma nova peritagem técnica que assegurasse um debate contraditório com a Alitalia e as autoridades italianas.
A Comissão tinha também violado o artigo 233.
o
CE, ao deformar manifestamente o conteúdo do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, que não era respeitado pela decisão recorrida.
Assim, na decisão recorrida, os custos de insolvência estavam avaliados em 0,75 bilião de ITL, quando, segundo o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, se elevavam a 1,140 bilião de ITL. Esse valor de 0,75 bilião de ITL não tinha sido objecto de um debate contraditório, não figurava na decisão de 1997 e não tinha sido aceite pela Alitalia.
Quanto à última versão do plano de reestruturação, a Alitalia sustenta que, a fim de respeitar o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, ao refazer os cálculos para ter em conta essa versão, a Comissão tinha a obrigação de tomar como ponto de partida a ideia, entretanto irrefutável, de que essa versão melhorava a rentabilidade da operação controvertida e reduzia os respectivos riscos. A Alitalia alega que a taxa interna devia, consequentemente, ser aumentada e a taxa mínima diminuída.
Em particular, a Comissão não havia quantificado a incidência, em termos de risco, das últimas modificações introduzidas no plano de reestruturação. Por este motivo, a taxa mínima tinha-se mantido intacta. Além disso, a Comissão não recomeçara as etapas que a haviam conduzido a fixar inicialmente essa taxa em 30%. Do mesmo modo, não tinha modificado a sua apreciação quanto à correspondência das situações respectivas da Alitalia e da Iberia nem tinha procedido a uma nova consulta.
No que respeita à taxa interna, a Alitalia observa que a taxa de 26,1% que figura no considerando 23 da decisão recorrida é idêntica à obtida no termo do cálculo anexado pela Comissão à tréplica, no processo T-296/97. Esta taxa tinha sido, portanto, simplesmente «reciclada» na decisão recorrida e não reflectia todos os elementos da última versão do plano de reestruturação.
Por outro lado, as considerações do Tribunal relativas à falta de fundamentação da transposição para a Alitalia, na decisão de 1997, da taxa mínima aplicada na decisão Iberia punham a em causa a própria base do raciocínio da Comissão. Segundo a Alitalia, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o Tribunal não se limitou a censurar a decisão de 1997 por insuficiência de fundamentação. Criticou o próprio recurso à comparação entre a Alitalia e a Iberia. O Tribunal sublinhou uma verdadeira contradição entre, por um lado, a opção da Comissão de aplicar à Alitalia a taxa mínima aplicada na decisão Iberia e, por outro, as apreciações da Comissão e dos seus consultores acerca dos riscos menores que o plano de reestruturação da Alitalia apresentavam comparativamente ao da Iberia. Consequentemente, o Tribunal tinha declarado que não se justificava fixar uma taxa mínima aplicável à Alitalia em 30% por referência à que tinha sido aplicada à Iberia. Por conseguinte, a decisão recorrida contradizia implicitamente o referido acórdão Alitalia I, em vez de o executar, como lhe impunha o artigo 233.
o
CE. Ao elaborar nova fundamentação para essa taxa mínima desproporcionada, a Comissão cria justificações novas que nunca tinha exprimido durante o procedimento administrativo e que o Tribunal deve, portanto, rejeitar.
A Comissão alega que as acusações formuladas pela Alitalia se baseiam numa má compreensão do alcance e dos efeitos do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, bem como das obrigações que decorrem para a Comissão do artigo 233.
o
CE. A anulação proferida pelo Tribunal de Primeira Instância respeita unicamente à apreciação final efectuada pela Comissão e não ao procedimento de exame que conduziu à adopção da decisão de 1997. A ilegalidade da referida decisão não se estende, portanto, aos actos preparatórios, pelo que a Comissão podia, e até devia, retomar o procedimento de exame no ponto preciso em que a ilegalidade se verificou, isto é, no momento da adopção definitiva daquela mesma decisão.
Em especial, o Tribunal limitou-se, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a censurar um vício de fundamentação, sem contradizer que as situações da Alitalia e da Iberia podiam ser comparáveis. De resto, a opção por manter uma taxa mínima de 30%, na decisão recorrida, assenta na situação da própria Alitalia e não resulta de uma remissão pura e simples para o caso Iberia.
Decorre do considerando 20 da decisão recorrida que os custos de insolvência foram incluídos no cálculo da taxa interna. A Comissão recorda que o quadro por ela elaborado no âmbito do processo T-296/97, e reproduzido pela Alitalia em anexo à petição inicial no presente processo, já registava a inclusão desses custos no cálculo da taxa interna. A Comissão explica ter pressuposto que a Alitalia concordava com o montante de 0,75 bilião de ITL, visto esta última não o ter contestado no âmbito do processo T-296/97 apesar de o ter mencionado nos seus articulados nesse processo. Verifica não ser esse o caso, mas afirma que este facto é irrelevante porquanto não serviu para fundamentar o raciocínio exposto na decisão recorrida. Por outro lado, a Comissão precisa que as razões que a levaram a fixar o montante desses custos em 0,75 bilião de ITL constam do considerando 20 da decisão recorrida e tinham sido expostas nos relatórios dos seus consultores de 21 de Fevereiro e 18 de Junho de 1997, apresentados pela Alitalia em anexo à petição inicial.
A Comissão afirma ter procedido ao reexame da taxa interna e da taxa mínima à luz das modificações introduzidas na última versão do plano de reestruturação. Observa que a taxa interna, que se elevava a 20% na decisão de 1997, foi fixada em 26,1% na decisão recorrida, após inclusão dos custos de insolvência no seu cálculo. Nos considerandos 19 a 23 da decisão recorrida, a Comissão tinha precisado os elementos pertinentes desse cálculo.
Seguidamente, a Comissão sublinha que a determinação da taxa mínima depende, nomeadamente, de elementos subjectivos, como a atitude do investidor face ao risco, de forma que qualquer nova consulta efectuada
a posteriori
teria sido falseada pelo conhecimento da evolução do sector em geral e da empresa em causa em particular. Não obstante, os consultores da Comissão tinham efectivamente tomado em consideração as modificações introduzidas no plano de reestruturação e estimado que os seus efeitos económicos e financeiros não eram de natureza a alterar a taxa mínima, fixada originalmente em 30%.
A Comissão recorda ainda que a fixação da taxa mínima exigida por um investidor privado pressupõe uma previsão e não uma avaliação
a posteriori
. Daqui resulta que os resultados do ano de 1997 não podiam ser tomados em consideração.
A Comissão alega que, em qualquer das hipóteses, mesmo em presença de um vício de fundo no acto anulado, é possível basear uma nova decisão num procedimento de exame realizado anteriormente, quando os factos a apreciar sejam rigorosamente os mesmos que os já examinados na decisão inicial. Sustenta, a este respeito, que teria sido irrealista efectuar, em 2001, um novo inquérito junto dos investidores institucionais, para determinar retrospectivamente a taxa mínima que estes teriam considerado apropriada se se tivessem pronunciado em 1997 à luz das últimas modificações do plano de reestruturação.
2.
Apreciação do Tribunal
Nos termos do artigo 233.
o
CE, a instituição de que emane o acto anulado, deve tomar as medidas necessárias à execução do acórdão de anulação.
Para dar cumprimento ao acórdão e executá-lo plenamente, as instituições são obrigadas a respeitar, não apenas a sua parte decisória, mas igualmente a motivação que conduziu a ele e que constitui o seu fundamento necessário, na medida em que a referida motivação é indispensável para determinar o sentido exacto do que foi estabelecido na parte decisória. Com efeito, é esta motivação que, por um lado, identifica exactamente a disposição considerada ilegal e, por outro lado, revela as razões exactas da ilegalidade declarada na parte decisória e que as instituições em causa devem tomar em consideração ao substituir o acto anulado (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1988, Asteris e o./Comissão,
97/86, 99/86, 193/86 e 215/86, Colect., p. 2181
, n.
o
27).
O procedimento que visa substituir tal acto pode assim ser retomado no ponto exacto em que a ilegalidade ocorreu (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Outubro de 2000, Industrie des poudres sphériques/Conselho,
C-458/98 P, Colect., p. I-8147
, n.
o
82 e jurisprudência aí citada).
Segundo jurisprudência assente, a anulação de um acto comunitário não afecta necessariamente os actos preparatórios (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Novembro de 1998, Espanha/Comissão,
C-415/96, Colect., p. I-6993
, n.
o
32; v. igualmente, neste sentido, acórdão de 13 de Novembro de 1990, Fedesa e o.,
C-31/88, Colect., p. I-4023
, n.
o
34). A anulação de um acto que põe termo a um procedimento administrativo que compreende diversas fases não implica necessariamente a anulação de todo o procedimento que precedeu a adopção do acto impugnado independentemente dos fundamentos, de mérito ou processuais, do acórdão de anulação (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Outubro de 1998, Industrie des poudres sphériques/Conselho,
T-2/95, Colect., p. II-3939
, n.
o
91 e jurisprudência aí citada).
Quando os actos de instrução permitam uma análise exaustiva da compatibilidade do auxílio, a análise efectuada pela Comissão seja incompleta e redunde na ilegalidade da decisão, o procedimento que visa substituir esta decisão pode ser retomado nesse ponto, procedendo-se a uma nova análise dos actos de instrução (v., neste sentido, acórdão Espanha/Comissão, já referido no n.
o
100
supra
, n.
o
34).
É à luz destes princípios enunciados pela jurisprudência que se deve verificar, no dispositivo do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, que contém uma decisão de anulação, se, na decisão recorrida, a Comissão tomou medidas de execução do acórdão e, neste quadro, examinar, nomeadamente, se os fundamentos desse acórdão obrigavam ou não a Comissão a recomeçar o procedimento
ab initio
.
A este respeito, importa começar por sublinhar que, contrariamente ao que afirma a Alitalia, a jurisprudência não subordina a possibilidade de não retomar todo o procedimento que antecede a adopção de um acto adoptado em substituição de outro à condição de este último ter sido anulado por vícios de processo (acórdão Industrie des poudres sphériques/Conselho, já referido no n.
o
100
supra
, n.
o
91).
No acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou claramente que «[o] método aplicado pela Comissão na decisão [de 1997] não poderá ser criticado enquanto tal» (n.
o
99). Não obstante, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão de 1997 com fundamento em que esta última estava viciada de «falta de fundamentação na medida em que ret[inha] para o investimento do IRI a mesma taxa mínima que a determinada na decisão Iberia» (n.
o
137). Além disso, anulou a decisão de 1997 com fundamento em que a Comissão tinha cometido dois erros manifestos de apreciação ao considerar, em primeiro lugar, «com base nos fundamentos avançados na decisão [de 1997], que os custos de insolvência relativos aos empréstimos concedidos pela Cofiri [que é uma sociedade do grupo IRI] deviam ser excluídos do cálculo da taxa interna» (n.
o
150) e, em segundo lugar, «que as modificações introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997, que, segundo confessou, reduziam ainda os riscos inerentes a esse plano e melhoravam a rentabilidade da empresa, não tinham qualquer incidência no cálculo da taxa mínima e da taxa interna e, portanto, na apreciação do ponto de saber se o investimento do IRI satisfazia o critério do investidor privado» (n.
o
169).
Cabe examinar os motivos que conduziram o Tribunal de Primeira Instância a estas conclusões no referido acórdão Alitalia I.
No que respeita, em primeiro lugar, à falta de fundamentação relativa à fixação da taxa mínima, deve observar-se que, antes de examinar este fundamento aduzido pela recorrente, o Tribunal de Primeira Instância apreciou e rejeitou as acusações desta última relativas aos elementos em que a Comissão e os seus consultores se tinham baseado para fixar a taxa mínima. Em particular, o Tribunal sublinhou que «nenhum elemento avançado pela recorrente permit[ia] pôr em dúvida que os peritos que [tinham sido] consultados [pelos consultores da Comissão] não dispunham das informações necessárias para avaliar a taxa mínima no caso em apreço» (n.
o
121).
No quadro do seu exame da falta de fundamentação, após ter recordado as considerações que tinham levado a Comissão a fixar a taxa mínima em 30% na decisão Iberia (n.
o
128), o Tribunal de Primeira Instância salientou que, ao longo de todo o procedimento administrativo, a recorrente sustentara que a sua situação não era comparável à da Iberia, insistindo, nomeadamente, no facto de os elementos de incerteza que caracterizavam o processo Iberia não se verificarem no seu caso (n.
o
131). Todavia, o Tribunal referiu que «a Comissão não explic[ara], na decisão [de 1997], porque é que julgava necessário aplicar ao investimento do IRI a mesma taxa mínima de 30% que tinha retido na decisão Iberia, quando as declarações feitas na decisão [1997] leva[vam] a pensar, nomeadamente, que vários factores de risco [tinham conduzido] a Comissão, na decisão Iberia, a fixar a taxa mínima a esse nível ‘muito elevado e bastante superior às taxas apuradas no mercado’ não estavam presentes ou estavam-no em menor medida no caso Alitalia» (n.
o
136). Daqui o Tribunal concluiu que a decisão de 1997 estava viciada de falta de fundamentação.
Decorre do exame deste primeiro fundamento de anulação que o mesmo não põe em causa o procedimento de exame que conduziu à fixação da taxa mínima em 30%. Contrariamente ao que afirma a Alitalia, o Tribunal também não considerou que a taxa mínima não pudesse ser fixada em 30% nem invalidou todas as comparações entre a Iberia e a Alitalia. Daqui resulta que este primeiro fundamento de anulação da decisão de 1997 pelo Tribunal não obstava a que o acto fosse refeito com base nos elementos disponíveis, dotando-o de uma fundamentação mais circunstanciada.
Ora, na decisão recorrida, após se ter alongado a descrever, nos considerandos 25 a 29, as razões, fundadas na situação específica da Alitalia, que justificavam a fixação da taxa mínima em 30% e referido, no considerando 30, que esta taxa era idêntica à que tinha fixado na decisão Iberia, a Comissão expõe os motivos pelos quais «os riscos inerentes à injecção de capital de que beneficiou a Alitalia em Julho de 1997 são pelo menos tão elevados como os inerentes à injecção de capital de que beneficiou a Iberia em Janeiro de 1996». A Comissão prossegue a comparação no considerando 31 da decisão recorrida.
A este respeito, relativamente à situação social das duas empresas evocada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a Comissão passa a indicar que a mesma «pode aproximar as duas companhias aos olhos do investidor». Sublinha que «[este] poderia provavelmente observar que, em ambos os casos, os parceiros sociais se comprometeram a aceitar, em certa medida, melhoramentos da produtividade e uma diminuição dos custos de produção, mas [que] teria também em conta, sobretudo, os conflitos sociais que caracterizaram a vida das duas companhias aéreas nos anos anteriores à injecção de capital, bem como a necessidade que ambas têm de transformar a sua cultura de empresa, adaptando às novas condições do mercado» (considerando 31 da decisão recorrida).
Seguidamente, no que respeita ao carácter realista do plano de reestruturação da Alitalia por oposição à incerteza que tinha caracterizado a recapitalização da Iberia, diferença igualmente evocada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a Comissão explica, ainda no considerando 31 da decisão recorrida, que «os factores de risco inerentes à situação da Iberia são amplamente contrabalançados aos olhos de um possível investidor pela dupla incerteza que representam para a Alitalia as condições do seu desenvolvimento em Malpensa (parte essencial do plano) e os efeitos da liberalização do mercado interno italiano da aviação civil». A este respeito, recorda que «o mercado interno espanhol da aviação civil foi liberalizado vários anos antes do mercado interno italiano e já era possível em 1996 apreciar os seus efeitos na Iberia, ao passo que os efeitos da abertura do mercado interno italiano na Alitalia eram ainda muito aleatórios em 1997». A Comissão acrescenta que «a Iberia ocupa uma situação privilegiada no mercado dos transportes entre a Europa e a América Latina, enquanto que a Alitalia não dispõe de uma vantagem comparável».
Tendo em conta as considerações precedentes, há que concluir que a Comissão deu cumprimento ao artigo 233.
o
CE, ao fundamentar a decisão recorrida a este respeito.
Em segundo lugar, quanto aos erros manifestos de apreciação, o Tribunal de Primeira Instância começou por referir, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, que «a Comissão afirma[va] que, para efeitos de cálculo da taxa interna, exclui[ra] os custos de insolvência» (n.
o
142). Seguidamente, expôs os motivos que levaram a Comissão a essa exclusão (n.
o
144), antes de os rejeitar e de acrescentar que o raciocínio da Comissão quanto aos custos de insolvência era circular (n.
os
146 a 149). Daí o Tribunal concluiu que «a Comissão comete[ra] um erro manifesto de apreciação ao considerar, com base nos fundamentos avançados na decisão recorrida, que os custos de insolvência relativos aos empréstimos concedidos pela Cofiri deviam ser excluídos do cálculo da taxa interna» (n.
o
150). Seguidamente, o Tribunal rejeitou o argumento da recorrente baseado no cálculo alegadamente errado da taxa interna em razão de a Comissão a ter obrigado a assumir o custo da reforma antecipada de 700 dos seus trabalhadores (n.
os
152 a 156).
Impõe-se concluir que, sem pôr em causa o procedimento de exame nem a exactidão dos dados de base recolhidos durante esse procedimento, em especial os custos de insolvência, o Tribunal de Primeira Instância censurou, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o facto de esses custos não terem sido tomados em consideração no cálculo da taxa interna.
Este erro cometido na selecção e no tratamento final das informações disponíveis podia ser reparado pela inclusão dos referidos custos no cálculo da taxa interna. Por conseguinte, a Comissão teve razão ao indicar, no considerando 20 da decisão recorrida, que havia que proceder a essa inclusão no caso vertente.
A Comissão estima a totalidade dos custos de insolvência em 0,75 bilião de ITL, montante este do qual a Alitalia não pode afirmar que tomou conhecimento pela primeira vez na decisão recorrida, sem ter tido a possibilidade de o discutir. Com efeito, desde o relatório de 21 de Fevereiro de 1997 (fornecido pela Alitalia em anexo à petição inicial e considerado pelo Tribunal como fazendo parte integrante da fundamentação da decisão de 1997), os consultores da Comissão afirmavam, em conclusão da sua análise dos custos de insolvência, que o seu montante não devia ultrapassar 0,75 bilião de ITL, em vez dos 1,140 biliões de ITL avançados pela Alitalia.
A este respeito, impõe-se referir, como admite, de resto, a Alitalia, que o Tribunal de Primeira Instância não se pronunciou, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, acerca da pertinência desse montante de 0,75 bilião de ITL. Todavia, também não avalizou o montante de 1,140 bilião de ITL alegado pela Alitalia como fundamento do seu primeiro recurso (n.
o
138). Por conseguinte, não se pode deduzir do referido acórdão Alitalia I que, para respeitar os fundamentos deste, a Comissão devesse ter em conta este ou aquele montante a título de custos de insolvência.
Por outro lado, a afirmação, contida no considerando 20 da decisão recorrida, segundo a qual a Alitalia teria aceite o montante de 0,75 bilião de ITL, foi suprimida da decisão recorrida através de uma rectificação (v. n.
o
22
supra
).
Além disso, cabe observar que, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
o
150), o Tribunal de Primeira Instância concluiu pela existência de um erro manifesto de apreciação «com base nos fundamentos avançados na decisão [de 1997]». Noutros termos, o Tribunal não excluiu que a Comissão pudesse invocar fundamentos mais pertinentes.
O Tribunal de Primeira Instância recordou ainda que, «no quadro do contencioso de anulação, não [lhe] cabe […] reavaliar a taxa interna para o investimento e apreciar se a referida taxa, na hipótese de os custos de insolvência terem sido incluídos no seu cálculo, ficaria inferior à taxa» (n.
o
151). O Tribunal não excluiu, portanto, que a taxa interna se mantenha abaixo da taxa mínima.
Por conseguinte, atendendo às considerações precedentes, a Comissão respeitou o artigo 233.
o
CE através da decisão recorrida, ao incluir os custos de insolvência no cálculo da taxa interna, sem recomeçar o procedimento de exame
ab initio
.
Por último, no que respeita à tomada em consideração das últimas modificações introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997, o Tribunal de Primeira Instância começou por examinar, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a cronologia dos acontecimentos (n.
os
158 a 161). Seguidamente, indicou os argumentos da Comissão segundo as quais as últimas modificações introduzidas no plano de reestruturação não podiam ter uma incidência decisiva (n.
o
163). O Tribunal rejeitou esta argumentação porquanto respeitava a eventos que ocorreram após a adopção da decisão de 1997 (n.
o
164). Por último, o Tribunal explicou que, tal como descrita pela Comissão, a taxa mínima era directamente proporcional ao risco inerente ao investimento e que a taxa interna exprimia, segundo a Comissão, a rentabilidade fundamental da operação. Todavia, o Tribunal acrescentou que «a própria Comissão [tinha reconhecido] na decisão [de 1997] que as últimas melhorias introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997 reduz[iam] os riscos inerentes ao plano de reestruturação e aumenta[vam] ainda mais a rentabilidade da injecção de capital». Salientou que «[se afigurava, portanto, que essas últimas modificações [eram] susceptíveis de aumentar a taxa interna (rentabilidade acrescida) e de fazer descer a taxa mínima (riscos reduzidos)» (n.
o
167). Nestas condições, o Tribunal considerou que a Comissão deveria ter reavaliado a taxa mínima e a taxa interna com base na última versão do plano de reestruturação para poder apreciar correctamente se o investimento do IRI satisfazia o critério do investidor privado (n.
o
168). Daí o Tribunal concluiu que «a Comissão [tinha cometido] um erro manifesto de apreciação ao considerar que as modificações introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997, que, segundo confessou, reduziam ainda os riscos inerentes a esse plano e melhoravam a rentabilidade da empresa, não tinham qualquer incidência no cálculo da taxa mínima e da taxa interna e, portanto, na apreciação do ponto de saber se o investimento do IRI satisfazia o critério do investidor» (n.
o
169).
Resulta do que precede que, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o erro de apreciação verificado pelo Tribunal de Primeira Instância se situa na fase final da tomada de decisão, após as últimas melhorias introduzidas no plano de reestruturação. O Tribunal não pôs em causa o procedimento de exame, nomeadamente no que respeita à recolha e ao conhecimento dos dados relativos a estas últimas melhorias. Também não se pronunciou sobre a taxa mínima nem sobre a taxa interna calculadas nos relatórios anteriores dos consultores da Comissão. Contrariamente ao que sustenta a Alitalia, o Tribunal não fornece indicações sobre o que essas taxas deviam ser. Ao invés, afirma que não compete ao Tribunal de Primeira Instância, no quadro do contencioso de anulação, «reavaliar a taxa mínima e a taxa interna para o investimento e pronunciar-se sobre a questão de saber se um investidor privado teria sido levado a fazer o investimento que o IRI se propunha fazer no momento da adopção da decisão [de 1997]» (n.
o
170).
A obrigação imposta à Comissão pelo acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, tinha, portanto, como objecto, a tomada em consideração da última versão do plano de reestruturação no cálculo da taxa mínima e da taxa interna. Por conseguinte, há que verificar se a Comissão lhe deu cumprimento.
No que respeita à fixação da taxa mínima, resulta do considerando 27 da decisão recorrida que, para esse efeito, a Comissão teve em conta as modificações do plano respeitantes à assunção, pela Alitalia, do custo da reforma antecipada do pessoal, à redução, à aceleração da transferência do pessoal da Alitalia para a Alitalia Team, à redução de 2,8 a 2,75 biliões de ITL do montante total da injecção de capital, e à cessão da participação da Alitalia na companhia húngara Malév e em seis aeroportos regionais italianos.
Ainda no considerando 27 da decisão recorrida, a Comissão quantificou igualmente a incidência dessas modificações.
Todavia, nos considerandos 25 a 28 da decisão recorrida, a Comissão invocou uma série de circunstâncias que, segundo ela, aumentam os riscos da operação e neutralizam, portanto, os efeitos das modificações em causa.
No que respeita à fixação da taxa interna, a Alitalia deixa subentender que a taxa de 26,1% que figura no considerando 23 da decisão recorrida mais não é que a reprodução de uma taxa já anteriormente fixada pela Comissão. Esta não tinha, portanto, reavaliado essa taxa face a uma leitura da última versão do plano de reestruturação, a despeito do que exigia o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
.
Ora, importa referir que, na decisão de 1997, a Comissão tinha fixado a taxa interna numa percentagem próxima dos 20% (ponto VII, parágrafo oito). Por conseguinte, a taxa de 26,1% não é a reprodução da taxa tida em conta no primeiro procedimento, que terminou com o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
.
Resulta do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, que a Comissão tinha alegado, «[…] na sua tréplica, que essa taxa reavaliada na base da última versão do plano ating[ia] no máximo um nível de 26,1%, incluindo mesmo os custos de insolvência» (n.
o
163). Foi anexado um quadro a esse articulado. O Tribunal de Primeira Instância não teve em conta essa percentagem pela simples razão de que, segundo jurisprudência, «a fim de apreciar a legalidade da decisão recorrida, o Tribunal toma[va] em consideração só os elementos de que a Comissão dispunha no momento em que adoptou a decisão recorrida» e que «[t]oda a argumentação da Comissão que se reporta a eventos que [tinham ocorrido] após a adopção da decisão [de 1997] dev[ia], portanto, ser rejeitada» (n.
o
164).
Daqui resulta que, na fase da tréplica no processo T-296/97, a Comissão já tinha calculado aquela taxa com base na última versão do plano, quantificando-a em 26,1%, mas que, sem a examinar, o Tribunal de Primeira Instância afastara a possibilidade de a ter em conta porquanto a mesma não figurava na decisão de 1997. Não se pode inferir do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, que a referida taxa de 26,1% não tinha em conta a última versão do plano de reestruturação.
Nada impedia, portanto, a Comissão de se reportar, a este respeito, ao quadro por ela elaborado no âmbito do recurso precedente, no processo T-296/97, e reproduzido pela Alitalia em anexo à petição inicial no presente recurso. Não obstante, a Comissão entendeu útil dirigir-se aos consultores a que já havia recorrido antes da adopção da decisão de 1997 e pedir-lhes, nomeadamente, que procedessem «a um cálculo da taxa de rendimento interno da injecção de capital ou a uma avaliação da taxa mínima exigida que tenham em conta a fundamentação do referido acórdão [Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
]» (considerando 10 da decisão recorrida).
No seu relatório de 1 de Junho de 2001, anexado à contestação, os consultores da Comissão indicam que os fluxos mencionados em anexo à tréplica relativa ao processo T-296/97 correspondiam aos fluxos fornecidos pela Alitalia na última versão do plano de Junho de 1997, à excepção do valor terminal da sociedade no final do ano 2000, e isto por razões ligadas à taxa de crescimento da sociedade após esse ano e ao diferente valor atribuído ao fluxo de caixa «normalizado» desse mesmo ano. Por outro lado, os fluxos de caixa negativos resultantes da subscrição dos aumentos de capital previstos para Junho de 1997 (1 bilião de LIT), Março de 1998 (0,5 bilião de ITL) e Março de 1999 (0,25 bilião de ITL) tinham sido actualizados mediante uma taxa sem risco (risk free rate). Além disso, tinham sido previstos dois cenários quanto ao montante da participação do IRI, a saber, 79% ou 86%.
A Comissão indica igualmente, nos considerandos 19 a 23 da decisão recorrida, o modo como obteve a taxa interna de 25,2% ou de 26,1%, consoante a hipótese. Nomeadamente, no considerando 22, precisa a sua maneira de determinar o valor da Alitalia no final do ano 2000.
Daqui resulta que nem os consultores da Comissão nem esta última se contentaram em reproduzir os seus cálculos anteriores.
Por outro lado, resulta também do relatório de 1 de Junho de 2001 que os consultores da Comissão tiveram em conta a redução do aumento de capital, a cessão de outras participações, a aceleração da reestruturação da Alitalia e a assunção, por esta última, do custo do regime da reforma antecipada. Os consultores da Comissão quantificaram os efeitos destas novas hipóteses nos principais dados económicos do plano.
Quanto ao resto, a Comissão não podia ter em conta elementos de que não dispunha quando adoptou a decisão de 1997 (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2002, França/Comissão,
C-482/99, Colect., p. I-4397
, n.
o
71). Por conseguinte, não tinha de tomar em consideração o período do plano de execução decorrido entre a decisão de 1997 e a decisão recorrida.
Em conclusão, no que respeita a este último fundamento de anulação da decisão de 1997 no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a Comissão deu também cumprimento ao artigo 233.
o
CE.
Segundo a jurisprudência citada nos n.
os
98 a 101 e 137
supra
, uma vez que os factos a apreciar são os mesmos que foram apreciados na decisão de 1997 e que o Tribunal de Primeira Instância não censurou o procedimento de exame, a Comissão podia retomá-lo na fase em que o Tribunal detectou a falta de fundamentação e os erros de apreciação. Para dar cumprimento ao artigo 233.
o
CE e respeitar o dispositivo e os fundamentos do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, bastava-lhe fundamentar a escolha da mesma taxa mínima que na decisão Iberia, incluir os custos de insolvência no cálculo da taxa interna e ter em conta a última versão do plano de reestruturação para efeitos do cálculo de ambas essas taxas.
Nenhum dos argumentos apresentados pela Alitalia põe em causa esta conclusão.
Com efeito, no que respeita, em primeiro lugar, ao argumento segundo o qual a Comissão devia reabrir o procedimento formal de exame, na medida em que não dispunha de informações completas não controversas, cabe sublinhar que a Comissão tinha dado início ao procedimento formal de exame do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE em 9 de Outubro de 1996, e que este procedimento havia sido encerrado pela decisão de 1997.
Uma vez que a decisão de 1997 não foi anulada pelo Tribunal de Primeira Instância, o procedimento destinado a substituir esse acto podia, deste modo, ser retomado no ponto preciso em que a ilegalidade tinha ocorrido. A Comissão não estava obrigada, na sequência da anulação da decisão de 1997 pelo Tribunal de Primeira Instância, a recomeçar o procedimento antes do ponto preciso em que a legalidade se tinha verificado (v. n.
o
99
supra
). Ora, no caso vertente, as ilegalidades sancionadas pelo Tribunal não remontam à abertura do referido procedimento.
Seguidamente, no que respeita ao carácter alegadamente indispensável, após as modificações introduzidas no plano de reestruturação pela versão de 26 de Junho de 1997, da publicação de uma nova comunicação no Jornal Oficial e da reabertura do procedimento formal de exame, tendo em vista uma nova consulta dos investidores financeiros e dos peritos, importa observar que nenhuma disposição do Regulamento (CE) n.
o
659/1999, do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.
o
CE] (
JO L 83, p. 1
), prescreve uma reabertura do referido procedimento quando tenham sido introduzidas modificações no projecto inicial em vias de exame formal, estando essas modificações previstas no artigo 7.
o
, n.
os
2 e 3, deste regulamento.
Por outro lado, resulta do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, nomeadamente dos n.
os
123, 133, 143 e 163 a 167, que o Tribunal de Primeira Instância censurou à Comissão o facto de esta não ter fundamentado ou tomado em consideração elementos de que dispunha e de que tinha conhecimento. Uma vez que dispunha dos elementos necessários à nova análise exigida pelo Tribunal, em particular dos últimos melhoramentos introduzidos no plano de reestruturação em Junho de 1997 (n.
o
167), a Comissão não estava obrigada a recomeçar a instrução do processo, nem mesma a completá-la com uma nova consulta dos investidores e dos peritos ou com uma nova peritagem técnica.
A este respeito, contrariamente ao que afirma a Alitalia, decorre do documento apresentado pela Comissão a pedido do Tribunal e que define a missão confiada aos seus consultores após anulação da decisão de 1997, que a Comissão não os tinha encarregado de recolher informações novas mas sim de completar e actualizar o seu relatório precedente, de modo a incluir os custos de insolvência no cálculo da taxa interna e a ter em conta os eventuais efeitos das modificações introduzidas no plano pela última versão de Junho de 1997 no cálculo da taxa interna e da taxa mínima. Na descrição da missão confiada aos consultores da Comissão, está igualmente especificado que estes últimos já tinham efectuado a maior parte do trabalho quando contribuíram para a redacção da tréplica apresentada pela Comissão, em 13 de Julho de 1999, no processo T-296/97.
Além disso, em qualquer dos casos, é contrário à jurisprudência obrigar a Comissão a reabrir o procedimento para recolher elementos posteriores à decisão de 1997. Com efeito, para investigar se o Estado adoptou ou não o comportamento de um investidor prudente numa economia de mercado, há que retroceder à situação em que foram tomadas as medidas de apoio, a fim de avaliar a racionalidade económica do comportamento do Estado, e não efectuar apreciações baseadas em situações posteriores (v. n.
o
137
supra
).
Daqui resulta que a primeira parte do primeiro fundamento, baseado na existência de vícios de processo, bem como o terceiro fundamento, baseado na não conformidade da decisão recorrida com o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, são improcedentes.
C —
Quanto ao fundamento baseado na violação da obrigação de adoptar uma decisão no prazo de dois meses previsto no artigo 4.
o
, n.
o
5 do Regulamento n.
o
659/1999
1.
Argumentos das partes
Na segunda parte do seu primeiro fundamento, a Alitalia alega que, após a anulação do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a Comissão tinha dois meses para adoptar uma decisão, em aplicação do artigo 4.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
659/1999. Ora, a Comissão tinha violado esta obrigação.
A Alitalia acrescenta que o princípio da segurança jurídica seria violado se fosse permitido a uma instituição escolher livremente os prazos de execução de um acórdão que anula uma decisão em matéria de auxílios de Estado. É tanto mais assim quanto, o facto de a Comissão não interposto recurso do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, para o Tribunal de Justiça fez com que esse acórdão tenha adquirido força de caso julgado, pelo que a Alitalia podia considerar a sua situação jurídica definitivamente clarificada.
A inacção da Comissão entre a notificação do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, e a adopção da decisão recorrida tinha, de resto, acarretado a decisão implícita de compatibilidade do auxílio controverso, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
659/1999.
Na réplica, a Alitalia acrescenta que, mesmo admitindo que a Comissão não estava obrigada a reabrir o procedimento formal de exame da opção controversa e que, portanto, o artigo 7.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
659/1999 se aplicava, a duração global do procedimento era, de qualquer forma, excessiva. Com efeito, a Comissão havia necessitado de cerca de dezanove meses, a contar da notificação do projecto de auxílio, para chegar a uma decisão definitiva, no caso vertente. Entre a pronúncia do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra,
e a adopção da decisão recorrida tinha também decorrido um pouco mais de sete meses. Este prazo não era razoável pois a Comissão limitou-se a reavaliar os resultados do procedimento de exame e manteve-se inactiva durante os primeiros quatro meses.
Para a Comissão, é evidente que a premissa em que assenta a segunda parte do primeiro fundamento está errada. O acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, não fez retroceder o procedimento à fase preliminar, mas sim ao termo do procedimento formal de exame. Daqui decorre que a Comissão não estava sujeita ao prazo imperativo de dois meses previsto no artigo 4.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
659/1999, mas ao prazo não peremptório de dezoito meses mencionado no artigo 7.
o
, n.
o
6. No caso vertente, o prazo total de pouco mais de dezasseis meses, necessário à adopção da decisão recorrida, era inferior a este último.
De resto, segundo a Comissão, a jurisprudência reconhece à instituição cujo acto é anulado um prazo razoável para executar o acórdão de anulação. No caso vertente, o prazo de que dispunha a Comissão não pode, portanto, ser inferido automaticamente do artigo 7.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
659/1999. Pelo contrário, há que tomar em consideração a natureza e a importância das medidas necessárias à adopção de uma nova decisão.
Segundo a Comissão, o argumento aduzido pela Alitalia na réplica baseado no facto de ter sido ultrapassado um «prazo razoável» é um fundamento novo. Visto ter sido suscitado tardiamente, o referido argumento é inadmissível e, além disso, desprovido de fundamento.
2.
Apreciação do Tribunal
A obrigação de a instituição comunitária executar um acórdão de anulação proferido pelo tribunal comunitário resulta do artigo 233.
o
CE. O Tribunal de Justiça reconheceu que essa execução exige a adopção de um certo número de medidas administrativas e não pode normalmente ser efectuada de forma imediata, dispondo a instituição de um prazo razoável para dar cumprimento a um acórdão que anula uma das suas decisões. A questão de saber se o prazo foi razoável ou não depende da natureza das medidas a adoptar e das circunstâncias contingentes do caso concreto (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 1997, Oliveira/Comissão,
T-73/95, Colect., p. II-381
, n.
o
41 e jurisprudência aí citada).
No caso vertente, decorreram um pouco mais de sete meses entre a pronúncia do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, e a adopção da decisão recorrida. Ora, não se pode considerar que este prazo seja excessivo para retirar as consequências práticas daquele acórdão, nomeadamente fazendo uma nova aplicação do critério do investidor privado numa economia de mercado — o que pressupõe uma análise financeira desenvolvida.
Por outro lado, para efeitos do controlo dos auxílios novos que os Estados-Membros projectam instituir, o artigo 88.
o
CE distingue uma fase de exame preliminar e um procedimento formal de exame. A fase preliminar instituída no artigo 88.
o
, n.
o
3, CE tem exclusivamente por objecto conceder à Comissão um prazo de reflexão e investigação suficiente para formar uma primeira opinião sobre os projectos de auxílios que lhe foram notificados a fim de concluir que não constituem auxílios ou que são compatíveis com o mercado comum ou ainda que as dúvidas existentes a esse respeito impõem que se proceda a um exame aprofundado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz,
120/73, Colect., p. 533
, n.
o
3, e de 3 de Maio de 2001, Portugal/Comissão,
C-204/97, Colect., p. I-3175
, n.
o
34). Atendendo ao facto de que os interesses do Estado-Membro em causa têm de ser conhecidos rapidamente, a referida fase possui, em princípio, carácter de urgência e está, a esse título, limitada a um prazo imperativo de dois meses a contar da recepção de uma notificação completa pela Comissão (acórdãos do Tribunal de Justiça Lorenz, já referido, n.
o
4, e de 28 de Janeiro de 2003, Alemanha/Comissão,
C-334/99, Colect., p. I-1139
, n.
os
49 e 50).
Quanto ao procedimento formal de exame, previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, primeiro parágrafo, CE, o mesmo reveste carácter indispensável quando a Comissão, no fim da fase de exame preliminar, não está em condições de adquirir a convicção de que um projecto não constitui um auxílio ou de que, mesmo constituindo um auxílio, é compatível com o mercado comum. Destina-se assim, por um lado, a permitir à Comissão ficar completamente esclarecida sobre todos os dados do processo, obtendo, como é seu dever, todos os pareceres necessários antes de tomar a sua decisão final e, por outro, a proteger os direitos dos terceiros potencialmente interessados colocando os em posição de se fazerem ouvir (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Regione autónoma della Sardegna/Comissão,
T-171/02, Colect., p. II-2123
, n.
o
32).
No caso vertente, o Tribunal considerou que, após anulação da decisão de 1997, a Comissão não estava obrigada a recomeçar todo o procedimento
ab initio
, retrocedendo para além do ponto preciso em que a ilegalidade impugnada tinha ocorrido, a saber, a fase final do procedimento formal de exame (v. n.
os
97 a 114
supra
).
O procedimento formal de exame rege-se, desde a entrada em vigor do Regulamento n.
o
659/1999, em 16 de Abril de 1999, pelo prazo indicativo de 18 meses a contar da respectiva abertura. Uma vez que este prazo de 18 meses previsto no artigo 7.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
659/1999 é meramente indicativo, há que examinar, no caso vertente, se o desenrolar do procedimento formal de exame revela que a Comissão não respeitou um prazo razoável ou que agiu de forma excessivamente tardia (v., neste sentido, acórdão Regione autónoma della Sardegna/Comissão, já referido no n.
o
158
supra
, n.
os
56 e 57).
Ora, a Comissão decidiu iniciar o procedimento do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE em 9 de Outubro de 1996 e adoptou a decisão de 1997 em 15 de Julho de 1997. Após anulação desta última, pelo Tribunal de Primeira Instância, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, proferido em 12 de Dezembro de 2000, a Comissão adoptou a decisão recorrida, em 18 de Julho de 2001. Daqui resulta que o exame formal durou pouco mais de nove meses antes do acórdão de anulação e foi retomado pouco mais de sete meses depois desse acórdão. Por conseguinte, a duração global do exame formal não excedeu o prazo previsto pelo Regulamento n.
o
659/1999.
A Alitalia também não pode inferir a existência de uma violação do princípio da protecção da confiança legítima do simples facto de não ter sido interposto recurso do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
. Com efeito, esse acórdão não excluía a eventualidade de a decisão recorrida vir a ser refeita. Além disso, o prazo de que a Comissão dispunha para retirar as consequências práticas desse mesmo acórdão era maior que o prazo de dois meses de que dispunha para, querendo, interpor recurso dele.
Em conclusão, a segunda parte do primeiro fundamento, baseado em vícios de processo deve ser igualmente rejeitada.
D —
Quanto ao fundamento baseado na violação do direito de defesa
1.
Argumentos das partes
A Alitalia denuncia a ilegalidade da decisão recorrida na medida em que a Comissão tinha violado gravemente o seu direito de defesa. Ora, a importância do direito de defesa tinha sido reconhecida explicitamente, em matéria de auxílios de Estado, pelo Tribunal de Justiça, que admitiu que os beneficiários desses auxílios podem reivindicar a tutela do seu direito de defesa.
A Alitalia sustenta que, em qualquer das hipóteses, o beneficiário de um auxílio deve dispor do direito de apresentar observações.
Ora, apesar dos pedidos formulados nesse sentido, não lhe foi dada qualquer possibilidade de exprimir o seu ponto de vista quer a respeito da oportunidade de adoptar uma nova decisão após a anulação da decisão de 1997, quer sobre o conteúdo desta última. Não tinha havido qualquer debate contraditório com as autoridades italianas e a Alitalia a propósito dos relatórios dos consultores da Comissão. Todavia, o respeito de todas as garantias processuais tinha-se tanto mais imposto, particularmente, quanto a Comissão não estava obrigada a retomar a posição que havia defendido na decisão de 1997.
A constatação de que o procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é instaurado apenas contra o Estado Membro em causa, a Comissão deduz que apenas este último pode invocar um verdadeiro direito de defesa.
Em qualquer das hipóteses, o direito da Alitalia de apresentar observações tinha sido garantido, desde 1996, através da publicação da decisão de instaurar o procedimento formal. Na sequência dessa publicação, a Alitalia tinha, efectivamente, feito valer o seu ponto de vista. O recurso de anulação da decisão de 1997 que interpusera tinha-lhe igualmente permitido defender os seus argumentos. Uma vez que o objecto do procedimento de exame se tinha mantido igual mesmo após o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, e que os elementos de facto em que se apoia na decisão recorrida são rigorosamente idênticos aos que figuram na decisão de 1997, a Comissão sustenta que não era necessário convidar a Alitalia a apresentar de novo as suas observações.
2.
Apreciação do Tribunal
Segundo jurisprudência assente, o respeito do direito de defesa em qualquer processo dirigido contra uma pessoa e susceptível de levar à adopção de um acto que lese os interesses desta constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser garantido mesmo na falta de regulamentação especifica. Este princípio exige que a pessoa interessada tenha sido posta em condições, desde a fase do procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias alegadas pela Comissão (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalem/Comissão,
T-228/99 e T-233/99, Colect., p. II-435
, n.
o
121 e jurisprudência aí citada).
Ora, o procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é exclusivamente instaurado contra o Estado-Membro em causa. As empresas beneficiárias dos auxílios e as entidades territoriais infra-estatais que concedem os auxílios, tal como os concorrentes dos beneficiários dos auxílios, são considerados unicamente «interessados» nesse procedimento (v. acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Comissão, já referido no n.
o
169
supra
, n.
o
122 e jurisprudência aí citada).
Além disso, é jurisprudência assente que, aquando da fase de exame a que se refere o artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, a Comissão deve notificar os interessados para apresentarem as suas observações. No que respeita a este dever, o Tribunal de Justiça declarou que a publicação de um aviso no Jornal Oficial constitui um meio adequado para dar a conhecer a todos os interessados a abertura de um procedimento, precisando simultaneamente que esta comunicação visa apenas obter, da parte dos interessados, todas as informações destinadas a esclarecer a Comissão na sua acção futura (v. acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Comissão, já referido no n.
o
169
supra
, n.
os
123 e 124 e jurisprudência aí citada).
Esta jurisprudência confia essencialmente aos interessados o papel de fontes de informação para a Comissão, no quadro do procedimento administrativo iniciado ao abrigo do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE. Daqui resulta que os interessados, longe de poderem invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra quem está aberto um procedimento, gozam exclusivamente do direito a serem associados ao procedimento administrativo na medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (v. acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Comissão, já referido no n.
o
169
supra
, n.
o
125 e jurisprudência aí citada).
Por conseguinte, na impossibilidade de a Alitalia poder invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra as quais um procedimento é instaurado, há que verificar, com base nessa jurisprudência, se a mesma foi associada ao procedimento formal de exame administrativo na medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto.
A este respeito, resulta das conclusões apresentadas pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
os
22 a 31), que as autoridades italianas e a Alitalia foram estreitamente associadas ao exame do auxílio controvertido antes da adopção da decisão de 1997, que substitui a decisão recorrida após anulação da primeira decisão. Acresce que a Comissão devia basear a sua nova análise exclusivamente nas informações de que dispunha na época (v. n.
o
137
supra
), informações estas sobre as quais tanto a República Italiana como a Alitalia já tinham tomado posição, pelo que não havia que consultá-las de novo. Por último, o direito dos terceiros interessados de fazerem valer as suas observações foi garantido pela publicação de uma comunicação no Jornal Oficial de 16 de Novembro de 1996 (
JO C 345, p. 13
) e nenhuma disposição do Regulamento n.
o
659/1999 impõe que lhes volte a ser dada essa possibilidade quando a operação inicial seja alterada no decurso do exame.
No que respeita, mais particularmente, à argumentação relativa ao relatório dos consultores da Comissão de 1 de Junho de 2001, mesmo que se devesse concluir, nas circunstâncias do caso vertente, pela existência de uma qualquer obrigação de consulta das autoridades italianas sobre este último relatório, não se pode daí deduzir, em aplicação da jurisprudência Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Comissão, já referida no n.
o
169
supra
, que a mesma obrigação tivesse de ser estendida aos terceiros interessados. Estes últimos têm, essencialmente, o papel de fontes de informação e não podem invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra quem está aberto um procedimento (v. n.
o
172
supra
).
Em qualquer dos casos, como resulta do n.
o
145
supra,
uma vez que apenas tinha consistido em actualizar o anterior relatório destes últimos, a fim de ter em conta os fundamentos do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, a missão, muito limitada, confiada pela Comissão aos seus consultores só se destinava a «fornece[r] à Comissão uma assistência de natureza exclusivamente» (considerando 10 da decisão recorrida) na sua análise e na sua apreciação de informações de que já dispunha, tal como poderia ter feito um serviço da instituição. A decisão recorrida não contém, nos considerandos consagrados à apreciação jurídica da dotação de capital controversa, remissões expressas para o relatório de 1 de Junho de 2001. Por conseguinte, este não pode ser considerado uma peça essencial na sua fundamentação.
Com base em todas estas considerações, há que rejeitar o segundo fundamento.
E —
Quanto ao fundamento baseado na violação e na aplicação errada dos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE
Alitalia alega que os erros cometidos pela Comissão na decisão recorrida têm, precisamente, por objecto, em grande parte, a correcção de erros identificados pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra.
Após algumas observações preliminares acerca do critério do investidor privado, contesta a determinação da taxa mínima, por um lado, e da taxa interna, por outro.
1.
Determinação da taxa mínima
A este respeito, a Alitalia contesta a aplicação, no seu caso, da taxa mínima utilizada na decisão Iberia, a não tomada em consideração da última versão do plano de reestruturação e o recurso a premissas incorrectas.
a) Aplicação à Alitalia da taxa mínima utilizada na decisão Iberia
Argumentos das partes
A Alitalia acusa a Comissão de não ter comparado minuciosamente a sua situação com a da Iberia, a qual refere para justificar a taxa mínima de 30%. Os argumentos desenvolvidos pela Comissão nos considerandos 30 e 31 da decisão recorrida já haviam sido rejeitados pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
.
A Alitalia alega, além disso, que esses argumentos são inexactos. A Alitalia e a Iberia não são companhias de dimensão comparável. As injecções de capitais não são sensivelmente iguais em ambos os casos, tendo a Comissão omitido uma recapitalização de que a empresa espanhola beneficiara. É manifestamente errado afirmar que quanto mais elevado é um aumento de capital maior é o risco. A afirmação segundo a qual as duas companhias operam num mercado que, de um ponto de vista geográfico, não é central na Europa ignora a situação geográfica do Norte e do Centro de Itália. A Iberia não tinha obtido verdadeiros acordos sindicais para melhorar o nível dos custos unitários, mas apenas beneficiado de uma acção limitada e durante um curto período de tempo, ao passo que a Alitalia já tinha um acordo inovador e a longo prazo que previa igualmente a participação dos trabalhadores no seu capital, a fim de garantir um envolvimento mais lato por parte destes. A liberalização do mercado espanhol da aviação civil representara uma ameaça para a Iberia, na medida em que a assistência em terra que esta oferecia às outras companhias tinha sido liberalizada, ao passo que a liberalização do mercado italiano da aviação civil oferecera à Alitalia a oportunidade de desenvolver um projecto, nesse sector de actividade, por sua própria conta (self handling). Os projectos respeitantes ao aeroporto de Malpensa (Itália) não constituíam o elemento essencial das projecções económicas e financeiras do plano de reestruturação controvertido. A Alitalia também não compreendia em que medida o facto de não se encontrar numa situação privilegiada em certas ligações constituía um factor de risco susceptível de afectar a taxa mínima. A situação social da Iberia, alvo de greves contínuas, era diferente da da Alitalia. Os efeitos da liberalização do mercado italiano da aviação civil haviam sido devidamente tidos em conta no plano de reestruturação controvertido, e isso sem qualquer optimismo excessivo. Em contrapartida, não era exacto alegar já ser possível apreciar inteiramente os efeitos da liberalização do mercado espanhol nas quotas de mercado da Iberia, quando a Comissão adoptou a decisão Iberia.
Por último, a referência feita, no considerando 32 da decisão recorrida, à Continental Airlines, à Air Partners e à Air Canada era inteiramente despropositada.
A Comissão sustenta, por seu turno, que a Iberia e a Alitalia são comparáveis, na medida em que ambas possuem uma dimensão média e um valor semelhante. Seguidamente, a Alitalia sofre, sobretudo, da desvantagem de não dispor de um mercado privilegiado, comparável à desvantagem da Iberia na América Latina. Além disso, do ponto de vista do clima social, a situação da Alitalia é muito mais delicada que a da Iberia. Por outro lado, no caso da Alitalia, havia que ter em conta a incerteza ligada à iminência da liberalização do mercado italiano em 1997.
Por último, a Comissão contesta o carácter falacioso da utilização, pela Alitalia, do caso do investimento por parte da Air Canada e da Air Partners na Continental Airlines.
Apreciação do Tribunal
Importa recordar, em primeiro lugar, que a apreciação, pela Comissão, da questão de saber se um investimento satisfaz o critério do investidor privado implica uma apreciação económica complexa. Ora, quando adopta um acto que envolve uma apreciação económica tão complexa, a Comissão goza de um amplo poder de apreciação e a fiscalização jurisdicional do referido acto, mesmo que seja em princípio completa no que toca à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, deve limitar-se à verificação do respeito das regras de processo e de fundamentação, da exactidão material dos factos apurados para operar a escolha contestada, da ausência de erro manifesto na apreciação desses factos ou da ausência de desvio de poder. Em particular, não cabe ao Tribunal substituir a sua apreciação económica à do autor da decisão (v. acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, n.
o
105 e jurisprudência aí citada).
Em segundo lugar, importa recordar que resulta da análise efectuada nos n.
os
106 a 112
supra
que, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o Tribunal de Primeira Instância não contestou o princípio da comparação entre a Alitalia e a Iberia em si mesmo. O Tribunal limitou-se a revelar uma falta de fundamentação a esse respeito. Por conseguinte, a Alitalia não tem razão ao alegar que o Tribunal já havia rejeitado os elementos de comparação que figuram nos considerandos 30 e 31 da decisão recorrida.
É à luz destes considerandos que cabe apreciar os argumentos aduzidos pelas partes no caso vertente.
Em primeiro lugar, no considerando 30 da decisão recorrida, a Comissão enuncia uma série de elementos comparáveis que caracterizam simultaneamente a Iberia e a Alitalia. As duas companhias possuem um volume de negócios de cerca de 4 biliões de euros, exercem a sua actividade no mesmo sector económico e no mesmo contexto comunitário em vias de liberalização, possuem um mercado interno que não é geograficamente central na Europa e registaram perdas sistemáticas ao longo dos anos anteriores à injecção de capital de que cada uma delas beneficiou. Além disso, no momento em que receberam essa injecção de capital, encontravam-se ambas numa situação financeira muito difícil, caracterizada por um forte endividamento e fundos próprios praticamente nulos. No considerando 31 da decisão recorrida, a Comissão acrescenta que a situação social nas duas empresas podia igualmente parecer muito semelhante aos olhos de um investidor.
A Alitalia contesta, porém, estes elementos.
Em primeiro lugar, no que respeita à impossibilidade de comparar certos dados quantificados avançados pela Alitalia, verifica-se que a Iberia e a Alitalia possuem, como de resto esta última reconhece, dimensões médias relativamente às grandes e às pequenas companhias aéreas. Na sua resposta à questão escrita colocada a este respeito pelo Tribunal, a Comissão forneceu diversos quadros da Association of European Airlines (AEA), a associação das companhias aéreas europeias. Daí resulta que, relativamente ao volume de negócios, ao número de lugares-quilómetros oferecidos e ao número de passageiros-quilómetros transportados, a Alitalia e a Iberia se situam dentro do mesmo parâmetro médio.
Por outro lado, na audiência, as partes não contestaram os volumes de negócios consolidados da Alitalia e da Iberia indicados pela Comissão e confirmaram que os mesmos constituíam dados susceptíveis de ser comparados, o que foi registado na acta da audiência.
Em segundo lugar, no que respeita à contestação, pela Alitalia, da afirmação de que as duas companhias operam num mercado que não é, do ponto de vista geográfico, central na Europa, deve observar-se que o argumento assenta essencialmente na asserção de que a região Centro-Norte de Itália não podia ser considerada um mercado descentralizado. Ora, o mercado interno italiano abrange a totalidade do território italiano e não apenas o norte do país, pelo que a comparação não pode ser feita colocando lado a lado, no plano geográfico, o Norte de Itália e o conjunto do território espanhol.
Por outro lado, não se pode contestar que Espanha e Itália têm uma situação geográfica comparável na Europa, não ocupando o seu mercado interno uma posição central nesta última.
Em terceiro lugar, no que respeita à contestação de uma semelhança das situações sociais das duas empresas, a mesma não é fundada. Por um lado, a Alitalia não nega a existência de «conflitos sociais que caracterizaram a vida das duas companhias aéreas nos anos anteriores à injecção de capital» (considerando 31 da decisão recorrida). A este respeito, o passado das duas empresas era, portanto, comparável e podia influenciar um investidor, como a Comissão observou na decisão recorrida. Por outro lado, quanto ao futuro, se a Alitalia sublinha o seu acordo sindical a longo prazo é para o opor não à inacção da Iberia mas a «uma acção limitada e por um breve período» desta última. Esta diferença, que respeita essencialmente à duração das acções das empresas no futuro, não pode implicar que era manifestamente errado considerar que «a situação social nas duas empresas podia igualmente parecer muito semelhante aos olhos de um investidor».
Em segundo lugar, nos considerandos 30 e 31 da decisão recorrida, a Comissão põe também em evidência elementos que distinguem as duas companhias em matéria de riscos, indicando ao mesmo tempo que alguns deles são contrabalançados.
Resulta, por um lado, do considerando 30 da decisão recorrida que os montantes das injecções de capital em causa são sensivelmente diferentes, respectivamente, 1,42 bilião de euros no caso da Alitalia e 0,522 bilião de euros no caso da Iberia, o que, segundo a Comissão, aumenta os riscos inerentes à operação de recapitalização da Alitalia.
A este respeito, embora seja verdade, como alega a Alitalia, que a Iberia obteve duas injecções de capital, uma em 1992 e outra em 1995, a Comissão só se pronunciou, na decisão Iberia, sobre a segunda injecção de capital, de 0,522 bilião de euros, fixando a taxa mínima em 30% para essa única operação. Ora, no presente processo, a operação respeita a 1,42 bilião de euros. Não se pode, portanto, considerar que é manifestamente errado afirmar que, no caso da Alitalia, a operação comportava
a priori
um risco mais elevado para o investidor.
Resulta, por outro lado, do considerando 31 da decisão recorrida que a produtividade da Iberia era mais fraca que a da Alitalia e que a Iberia se confronta com as incertezas inerentes aos efeitos da liberalização do mercado espanhol da assistência em terra. A Iberia ocupa, porém, uma posição privilegiada no mercado das ligações entre a Europa e a América Latina. A situação da Alitalia, por seu turno, depara com uma dupla incerteza ligada ao seu desenvolvimento em Malpensa e à liberalização do mercado italiano da aviação civil.
Todavia, a Alitalia afirma não compreender em que medida o facto de não ocupar uma situação privilegiada em determinadas ligações pode representar um factor de risco.
Há que concluir, a este respeito, por um lado, que essa afirmação, de resto não consentânea com as da Comissão na decisão recorrida, não pode servir de fundamento a um erro manifesto de apreciação. A Alitalia não contestou o facto de não ocupar uma situação privilegiada em determinadas ligações nem negou a situação privilegiada da Iberia nas ligações em causa. Por outro lado, a Comissão explica nos seus articulados que a Iberia dispunha, na América Latina, de um mercado para o qual tinha uma estratégia comercial sólida, pelo que o seu futuro era muito menos marcado pela incerteza, isto é, por um factor de risco. Ora, não é manifestamente errado considerar que a situação privilegiada de uma companhia aérea em determinadas ligações lhe possa dar uma vantagem capaz de reduzir o factor de risco a ela respeitante.
Seguidamente, quanto aos efeitos da liberalização do mercado espanhol da assistência em terra, deve referir-se que a Comissão não os nega, mas sublinha que essa assistência representava apenas 13% do volume de negócios da Iberia e uma percentagem ainda inferior relativamente ao grupo no seu todo (considerando 31 da decisão recorrida). Ora, a Alitalia não contesta esta percentagem. Por conseguinte, não se pode verificar qualquer erro manifesto de apreciação.
No que respeita à liberalização do mercado italiano da aviação civil, cabe observar que a Alitalia não contesta os efeitos dessa liberalização, mas afirma que os tomou em conta no seu plano de reestruturação. Esta simples circunstância não pode eliminar o risco que a referida liberalização implica aos olhos dos investidores nem, portanto, impedir a respectiva tomada em consideração na determinação da taxa mínima. Deve igualmente salientar-se que a liberalização do mercado espanhol da aviação civil se iniciou antes da do mercado italiano. Por conseguinte, a Comissão tem razão ao afirmar que já podia medir os efeitos dessa liberalização na Iberia, ao passo que, relativamente à Alitalia, o impacto da abertura do mercado interior italiano se mantinha ainda muito aleatório em 1997.
Por último, no que respeita aos argumentos relativos ao aeroporto de Malpensa, após ter começado por negar, na petição inicial, que era verdade que a plataforma de Malpensa representava um elemento estratégico essencial para o desenvolvimento da companhia, a Alitalia acabou por admiti-lo, na réplica.
Além disso, decorre do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, que «[a] fase de desenvolvimento [se] baseava […] principalmente na entrada em funcionamento da plataforma de correspondência de Malpensa a partir de 1998» (n.
o
12). Por outro lado, a plataforma de Malpensa figura igualmente entre os «‘elementos-chave’ do plano» mencionados num documento da Alitalia para o qual o mesmo acórdão remete (n.
o
120).
Portanto, não se pode contestar que o desenvolvimento da plataforma de Malpensa constituía uma parte essencial do plano de reestruturação da Alitalia. O facto de a Alitalia só ter podido repercutir nas suas contas os efeitos positivos do desenvolvimento da referida plataforma de correspondência (hub) nos dois últimos anos desse plano não é susceptível de eliminar, aos olhos dos investidores, o risco que essa operação comportava nem, portanto, impedir a sua tomada em consideração no quadro da determinação da taxa mínima. Também não é contestável que esse risco era próprio da Alitalia e não dizia respeito à Iberia.
Em conclusão, esse exame não revelou um erro manifesto de apreciação por parte da Comissão na comparação da situação da Alitalia com a da Iberia. Resulta do carácter comparável da situação destas duas companhias aéreas que, no caso vertente, a Comissão podia, sem cometer um erro manifesto, utilizar uma taxa mínima de 30%, idêntica à que utilizara no processo Iberia. Em qualquer dos casos, cabe sublinhar que a comparação das duas companhias tem carácter meramente acessório ou confirmativo na fundamentação da fixação da taxa mínima em 30%.
Importa ainda acrescentar, em resposta à contestação, pela Alitalia, da referência da Comissão à Continental Airlines, no considerando 32 da decisão recorrida, que, na comparação que efectua com a situação daquela companhia americana, a Comissão tem em conta um período que se estende até ao mês de Novembro de 1998. Por conseguinte, trata-se de elementos de que não dispunha no momento da adopção da decisão de 1997. Ora, a Comissão deve abster-se que qualquer apreciação baseada numa situação posterior (v. n.
o
137
supra
).
Deve, portanto, considerar-se não pertinente a referência feita, no considerando 32 da decisão recorrida, à companhia americana Continental Airlines, sem que seja necessário examinar os argumentos da Alitalia a ela relativos. A falta de pertinência dessa indicação acessória e puramente confirmativa não pode, porém, afectar o raciocínio da Comissão, nem a legalidade da decisão recorrida.
b) Não tomada em consideração, de uma forma séria, da incidência da última versão do plano no cálculo da taxa mínima
Argumentos das partes
A Alitalia observa que, no considerando 27 da decisão recorrida, a Comissão admite que as últimas modificações introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997 «reduzem […] os riscos inerentes à operação». Segundo a Alitalia, esta constatação deveria ter conduzido a Comissão a fixar uma taxa mínima inferior à que tinha sido anteriormente fixada.
A Alitalia acrescenta que, para avaliar o risco de um investimento numa empresa e a taxa mínima daí resultante, os analistas têm conta a sua exposição financeira relativamente aos capitais próprios. Para traduzir este indicador num sinal efectivo de risco financeiro é, contudo, indispensável comparar a relação endividamento/fundos próprios (gearing) específica com o
ratio
de endividamento médio das empresas comparáveis. Ora, uma vez que o gearing da Alitalia é comparável ao dos seus concorrentes mais importantes, não pode, contrariamente ao que a Comissão tinha referido no considerando 28 da decisão recorrida, figurar entre os elementos susceptíveis de implicarem, eventualmente, uma taxa mínima superior à que é normalmente aplicável a um investimento no sector.
A Comissão alega que não é pertinente comparar o gearing da Alitalia, no termo do plano de reestruturação, em 2000, com o das outras companhias, como aquela faz.
A Comissão sustenta que, no considerando 28 da decisão recorrida, pôs em evidência o facto de as últimas modificações introduzidas no plano não terem incidência no nível do gearing e no valor que este último adquire no conjunto dos elementos ponderados pelo investidor privado no momento em que toma a sua decisão de investir ou não.
Apreciação do Tribunal
No considerando 27 da decisão recorrida, a Comissão indica que a última versão do plano de reestruturação da Alitalia reduz os riscos inerentes à operação e aumenta a rentabilidade da injecção de capital. Considera, todavia, que as referidas modificações «não deixam de ser marginais e revelam-se muito menos incisivas que as primeiras alterações introduzidas no plano de reestruturação pelas autoridades italianas em Fevereiro de 1997».
Importa recordar (v. n.
os
125 a 136
supra
bem como considerandos 10 e 27 da decisão recorrida) que a Comissão quantificou a incidência dessa modificações e que, nessa ocasião, reproduziu os cálculos efectuados pelos seus consultores no seu relatório de 1 de Junho de 2001, que figura em anexo à contestação. A Alitalia não formula qualquer crítica de fundo específica relativamente a esses cálculos.
No considerando 28 da decisão recorrida, a Comissão prossegue nestes termos:
«Importa acrescentar, a este respeito, que nem o endividamento da Alitalia nem o rácio endividamento/fundos próprios (gearing
ratio
) se alteram de forma significativa em 2000. Ora, do ponto de vista do investidor, são precisamente estes últimos dados que assumem uma importância essencial para medir os riscos que representa o financiamento da operação. Por esse motivo, as alterações introduzidas no plano de reestruturação em Junho de 1997 são de interesse praticamente nulo para a apreciação de um investidor que seja guiado apenas por critérios comerciais, dada a persistência dos riscos ligados à operação e já aqui descritos.»
Resulta das respostas das partes às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Primeira Instância que a Alitalia não contesta o facto de que, na última versão do plano, o seu gearing não tinha sofrido alterações significativas, mas sustenta que essa alteração não era necessária, porquanto o mesmo estava alinhado com o valor médio do sector.
Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao concluir que o gearing para o ano 2000 não se havia alterado de forma significativa. O facto de o gearing da Alitalia se ter podido situar, como esta afirma, dentro da média do sector, em nada invalida esta conclusão.
Consequentemente, a Alitalia não demonstrou que a Comissão não tinha tomado em consideração, de uma forma séria, a incidência da última versão do plano de reestruturação na determinação da taxa mínima.
c) Tomada em consideração de premissas erradas no cálculo da taxa mínima
Argumentos das partes
A Alitalia considera que a taxa mínima deve ser fixada em função do custo dos meios próprios da empresa, isto é, em função da remuneração prevista para investir capital de risco nessa empresa. Esta remuneração é, por seu turno, determinada mediante uma fórmula que reflecte o risco de investir, em geral, e o risco de investir numa empresa, em particular.
A Alitalia não compreende de que forma a Comissão pode, por um lado, avaliar o custo dos capitais próprios em 14& e, por outro, estabelecer uma taxa mínima de 30%. A Alitalia considera que o custo dos capitais próprios de 14%, avaliado segundo o modelo de avaliação dos activos financeiros [(MEDAF) (Capital Asset Pricing Model)], já tem em conta os elementos de risco para o sector do transporte aéreo bem como o factor de risco específico da empresa. Resulta do relatório dos consultores da Comissão de 18 de Junho de 1997, que estes obtiveram aquela percentagem baseando-se num «coeficiente β» particularmente elevado de 1,23, que exprime a correlação entre a variabilidade do rendimento do mercado e a do rendimento da empresa cotada em Bolsa em causa, o que reflecte já um julgamento de valor no que respeita ao risco inerente ao investimento controvertido.
A Alitalia critica, a este respeito, os diferentes factores de risco enumerados pela Comissão nos considerandos 25 e 26 da decisão recorrida.
Seguidamente, a Alitalia alega que registou resultados de exploração positivos ao longo do período anterior ao plano, mas que não teve resultados positivos líquidos durante alguns anos em razão de um desequilíbrio entre os seus meios próprios e os meios de terceiros, desequilíbrio este que o plano de reestruturação tinha, nomeadamente, por objectivo corrigir. Além disso, a Alitalia registara, durante o primeiro semestre de 1997, um resultado de exploração mais favorável que as previsões do plano. Por último, o IRI tinha-se encontrado numa situação especial enquanto holding já accionista da companhia, o que lhe tinha dado um melhor conhecimento e uma melhor capacidade de compreensão desta, para efeitos de avaliação do investimento.
À análise da Comissão segundo a qual o plano se baseia em hipóteses generosas em matéria de evolução da produtividade, dos custos operacionais, dos coeficientes de ocupação e da receita unitária da companhia, a Alitalia opõe que os consultores da Comissão aceitaram as previsões indicadas no plano da companhia sem apresentar outras fontes susceptíveis de as refutar. A Comissão tinha mesmo admitido que, tal como havia sido melhorado e adaptado desde Janeiro de 1997, o plano era realista.
Relativamente à importância da plataforma de Malpensa na recuperação esperada, a Alitalia alega que este elemento tinha um papel muito limitado no plano, embora o projecto em questão se revestisse, indubitavelmente, de enorme importância para a companhia. A este respeito, sublinha que o impacto da entrada em serviço dessa plataforma de correspondências só se devia fazer sentir após o ano 2000 e não tinha sido incluído, por uma questão de prudência, no cálculo do valor terminal. Quanto à distância que separa Malpensa de Milão (Itália), ela é comparável à que separa outros aeroportos europeus das cidades que servem, como Gatwick ou Stanstead (Reino Unido), Munique (Alemanha) e Oslo (Noruega). O mesmo se pode dizer no que respeita ao tempo necessário para chegar ao aeroporto de Malpensa a partir de Milão.
Relativamente à liberalização do mercado interno italiano, a Alitalia alega que o plano tinha devidamente em conta a perda de quotas de mercado mais importante para a Alitalia que para as outras transportadoras aéreas europeias, prevendo uma redução da receita unitária média (yield) real de 23%. Além disso, a Alitalia sustenta que não é pertinente a Comissão alegar que o mercado interno italiano só foi verdadeiramente liberalizado em finais de 1995 e que pesam grandes incertezas quanto à forma como a Alitalia poderia fazer face à concorrência.
Quanto aos custos unitários de exploração, a Alitalia afirma que estavam alinhados aos dos seus principais concorrentes. Segundo ela, a Comissão toma, na decisão recorrida, uma posição diferente da que havia adoptado, a esse respeito, na decisão de 1997, pois examina
ex post
a evolução dos resultados da companhia.
Por último, relativamente às graves dificuldades sociais sofridas pela Alitalia em 1995 e 1996, esta sublinha que a mudança ocorrida na cultura da empresa encontrou a sua expressão concreta nos acordos sindicais assinados em 1996. Não teve lugar nenhuma greve durante toda a fase de instrução.
A Comissão sustenta, por seu turno, que a determinação da taxa interna, no caso vertente, uma operação a inscrever num contexto histórico determinado em função de uma apreciação prospectiva, tendo em conta o grau psicológico e subjectivo de propensão ou de aversão ao risco num sector particular e tão interdependente quanto o do transporte aéreo. O cálculo da taxa mínima deve, segundo ela, ter em conta os riscos próprios do projecto em causa.
O custo dos capitais próprios, estimado em 14% segundo o MEDAF, é estranho à taxa mínima e, em contrapartida, entra em consideração no cálculo da taxa interna. O coeficiente β tinha sido exclusivamente utilizado no quadro do cálculo global da participação do IRI na Alitalia em 31 de Dezembro de 2000. Este coeficiente exprime o risco específico da empresa no contexto da Bolsa e não é significativo, atendendo a que a Alitalia não estava suficientemente cotada.
Quanto aos resultados da Alitalia no primeiro semestre de 1997, os mesmos são desprovidos de pertinência, porquanto não eram conhecidos à data da adopção da decisão de 1997.
A argumentação da Alitalia destinada a demonstrar o efeito limitado da plataforma de correspondências de Malpensa está em total contradição com as previsões expressas por esta companhia no plano de reestruturação, desde a sua primeira versão. A Comissão refuta igualmente os argumentos relativos à comparação da plataforma de Malpensa com os aeroportos de Gatwick, de Stansted, de Munique e de Oslo.
Segundo a Comissão o elemento de liberalização do mercado interno italiano tem uma conotação muito importante para a Alitalia, porque a República Italiana é o único Estado-Membro da Comunidade que explorou ao máximo todas as possibilidades oferecidas pelo Regulamento (CEE) n.
o
2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (
JO L 240, p. 8
) para proteger o seu mercado em benefício da sua companhia nacional. Consequentemente, em 1997, no momento da liberalização e do fim da situação de monopólio, o risco de graves consequências negativas para a Alitalia não podia ser excluído. Além disso, entre os três exemplos citados pela Alitalia, apenas o caso do Reino de Espanha é pertinente, uma vez que o Reino Unido e a República Federal da Alemanha liberalizaram os respectivos mercados numa época bem diferente do período de referência 1992-1995 escolhido pela Alitalia.
Quanto aos custos unitários de exploração, a Comissão sublinha que, no considerando 26, quarto travessão, da decisão recorrida, os mesmos se reportam ao período 1996-1997 e não a 2000, data de conclusão do plano. Assim sendo, afirma ser incontestável que os custos unitários da Alitalia eram superiores em 12% à média dos seus concorrentes europeus.
Por último, a inexistência de movimentos grevistas não é concludente. Com efeito, a taxa mínima teria sido bem superior a 30% se tivesse havido greves durante o processo de exame.
Apreciação do Tribunal
A Alitalia, por um lado, formula determinadas críticas relativas ao método de cálculo da taxa mínima e, por outro, contesta a escolha dos riscos tidos em conta pela Comissão para determinar essa taxa.
— Método de cálculo da taxa mínima
No acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra,
n.
os
98 e 99, o Tribunal de Primeira Instância tinha concluído que, para avaliar se o investimento do IRI satisfazia o critério do investidor privado e, portanto, para apreciar se este comportava elementos de auxílio de Estado na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, a Comissão se tinha inspirado nos princípios da sua comunicação relativa à aplicação dos artigos [87.
o
CE] e [88.
o
CE] e do artigo 61.
o
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu no sector da aviação (
JO 1994, C 350, p. 5
, a seguir «comunicação sobre a aviação»). Com efeito, na decisão de 1997 (ponto VII), a Comissão tinha comparado o montante do investimento do IRI ao valor dos cash flows futuros que se esperava obter com o projecto actualizado através da taxa mínima exigida por um investidor privado. Tinha concluído que, no caso vertente, a taxa interna era inferior à taxa mínima e que, consequentemente, o investimento não satisfazia o critério do investidor privado. O Tribunal acrescentara que o método aplicado pela Comissão na decisão de 1997 não podia ser criticado enquanto tal.
No considerando 25 da decisão recorrida, a Comissão expõe que, «[n]o caso vertente, com base nas informações à sua disposição, e em especial no relatório [dos seus consultores]» estima que «a [taxa mínima] se situa em torno dos 30%, tendo em conta a importância do montante em questão e sobretudo os riscos inerentes à operação». Precisa que «[e]sta taxa — de, pelo menos, 30% — tem efectivamente em conta a possibilidade de o plano de reestruturação não ter o desenvolvimento previsto e o rendimento efectivo do investimento acabar por ser afinal sensivelmente inferior. De resto, a taxa só pode ser superior ao custo dos capitais próprios se este último não tiver em conta todos os riscos relativos à companhia».
No que respeita à crítica formulada pela Alitalia a propósito da relação de um a dois entre a taxa de 14% fixada para o custo dos seus capitais próprios e a taxa mínima, resulta claramente da decisão recorrida que a Comissão teve em conta o custo dos capitais próprios da Alitalia calculado com a ajuda do MEDAF, primeiramente, para calcular o valor da participação do IRI na Alitalia em Dezembro de 2000 (considerando 22 da decisão recorrida) e, seguidamente, para determinar, com base nesses dados, a taxa interna (considerando 23 da decisão recorrida) e não a taxa mínima.
A leitura dos segundo e terceiro relatórios dos consultores da Comissão, juntos em anexo à petição, confirma igualmente que essa taxa de 14% foi calculada para avaliar um dos elementos que entram em linha de conta na determinação da taxa interna.
Uma vez que a referida taxa de 14% serve para o cálculo da taxa interna, e não para o da taxa mínima, a Alitalia não tem razão ao contestá-la no quadro da sua crítica à determinação da taxa mínima de 30% e ao invocar a relação de um a dois entre ambas as taxas.
Além disso, no considerando 22 da decisão recorrida e nos seus articulados, a Comissão sublinha que o custo dos capitais próprios, calculado utilizando o coeficiente β da Alitalia, toma em consideração os riscos inerentes à situação da companhia no seu todo, nomeadamente no contexto da Bolsa, bem como os riscos inerentes ao sector em causa. A Comissão precisa que, visto a Alitalia não ter estado suficientemente cotada nos anos de 1996 1997, a estimativa de 14% e do coeficiente β da Alitalia calculado em 2000 é fruto de uma operação necessariamente teórica e baseada no coeficiente β de outras companhias aéreas comparáveis. Sublinha que o coeficiente β assim calculado não pode reflectir o risco específico da Alitalia nos anos de 1996-1997 e que o custo médio ponderado do capital definido nessa base «não tem em conta de outro modo o risco específico da Alitalia» (considerando 22 da decisão recorrida).
Ora, a taxa mínima tem em conta «a importância do montante em questão e sobretudo os riscos inerentes à operação» (considerando 25 da decisão recorrida). Por conseguinte, o método da Comissão é tanto mais coerente quanto a própria Alitalia afirma que a determinação da taxa mínima é fruto não da aplicação de uma fórmula matemática mas de apreciações empíricas que devem ser efectuadas sem perder de vista os objectivos em matéria de investimentos de um investidor comparável ao investidor público (v., igualmente, considerando 24 da decisão recorrida).
Por último, deve acrescentar-se que a Comissão também não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a posição especial do IRI, na qualidade de holding já accionista da companhia, não lhe dava um melhor conhecimento e uma maior capacidade de compreensão desta, para efeitos da avaliação do investimento.
Consequentemente, as críticas formuladas pela Alitalia relativamente ao método aplicado pela Comissão são improcedentes.
— Riscos tidos em conta pela Comissão
Uma vez que a Alitalia contesta os riscos tidos em conta pela Comissão, na decisão recorrida, para determinar a taxa mínima, convém examiná-los um a um.
Primeiramente, no que respeita à afirmação da Comissão segundo a qual, no sector do transporte aéreo, as margens são tradicionalmente reduzidas e a volatilidade das receitas e das perdas é elevada (considerando 25, primeiro travessão, da decisão recorrida), a Alitalia não a contesta em si mesma. A sua argumentação consiste, sobretudo, em que os elementos de risco ligados ao sector de actividade já são tomados em consideração sob outro ponto de vista.
A este respeito, importa salientar, por um lado, que, na decisão recorrida, essa tomada em consideração, mediante recurso ao coeficiente ß na fórmula do MEDAF, está limitada à determinação de um dos elementos da taxa interna, a saber, o valor terminal no fim do ano 2000 (considerando 22 da decisão recorrida). Além disso, o coeficiente ß não exprime especificamente o risco ligado ao sector em causa. Como reconhece a Alitalia, o referido coeficiente permite medir a correlação entre a variabilidade do rendimento do mercado e a variabilidade do rendimento da empresa objecto da avaliação.
Por outro lado, a determinação da taxa mínima não se coloca na mesma óptica que a da taxa interna, a qual resulta da aplicação de uma fórmula matemática. Trata-se de avaliar, de forma empírica e prospectiva, a taxa que um investidor privado agindo segundo as leis do mercado exigiria, no mínimo, para efectuar essa operação financeira, atendendo, nomeadamente, aos riscos a esta inerentes (v. n.
o
242
supra
). Neste quadro, um investidor privado poderia tomar em consideração, entre os riscos específicos ligados à operação em causa, o facto de a mesma ter lugar no sector do transporte aéreo, onde as margens são tradicionalmente reduzidas e a volatilidade das receitas e das perdas é elevada.
Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao mencionar esse risco no considerando 25 da decisão recorrida.
Em segundo lugar, no que respeita à constatação da inexistência de resultados de exploração positivos significativos por parte da Alitalia (considerando 25, segundo travessão, da decisão recorrida), há que referir que esta última também não a contesta. O facto de o plano controvertido poder ter tido, nomeadamente, como objectivo sanar uma subcapitalização em nada altera a má situação financeira da Alitalia, a qual constituía um risco susceptível de ser tido em conta por um investidor privado antes de subscrever qualquer aumento de capital.
Esta constatação não pode ser infirmada pelo facto de a Alitalia ter registado, durante o primeiro semestre de 1997, um resultado de exploração mais favorável que as previsões do plano de reestruturação. Com efeito, mesmo admitindo que pudessem prejudicar resultados ulteriores do plano, em qualquer dos casos, esses dados foram conhecidos num período posterior à apreciação do risco no quadro da decisão de 1997 e, portanto, não podiam ser tidos em conta (v. n.
o
137
supra
).
Quanto à estimativa respeitante aos resultados do primeiro trimestre de 1997, que revelava uma maior recuperação que a prevista, deve sublinhar-se que a mesma assentava em valores provisórios não revistos, o que a Alitalia não contestou. A falta de fiabilidade dos dados em causa, juntamente com o carácter bastante curto do período considerado, legitimava a Comissão a considerá-los insusceptíveis de pôr em causa a sua apreciação do risco ligado à inexistência de resultados de exploração positivos significativos por parte da Alitalia desde finais dos anos 80, e isso apesar da melhoria da conjuntura a partir de 1994.
Em terceiro lugar, no que respeita à afirmação da Comissão segundo a qual o plano se baseia em hipóteses generosas em matéria de evolução da produtividade, dos custos operacionais, dos coeficientes de ocupação e da receita unitária da companhia (considerando 26, primeiro travessão, da decisão recorrida), importa referir que o relatório dos consultores da Comissão de 18 de Junho de 1997, que figura em anexo à petição, menciona, por um lado, certas modificações introduzidas no plano precedente, sublinhando que o plano modificado é mais prudente que o plano inicial. Por outro lado, esse relatório sublinha o facto de o plano continuar, porém, a apresentar diversos elementos optimistas e de determinados objectivos poderem ser difíceis de atingir. Ora, os elementos que o referido relatório enumera são precisamente os que foram reproduzidos no considerando 26, primeiro travessão, da decisão recorrida da Comissão, relativamente aos quais esta última fala de «hipóteses generosas».
Além disso, no relatório adicional, junto em anexo ao relatório de 18 de Junho de 1997, os consultores da Comissão avaliam a viabilidade geral do plano de reestruturação e a adequação da dotação de capital controvertida. Explicam que, nos seus relatórios anteriores, tinham analisado as características do plano para avaliar a taxa de rendimento que um potencial investidor teria razoavelmente exigido para investir na Alitalia. Os consultores da Comissão acrescentam que, nesse contexto, os elementos que consideraram «optimistas» tinham sido utilizados para avaliar a taxa de rendimento exigida por um investidor privado. Contudo, prosseguem afirmando que esses elementos não implicam a inviabilidade do plano.
Daqui decorre que a Alitalia não pode contestar a tomada em consideração de hipóteses generosas no seu plano de reestruturação, invocando o facto de, nesse relatório complementar, os consultores da Comissão terem concluído pela viabilidade geral do plano de reestruturação. Com efeito, o referido relatório complementar, tal como o relatório principal de 18 de Junho de 1997, mencionam precisamente esses elementos optimistas.
Em qualquer dos casos, o facto de se considerar generosas ou optimistas certas hipóteses particulares não pode ser julgado em si mesmo contraditório com uma apreciação de viabilidade geral do plano de reestruturação.
Por último, contrariamente ao que afirma a Alitalia, nos controlos efectuados ao estado de andamento do plano, a Comissão ou os seus consultores continuaram a não verificar a realização dos objectivos em matéria de produtividade e de custos de exploração. Com efeito, resulta nomeadamente de um excerto do relatório elaborado pelos consultores da Comissão em Julho de 1999, apresentado pela Alitalia em anexo à réplica, que os custos operacionais eram mais elevados que as previsões do plano e que, embora em certos casos melhor que no ano de 1997, a produtividade não tinha atingido os objectivos.
De qualquer modo, este argumento da Alitalia e os dados apresentados em seu apoio devem ser rejeitados na medida em que assentam em elementos
ex post
.
Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao incluir, entre os factores suplementares de risco que um investidor privado poderia ter em conta, o facto de o plano se basear em hipóteses generosas em matéria de evolução da produtividade, dos custos operacionais, dos coeficientes de ocupação e da receita unitária da companhia.
Em quarto lugar, no que respeita aos riscos ligados ao facto de que as potencialidades exactas da infra-estrutura nova de Malpensa bem como as modalidades de entrada em serviço dessa plataforma de correspondência continuavam a ser em parte desconhecidas (considerando 26, segundo travessão, da decisão recorrida), cabe remeter para os n.
os
203 e 204
supra
, dos quais resulta que o aeroporto de Malpensa constituía um elemento-chave do plano de reestruturação. Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao afirmar que a recuperação esperada dependia, em larga medida, da entrada em serviço do centro aeroportuário de Malpensa, a partir de 1998.
A Alitalia não contestou a afirmação da Comissão segundo a qual a concorrência poderia igualmente tirar proveito do desenvolvimento do aeroporto de Malpensa, porquanto as faixas horárias disponíveis serão aí muito mais numerosas que no aeroporto de Linate (Itália), já completamente saturado. Ora, o desenvolvimento da concorrência constitui um risco para a Alitalia.
Quanta à comparação, em matéria de afastamento, com os restantes aeroportos europeus, importa salientar, a este respeito, que a distância do aeroporto de Munique relativamente ao centro de Munique, a saber 37 km, não é comparável à do aeroporto de Malpensa relativamente ao centro de Milão, quer se considere o número avançado pela Comissão, a saber 55 km, ou o de 48 km avançado pela Alitalia. Relativamente aos três aeroportos, essa distância pode ser considerada comparável. Assim, Malpensa situa-se entre os aeroportos mais afastados do centro da cidade por eles servida. Todavia, a comparação efectuada pela Alitalia depara-se com algumas objecções respeitantes à susceptibilidade de comparar a dimensão dos aeroportos em causa ou a sua posição no seio do sistema aeroportuário referido. Com efeito, por um lado, o aeroporto de Oslo não tem a mesma dimensão que o de Milão e, por outro, os aeroportos de Gatwick e Stansted não são os aeroportos principais de Londres (Reino Unido), contrariamente ao aeroporto de Malpensa, que estava destinado a sê-lo relativamente a Milão. O risco ligado à distância podia, portanto, ser considerado maior no caso de Malpensa.
Em qualquer dos casos, o risco essencial ligado à entrada em serviço do centro portuário de Malpensa a partir de 1998 está resumido na última frase do considerando 26, segundo travessão, da decisão recorrida, nestes termos:
«Na realidade, as potencialidades reais da nova infra-estrutura e as modalidades de entrada em serviço [da plataforma de correspondências] continuam a ser em parte desconhecidas.»
A Alitalia não o contestou. Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a entrada em serviço da plataforma de correspondências de Malpensa constituía um factor de risco suplementar susceptível de ser tido em conta por um investidor privado.
Em quinto lugar, no que respeita à liberalização do mercado interno italiano (considerando 26, terceiro travessão, da decisão recorrida), é dado assente que a mesma só teve lugar em finais de 1995.
Ora, na sua argumentação destinada a justificar o yield de 23% que aplicou no seu plano, a Alitalia utiliza como pontos de comparação o Reino Unido, a Alemanha e Espanha.
Cabe referir que, durante o período de referência, nem o Reino Unido nem a Alemanha estavam numa situação comparável à da Itália. Com efeito, aqueles dois países tinham aberto o seu mercado interno, respectivamente, um no início e outro no final dos anos 80. Seguidamente, numa segunda fase, liberalizaram totalmente o respectivo mercado a nível comunitário, o primeiro em 1993 e o segundo em 1997, segundo indicações fornecidas pela Alitalia. Esta situação não pode ser comparada à da Itália, que procedeu à liberalização dos dois mercados, interior e comunitário, quase em concomitância, respectivamente em 1996 e 1997, obrigando assim a Alitalia a fazer face a uma nova concorrência nas duas frentes ao mesmo tempo. Esta situação aumentava, portanto, os riscos da operação aos olhos de um investidor privado.
Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao mencionar, entre os factores de risco que um investidor privado podia ter em conta, a liberalização do mercado interno italiano no final de 1995 e as incertezas que pesavam sobre a forma como a Alitalia, até então em situação de monopólio, poderia fazer face à concorrência.
Em sexto lugar, no que respeita à afirmação da Comissão segundo a qual os custos unitários da Alitalia continuavam a ser superiores aos dos seus principais concorrentes comunitários (considerando 26, quarto travessão, da decisão recorrida), importa referir que esta formulação não exclui, de forma alguma, uma melhoria da situação. Pelo contrário, a utilização do verbo «continuar» deixa subentendê-la.
A Comissão afirma ter baseado a sua apreciação nos valores que lhe foram comunicados em 1996. A Alitalia observa que, na realidade, esses valores remontavam a 1994, tendo os referidos custos melhorado posteriormente. Para demonstrar essa melhoria, apresenta dados estatísticos provenientes de uma publicação da AEA, em anexo à réplica.
A este respeito, há que recordar que a Comissão devia utilizar os dados disponíveis aquando da adopção da decisão de 1997 (v. n.
o
137
supra
). Ora, os dados estatísticos apresentados pela Alitalia provêm de uma publicação confidencial da AEA, cuja cópia junta aos autos não contém uma data oficial, mas a indicação manuscrita de 26 de Junho de 1998. A Comissão alega que essa publicação só surgiu em finais de 1997 e que foi apresentada pela primeira vez pela Alitalia na fase da réplica no presente processo.
Não se pode, portanto, censurar a Comissão por se ter baseado nos dados de que dispunha aquando da adopção da decisão de 1997 e de se ter cingido ao facto de os custos unitários da Alitalia continuarem superiores em 12% relativamente às empresas concorrentes, como foi indicado naquela decisão.
Em sétimo lugar, no que respeita à afirmação de que a companhia tinha sido cenário de graves conflitos sociais em 1995 e 1996 e que, de uma forma mais geral, a transição da cultura de empresa corria o risco de ser difícil de gerir (considerando 26, quinto travessão, da decisão recorrida), impõe-se observar que o primeiro elemento está provado e podia conduzir um investidor privado a considerar a transição necessária da empresa como um risco, e isso não obstante a celebração de acordos sindicais, os quais não podiam afastar todas as incertezas relativas à reacção do pessoal.
No termo do exame dos riscos invocados pela Comissão como fundamento da fixação de uma taxa mínima de 30%, há que concluir que aquela não cometeu um erro manifesto de apreciação a esse respeito.
Por conseguinte, deve rejeitar-se o fundamento baseado na violação e na aplicação errada dos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE no quadro da determinação da taxa mínima.
2.
Determinação da taxa interna
Neste quadro, a Alitalia contesta o montante dos custos de insolvência incluídos pela Comissão no cálculo da taxa interna, a avaliação da taxa interna com base na última versão do plano, os parâmetros utilizados pela Comissão e a incidência da conversão dos empréstimos de capital no cálculo da taxa interna
a) Montante dos custos de insolvência
A questão da inclusão dos custos de insolvência já foi abordada nos n.
os
113 a 121
supra
, mas apenas sob a perspectiva da violação do artigo 233.
o
CE tendo em conta o conteúdo do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra.
Trata-se aqui de determinar se, na sua avaliação, a Comissão não tomou em consideração factos inexactos nem cometeu erros manifestos de apreciação.
Argumentos das partes
A Alitalia começa por recordar que, ao contrário do que afirma a Comissão no considerando 20 da decisão recorrida, nunca aceitou o valor de 0,75 bilião ITL calculado pela Comissão.
A Alitalia observa que a primeira prestação do aumento de capital lhe permitiu reembolsar à IRL 0,9 bilião de ITL de empréstimos a curto prazo, que não teriam sido reembolsados se a companhia estivesse falida. Este 0,9 bilião de ITL constitui o limite mínimo, e não máximo, dos custos de insolvência que puderam ser, deste modo, evitados. Tendo em conta este reembolso de 0,9 de ITL, a avaliação dos custos de insolvência em 0,75 bilião de ITL é incompreensível e infundada.
Mais concretamente, a Alitalia Indica o modo como quantificou em 1,140 biliões de ITL o custo, para o IRI, de uma eventual falência da companhia, valor que, segundo ela, constitui uma média entre os montantes mínimos e máximos dos custos de insolvência. A Alitalia alega que os custos de insolvência indicados na decisão recorrida deveriam, portanto, ser acrescidos de 0,236 bilião de ITL, o que acarretaria um aumento da taxa interna de mais de 4%.
A Alitalia contesta ter sobrestimado os riscos de perdas sobre os adiantamentos a curto prazo pagos para a aquisição da frota de aviões. Segundo ela, os adiantamentos relativos a aparelhos não são recuperáveis em caso de falência.
A Alitalia nega igualmente ter subestimado o valor venal da frota. A sua estimativa, neste último caso, baseia se nos valores de venda indicados em guias profissionais, aos quais, em seu entender, era necessário aplicar um abatimento compreendido entre 25% e 45% consoante a venda fosse efectuada no quadro do funcionamento normal da empresa ou se tratasse de uma venda forçada. O valor dos aviões vendidos em blocos de duas ou de três unidades deveria ser reduzido de 12%, pelo menos, e havia que efectuar avaliações específicas para cada tipo de avião. Por último, a percentagem de abatimento a não ultrapassar era de 10% a 15% para a venda por atacado relativamente ao preço de venda a retalho, à qual havia que acrescentar os 20% previstos pela Comissão, ou seja, um total de 30% a 35%. Além disso, a Alitalia alega que a Comissão não fornece qualquer em elemento em apoio das suas asserções.
A Alitalia nega, por outro lado, ter sobreavaliado os custos de liquidação. Na estimativa destes custos em cerca de 10% do valor realizável, a Alitalia Inclui os prazos necessários ao procedimento a prazo e as despesas do processo de liquidação. A respeito desses custos de liquidação, afirma ser lhe impossível contestar o montante tido em conta pela Comissão, uma vez que o mesmo não é indicado e a sua estimativa assenta, segundo o relatório dos consultores da Comissão de 18 de Junho de 1997, na própria experiência destes.
Por último, a Alitalia menciona o facto de que a sua liquidação teria tido um impacto negativo na posição financeira do IRI, provocando uma deterioração da avaliação do endividamento da Alitalia, e teria gerado custos de insolvência mais elevados. Por uma questão de prudência, não tinha quantificado essa incidência.
No total, a Alitalia recorda, que, ao ter em conta custos de insolvência num valor médio de 1,140 biliões de ITL, o rendimento do investimento tinha sido de 33%.
A Comissão regista o facto de a Alitalia não ter aceite a tomada em consideração do montante de 0,75 bilião de LIT, explicando ao mesmo tempo como havia chegado a esse resultado.
Quanto às razões que a levaram a fixar esse montante, a Comissão indica que foram apresentadas no considerando 20 da decisão recorrida bem como nos relatórios dos seus consultores, de 21 de Fevereiro e 18 de Junho de 1997. Precisa que o quadro que elaborou no âmbito do processo que deu lugar ao acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, e que é apresentado pela Alitalia em anexo à petição inicial, incluía já os custos de insolvência no cálculo da taxa interna.
A Comissão contesta, além disso, a afirmação da Alitalia segundo a qual tinha considerado sistematicamente valores extremos para determinar a taxa interna. A este respeito, dá exemplos de parâmetros favoráveis à Alitalia que havia utilizado nesse cálculo.
A Comissão recorda que qualquer erro cuja correcção não aumente a taxa interna acima da taxa mínima de 30% não tem incidência na legalidade da decisão recorrida. A Comissão mostra, em diferentes quadros, as divergências existentes entre a sua avaliação e a da Alitalia e atribui-as à avaliação da frota que serve de garantia aos empréstimos e à avaliação do reembolso dos credores com garantias reais decorrente da liquidação do activo.
Seguidamente, a Comissão considera que o facto de, com a primeira prestação de aumento do capital, terem sido reembolsados empréstimos no valor de 0,9 bilião de ITL não justifica que os custos de insolvência sejam avaliados neste montante.
A Comissão contesta a avaliação da Alitalia em diferentes aspectos. Fornece um quadro que sublinha os diferentes pontos de vista das partes em matéria de avaliação dos reembolsos destinados aos credores e precisa que os mesmos dizem respeito às rubricas «Adiantamentos relativos a aparelhos», «Frota», «Credores» e «Custos de liquidação».
No que respeita aos adiantamentos relativos a aparelhos, a Comissão considera que são recuperáveis a 100%. Com efeito, a cláusula que previa a possibilidade de denunciar os contratos de fornecimento de aviões não excluía o reembolso dos adiantamentos. Além disso, à luz das informações então disponíveis, não se justificava tomar como base uma perda total destes créditos, nem excluir a possibilidade de ceder os contratos a outras companhias.
No que respeita ao valor da frota em caso de falência, a Comissão precisa que a avaliação deve utilizar os valores de 1996 e não os de 1999 ou de 2000, como pretende erradamente a Alitalia. A Comissão diz que se baseou na estimativa detalhada do relatório de Junho de 1997 dos seus consultores, segundo o qual o valor comercial dos aviões sofreria um abatimento da ordem dos 10% a 20%. Para verificar a sua estimativa, os consultores da Comissão tinham utilizado, com a ajuda de um perito do sector, um guia profissional que indica detalhadamente o preço dos aviões de linha. A percentagem de abatimento que não devia ser ultrapassada correspondia a uma baixa de 20% relativamente ao preço por atacado, preço este que já estava reduzido de 8% ou de 9% relativamente ao preço de retalho.
No que respeita aos custos de liquidação, a Comissão avalia-os entre 0,64 e 0,92 bilião de ITL, ao passo que a Alitalia estima que os mesmos se situam entre 0,287 e 0,427 bilião de ITL. A Comissão alega que, segundo a legislação italiana, para uma estimativa correcta destes custos, existem dois esquemas de liquidação diferentes, a saber, a liquidação voluntária ou os processos colectivos. A liquidação voluntária é efectuada por um liquidatário externo e o seu custo eleva se a 1% dos activos realizados, ao qual acresce o custo de uma remuneração correspondente a 0,75% do passivo definitivamente avaliado, valores estes extraídos da tabela de preços dos contabilistas italianos. Em caso de processo colectivo, é o síndico ou o administrador judiciário que recebe até 0,9% do activo realizado, ao qual acresce uma remuneração máxima de 0,37% do passivo avaliado (artigos 1.
o
e 2.
o
do Decreto ministerial n.
o
570, de 20 de Julho de 1992). Em ambos os casos, importa seguidamente examinar as despesas decorrentes das peritagens que permitem apreciar o valor de realização dos bens objecto da liquidação. Estas despesas são quantificáveis com base nas tabelas de preços das diferentes ordens profissionais a que os peritos pertencem. No caso da Alitalia, importa fazer referência à tabela de preços dos engenheiros e dos arquitectos, que prevê, em casos deste tipo, um direito de 0,5% sobre cada bem avaliado. Aplicando as tarifas máximas para o liquidatário ou o síndico ou para o perito, os custos de liquidação elevam-se, portanto, segundo a Comissão, a 2,2% da totalidade do activo liquidado em caso de liquidação ou a 1,49% da totalidade do activo no quadro de um processo colectivo.
Quanto à tomada em consideração do factor tempo nos cálculo dos custos de insolvência, a Comissão alega não ser correcto afirmar que fora necessário um período de seis anos para concluir a liquidação de todo o activo da Alitalia. Com efeito, este número provém da aplicação de estatísticas médias — que, de resto, só respeitam de uma forma marginal a sociedades anónimas e a grandes grupos industriais — a um operador fundamentalmente diferente, como uma grande companhia nacional. Mas, mesmo tendo em consideração esta duração média de seis anos, não é absolutamente verdadeiro nem demonstrável que o montante total do processo tenha de ser cobrado de uma só vez no respectivo termo, podendo os credores ser pagos à medida que o património vai sendo liquidado. Por conseguinte, é impossível avaliar de forma precisa e credível o efeito do factor tempo. Além disso, se se quiser ter em conta uma perda nos créditos em razão do referido factor, há que imputá-la não no valor nominal dos próprios créditos mas no valor actualizado destes, que é sensivelmente inferior.
Por último, a Comissão observa que o impacto da liquidação da Alitalia no IRI é insignificante. Efectivamente, as únicas despesas relativas aos custos de insolvência são constituídas pelas dívidas garantidas pelo IRI no valor de 0,41 bilião de ITL. Este montante representa cerca de 0,16% do endividamento financeiro do grupo IRI, que em nada se compara ao aumento da capital de 2,750 biliões de ITL, pelo que não tem incidência na apreciação global do grupo IRI.
Apreciação do Tribunal
A título preliminar, deve recordar-se que, em 8 de Abril de 2003, a Comissão publicou uma rectificação à decisão recorrida, onde registou o facto de a Alitalia não ter aceite a avaliação dos custos de insolvência no montante de 0,750 bilião de ITL (v. n.
o
22
supra
).
Quanto à fundamentação deste valor, a mesma figura no considerando 20 da decisão recorrida bem como no relatório dos consultores da Comissão de 18 de Junho de 1997, mencionado no mesmo considerando e ao qual a Alitalia teve acesso (v. n.
os
66 e 67
supra
). Essa fundamentação foi seguidamente apresentada nos articulados da Comissão, nomeadamente na contestação. Portanto, não se pode considerar que esse montante de 0,750 bilião de ITL não tenha sido fundamentado.
A Alitalia contesta, porém, o referido montante de 0,750 bilião de ITL a título de avaliação dos custos de insolvência, assim como a Comissão contesta o valor de 1,140 biliões de ITL apresentado pela Alitalia a esse respeito. O seu diferendo reside, no essencial, na forma de contabilizar o reembolso de 0,900 bilião de ITL de empréstimos a curto prazo, a recuperação dos adiantamentos relativos à aquisição de novos aparelhos, o valor da frota em caso de falência e a avaliação dos custos de insolvência.
Primeiramente, no que respeita ao debate entre as partes a propósito da questão de saber se os 0,900 bilião de ITL de empréstimos reembolsados com a primeira prestação do aumento de capital constituíam o limite mínimo ou máximo dos custos de insolvência que puderam ser evitados, o mesmo não é pertinente na apreciação do mérito do montante apurado pela Comissão para a totalidade dos custos de insolvência. De resto, nenhum elemento avançado pelas partes justifica que o montante reembolsado de 0,900 bilião de ITL seja considerado, em si mesmo, um limite mínimo ou máximo dos custos de insolvência que puderam ser evitados.
Em segundo lugar, no que respeita ao carácter recuperável ou não dos adiantamentos pagos para aquisição de novos aparelhos, deve referir-se, como a Alitalia admitiu, que a Comissão não tinha tomado conhecimento do protocolo de acordo celebrado entre a construtora aeronáutica McDonnell Douglas e a Alitalia, nos termos do qual esta última renunciara à aquisição de cinco aviões e a construtora McDonnell Douglas conservara o adiantamento de 500000 doláres dos Estados Unidos (USD) por aparelho. Por conseguinte, a Comissão não podia tê-lo em conta.
Por outro lado, mesmo que se devesse considerar este exemplo no quadro da apreciação da prática na matéria, a Alitalia não podia, em qualquer dos casos, retirar consequências, relativamente às restantes encomendas, da não recuperação do adiantamento pago para estes cinco aparelhos, tanto mais que ela própria sublinha a dimensão
intuitu personae
que caracteriza esse protocolo de acordo.
A Alitalia invoca, além disso, o facto de que «geralmente» os contratos de aquisição de aviões que celebrou não prevêem a restituição dos adiantamentos eventualmente pagos. Todavia, a Alitalia não fez prova desta afirmação.
Com efeito, a cláusula de denúncia do contrato por motivo de insolvência (Termination for insolvency), estipulada no contrato de aquisição de activos (Asset Purchase Agreement) celebrado entre a Airbus Industrie e a Alitalia em 1989, e apresentada em anexo à petição inicial, não exclui o reembolso desses adiantamentos. A referida cláusula não define expressamente os direitos do vendedor face ao comprador insolvente. Não prevê
a fortiori
o reembolso integral do adiantamento ao comprador. Em qualquer dos casos, apenas um contrato não pode ser suficiente para demonstrar uma prática geral.
Por conseguinte, aquando da adopção da decisão de 1997, a Alitalia não demonstrou que existisse a prática anterior continuada de imputar a perda integral dos adiantamentos pagos na aquisição de novos aparelhos. Não se pode, portanto, considerar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao não basear os seus cálculos na não recuperação da totalidades desses adiantamentos.
Além disso, importa sublinhar que, em resposta a uma questão escrita colocada pelo Tribunal, a Alitalia, invocando essa impossibilidade total de recuperar os referidos adiantamentos, não julgou útil pronunciar-se sobre o impacto de uma recuperação parcial dos mesmos no montante dos custos de insolvência e no cálculo da taxa interna. Ora, resulta da simulação efectuada pela Comissão na sua resposta à questão escrita do Tribunal que a possibilidade de recuperar os adiantamentos pagos não influenciaria a taxa interna até 50% de recuperação destes e aumentaria 1% em caso de não recuperação dos adiantamentos ou de uma recuperação limitada a 25%.
Daqui resulta que, mesmo considerando errado o princípio de uma recuperação integral dos adiantamentos pagos, este erro não tem qualquer incidência na constatação final da Comissão de que a taxa interna é inferior à taxa mínima. O referido erro é inoperante e não pode ser suficiente para justificar a anulação da decisão recorrida, porquanto, nas circunstâncias especiais do caso vertente, não podia ter tido uma influência determinante quanto ao resultado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 2002, Graphischer Maschinenbau/Comissão,
T-126/99, Colect., p. II-2427
, n.
o
49 e jurisprudência aí citada).
Em terceiro lugar, no que respeita ao valor venal da frota, ao remeter para o relatório dos seus consultores de 18 de Junho de 1997, a Comissão indica, no considerando 20 da decisão recorrida, que o montante avançado pelas autoridades italianas subestima aquele valor.
Nesse relatório, é precisado:
«Alitalia, in assessing the current market value of its used aircraft, reduced the current value indicated in aircraft catalogues, applying a discount ranging between 25 and 45 %. Lower discount rates (10-20 %) might be more reasonable, if one also considers that Alitalia, in its calculation, includes, in addition to the discounts, the financial effects of a one year selling process.»
Além disso, resulta da contestação que, para verificar a primeira estimativa de 1997, os consultores da Comissão utilizaram, com o auxílio de um perito do sector, uma tabela de preços retirada de um guia profissional, que indica de forma detalhada o preço dos aviões de linha. Este guia propõe o critério seguinte:
«Fleet values are discounted from wholesale price (average price paid by dealers or airlines for four or more aircrafts) at one half of one per cent times number of aircraft in fleet not to exceed 20 per cent discount.»
A este respeito, impõe-se referir que, na parte que lhe toca, a Alitalia não fundamenta o seu recurso a um abatimento situado em 25% e 45% em qualquer elemento probatório. Afirma que os guias profissionais indicam percentagens de abatimento em caso da venda simultânea de dois ou de vários aviões, sem prever, porém, o caso das vendas excepcionais. O seu caso era excepcional e necessitava de um abatimento particularmente elevado, que ela própria define, sem invocar qualquer documentação em apoio das suas alegações na matéria. É verdade que a Alitalia faz referência às declarações de M. B., presidente da International Aircraft Remarketing LLC, por ocasião de uma conferência em 2001.
Todavia, além do carácter bastante pessoal da apreciação levada a cabo por este último, a qual data do ano 2001 e não da época em causa, deve sublinhar-se que o abatimento por ele mencionado nas suas declarações, a saber, um abatimento entre 15% e 30%, está mais próximo, em média, do abatimento aplicado pela Comissão (20%) do que do alegado pela Alitalia (35% em média).
Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao aplicar um abatimento de 20% ao preço de venda previsto pelos guias profissionais, nos quais é tido em conta o tipo de avião e da respectiva concepção, recente ou antiga.
Além disso, há que observar que a Alitalia se contradiz quando afirma, por um lado, que é necessário incluir um abatimento suplementar devido à venda em bloco de um grande número de aviões do mesmo tipo e, por outro, que a venda de uma frota tão numerosa não se faz de um dia para o outro, devendo os cálculos ter em conta o factor tempo.
Quanto ao argumento que a Alitalia afirma poder retirar dos elevados abatimentos susceptíveis de resultar das vendas judiciais, e do carácter não probatório do exemplo contrário citado pela Comissão, dado o tipo de avião procurado em causa, pode, quando muito, deduzir-se do debate entre as partes que, para idêntico tipo de avião, mesmo se alvo de uma grande procura, o preço obtido em caso de venda no quadro de um processo de falência pode ser ligeiramente inferior ou ligeiramente superior aos preços indicados nos guias profissionais.
Todavia, resulta do quadro apresentado a este respeito pela Alitalia, na réplica, que o preço de venda obtido no quadro de um processo de falência é, em qualquer caso, superior ao preço por atacado indicado no guia profissional aí citado a título de comparação. Ora, a Comissão baseia os seus cálculos nos preços por atacado, devendo aplicar-se um abatimento de 20% a estes preços (v. n.
o
310
supra
). Estes dois exemplos apresentados pela Alitalia apoiam, portanto, a tese da Comissão segundo a qual, em caso de falência, o preço de revenda dos aviões não acarreta forçosamente grandes baixas de preços. Os exemplos citados pela Alitalia não sustentam, em qualquer caso, a sua tese de um abatimento de 25% a 45% (ou de 35% em média).
Por último, a Comissão teve razão ao sublinhar que se deve ter em conta o valor da frota aos preços de revenda em vigor aquando da sua decisão de 1997.
Por conseguinte, a Alitalia não demonstrou que, ao aplicar um abatimento de 20% ao preço de revenda por atacado dos aviões que figura nos guias profissionais, para apreciar o valor da sua frota, a Comissão tinha cometido um erro manifesto de apreciação.
Em quarto lugar, no que respeita aos custos de liquidação mencionados no considerando 20 da decisão recorrida, a Comissão acusa igualmente as autoridades italianas de os ter sobreavaliado. Além disso, o relatório dos consultores da Comissão de 18 de Junho de 1997, que menciona, indica o seguinte:
«Alitalia determined the liquidation costs (essentially the compensation of the officiel reveiver and the expenses he supposed to occur) as a percentage (10%) of the realised assets. According to the official professional fees and to our experience, the mentioned amount appears too high.»
Importa começar por referir que, contrariamente ao que afirma a Alitalia, na fundamentação dos custos de liquidação, nem a Comissão nem os seus consultores se limitaram a invocar a sua própria experiência, tendo também invocado as tabelas de preços profissionais em vigor.
Ora, resulta da contestação que o cálculo dos custos de liquidação assenta essencialmente nessas tabelas de preço profissionais e que o lugar deixado à experiência é muito relativa. Com efeito, a Comissão utilizou as tabelas de preços oficiais da Ordem dos contabilistas para o liquidatário externo, e as do Decreto ministerial n.
o
570, de 20 de Julho de 1992, para o síndico de falências, bem como a tabela de preços dos engenheiros e dos arquitectos para o perito, tabelas estas que aplicou aos valores patrimoniais que figuram na estimativa dos custos de insolvência (Estimated insolvency statements), de 31 de Março de 1996, fornecida pela Alitalia. Cabe observar que, no âmbito deste cálculo, a Comissão teve em conta as tarifas máximas previstas tanto para o liquidatário ou o síndico como para o perito. A Alitalia dispunha, portanto, dos dados necessários para impugnar a avaliação dos custos de liquidação realizada pela Comissão. Não pode invocar falta de fundamentação a este respeito.
De resto, a Alitalia não contestou a utilização das referidas tabelas de preço das ordens profissionais italianas. Alega que os custos de liquidação não se devem limitar ao cálculo efectuado pela Comissão, mas ter em conta os prazos necessários para conduzir o processo de liquidação ao seu termo, assim como a experiência adquirida na matéria pelo IRI no seu grupo.
No que respeita à tomada em consideração do factor tempo, admitindo que seja exacto que um procedimento dessa natureza possa durar seis anos, não é concebível que os custos de liquidação se distribuam regularmente ao longo deste período, situando-se a realização dos activos no final do mesmo período.
De resto, a Alitalia não explicou de que forma nem em que medida esse factor tempo entra em linha de conta na percentagem de 10% dos custos de liquidação por ela aplicada. Com efeito, na réplica, a Alitalia recalculou a totalidade dos custos de insolvência, actualizando os créditos que, em seu entender, podiam ser recuperados. Consequentemente, além do facto de dever ser rejeitada, por ter sido suscitada pela primeira vez na réplica, esta nova estimativa dos custos de insolvência não diz precisamente respeito aos custos de liquidação.
Quanto aos exemplos que a Alitalia invoca ao referir a experiência adquirida do IRI no quadro do seu grupo, a Comissão alega, sem ter sido contestada pela Alitalia, que os mesmos dizem respeito a liquidações voluntárias e não a falências. Por conseguinte, não se trata de valores significativos.
Seja como for, a Alitalia não forneceu nenhuma explicação sobre o método e os cálculos que a levaram a avaliar os custos de liquidação em 10% do activo. Além disso, não forneceu qualquer elemento susceptível de demonstrar que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação na sua avaliação dos custos de liquidação.
Resulta de todas estas considerações que a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao avaliar os custos de insolvência em 0,750 bilião de ITL.
b) Avaliação da taxa interna com base na última versão do plano de reestruturação
Argumentos das partes
A Alitalia alega que, ao afirmar, no considerando 27 da decisão recorrida, que as modificações introduzidas no plano em Junho de 1997 tiveram uma pequena incidência nos principais resultados do mesmo plano e nos dividendos esperados pelos accionistas, a Comissão negligencia completamente o dado factual representado pela aceleração da entrada em serviço da companhia a baixos custos Alitalia Team e o início dos principais projectos de descontinuidade e de optimização dos custos que tiverem como efeito reduzir o risco relativo à prossecução dos objectivos de rentabilidade do plano.
A título preliminar, a Alitalia denuncia, como constitutivo de um erro de apreciação da Comissão, o facto de esta ter utilizado a taxa de 79% como taxa de participação do IRI no capital da companhia. Esta percentagem deveria ser de 86%, com base na legislação da época.
A Alitalia observa que os elementos que explicam o cálculo da taxa interna realizado pela Comissão na decisão recorrida figuram apenas no considerando 22 desta última, o qual fornece, porém, explicações extremamente ténues, que não permitem em caso algum compreender inteiramente as operações efectuadas. Os raros parâmetros indicados na decisão recorrida são os mesmos que figuram, no quadro anexado à tréplica, no âmbito do recurso interposto da decisão de 1997.
A Alitalia alega que a Comissão deveria explicar como chegou à taxa de 26,1% com base, simultaneamente, na antiga e na nova versão do plano.
A Comissão responde que as acções estratégicas previstas na última versão do plano melhoram as perspectivas deste mas não podem constituir, em si mesmas, uma prova das possibilidades efectivas de realização do mesmo. O teor do novo plano apenas tinha tido incidência na avaliação da taxa interna dentro de um certo limite.
Segundo a Comissão, a articulação do seu cálculo em duas hipóteses, a saber, uma taxa de participação do IRI no capital da Alitalia de 79% ou de 86%, foi ditada pela incerteza, que reinava no mês de Julho de 1997, quanto à legislação fiscal aplicável. Contudo, para efeitos do cálculo da taxa interna tivera em conta a percentagem mais favorável das duas (86%) e chegara à conclusão de que a taxa interna era, no máximo, 26,1%.
A Comissão lamenta o deplorável erro material, no considerando 22 da decisão recorrida, relativo ao valor da participação do IRI no capital da Alitalia em Dezembro de 2000, o qual não se elevava a 4,206 ou 4,330 biliões de ITL mas a 4,179 ou 4,550 biliões de ITL. Não obstante, a Comissão tinha calculado a taxa interna de 25,2% ou de 26,1% com base em valores correctos.
Quanto ao método de cálculo que lhe permitira chegar a esse resultado, a Comissão remete para o quadro explicativo que figura na contestação.
Apreciação do Tribunal
No que respeita aos argumentos relativos à não tomada em consideração da última versão do plano de reestruturação, cabe remeter para os n.
os
124 a 138
supra
.
No que respeita à rectificação do erro material reconhecido pela Comissão, há que remeter para o n.
o
22
supra
.
Quanto ao detalhe dos parâmetros e do método utilizados pela Comissão para o cálculo da taxa interna, será examinado no quadro da parte do presente fundamento tratada a seguir (n.
os
352 a 361
infra
).
A contestação, pela Alitalia, da utilização da taxa de 79%, em vez de 86%, como taxa de participação do IRI no capital da Alitalia não é convincente. Com efeito, resulta do considerando 23 da decisão recorrida que a taxa interna é estabelecida em 25,2% ou 26,1%, consoante se considerar uma ou outra hipótese, e não apenas com base na taxa de 79%. Por conseguinte, em qualquer dos casos, a Comissão tem em conta a taxa de 86% na decisão recorrida. Neste contexto, mesmo considerando o valor mais elevado resultante da aplicação da taxa de 86%, a taxa interna continua a ser inferior à taxa mínima.
Por último, na parte em que os argumentos da Alitalia se destinam a invocar uma inexistência ou insuficiência de fundamentação, o Tribunal já declarou que a Alitalia não pode invocar uma falta de fundamentação relativamente ao cálculo da taxa interna (v. n.
o
66
supra
). Quanto ao mérito, os considerandos 19 a 23 da decisão recorrida permitem compreender o método e os dados de base utilizados pela Comissão para calcular a taxa interna. Os dois primeiros relatórios dos consultores da Comissão, que faziam parte integrante da decisão de 1997, para a qual remete a decisão recorrida, fornecem os respectivos detalhes.
Além disso, o acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, (n.
o
163), mencionava o facto de a Comissão ter afirmado, na réplica, que a taxa interna, recalculada com base na última versão do plano, atingia um nível de 2,1%, incluindo os custos de insolvência. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância remetia para a réplica e para um anexo desta, apresentados no quadro do processo T-296/97. Ora, na petição inicial no presente processo, a Alitalia afirma que teve acesso a esse último documento e junta-o em anexo à mesma petição.
Além disso, em resposta aos argumentos aduzidos pela Alitalia na petição inicial, a Comissão fornece ainda detalhes suplementares acerca dos parâmetros que utilizou para calcular a taxa interna. Resulta dos mesmos que a Alitalia não pode alegar que não dispôs dos elementos necessários para contestar a determinação da taxa interna efectuada pela Comissão.
c) Carácter erróneo de certos parâmetros utilizados pela Comissão
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, partindo do princípio de que o cálculo da taxa interna na base da decisão recorrida é idêntico ao que foi apresentado pela Comissão em anexo à tréplica no processo T-296/97, a Alitalia sustenta que o cálculo do valor da empresa está viciado de um erro, pois tem em conta a margem bruta de exploração (a seguir «MBE») indicada na penúltima versão do plano e não a da última versão deste, a saber 1,485 biliões de ITL.
Em segundo lugar, a Alitalia alega que, no cálculo das prestações de aumento de capital previstas em 1996 e 1997, a Comissão não podia utilizar a taxa sem risco de 6,6%. O cálculo da taxa interna não prevê a actualização dos fluxos de tesouraria mas admite o seu reinvestimento na taxa interna. Admitir a hipótese de uma actualização sem risco equivaleria a sustentar que existia, em todos os casos, a obrigação legal de o investidor pagar o aumento de capital, por razões contratuais, e que o investidor tinha condições para efectuar um pagamento com um grau de fiabilidade que o torna equiparável a um banco central de um país dotado de uma economia sólida. Ora, no caso vertente, independentemente de qualquer evolução do investimento, o IRI não tinha sido obrigado a pagar o capital. Por outro lado, a Alitalia afirma que o IRI tinha, enquanto empresa, um custo de endividamento superior à taxa sem risco.
Em terceiro lugar, a Alitalia alega que as previsões do plano continham reservas para imprevistos (contingency costs) correspondentes a 30% das receitas, a fim de acautelar eventuais atrasos na realização do plano. Todavia, considera que o cálculo dos fluxos de tesouraria do ano de referência não deveria incluir esses montantes, uma vez que o avanço dos projectos ultrapassava as previsões. Há uma contradição no raciocínio da Comissão, pois, por um lado, não diminui a taxa de rendimento prevista, mesmo à luz da última versão do plano, a qual contém importantes elementos contingenciais (contingency), obstinando-se em fixá-la em 30% mas, por outro, não quer ter em conta, no cálculo do valor da Alitalia, o facto de os elementos contingenciais deverem ser reduzidos a prazo.
Em quarto lugar, a Alitalia alega que a taxa de 4,5% de crescimento a longo prazo dos fluxos de tesouraria penaliza o valor terminal da empresa em 31 de Dezembro de 2000. A Comissão obteve esta taxa utilizando, em especial, dois parâmetros-chave, a saber, a variação do yield e o multiplicador do transporte aéreo, cujos valores são inferiores aos previstos pelas fontes externas. A Comissão não tinha tido em conta o efeito positivo do aeroporto de Malpensa no tráfego da Alitalia. A Alitalia sublinha que o sector do transporte aéreo ainda não atingiu o seu limite de crescimento na Europa. Todavia, mesmo querendo tomar a situação americana como referência, as previsões de crescimento do tráfego de passageiros no mercado norte-americano são da ordem de 6,6%. Segundo a Alitalia, é, portanto, razoável esperar um crescimento nominal de 6,5%, ou seja, um crescimento real de 3,9%, durante os cinco primeiros anos, seguido de uma estabilização deste valor, respectivamente, em 4,5% ou em 1,95%.
De acordo com a Alitalia, a simples correcção destes três últimos elementos eleva a taxa interna para 42,3%, e isto mesmo mantendo os custos de insolvência em 0,750 bilião de ITL.
A Comissão alega que o valor da empresa foi baseado numa BEM de 1,485 biliões de ITL. Reproduz na contestação os cálculos que a levaram a estimar a taxa interna em 26,1%.
O recurso ao método de actualização das futuras prestações de auxílio à taxa sem risco de 6,6% justifica-se pela própria natureza dos fluxos. O aumento do capital social que o IRI já subscreveu representa uma despesa para a Alitalia, desprovido de qualquer carácter aleatório e para o qual foi previsto um prazo de pagamento que apenas deve ser considerado em termos de «custos-oportunidade». Além disso, a pretensão da Alitalia de fixar as restantes prestações de aumento de capital em 61,9% não é conciliável com uma representação correcta da avaliação do projecto de investimento, porquanto atribui aos pagamentos que o IRI ainda tem de efectuar um valor muito reduzido relativamente à realidade.
Quanto às reservas para imprevistos, a Comissão sublinha que, na última versão do plano, as mesmas se elevam a 0,047 bilião de ITL e que, quando comparadas à MBE de 1,485 biliões de ITL, têm uma incidência limitada a 3,2%. Além disso, afirma que devia ser prevista uma componente de prudência, igualmente para um ano normal, em razão do carácter ambiciosos do plano de saneamento, do elevado número de projectos, da situação de desequilíbrio em que se encontrava a companhia bem como das tendências gerais do sector. A tese da Alitalia equivale a afirmar que atingiu todos os seus objectivo em 2000, pelo que não era necessária qualquer prudência.
A Comissão alega também que é necessária prudência na fixação da taxa de crescimento dos fluxos de tesouraria. O sector da aviação na Europa está próximo da maturidade, de forma que já não se pode esperar um aumento sensível do seu desenvolvimento. Segundo certos autores, o factor de crescimento, ou «factor g», constitui a simples taxa de inflação esperada. No caso particular da Alitalia, a eliminação dos efeitos inflacionistas, avaliados em 2,5%, permite, aplicando a equação de Fischer, obter uma taxa de crescimento real de 1,95%. A Comissão cita igualmente o tratado sobre a avaliação das empresas de Guatri, segundo o qual resulta de numerosas indicações internacionais, nomeadamente americanas, que o factor g se situa geralmente entre 0% e 5%, oscilando os valores mais frequentes entre 1% e 3%. A Comissão salienta também um erro na fórmula aplicada pela Alitalia para calcular o valor final, na medida em que se esqueceu de multiplicar o numerador por (1 + g), de acordo com a fórmula de Gordon.
Apreciação do Tribunal
Em primeiro lugar, no que diz respeito à MBE, impõe-se concluir que os cálculos que levaram a Comissão a fixar a taxa interna em 26,1% e que esta última apresenta na contestação têm efectivamente em conta o valor de 1, 485 bilião de ITL, que é o da última versão do plano de reestruturação. A Comissão apresenta também, na tréplica, cálculos dos quais resulta que, baseando-se na MBE da penúltima versão do plano, a saber, 1,462 bilião de ITL, a taxa interna obtida se eleva a 24,6%. Por conseguinte, a Alitalia não tem razão quando invoca a tomada em consideração de uma MBE errada.
Em segundo lugar, no que respeita à aplicação da taxa sem risco de 6,6% no cálculo da actualização das prestações de aumento de capital previstas, o IRI já tinha subscrito o aumento das capital da Alitalia na época em causa, e isto independentemente da evolução positiva ou negativa da situação e dos resultados do seu investimento. Esse aumento de capital não apresentava, portanto, carácter aleatório para a Alitalia. Uma vez que o investidor tinha condições para efectuar o pagamento com um elevado grau de fiabilidade, os fluxos de tesouraria entre o IRI e a Alitalia não eram comparáveis aos outros fluxos sujeitos às vicissitudes da realização do plano de reestruturação. Em circunstâncias semelhantes, a aplicação da taxa sem risco contestada é fundada. Consequentemente, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao recorrer à taxa sem risco para calcular a actualização das prestações de aumento de capital pelo IRI.
Em terceiro lugar, no que respeita à argumentação da Alitalia relativa às reservas para imprevistos, a mesma refere, no essencial, a necessidade de se ter em conta o estado de adiantamento do plano, por um lado, e a dupla utilização que decorre da tomada em consideração desse risco na taxa mínima. Ora, quanto ao primeiro elemento, cabe recordar que, para avaliar a taxa interna, a Comissão se devia basear nos elementos de que dispunha aquando da adopção da decisão de 1997 (v. n.
o
137
supra
). Por conseguinte, não podia ter em conta o modo como o plano se veio a desenrolar posteriormente nem a eventual redução posterior dos riscos, pressupondo que esta foi demonstrada. Quanto ao segundo elemento, a tomada em consideração do risco geral do investimento por um investidor privado no cálculo da taxa mínima não pode, por si só, impedir que se inclua, no cálculo da taxa interna, as reservas para imprevistos justificadas pelas circunstâncias. Tendo em atenção o contexto da operação, nomeadamente o endividamento da companhia, a importância do plano de saneamento e a tendência do sector em 1997, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao prever 0,047 bilião de ITL de reservas para imprevistos.
Em quarto lugar, no que respeita à contestação, pela Alitalia, da taxa de crescimento dos fluxos de tesouraria, ela não é mais convincente. Com efeito, para sustentar a sua afirmação segundo a qual era razoável esperar um crescimento nominal de 6,5% (ou um crescimento real de 3,9%), a Alitalia limita-se a invocar o relatório anual de 1996 da International Air Transport association (IATA), a associação do transporte aéreo internacional — que não apresenta — segundo o qual as previsões de crescimento do tráfego de passageiros no mercado norte americano são de 6,6% por ano, assim como o de 2001 — que também não apresenta — segundo o qual o crescimento do volume de negócios das linhas aéreas americanas tinha sido de 3,7% por ano, entre 1996 e 2000. A contestação, pela Alitalia, da variação do yield e do multiplicador do transporte aéreo aplicada pela Comissão apoia-se, quanto a ela, num estudo levado a cabo pela Boeing.
Ora, no relatório de 18 de Junho de 1997, os consultores da Comissão examinam os valores tidos em conta pela Alitalia para esses dois elementos e explicam a sua escolha relativamente a cada um deles:
«On the basis of our analysis, we determined the GNP multiplier in 1.4. This value is consistent with the US Dept of Transportation analysis on the US market for the period 1980-1995.
The most important reasons behind our decision are the following:
—
higher values (UBS, Boeing) refer to the world-wide market;
—
Alitalia’s most relevant markets (domestic and international) can be considered, after the US one, amongst the more mature, with lower prospective growth rates;
—
as a consequence, in the long term, the US market multiplier (which has recently reduced) seems to be more realistic.
With reference to the real yield growth rate adopted by Alitalia on the basis of the Boeing studies, some considerations can be made:
—
in the long term, a study from McDonell Douglas foresees an average decline of 1.47 %;
—
both the mentioned studies (McDonell Douglas, Boeing) were prepared by aircrafts manufacturers; therefore they can be considered optimistic;
—
the estimate were prepared referring to the world-wide market, while Alitalia market has to be considered much more competitive than the average;
—
AEA historical data appear to be lower than those from Boeing and the forecasts for the period 1996-2000 are more prudent.
On the basis of the above and our experience, it appears that the negative trend of the yield could be worse.»
Além disso, a Comissão assenta a sua escolha de uma taxa de crescimento real de 1,95% citando o Tratado sobre a avaliação das empresas, de L. Guatri, segundo o qual resulta de numerosas indicações internacionais, nomeadamente americanas, que o factor de crescimento está geralmente compreendido entre 0% e 5%. Seguidamente, a Comissão reproduz um quadro proveniente da mesma fonte do qual resulta que os valores médios se situam entre 1% e 3%. Por conseguinte, a escolha da Comissão não pode ser considerada extrema.
Quanto ao efeito do desenvolvimento do aeroporto de Malpensa na taxa de crescimento da Alitalia, o mesmo era seguramente difícil de apreciar com os dados disponíveis em Julho de 1997. A prudência de que a Comissão fez prova relativamente a esta circunstância não pode constituir um erro manifesto de apreciação (v. n.
os
260 a 264
supra
). Além disso, a abertura do mercado italiano à concorrência comportava numerosas incógnitas de natureza a suscitar dúvidas sobre a hipótese de um crescimento da Alitalia superior ao do resto do sector. Este crescimento não podia, pelo menos, ser considerado um dado adquirido.
Tendo em conta todos estes elementos e a ampla margem de apreciação de que gozava nesta matéria económica complexa, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao fixar a taxa de crescimento dos fluxos de tesouraria em 4,5% (ou um crescimento real de 1,95%).
Por último, há que referir que, na réplica, a Alitalia parece reconhecer o erro, sublinhado pela Comissão, cometido na fórmula que aplicou para calcular o valor final.
Esta análise não evidenciou, portanto, qualquer erro manifesto de apreciação nos parâmetros utilizados pela Comissão para o cálculo da taxa interna.
d) Incidência da conversão dos empréstimos de capital no cálculo da taxa interna
Argumentos das partes
Segundo a Alitalia, como a maior parte da injecção de capital de 1 bilião de ITL serviu para reembolsar empréstimos no valor de 0,900 bilião de ITL e deve ser considerada uma conversão de empréstimos em capital, o aumento de capital que o IRI se dispunha a efectuar era, na realidade, de apenas 1,850 biliões de ITL.
Tomando este montante em consideração, a taxa interna é de 28,7%. Eleva-se mesmo a 30,1% corrigindo a MBE de 1,462 biliões de ITL fixada erradamente pela Comissão. Além disso, a taxa mínima deveria ter sido revista por baixo, porquanto a entrada de fundos era limitada.
A Comissão responde que, em qualquer dos casos, a taxa interna continua a ser inferior à taxa mínima, pios é de 28,7%. A Comissão contesta a tese da Alitalia segundo a qual, na inexistência da operação de conversão, a totalidade do capital devia ter sido considerado perdido no quadro do processo de liquidação. Com efeito, segundo as previsões da Comissão, esta última permitira que os credores com garantias reais tivessem sido satisfeitos em 30%.
Além disso, acórdão alega que a injecção de 2,750 biliões de ITL no capital da Alitalia e o reembolso dos empréstimos da Cofiri constituem duas operações distintas. No caso vertente, o montante do investimento é de 2,750 biliões de ITL, 1,850 dos quais sob a forma de entrada de capital e 0,900 sob a forma de conversão de empréstimos em capital.
Apreciação do Tribunal
Importa recordar que, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
o
145), o Tribunal declarou que «[n]ão [era] contestado que a maior parte da injecção de capital de 1 bilião de ITL efectuada em 1996 [tinha servido] para reembolsar ao IRI empréstimos de um montante de cerca de 0,9 bilião de ITL e que essa operação pod[ia] ser considerada como uma conversão de empréstimos em capital».
Todavia, embora as partes estejam de acordo quanto à qualificação da operação de conversão de empréstimos em capital, o mesmo não acontece quanto às consequências a retirar dessa qualificação. Segundo a Alitalia, o montante dos empréstimos reembolsados deve pura e simplesmente ser deduzido do valor do aumento de capital que o IRI se dispunha a efectuar.
Ora, não se pode contestar que o reembolso dos empréstimos e a injecção de capital controvertida constituem duas operações distintas que, por este motivo, não podem ser colocadas no mesmo plano, ainda que, de um ponto de vista aritmético, o montante injectado equivalesse globalmente ao montante reembolsado. A conversão dos empréstimos em capital altera a natureza do título detido e os efeitos que deste decorrem para o respectivo titular. Com efeito, os empréstimos produzem juros a uma taxa e com prazos de vencimento determinados enquanto o rendimento das acções tem carácter incerto. Além disso, em caso de liquidação, a ordem de pagamento dos credores é diferente, uma vez que o accionista vem depois dos restantes credores. Daí resulta que, aos olhos de um investidor privado, as contingências associadas às duas operações sejam diferentes. A injecção de capital do IRI de 1 bilião de ITL em 1996, mesmo tendo servido, na sua maior parte, para reembolsar os empréstimos da Cofiri no montante de 0,900 bilião de ITL, não deixa de ser um investimento para o IRI, a ter, como tal, em conta na determinação da taxa interna. Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao não deduzir simplesmente os empréstimos reembolsados do montante total do investimento, ou seja, 2,750 biliões de ITL.
A este respeito, a questão de saber se, em caso de não conversão dos empréstimos em capital, a totalidade do capital teria ou não sido considerada perdida não é pertinente para efeitos da apreciação da incidência da referida conversão no cálculo da taxa interna tal como este foi efectuado pela Comissão. A título exaustivo, deve acrescentar-se que, em qualquer dos casos, a taxa interna calculada pela Alitalia com base no valor de 1,6850 biliões de ITL, isto é, após dedução da conversão dos empréstimos em capital, continua a ser inferior à taxa mínima.
Com base em todas estas considerações, conclui-se que a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação na determinação da taxa interna.
F —
Quanto ao fundamento relativo à violação do artigo 87.
o
, n.
o
3, CE
No quadro deste fundamento, a Alitalia critica a confirmação, na decisão recorrida, sem reexame, das condições que figuravam na decisão de 1997 antes de esta ser anulada pelo Tribunal de Primeira Instância. Considera que essas condições são desproporcionadas, discriminatórias, ilegais e injustificadas.
A Comissão alega que este fundamento é inadmissível por falta de interesse em agir. Por conseguinte, há que começar por examinar a admissibilidade deste fundamento.
1.
Quanto à admissibilidade
a) Argumentos das partes
A Comissão alega que as condições em causa não foram impostas na decisão recorrida nem na decisão de 1997, sendo, na realidade, compromissos assumidos pelas autoridades italianas. No seu entender, resulta daí que esses compromissos não constituem um elemento extrínseco, mas fazem parte integrante do projecto sobre cuja compatibilidade se pronunciou. Os referidos compromissos não são imputáveis à Comissão, mas sim às autoridades italianas.
Nestas circunstâncias, resulta, segundo a Comissão, do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Janeiro de 2002, Nuove Industrie Molisane/Comissão (
T-212/00, Colect., p. II-347
) que o dispositivo da decisão recorrida não prejudica os interesses da Alitalia, pelo que esta não tem legitimidade activa. Raciocínio análogo tinha sido desenvolvido pelo advogado-geral J. Mischo nas suas conclusões apresentadas no processo que deu lugar ao acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 2002, Alemanha/Comissão (
C-242/00, Colect., p. I-5603
).
Na tréplica, a Comissão põe igualmente em causa o «efeito útil» das críticas relativas às condições em questão. Alega que a decisão recorrida foi adoptada em 2001, cerca de sete meses depois da data fixada para o termo da execução do plano de reestruturação, ou seja, 31 de Dezembro de 2000, o qual implicava a cessação concomitante das obrigações que incumbiam à Alitalia por força das condições contestadas.
A Alitalia considera que nem o acórdão nem as conclusões invocados pela Comissão são de natureza a sustentar a tese desta. Com efeito, no acórdão Nuove Industrie Molisane/Comissão, já referido no n.
o
374
supra
, o Tribunal não excluiu, de forma alguma, a possibilidade de a empresa em causa contestar os elementos de uma decisão que lhe é desfavorável, na hipótese de estes resultarem de concessões feitas pelas autoridades nacionais à Comissão.
b) Apreciação do Tribunal
Resulta do artigo 1.
o
da decisão recorrida que o auxílio em causa é declarado compatível com o mercado comum, «sujeito ao cumprimento dos compromissos e condições previstos nos artigos 1.
o
, 2.
o
e 3.
o
da [d]ecisão [de 1997], reproduzidos no considerando 1 da presente decisão».
Além disso, a descrição do desenrolar do procedimento administrativo, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
os
13 a 35), põe, efectivamente, em evidência o facto de que as autoridades italianas se comprometeram, na carta de 26 de Junho de 1997, a respeitar certas condições. Contudo, resulta desse mesmo acórdão (n.
os
29 e 30) que, num primeiro tempo, a Comissão tinha indicado à Alitalia e às autoridades italianas que, nesse procedimento, não podia adoptar uma decisão positiva baseada no critério do investidor privado numa economia de mercado. Num segundo tempo, entregou à Alitalia um documento informal contendo, por um lado, possíveis orientações para melhorar o plano de reestruturação e, por outro, indicações relativas às condições a que a autorização de um auxílio à Alitalia estaria subordinada.
Além disso, na tréplica, a Comissão afirma que a comunicação sobre a aviação (n.
o
38) lhe impõe a obrigação de autorizar os auxílios em casos excepcionais «subordinando os planos de reestruturação aferentes a condições muito rigorosas». Explica que se inspirou sempre nessas regras, tendo subordinado todos os auxílios anteriormente autorizados às outras companhias a condições comparáveis às da Alitalia. A Comissão acrescenta que, por este motivo, se não tivesse sujeito o auxílio concedido à Alitalia às condições ora criticadas, a decisão recorrida seria ilegal em razão de uma violação do artigo 87.
o
CE, da comunicação sobre a aviação e dos princípios gerais de direito, como o princípio da igualdade de tratamento.
Por conseguinte, a Comissão não pode apresentar essas condições como não lhe sendo imputáveis, mas resultando apenas de compromissos das autoridades italianas. É verdade que as referidas condições foram objecto de discussão entre a Comissão, a Alitalia e as autoridades italianas e que estas últimas assumiram o compromisso de as respeitar. Mas não é menos verdade que a Comissão possui competência exclusiva no que toca à verificação da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Março de 1977, Steinike & Weinlig,
78/76, Colect., p. 203
, n.
o
9, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2001, Prayon-Rupel/Comissão,
T-73/98, Colect., p. II-867
, n.
o
40). No quadro desta competência exclusiva, a Comissão podia — e até devia, como a mesma afirma — sujeitar a sua decisão de compatibilidade a certas condições.
Nestas circunstâncias, o fundamento dirigido contra as condições a cujo respeito a compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum está subordinada na decisão recorrida não pode ser considerado inadmissível com o fundamento de que essas condições não são imputáveis à Comissão.
Esta conclusão não é infirmada pela jurisprudência citada pela Comissão.
Com efeito, embora, no acórdão Nuove Industrie Molisane/Comissão, já referido no n.
o
374
supra
, tenha declarado o recurso inadmissível, o Tribunal de Primeira Instância não se fundamentou no argumento defendido pela Comissão segundo o qual a escolha do coeficiente corrector controvertido tinha sido efectuada directamente pelas autoridades italianas e não por ela mesma. Por conseguinte, esse acórdão não pode ser interpretado no sentido de que exclui a possibilidade de a empresa beneficiária do auxílio contestar, perante os órgãos jurisdicionais comunitários, as condições a que está sujeita uma decisão que lhe é desfavorável, na hipótese de estas terem sido objecto de negociações entre a Comissão e as autoridades nacionais, e até de compromissos por parte destas últimas.
Além disso, contrariamente ao que afirma a Comissão, a jurisprudência do acórdão Nuove Industrie Molisane/Comissão, já referido no n.
o
374
supra
, não assenta no facto de uma decisão que autoriza um auxílio não ser susceptível de prejudicar os direitos do Estado-Membro em causa e da empresa beneficiária. Pelo contrário, nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância considerou que o simples facto de a decisão impugnada declarar o auxílio notificado compatível com o mercado comum e não causar, portanto, em princípio, qualquer prejuízo à parte recorrente não dispensa o Tribunal de apreciar se as declarações controvertidas produzem efeitos jurídicos vinculativos que possam afectar os interesses dessa recorrente. A este respeito, o Tribunal citou, por analogia, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Março de 2000, Coca-Cola/Comissão (
T-125/97 e T-127/97, Colect., p. II-1733
, n.
o
79).
No que respeita ao acórdão de 18 de Junho de 2002, Alemanha/Comissão, já referido no n.
o
374
supra
, diversamente do caso vertente, aquele litígio opunha o Estado-Membro à Comissão. O recurso da República Federal da Alemanha foi declarado inadmissível porque o Tribunal de Justiça considerou que a decisão impugnada não tinha, em si mesma, um conteúdo desfavorável à República Federal da Alemanha e, portanto, não lhe causava prejuízo. Ora, não se pode considerar que, no caso vertente, tenham sido as autoridades italianas a pedir que lhes fossem impostas as condições a que a decisão recorrida subordinava a declaração de compatibilidade do auxílio e que, por este motivo, a decisão recorrida não tem um conteúdo desfavorável à República Italiana. Estas considerações são,
a fortiori
, válidas para a Alitalia, à qual, de resto, a decisão recorrida causa prejuízo, como foi concluído no n.
o
38
supra
.
Quanto ao «efeito útil» do fundamento relativo às condições em causa, importa recordar, em primeiro lugar, que, no quadro das conclusões que formulou a título principal, a Alitalia faz da ilegalidade das referidas condições um fundamento de anulação da totalidade da decisão recorrida, anulação essa na qual continua a ter interesse, como resulta dos n.
os
35 a 47
supra
. A Alitalia conserva, portanto, interesse em demonstrar a ilegalidade das condições em causa.
Em segundo lugar, importa recordar que um acto já executado é sempre susceptível de ter consequências jurídicas. Efectivamente, o acto produziu efeitos jurídicos enquanto esteve em vigor e os seus efeitos não desapareceram necessariamente com a execução do acto (v., neste sentido, acórdão de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão,
T-102/96, Colect., p. II-753
, n.
o
41). Ora, no mínimo, as condições que impunham, nomeadamente, a limitação das capacidades oferecidas e a cessão de participações afectaram os direitos da Alitalia durante a execução do plano de reestruturação. Além disso, a aplicação de certas condições, como a cessão de participações, gerou efeitos duradouros na situação da Alitalia que se prolongaram após o termo da execução do plano de reestruturação.
A Alitalia tem portanto interesse em contestar as condições em causa.
2.
Quanto ao mérito
A Alitalia formula um certo número de críticas relativamente às condições contidas na decisão recorrida. Umas são de ordem geral e outras são específicas a determinadas condições visadas. Importa, por conseguinte examiná-las separadamente.
a) Críticas formuladas relativamente às condições contidas na decisão recorrida em geral
Argumentos das partes
A Alitalia alega que, na decisão recorrida, a Comissão se limita a recordar as condições que figuravam na decisão de 1997. Ora, uma vez que esta última tinha sido anulada pelo Tribunal de Primeira Instância, tais condições eram desprovidas de base jurídica. A Alitalia precisa que não contesta as condições tal como foram impostas na decisão de 1997, mas afirma que a Comissão não podia voltar a impor as mesmas condições no quadro da decisão recorrida sem apresentar uma fundamentação adequada a esse respeito.
A Alitalia alega, por outro lado, que a Comissão deveria ter reexaminado as condições controvertidas à luz da última versão do plano e do aumento da rentabilidade que essa versão implicava. Esta obrigação resultava do facto de o Tribunal de Primeira Instância ter anulado a decisão de 1997, nomeadamente, porque que a Comissão não a tinha adoptado com fundamento na última versão do plano de reestruturação.
A Alitalia afirma, por último, que essas condições são, em qualquer dos casos, desproporcionadas, discriminatórias, ilegais e injustificadas. Na medida em que respeitava os critérios da comunicação sobre a aviação, o plano de reestruturação devia ter sido aprovado tal qual, sem ser necessárias condições suplementares. Assim, estas últimas tinham imposto sacrifícios e restrições extremamente graves à companhia, e isto contrariamente às orientações [comunicação sobre a aviação e comunicação da Comissão aos Estados-Membros relativa à aplicação dos artigos [87.
o
CE] e [88.
o
CE] e do artigo 5.
o
da Directiva 80/723/CEE da Comissão às empresas públicas do sector produtivo (
JO 1993, C 307, p. 3
) que apenas previam a fixação de condições em dois casos. Através desta série de condições, a Comissão discriminara seriamente a Alitalia em relação a outras companhias aéreas que haviam sido recentemente objecto de procedimentos em matéria de auxílios de Estado, entre as quais, nomeadamente, a Air France. A Comissão nunca tinha imposto simultaneamente um conjunto de limites tão importantes e estritos para a autonomia de gestão de uma companhia. Tais condições não podiam ser apresentadas como uma resposta a alegados comportamentos abusivos da Alitalia, os quais deveriam ter sido objecto de um procedimento distinto.
A Comissão sustenta que, para julgar de forma adequada as condições controvertidas, que constituem o fruto de longas reflexões e de reuniões triangulares entre as autoridades italianas, a Alitalia e ela própria, importa analisar a situação extremamente grave em que se encontrava a companhia em 1996.
No que respeita à pretensa ilegalidade das condições em causa, a Comissão indica que a Alitalia parece ignorar a relação muito estreita que liga as condições ao plano e forma a respectiva ossatura deste. Nas suas críticas, a Alitalia Ignora totalmente a exigência de contrapartida comunitária, quando esta constitui uma condição necessária à declaração da compatibilidade do auxílio, segundo as disposições do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE e do ponto 41 da comunicação sobre a aviação.
No que respeita ao carácter alegadamente desproporcionado das condições em causa, a Comissão sustenta que, aparte as condições n.
os
4 e 8, específicas ao caso da Alitalia, a maioria delas são habituais e acompanham todas as autorizações de auxílios à reestruturação. Apenas três, a saber, as condições n.
os
3, 5 e 7, tinham um verdadeiro impacto económico-financeiro, o qual não acarretava, de modo algum, os efeitos prejudiciais que a Alitalia invoca sem apresentar a mais pequena prova. Neste contexto, é totalmente gratuito apontar qualquer forma de desproporção.
No que respeita à alegada necessidade de reexaminar as condições na sequência da modificação do plano, a Comissão sublinha que a Alitalia não precisa as condições visadas, nem os efeitos práticos que o seu reexame deveria ter. Por outro lado, as referidas condições tinham sido finalizadas após as últimas modificações introduzidas no plano e tinham-nas em conta. Por fim, uma vez que a taxa de rentabilidade do plano tinha passado de 25,7% para 26,1%, não era possível retirar daí repercussões sensíveis sobre o teor das condições.
Quanto à falta de fundamentação, a Comissão remete para o considerando 36 da decisão recorrida.
No que respeita à alegada discriminação de que a Alitalia teria sido vítima, nomeadamente em relação à Air France, a Comissão sublinha que aquela parece negligenciar o facto de a definição dos critérios de certas condições ter sido efectuada pela Comissão em função da Decisão 94/653/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa ao aumento de capital notificado da Air France (
JO L 254, p. 73
, a seguir «decisão Air France»), a pedido expresso das autoridades italianas, justamente em nome do princípio da igualdade de tratamento.
Apreciação do Tribunal
Em primeiro lugar, no que respeita à alegada falta de base jurídica das condições em causa, impõe-se referir que estas últimas começam por ir buscar o seu fundamento à notificação, pelas autoridades italianas, do plano de reestruturação e, seguidamente, ao artigo 7.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
659/1999. Com efeito, este último dispõe:
«A Comissão pode acompanhar a sua decisão positiva de condições que lhe permitam considerar o auxílio compatível com o mercado comum e de obrigações que lhe permitam controlar o cumprimento da decisão […].»
Por conseguinte, as condições em causa não podem ser consideradas desprovidas de base jurídica.
Em segundo lugar, no que respeita à alegada obrigação de reexame das condições à luz da última versão do plano, resulta do acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
o
33), que os compromissos das autoridades italianas, que figuram na carta de 26 de Junho de 1997 (junta em anexo à contestação), os quais correspondem exactamente às condições que figuram na decisão recorrida, foram transmitidos à Comissão pelas autoridades italianas ao mesmo tempo que a versão definitiva do plano de reestruturação.
Resulta desta simultaneidade do envio da última versão do plano e dos compromissos das autoridades italianas, e, portanto, das condições que constam da decisão recorrida, idênticas a estes últimos, que não há necessidade de reexaminar as referidas condições para as adaptar a essa última versão.
Quanto a este ponto, cabe observar, a título exaustivo, que todas as condições em causa não tinham por finalidade restabelecer a rentabilidade da empresa. Muitas delas destinavam-se a prevenir as distorções da concorrência, pelo que o aumento da taxa interna não devia necessariamente conduzir à adaptação das mesmas. Ora, a Alitalia não avançou qualquer argumentação precisa que tivesse em conta esta circunstância.
Em terceiro lugar, no que respeita à pretensa ilegalidade das condições em causa, a Comissão dispõe da competência, de princípio, para sujeitar uma decisão de autorização de um auxílio ao abrigo do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE a condições destinadas a garantir que o auxílio não altera as trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Setembro de 1995, TWD/Comissão,
T-244/93 e T-486/93, Colect., p. II-2265
, n.
o
55, e British Airways e o./Comissão, já referido no n.
o
56
supra
, n.
o
288).
Por outro lado, é jurisprudência assente que a Comissão pode impor a si própria orientações para o exercício dos seus poderes de apreciação, através de actos, como as directrizes em questão, na medida em que essas linhas directrizes contenham critérios indicativos sobre a orientação a seguir por essa instituição e não se afastem das normas do Tratado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 2006, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Comissão,
T-17/03, Colect., p. II-1139
, n.
o
42).
Ora, a comunicação sobre a aviação, para a qual remete o considerando 15 da decisão recorrida, exige que os auxílios à reestruturação sejam enquadrados por um plano destinado a reabilitar a companhia aérea de maneira a que esta possa, num prazo de tempo razoável, tornar-se operacionalmente viável. A Comissão só poderá autorizar auxílios à reestruturação em casos muito excepcionais e em condições muito rigorosas [ponto 38, n.
os
1 e 2, e ponto 41].
Daqui decorre que, numa decisão tomada com fundamento no artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, como a decisão recorrida, a Comissão pode impor qualquer condição que julgue indispensável para assegurar que, após a sua reestruturação, a empresa beneficiária do auxílio seja viável.
Em contrapartida, nenhuma das disposições acima referidas exige que todas as condições impostas nesse quadro sejam necessárias para assegurar a viabilidade da empresa. Pelo contrário, resulta da comunicação sobre a aviação que a Comissão deve também esforçar-se por limitar, tanto quanto possível, as distorções da concorrência (ponto 41), assim como velar por que o Governo não interfira na gestão da companhia por motivos diferentes dos que decorrem dos seus direitos de propriedade [ponto 38, n.
o
5] e por que o auxílio seja exclusivamente utilizado para os efeitos do programa de reestruturação e não seja desproporcionado relativamente às necessidades [ponto 38, n.
o
6].
Contrariamente ao que afirma a Alitalia, o ponto 38, n.
o
3, da comunicação sobre a aviação não estabelece, de modo algum, que a Comissão só possa impor condições em dois casos, a saber, se o retorno à viabilidade financeira ou a situação de sobrecapacidade do mercado o exigir. Com efeito, esse ponto dispõe o seguinte:
«Se o retorno à viabilidade financeira e/ou a situação do mercado exigirem reduções de capacidade, isso deve ser incluído no programa.»
Na medida em que a Alitalia pudesse parecer invocar as Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade, de 9 de Outubro de 1999 (
JO C 288, p. 2
), cabe recordar que as mesmas não são aplicáveis ao caso vertente, porquanto o plano de reestruturação foi comunicado à Comissão pelas autoridades italianas por carta de 26 de Julho de 1996. Além disso, a título exaustivo, pode afirmar-se que as mesmas não sustentam a tese da Alitalia. Com efeito, o ponto 3.2.2, alínea c), i), dessas orientações prevê que «no caso de existir uma sobrecapacidade estrutural à escala da Comunidade Europeia ou do Espaço Económico Europeu, num mercado em que o beneficiário do auxílio desenvolve actividades, o plano de reestruturação deve então contribuir, para o seu saneamento, em função do auxílio recebido e do seu efeito sobre o mercado em causa, através de uma redução irreversível das capacidades de produção». O ponto 3.2.2, alínea c), ii) das mesmas orientações precisa que «no caso de, por outro lado, não se verificarem na Comunidade Europeia ou no Espaço Económico Europeu sobrecapacidades estruturais num mercado em que se encontra presente o beneficiário do auxílio, a Comissão examinará contudo a possibilidade de exigir contrapartidas».
Por conseguinte, a Comissão pode impor condições mesmo não existindo sobrecapacidades estruturais. Ao contrário do que a firma a Alitalia, a Comissão não tinha, portanto, que demonstrar a existência de sobrecapacidades estruturais para poder impor condições à autorização do auxílio.
Em quarto lugar, no que respeita ao argumento geral relativo ao carácter desproporcionado das condições em causa, o simples facto de a taxa de rentabilidade ter sido melhorada na última versão do plano não pode significar que a Comissão tivesse de o aceitar tal qual, sem condições. Como já foi sublinhado, a Comissão deve também esforçar-se por limitar as distorções da concorrência geradas pelo plano. Por conseguinte, para esse efeito, pode impor condições à autorização do plano.
Acresce que a argumentação da Alitalia continua a ser muito abstracta, sem qualquer elemento preciso de natureza a apoiar a sua tese. Por um lado, a Alitalia não demonstra o motivo pelo qual as condições impostas são desproporcionadas relativamente à sua situação. Por outro lado, não se pode presumir que a situação em que se encontrava era comparável à das referidas companhias que já tinham sido objecto de decisões da Comissão. Além disso, mesmo admitindo que a sua autonomia de gestão tenha sido fortemente reduzida, tal não é suficiente para demonstrar o carácter desproporcionado das condições que lhe foram impostas.
Em quinto lugar, no que respeita ao argumento relativo à fixação de condições que discriminam a Alitalia relativamente às suas concorrentes, nomeadamente a Air France, importa revê-lo no quadro do exame das críticas específicas relativas a determinadas condições. Todavia, nesta fase, há que recordar, num plano geral, que o Tribunal de Primeira Instância rejeitou uma crítica semelhante no acórdão British Airways e o./Comissão, já referido no n.
o
56
supra
(n.
o
443). Naquele acórdão, o Tribunal havia declarado que, tendo em consideração esse enquadramento do plano de reestruturação, a Comissão não estava obrigada a dar explicações específicas sobre a comparação do plano da Air France com os planos de reestruturação de outras companhias aéreas como a Lufthansa ou a British Airways. Com efeito, estes planos diziam respeito a outras companhias, reestruturadas noutras épocas. Consequentemente, tendo em conta a variedade do contexto, uma comparação deste tipo não é suficiente para servir de fundamento à existência de uma discriminação.
Em sexto lugar, no que respeita à fundamentação das referidas condições e da impossibilidade de as voltar a impor no quadro da decisão recorrida, por um lado, cabe remeter para os n.
os
74 a 77
supra
.
Por outro lado, deve recordar-se que, para adoptar e fundamentar a decisão recorrida, a Comissão tinha de se voltar a colocar no contexto da época em que as medidas de apoio financeiro foram tomadas e, portanto, recorrer aos elementos de que dispunha aquando da adopção da decisão de 1997, pelo que não podia ter em conta circunstâncias posteriores (v. n.
o
137
supra
).
Além disso, na decisão recorrida, a Comissão conclui também pela superioridade da taxa mínima relativamente à taxa interna, apesar do aumento desta última. Por conseguinte, a conclusão final, a saber, a qualificação da operação em causa como auxílio de Estado, mantém-se idêntica à da análise efectuada na decisão de 1997. Ora, esta qualificação de auxílio de Estado implica a apreciação da compatibilidade do auxílio, com a qual as condições em causa estão relacionadas. Uma vez que estas não estão directamente ligadas com a taxa interna, o aumento desta última não obrigava a Comissão a modificá-las mediante uma fundamentação
ad hoc
.
Por conseguinte, as críticas gerais formuladas pela Alitalia relativamente às condições contidas na decisão recorrida devem ser rejeitadas na íntegra.
b) Críticas específicas formuladas relativamente a certas condições contidas na decisão recorrida
A Alitalia contesta de forma específica as condições n.
os
2 a contidas na decisão recorrida. Importa examinar cada uma delas separadamente.
Condição n.
o
2: proibição de novos auxílios
— Argumentos das partes
Segundo a Alitalia, a condição segundo a qual as autoridades italianas se devem comprometer a «não conceder à Alitalia qualquer nova dotação de capital, nem outros auxílios sob qualquer outra forma, incluindo sob a forma de garantia de empréstimos», é, em razão do seu carácter geral, arbitrária e excessivamente onerosa para ela, sobretudo num momento em que o sector em causa atravessa uma crise extremamente grave.
Esta condição é contrária à lógica da comunicação sobre a aviação. Com efeito, nela, a Comissão limita-se a afirmar que, em princípio, os auxílios à reestruturação só podem ser concedidos uma única vez. Indica ainda que nenhum auxílio suplementar deve ser necessário durante o programa, mas «deixa a porta aberta para o futuro».
Por último, a Alitalia afirma que é falso afirmar que esta condição figura em todas as decisões que autorizam auxílios à reestruturação a favor das companhias aéreas. Com efeito, na sua decisão de 22 de Julho de 1992 respeitante a uma injecção de capital e a um programa completo de reestruturação e de investimento a favor da companhia aérea Iberia, a Comissão tinha colocado como condição à autorização do auxílio, nomeadamente, que o auxílio seja «o último enquanto dura o plano estratégico».
A Comissão considera que a condição n.
o
2 se justifica plenamente e não pode ser qualificada de arbitrária nem excessivamente onerosa. Esta condição figurava em todas as decisões que autorizam auxílios à reestruturação a favor de companhias aéreas.
A Comissão sublinha que a proibição de auxílios decorre do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, sendo óbvio que uma decisão individual não pode modificar o Tratado. Por conseguinte, segundo a Comissão, é neste contexto que a condição imposta deve ser lida e interpretada. Esta última possui necessariamente um alcance relativo, porquanto só é aplicável durante a reestruturação da Alitalia e não se opõe à concessão de auxílios horizontais para investimentos diferentes e estranhos aos visados no plano de reestruturação, sem prejuízo do artigo 87.
o
, n.
o
3, CE.
— Apreciação do Tribunal
As partes discordam quanto ao alcance da proibição de novos auxílios que figura na decisão recorrida. A Alitalia vê nela uma condição geral e arbitrária sem limitação no tempo.
No que respeita ao carácter geral da proibição, de princípio, dos auxílios de Estado, o mesmo resulta do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, e não da decisão recorrida. Esta proibição não impede, em caso algum, os Estados-Membros de notificarem à Comissão novos projectos de auxílio, nos termos do artigo 88.
o
, n.
o
3, CE. Responsável pelo exame destes projectos, a Comissão definiu orientações que regem a apreciação que lhe cabe fazer de certos tipos de auxílio ou em determinados sectores, um dos quais o da aviação, através da comunicação sobre a aviação.
Ora, resulta do ponto 38, n.
o
2, da comunicação sobre a aviação que a Comissão «exige normalmente o compromisso escrito do Governo de que o auxílio em questão constituirá a última injecção de fundos públicos, ou de quaisquer outras formas de auxílio, em conformidade com a legislação comunitária».
Por conseguinte, lendo-a à luz dessas disposições, não se pode considerar que a condição n.
o
2 se revista de um carácter geral e arbitrário
No que respeita à inexistência de uma limitação no tempo da condição n.
o
2, sem prejuízo da aplicação do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, os compromissos assumidos pelas autoridades italianas e retomados nas condições controvertidas estão limitadas à duração do plano de reestruturação, tal como resulta da comunicação sobre a aviação e foi confirmado pela Comissão na contestação. O alcance da condição n.
o
2, enquanto tal, está, portanto, necessariamente limitado no tempo.
No que respeita à presença de uma condição dessa natureza em todas as outras decisões da Comissão do mesmo tipo que autorizam auxílios à reestruturação a favor de companhias aéreas, a Alitalia não tem razão em negá-la invocando a decisão da Comissão, de 22 de Julho de 1992, que autoriza um auxílio à reestruturação a favor da companhia Iberia. Efectivamente, como a própria Alitalia afirma na réplica, uma das condições, na referida decisão, era que o auxílio fosse «o último enquanto dura o plano estratégico». Por conseguinte, a Comissão afirma acertadamente que, na referida decisão, a proibição é enunciada em termos ligeiramente diferentes relativamente aos da decisão recorrida, mas que a substância se mantém idêntica, uma vez que, em ambos os casos, a condição está limitada à duração do plano de reestruturação (v. número precedente). O único exemplo invocado pela Alitalia não é, portanto, de natureza a infirmar a presença de uma condição dessa natureza em todas as decisões da Comissão do mesmo tipo.
A Alitalia também não procurou demonstrar que a presença desta condição se justificava no caso das outras companhias visadas mas não no seu.
Por conseguinte, a condição n.
o
2 não enferma de nenhum dos vícios alegados pela Alitalia e as críticas formuladas a este respeito devem, consequentemente, ser rejeitadas.
Condição n.
o
3: proibição de adquirir participações noutras transportadoras aéreas
— Argumentos das partes
A Alitalia invoca o carácter desproporcionado e discriminatório da condição n.
o
3, segundo a qual as autoridades italianas devem garantir «que o auxílio seja exclusivamente utilizado pela Alitalia, até 31 de Dezembro de 2000, para fins de reestruturação da companhia e não para a aquisição de novas participações noutras transportadoras aéreas».
A Alitalia alega que a Decisão da Comissão, de 21 de Dezembro de 1993, relativa a um auxílio do Estado irlandês ao grupo Aer Lingus (
JO 1994, L 54, p. 30
, a seguir «decisão Aer Lingus») e a Decisão 94/696/CE da Comissão, de 7 de Outubro de 1994, relativa aos auxílios concedidos pelo Estado grego à companhia Olympic Airways (
JO L 273, p. 22
, a seguir «decisão Olympic Airways») se limitavam a impor a essas companhias a proibição de adquirirem participações noutras companhias aéreas comunitárias e do EEE. Acrescenta que nenhuma proibição deste tipo figurava na Decisão 91/555/CEE da Comissão, de 24 de Julho de 1991, relativa aos auxílios a conceder pela Bélgica a favor da transportadora aérea comunitária Sabena (
JO L 300, p. 48
, a seguir «decisão Sabena»).
A Alitalia alega, além disso, que a sua situação não é comparável à da Air France, nitidamente mais crítica, pelo que uma proibição se podia justificar no caso desta última. Entende que esta proibição é absolutamente desproporcionada a seu respeito uma vez que está demonstrado que o montante e a intensidade do auxílio estão adaptados às exigências da reestruturação e garantem um rendimento superior à norma no sector.
A Alitalia acrescenta que o carácter excessivo e discriminatório da condição n.
o
3 é ainda mais óbvio se a relacionarmos com a condição n.
o
8, que impõe à Alitalia que ceda a sua participação na Malév. A este respeito, a Comissão não tinha imposto à Air France que se desfizesse de actividades estranhas ao cerne da actividade da empresa (core business).
A Comissão alega que a as condições n.
os
3, 5 e 7, que constituem o núcleo duro da reestruturação, devem ser «consideradas em bloco», porquanto visam o mesmo objectivo, a saber, restabelecer a rentabilidade e a competitividade da Alitalia no horizonte de 2000, bem como limitar as distorções da concorrência inerentes ao auxílio. As referidas condições equilibram o interesse da Alitalia e o interesse comum.
Seguidamente, a Comissão explica que a amplitude da proibição de adquirir novas participações está relacionada com a liberalização, à escala do EEE, do mercado da aviação em 1997. A este respeito, a Comissão remete para a comunicação sobre a aviação.
Relativamente a este aspecto, a Comissão observa que as decisões Aer Lingus e Olympic Airways, invocadas pela Alitalia, são anteriores a essa liberalização. Acresce que estas companhias têm um raio de acção essencialmente regional e não são, portanto, actores do mercado mundial. Não é esse o caso da Air France. Ora, a decisão Air France contém a mesma proibição que a prevista na decisão recorrida a respeito da Alitalia, o que se justifica pelo facto de estas duas companhias prosseguirem estratégias mundiais e serem em parte concorrentes nos mesmos mercados.
Por último, a Comissão alega que a condição n.
o
3 não constitui um limite injustificado à utilização, pela Alitalia, dos seus fundos, mas o corolário da obrigação de esta última destinar o auxílio exclusivamente à reestruturação e não à sua expansão, de acordo com o ponto 38, n.
o
4, da comunicação sobre a aviação.
— Apreciação do Tribunal
É dado assente que o sector do transporte aéreo na Comunidade foi liberalizado por etapas, tendo o programa de liberalização terminado em 1997. Essa liberalização constitui o elemento central da comunicação sobre a aviação, como testemunha a sua introdução. Sob o título «Liberalização do transporte aéreo na Comunidade», a Comissão explica:
«1.
O transporte aéreo na Comunidade tem sido caracterizado por níveis elevados de intervencionismo estatal e bilateralismo.
[…]
No entanto, o Conselho já concluiu o seu programa de liberalização do transporte aéreo comunitário. Assim, numa situação de maior concorrência na Comunidade, é claramente necessário aplicar de forma mais estrita as regras relativas aos auxílios de Estado.
2.
As medidas de liberalização do mercado e concorrência, que estão actualmente em vigor, alteraram fundamentalmente o enquadramento económico do transporte aéreo.
[…]
No ambiente mais concorrencial, os auxílios do Estado podem assumir uma importância estratégica substancialmente maior para os Governos que procuram proteger os interesses económicos das «suas» companhias aéreas. Isto poderia levar a uma «corrida» aos subsídios, que prejudicaria não só o interesse comum mas também a realização dos objectivos básicos do processo de liberalização.»
Por outro lado, no ponto 38, n.
o
2, da comunicação sobre a aviação, a Comissão tem em conta o facto de que «a finalização da realização do mercado comum da aviação em 1997 aumentará consideravelmente a concorrência no mercado comum». Acrescenta que, nestas condições, «não poderá autorizar auxílios à reestruturação a não se em casos muito excepcionais e em condições muito rigorosas». A Comissão chega mesmo a repeti-lo no ponto 41
in fine
.
No ponto 38, n.
o
4, da comunicação sobre a aviação, a Comissão sublinha que «só é possível considerar que o programa a financiar pelo auxílio de Estado ‘não contraria o interesse comum’ […] quando não for de natureza expansiva; isto significa que o seu objectivo não deve ser o aumento da capacidade e da oferta da companhia aérea considerada em detrimento dos seus concorrentes europeus directos».
Por último, no ponto 38, n.
o
6, da comunicação sobre a aviação, a Comissão indica que o auxílio «deve ser utilizado para os efeitos do programa de reestruturação e não deve ser desproporcionado em relação às necessidades deste». Daí conclui que «[d]urante o período de reestruturação, a companhia deve abster-se de adquirir participações noutras transportadoras aéreas».
Daí resulta que a condição n.
o
3 imposta à Alitalia figura expressamente entre as condições a que está subordinada a aprovação do auxílio pela Comissão, tal como foram precisadas na comunicação sobre a aviação, para a qual a decisão recorrida remete. Essas condições, que se inscrevem num contexto de liberalização do mercado do transporte aéreo, foram definidas pela Comissão à luz do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, segundo o qual um auxílio à reestruturação pode ser compatível com o mercado comum quando não alterar as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum. A tomada em consideração, pela Comissão, da liberalização das trocas comerciais e do interesse comum é, portanto, conforme ao direito comunitário.
A aplicação da condição n.
o
3 também não discriminatória relativamente à Alitalia.
É verdade que, nas decisões Aer Lingus e Olympic Airways, a Comissão se limitou a proibir que estas companhias adquirissem participações em qualquer transportadora aérea, respectivamente, da Comunidade ou do EEE. Todavia, como afirma a Comissão, essas decisões são ambas anteriores à liberalização do mercado e à adopção da comunicação sobre a aviação (Dezembro de 1994). Esta constatação vale
a fortiori
para a decisão Sabena, que, embora não contivesse proibições dessa natureza, remonta a 1991. Uma vez que não se situam no mesmo contexto, as condições fixadas nessas decisões não podem, portanto, ser comparadas às que foram impostas na decisão recorrida.
Diga-se, a título exaustivo que, mesmo se se devesse ter em conta os precedentes anteriores à liberalização do mercado e à adopção da comunicação sobre a aviação, a Alitalia estaria, tanto em termos de dimensão como do mercado que visa, mais próxima da Air France que da Aer Lingus ou da Olympic Airways. Ora, na decisão Air France, a Comissão sujeitava a autorização do auxílio a uma condição do mesmo alcance que a que foi imposta à Alitalia na decisão recorrida, a saber, a condição «que, durante a vigência do plano, o auxílio seja utilizado exclusivamente pela Air France para a sua reestruturação e não para adquirir novas participações em outras transportadoras aéreas».
Em conclusão, a condição n.
o
3 não pode ser considerada desproporcionada e discriminatória relativamente à Alitalia e as críticas formuladas a este respeito devem, portanto, ser rejeitadas.
Condição n.
o
4: proibição dos tratamentos preferenciais a favor da Alitalia
— Argumentos das partes
A condição n.
o
4 da decisão recorrida impõe às autoridades italianas que suprimam determinados tratamentos preferenciais de que a Alitalia beneficia. Ora, segundo esta última, a regulamentação aplicável ao transporte aéreo em Itália, nomeadamente a Convenção n.
o
4372, de 15 de Abril de 1992, aprovada pelo decreto de 16 de Abril de 1992, é plenamente conforme com as disposições pertinentes do direito comunitário. Por conseguinte, a condição n.
o
4 é injustificada e errada. Além disso, é desprovida de qualquer fundamentação.
Por outro lado, uma carta emanada do Ministério dos Transportes italiano indicara, em primeiro lugar, que a Alitalia tinha renunciado aos direitos de prioridade, em conformidade com o que estava previsto na decisão de 1997, em segundo lugar, que já tinha sido declarada a caducidade dos direitos de tráfego não explorados da Alitalia e, em terceiro lugar, que os critérios objectivos com base nos quais os direitos retirados à Alitalia ou disponibilizados a outro título deviam ser atribuídos se encontravam em fase de acabamento.
Por último, a Alitalia contesta que uma decisão da Comissão adoptada com base nos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE possa ter incidência na atribuição dos direitos de tráfego a partir de ou para países terceiros situados fora do EEE. Com efeito, esses direitos eram regidos por uma série de convenções de direito internacional, que escapavam à competência da Comissão
A Comissão contrapõe que a proibição em causa pode ser reconduzida à proibição geral de discriminação que figura no artigo 112.
o
CE, tal como completada pela regulamentação que prevê a liberalização do sector do transporte aéreo. A Comissão não poderia autorizar um auxílio contrário a uma regra ou a um princípio de direito comunitário e, consequentemente, incompatível com o direito comunitário.
Segundo a Comissão, a Convenção n.
o
4372 atribuía à Alitalia uma série de privilégios citados no artigo 1.
o
, n.
o
4, da decisão de 1997. Acrescenta que esses privilégios tinham suscitado críticas legítimas por parte das companhias que intervieram no procedimento, como testemunha o ponto IV da decisão de 1997. A Comissão remete igualmente para o ponto VI, n.
o
4, da decisão de 1997, não qual se recorda que as autoridades italianas reconheceram a existência de tratamentos preferenciais concedidos à Alitalia em matéria de direitos de tráfego, de faixas horárias, de assistência em terra e de acesso às instalações aeroportuárias. Estas discriminações tinham perdurado até Janeiro de 1998.
— Apreciação do Tribunal
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, a Comissão só pode declarar um auxílio à reestruturação compatível com o mercado comum se este não alterar as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum. Por conseguinte, no caso vertente, a Comissão estava obrigada a verificar se esta condição se encontrava preenchida, até porque as partes interessadas, que apresentaram observações no quadro do exame formal que precedeu a adopção da decisão de 1997 e, seguidamente, foi retomado tendo em vista a adopção da decisão recorrida, tinham solicitado expressamente que fosse posto termo às discriminações de que a Alitalia beneficiava em diversos aspectos.
Ora, a Convenção n.
o
4372 não era conforme com o direito comunitário aquando do exame efectuado pela Comissão no quadro da adopção da decisão de 1997. Com efeito, na carta de 26 de Junho de 1997, junta em anexo à contestação, as autoridades italianas garantem que «iniciarão de imediato e concluirão o mais tardar até 31 de Dezembro de 1998 o processo de revisão» da referida convenção. A existência de «uma revisão
de facto
» da Convenção n.
o
4372 que prevê que esta apenas seja aplicável na medida em que for compatível com o direito comunitário não podia ser considerada suficiente para modificar o direito e garantir a respectiva aplicação.
A Alitalia não pode, portanto, alegar que a Convenção n.
o
4372 era liminarmente conforme com o direito comunitário, nem sequer que o processo de revisão para esse efeito se encontrava concluído aquando da adopção da decisão de 1997. Por conseguinte, a condição n.
o
4 é necessária para que o auxílio não altere as condições das trocas comerciais e seja compatível com o mercado comum. Consequentemente, esta condição justificava-se e a Alitalia, que esteve estreitamente associada ao procedimento que conduziu à adopção da decisão de 1997 e, seguidamente, ao exame formal retomado para efeitos da adopção da decisão recorrida, não pode alegar que desconhecia a respectiva fundamentação.
No que respeita à carta dirigida à Comissão pelo Ministro dos Transportes italiano, em 6 de Fevereiro de 1998, e reproduzida na comunicação da Comissão, de 18 de Setembro de 1998, respeitante à segunda prestação do auxílio à reestruturação da Alitalia aprovado pela Comissão em 15 de Julho de 1997 (
JO C 290, p. 3
), a Comissão não a pode invocar, porquanto é posterior à adopção da decisão de 1997 e, portanto, não é susceptível de entrar em linha de conta para apreciar o carácter justificado da condição nesta data. O mesmo se diga do facto, alegado pela Comissão, de esses tratamentos preferenciais terem perdurado até à sua regularização no quadro de reuniões técnicas, realizadas em Julho e Agosto de 1999.
Quanto ao argumento segundo o qual uma decisão da Comissão, adoptada com base nos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE, não pode ter efeitos na concessão de direitos de tráfego provenientes dos países situados fora do EEE, impõe-se referir que esta hipótese não é visada pela condição em causa, que respeita, nomeadamente, à «atribuição de direitos de tráfego (incluindo para os países terceiros fora do [EEE])».
No que respeita ao tráfego para países terceiros, há que sublinhar o facto de que as companhias aéreas se encontram também em concorrência nas linhas para os países exteriores ao EEE, pelo que a Comissão deve tê-lo em conta na sua avaliação da medida de auxílio em causa (v., neste sentido, acórdão British Airways e o./Comissão, já referido no n.
o
56
supra
, n.
o
273).
Por outro lado, importa observar que é às autoridades italianas que a condição n.
o
4 impõe a obrigação de não privilegiarem a Alitalia, nomeadamente em matéria de atribuição de direitos de tráfego. Por conseguinte, a Comissão não intervém ela própria directamente nessa atribuição. A crítica de que a Comissão não tem competência para este efeito é, portanto, desprovida de objecto.
Consequentemente, as críticas formuladas pela Alitalia relativamente à condição n.
o
4 devem ser rejeitadas.
Condição n.
o
5: limitação da capacidade
— Argumentos das partes
A Alitalia alega que a condição n.
o
5 fixa uma dupla limitação em matéria da capacidade oferecida pelos aviões que explora, a saber, uma limitação do número de lugares disponíveis e uma limitação do crescimento anual do número de lugares-quilómetros oferecidos. Esta condição é desproporcionada, discriminatória e contraditória com a condição n.
o
1, segundo a qual a Alitalia deve beneficiar de autonomia de gestão para poder aproveitar ao máximo das possibilidades de desenvolvimento do mercado. A referida condição paralisava-a, ao impedi-la de operar no mercado com a flexibilidade necessária. Aquando da fixação dessas condições, a Comissão não tinha avaliado correctamente a situação individual da Alitalia nem o contexto económico em que esta operava. Além disso, a Comissão justificava o limite imposto à companhia através de uma fundamentação puramente formal, baseada no ponto 38, n.
o
4, da comunicação sobre a aviação.
Seguidamente, no que respeita à condição n.
o
5, alínea a), a Alitalia sublinha que o parâmetro utilizado, a saber, a limitação do número de lugares disponíveis, é particularmente restritivo, nomeadamente em relação ao que foi imposto na decisão Air France, em que a Comissão se tinha contentado em prever um limite relacionado com o número de aviões que constituíam a frota. Isto é tanto mais verdadeiro quanto, no caso vertente, o limite se aplica aos aviões de todo o grupo Alitalia. Além disso, a condição em causa visa também os países situados fora do EEE e afasta-se, assim, da comunicação sobre a aviação.
Quanto à condição n.
o
5, alínea b), que limita o crescimento anual do número de lugares-quilómetros oferecidos, a Alitalia sublinha que a mesma foi aparentemente decalcada da condição n.
o
8 da decisão Air France. Ora, esta condição é totalmente injustificada e discriminatória ao ser aplicada a uma empresa economicamente saudável. A referida condição tem um conteúdo mais rigoroso que no caso da Air France, pois visa a Alitalia no seu todo, ao passo que a decisão Air France distinguiu entre a Air France, a Air Charter e a Air Inter. A limitação imposta à Alitalia respeita também ao tráfego nacional e introduz, desse modo, um elemento de rigidez suplementar. Além disso, a taxa de limitação do crescimento da Alitalia foi copiada da decisão Air France sem explicação. Por último, relativamente aos anos de 1999 e 2000, a Comissão reduziu ainda mais o limite estabelecido na decisão de 1997.
A Comissão alega que a limitação da capacidade e a proibição de propor as tarifas mais baixas (proibição do price leadership) «são as duas faces da mesma medalha». Com efeito, em seu entender, os preços e as quantidades constituem as duas principais variáveis em que as empresas geralmente se apoiam para definir as suas estratégias industriais e comerciais. Ao agir sobre uma ou sobre outra, é possível obter efeitos diferentes e prosseguir simultaneamente o mesmo objectivo de limitação da oferta. Por conseguinte, estas duas variáveis são negociáveis e, no caso da Alitalia, foram objecto de longas negociações, que se desenrolaram com a plena e inteira participação dos representantes da mesma. Estas condições representam, portanto, o fruto de apreciações de mercado aprofundadas, complexas e delicadas, efectuadas pela Comissão no respeito do debate contraditório e com a participação de consultores externos. A Comissão recorda que, em semelhante hipótese, o Tribunal só pode punir o erro manifesto na apreciação dos factos e na aplicação do Tratado.
No que respeita à razão de ser da limitação da capacidade, a Comissão alega já ter explicado que a mesma consistia, de acordo com o ponto 38, n.
os
3 e 4, da decisão recorrida, em permitir à empresa restabelecer a sua viabilidade.
A crítica da Alitalia contra a discriminação de que teria sido objecto relativamente à Air France no plano da limitação dos lugares disponíveis é, quanto a ela, fruto de uma confusão, pois a decisão Air France fixa limites não apenas aos lugares-quilómetros como ao número de voos autorizados.
A crítica relativa a uma alegada proibição de estabelecer alianças comerciais é igualmente desprovida de pertinência, uma vez que a Alitalia foi autorizada a celebrar alianças com base na condição n.
o
5.
Quanto aos argumentos da Alitalia respeitantes às limitações da taxa de crescimento anual dos lugares-quilómetros oferecidos, a Comissão entende que os mesmos não têm em conta a obrigação que incumbe a Alitalia de oferecer uma contrapartida comunitária. As divergências relativas às condições impostas à Air France em 1994 explicam-se pelas novas circunstâncias entretanto surgidas, tal como se encontram indicadas na comunicação sobre a aviação. Na sequência das mutações ocorridas no mercado, as situações das duas companhias continuam a não ser comparáveis.
Além disso, a Comissão entende que se o crescimento da capacidade de oferta da companhia em causa não deve ultrapassar o crescimento dos mercados, tem de ser necessariamente inferior ou, quando muito, igual àquela taxa, pelo que o argumento da Alitalia relativo à inobservância do ponto 38, n.
o
4, da comunicação sobre a aviação não é compreensível. Ao fixar a taxa em 2,7%, com diferentes ajustamentos possíveis, a Comissão tinha respeitado plenamente a referida disposição.
Por último, quanto à distinção efectuada na decisão Air France entre a Air France e a Air Inter, não sujeitando esta última à limitação de crescimento imposta à primeira, a Comissão recorda que tinha tomado as medidas necessárias para o auxílio autorizado não beneficiar a Air Inter, e, sobretudo, que as críticas formuladas a este respeito foram rejeitadas expressamente pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão British Airways e o./Comissão, n.
o
56
supra
.
— Apreciação do Tribunal
Em primeiro lugar, impõe-se referir que a condição n.
o
5, que limita a capacidade de oferta da Alitalia, não é contraditória com a condição n.
o
1. Com efeito, esta última prevê que as autoridades italianas se devem comprometer a «adoptar um comportamento normal de accionista face à Alitalia, de permitir a gestão desta apenas segundo os princípios comerciais e de não se imiscuir na sua gestão por questões que não as estritamente ligadas ao estatuto de accionista do Estado italiano». A condição n.
o
1 é dirigida ao Estado italiano a fim de limitar a sua intervenção na gestão da Alitalia. A referida condição tem por objectivo primeiro garantir o comportamento normal de accionista do Estado italiano e não fazer com que a Alitalia goze de autonomia de gestão, como ela afirma.
Em qualquer dos casos, no presente contexto, a Alitalia não pode invocar uma autonomia de gestão plena e inteira. Essa autonomia depara-se com as disposições do artigo 67.
o
, n.
o
3, alínea c), CE e, portanto, com a condição de o auxílio à reestruturação não alterar as trocas comerciais numa medida contrária ao mercado comum.
Ora, nos termos do ponto 38, n.
o
4, da comunicação sobre a aviação, como «[o]s auxílios concedidos no sector da aviação afectam as condições das trocas comerciais entre os Estados-Membros», o programa financiado pelo auxílio de Estado só pode ser considerado contrário ao interesse comum se «o seu objectivo não [for] o aumento da capacidade e da oferta da companhia aérea considerada em detrimentos dos seus concorrentes europeus directos». Esta mesma disposição precisa, além disso, que,«[s]eja como for, o programa não deve levar a um aumento do número de aviões ou da capacidade (lugares) oferecida nos mercados relevantes, superior ao crescimento do mercado».
Importa acrescentar que o ponto 38, n.
o
3, da comunicação sobre a aviação prevê que «[s]e o retorno à viabilidade financeira e/ou a situação do mercado exigirem reduções de capacidade, isso deve ser incluído no programa».
As disposições do Tratado conjugadas com as que, com base nelas, a Comissão impôs na comunicação sobre a aviação autorizavam esta, portanto, a fixar condições em matéria de capacidade, a fim de garantir a recuperação da rentabilidade da Alitalia e preservar o interesse comum.
No que respeita às diferentes discriminações de que a Alitalia teria sido vítima relativamente à Air France, nomeadamente, cabe sublinhar que, embora não se deva excluir que a Comissão possa comparar as medidas de reestruturação previstas pela Alitalia com as adoptadas para outras companhias, nem por isso deixa de ser verdade que a reestruturação de uma empresa se deve centrar nos seus problemas intrínsecos e que as experiências feitas por outras empresas, em contextos económicos e políticos diferentes, noutros momentos, podem ser destituídas de qualquer pertinência (v., neste sentido, acórdão British Airways/Comissão, já referido no n.
o
56
supra
, n.
o
135).
Ora, a Comissão sustenta acertadamente que o contexto da decisão Air France e o da decisão recorrida diferem, uma vez que a reestruturação da Air France se desenrolou durante o período de 1994-1996 a 2000. Com efeito, esta última situa-se num contexto de plena liberalização do mercado e, portanto, de concorrência acrescida, no qual a aplicação mais estrita das regras relativas aos auxílios de Estado responde a uma necessidade evidente, como sublinha a comunicação sobre a aviação Esta diferença de contexto é suficiente para comprometer a pertinência da comparação entre as condições impostas a uma e a outra companhia.
Acresce, em qualquer dos casos, que a Alitalia não teve razão ao afirmar que, na decisão Air France, a Comissão se contentou em prever um limite relacionado com o número de aviões da sua frota. Efectivamente, resulta do artigo 1.
o
, n.
os
8, 11 e 12, da decisão Air France que esta impõe à Air France e à Air Charter limites tanto ao número de lugares-quilómetros como ao número de linhas autorizadas.
Por outro lado, nesse processo, a totalidade do auxílio devia beneficiar exclusivamente a Air France e as suas filiais, com exclusão da Air Inter (v. artigo 1.
o
, n.
o
1, da decisão Air France). Este esquema foi avalizado pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão British Airways e o./Comissão, já referido no n.
o
56
supra
. Por conseguinte, a Alitalia não pode retirar qualquer argumento do facto de as condições fixadas na decisão Air France não se aplicarem à Air Inter.
Além disso, importa sublinhar o carácter contraditório da argumentação da Alitalia relativamente à comparação do seu caso com o da Air France. Com efeito, umas vezes, aquela invoca o facto de a sua situação ser comparável com a da Air France, pelo que lhe deveriam ter sido aplicadas as mesmas condições e não uma condição mais rigorosa, como a da limitação dos lugares disponíveis [condição n.
o
5, alínea a)]. Todavia, quanto à taxa de crescimento anual do número de lugares-quilómetros [condição n.
o
5, alínea b)], alega, ao invés, que a Comissão não teve razão em lhe aplicar o mesmo limite que à Air France, dado que a sua situação não era comparável.
Quanto à taxa de crescimento de 2,7% imposta na condição n.
o
5, cabe referir, em primeiro lugar, que a comunicação sobre a aviação mais não faz que fixar um limite superior ao aumento do número de aviões ou de lugares oferecidos nos mercados em causa, relativamente ao crescimento desses mercados (v. n.
o
475
supra
). A fixação de uma taxa inferior ao crescimento dos mercados em causa não é, portanto, contrária à comunicação sobre a aviação.
Em segundo lugar, essa taxa de 2,7% aplica-se, segundo os termos da decisão recorrida, ao «crescimento do número de lugares-quilómetros oferecidos em cada ano civil», e isso «no interior do [EEE], com exclusão da Itália», e «no interior da Itália». Por conseguinte, trata-se apenas de um parâmetro, entre outros, da situação geral e do crescimento da Alitalia. Ora, os valores fornecidos pela Alitalia em resposta às questões que lhe foram colocadas pelo Tribunal sobre este ponto respeitam, de uma forma geral, à «taxa de crescimento da Alitalia», sem outra precisão. Por outro lado, os dados que figuram num dos quadros fornecidos respeitam à rede internacional e não ao EEE.
Consequentemente, a Alitalia não demonstrou o carácter desproporcionado da referida taxa, que figura na condição n.
o
5, taxa essa que, de resto, é susceptível de ser aumentada.
Além disso, deve acrescentar-se que, em qualquer dos casos, os parâmetros fixados pela Comissão, como o número de lugares disponíveis ou a taxa de crescimento anual do número de lugares-quilómetros a não ultrapassar, se integram numa apreciação económica complexa. A Comissão dispõe, portanto, a este respeito, de um amplo poder de apreciação.
Ora, a Alitalia não pôs em evidência qualquer erro manifesto na apreciação da sua própria situação e do seu contexto levada a cabo pela Comissão.
Em especial, a Alitalia não pode alegar que a condição n.
o
5, alínea b), é injustificada e discriminatória por ter sido aplicada a uma empresa economicamente saudável. Com efeito, a situação que a Comissão devia ter em conta aquando da adopção da decisão recorrida, a saber, a que existia aquando da adopção da decisão de 1997 e que é descrita, nomeadamente, no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
os
5 a 7), caracterizava-se sobretudo pela impossibilidade de encontrar o caminho da rentabilidade, por um endividamento gerador de elevadas despesas financeiras e por perdas consideráveis.
A Alitalia também não tem razão quando invoca uma alegada proibição de estabelecer alianças comerciais resultante da condição n.
o
5. Com efeito, no seu considerando 1), a decisão recorrida, por um lado, menciona o compromisso das autoridades italianas de submeterem um relatório incluindo um descritivo «dos acordos de cooperação comercial ou operacional assinados pela Alitalia durante o exercício concluído» (condição n.
o
10). Por outro lado, faz expressamente referência às capacidades oferecidas pelos aviões explorados pela Alitalia, «ou por outras transportadoras de uma forma que comporte um risco comercial para a Alitalia [acordos de locação com tripulação, de reserva de lugares em bloco (block-space) de empresas comuns, etc.]». A conclusão destes acordos não estava, portanto, de modo algum excluída.
Além disso, quanto ao argumento segundo a qual a condição visada se aplicava aos países situados fora do EEE, cabe recordar que a referida condição respeita ao número de lugares disponíveis que a frota da Alitalia não deve ultrapassar bem como ao crescimento limite do número de lugares-quilómetros «oferecidos no interior do [EEE], com exclusão da Itália», e «no interior da Itália».
Além disso, admitindo que se tivesse verificado um abaixamento do limite relativamente aos anos de 1999 e 2000, o mesmo não era, em qualquer dos casos, pertinente, na medida em que é posterior aos factos a ter em conta.
Por último, quanto à fundamentação da condição n.
o
5, ela resulta da decisão recorrida e da decisão de 1997, para a qual a decisão recorrida remete, e permite compreender as razões que levaram a Comissão a impô-la (v. n.
o
74
supra
).
Em consequência, nenhuma das críticas relativas à condição n.
o
5 procede.
Condição n.
o
6: manutenção de uma contabilidade analítica
— Argumentos das partes
A Alitalia alega que a condição n.
o
6, que lhe impõe a obrigação de dispor de uma contabilidade analítica para cada ligação que explora, é excessiva e injustificada.
Esta condição implica uma reorganização integral da estrutura contabilística da Alitalia, operação esta bastante complexa e geradora de elevados custos administrativos. A referida condição é excessiva, porquanto a decisão de 1997 já previa o abandono, pela Alitalia, de um número considerável de linhas. Por outro lado, a rentabilidade das linhas não pode ser apreciada por referência a uma única ligação, mas deve ser analisada no contexto geral de toda a rede da companhia.
A condição n.
o
6 é contrária à prática seguida pelas companhias aéreas que gerem a sua compatibilidade «segundo o princípio da network analysis», isto é, numa perspectiva de conjunto das diferentes ligações exploradas. Acresce que nenhuma das decisões da Comissão em matéria de auxílios de Estado no sector do transporte aéreo prevê uma condição dessa natureza. Esta última afasta-se, assim, injustificadamente, da prática das companhias aéreas e da Comissão.
A Alitalia sustenta igualmente que a Comissão não tem competência para fixar uma condição deste tipo, na medida em que a sua aplicação não está limitada às linhas internas do EEE.
Por último, a Alitalia afirma que não é possível justificar a condição n.
o
6 com fundamento na condição n.
o
10 (execução correcta do plano, certificada pelos relatórios anuais). Alega que podia perfeitamente satisfazer a obrigação prevista pela condição n.
o
10 mediante a apresentação dos dados relativos a todas as linhas que explorava. Em qualquer das hipóteses, não se justificava impor-lhe um encargo dessa natureza com a simples finalidade de facilitar a tarefa aos consultores da Comissão.
A Comissão contrapõe que a introdução da contabilidade analítica é ditada pelo princípio da transparência e pela exigência do carácter controlável das diferentes fases da execução do plano. Em especial, este método permite verificar, dentro de prazos muito curtos, a evolução da rentabilidade de cada linha, incluindo das linhas exteriores ao EEE com incidência na rentabilidade da companhia. Esta condição constitui o corolário, ou a premissa, da boa execução da condição n.
o
10 pela Alitalia, que esta não contestou.
A Comissão alega que a condição n.
o
6 não consta de outras decisões, pois as companhias em causa não tinham problemas análogos aos da Alitalia.
— Apreciação do Tribunal
A condição n.
o
6 impõe às autoridades italianas que garantam «que a Alitalia disporá de uma contabilidade analítica que permita determinar, a breve prazo e relativamente a cada ligação, um rácio de rentabilidade definido como a relação entre o conjunto das receitas e o conjunto dos custos (custo total igual à soma dos custos variáveis e dos custos fixos) aferentes à ligação».
A título preliminar, importa observar que, contrariamente ao que a Alitalia deixa transparecer, a condição n.
o
6 não lhe impõe, na verdadeira acepção da palavra, que disponha de uma contabilidade analítica distinta para cada ligação, mas simplesmente que disponha de uma contabilidade que permita determinar rapidamente um
ratio
de rentabilidade para cada ligação, o que não é a mesma coisa. A argumentação da Alitalia baseia-se, portanto, numa interpretação deturpada da condição em causa.
Relativamente a esta condição, cabe recordar que, nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, a Comissão só pode declarar compatíveis com o mercado comum os auxílios à reestruturação que não alterem as trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum. Por conseguinte, a Comissão deve poder verificar o efeito das medidas em causa nas referidas trocas. De resto, a comunicação sobre a aviação prevê, no ponto 38, n.
o
8, que «[t]odos os auxílios devem ser estruturados de modo a garantir a sua transparência e a possibilitar o seu controlo». A obrigação de dispor de uma contabilidade analítica inscreve-se, portanto, nesse quadro. Esta contabilidade constitui um dos instrumentos que devem permitir à Comissão verificar «a forma como o programa de reestruturação para cujo financiamento o auxílio de Estado contribui é executado» (ponto 40 da comunicação sobre a aviação).
Quanto às restantes críticas formuladas pela Alitalia relativamente à condição n.
o
6, em primeiro lugar, a manutenção de uma contabilidade analítica que permita determinar um
ratio
de rentabilidade para cada ligação não pode ser considerada contrária a uma prática de análise da rentabilidade da empresa baseada na totalidade das diferentes ligações exploradas. Com efeito, uma não exclui a outra, podendo servir-lhe de base ou de complemento.
Entretanto, mesmo que imponha um encargo suplementar à Alitalia, esta condição não pode ser julgada excessiva, tendo em conta a necessidade de a Comissão poder verificar rapidamente a realização efectiva do plano, nomeadamente para efeitos do pagamento das outras prestações, tanto mais que, na sua versão adaptada, o plano previa, como a própria Alitalia afirma, o abandono, pela companhia, de um número considerável de linhas e de rotas consideradas pouco rentáveis. A execução desta medida exigia, portanto, a manutenção de uma contabilidade capaz de mostrar a rentabilidade de cada ligação.
A este respeito, deve referir-se que a condição n.
o
6 não obedece ao mesmo objectivo que a condição n.
o
10. Com efeito, esta última destina-se a controlar, de um ponto de vista global, a execução do plano de reestruturação, a viabilidade da empresa e o respeito das condições impostas, ao passo que a condição n.
o
6 se destina a providenciar informações precisas sobre a rentabilidade de cada linha Ora, segundo o ponto 38, n.
o
1, da comunicação sobre a aviação, para avaliar o programa, a Comissão deve estar particularmente atenta, nomeadamente, «ao encerramento de rotas não rentáveis». Tal é impossível sem se dispor de um instrumento preciso para aferir o carácter deficitário de cada uma delas.
Em segundo lugar, o facto de as outras decisões da Comissão na matéria não preverem uma condição desta natureza não pode ser considerado, em si mesmo, discriminatório relativamente à Alitalia. Com efeito, por um lado, o contexto geral tinha evoluído (v. n.
os
441, 447 e 449
supra
). Por outro lado, a manutenção da contabilidade tal como era praticada pela Alitalia podia diferir da das outras companhias em causa, pelo que podia ser necessário prever uma condição especial no seu caso. Resulta do acórdão British Airways e o./Comissão, já referido no n.
o
56
supra
(n.
o
135), que a Comissão não está obrigada a reproduzir exactamente as condições que impôs no passado, mas deve ter em conta o contexto da operação e a situação própria da empresa.
Em terceiro lugar, a Alitalia não tem razão ao afirmar que a Comissão não possui competência para fixar uma condição desta natureza na medida em que a sua aplicação não está limitada às linhas internas do EEE. Com efeito, as companhias aéreas estabelecidas no interior do EEE concorrem igualmente nas linhas com destino a países exteriores ao EEE. Portanto, a Comissão tinha o direito de adoptar uma medida destinada a controlar o respeito da concorrência nas linhas em questão (v. n.
o
460
supra
).
Consequentemente, as críticas relativas à condição n.
o
6 devem ser rejeitadas.
Condição n.
o
7: proibição da prática do price leadership
— Argumentos das partes
A Alitalia contesta igualmente a condição n.
o
7, segundo a qual se deve abster, até 31 de Dezembro de 2000, de propor, nas ligações que explora, tarifas inferiores às propostas pelos seus concorrentes em contrapartida de uma oferta equivalente.
A Alitalia sustenta que a proibição do price leadership não figurava no documento dirigido pela Comissão às autoridades italianas em 14 de Maio de 1994. Daqui decorre que esta condição não deu lugar a um debate e constitui uma violação do direito de defesa.
Além disso, a condição n.
o
7 é excessiva e discriminatória relativamente ao tratamento reservado pela Comissão às outras companhias aéreas. A Alitalia sublinha que, na decisão Air France, a Comissão limitou essa proibição do price leadership apenas às ligações exploradas pela Air France no interior do EEE, ao passo que, no seu caso, a proibição se estende a todas as ligações que explora, incluindo as ligações exteriores ao EEE. Por outro lado, a duração da proibição imposta é mais longa para a Alitalia do que para a Air France. Esta severidade para com a Alitalia é tanto menos justificada quanto esta se encontra numa situação muito menos grave que aquela em que se encontrava a Air France.
A proibição do price leadership é também muito mais prejudicial para a Alitalia que para a Air France, pois, no caso da Alitalia, se situa num contexto de abertura definitiva do mercado à concorrência, de liberdade incondicional de tráfego e de fixação de preços.
O carácter discriminatório da condição n.
o
7 decorre igualmente do facto de não ter sido imposta qualquer proibição de price leadership na decisão Iberia de 1992, nem na decisão Aer Lingus, e de essa proibição se ter limitado apenas às ligações regulares entre Atenas (Grécia) e Estocolmo (Suécia) e entre Atenas e Londres, na decisão Olympic Airways.
Por outro lado, a Alitalia põe em dúvida a competência da Comissão para editar uma medida deste tipo, uma vez que os comportamentos visados por esta condição não têm repercussões directas nas trocas comerciais comunitárias. Remete, a este respeito, para a comunicação sobre a aviação.
Seguidamente, a Alitalia alega que a condição n.
o
7 é ilegal, na medida em que se destina a reprimir comportamentos «abstraindo de qualquer verificação concreta da sua ilegalidade efectiva». A Alitalia vê uma confirmação da sua tese segundo a qual as práticas de price leadership devem ser apreciadas casuisticamente na atitude que a própria Comissão adoptou relativamente à inobservância de uma proibição dessa natureza por parte da Air France.
O acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão, Colect., p. I-3203, n.
o
41), confirma o mérito deste fundamento.
Por último, a Alitalia observa que a condição n.
o
7 é contrária à lógica subjacente à decisão recorrida. Com efeito, esta proibição é susceptível de prejudicar gravemente a rentabilidade da companhia. Em particular, impediu a Alitalia de fazer face de modo apropriado à concorrência crescente aos níveis nacional e internacional, de abrir novas ligações e de lançar novos serviços de
navette
nas ligações de grande tráfego.
Segundo a Comissão, a proibição do price leadership destina-se a evitar que uma companhia que beneficia de fundos públicos conquiste quotas de mercado em detrimento de companhias concorrentes que não têm essa possibilidade. Esta proibição destina-se a restabelecer as regras da concorrência e contribui para atingir o objectivo de redução da capacidade de produção mencionada na comunicação sobre a aviação. A Comissão recorda que impôs uma condição desse tipo nas decisões Olympic Airways e Air France.
A Comissão acrescenta que a proibição do price leadership foi proposta pelas autoridades italianas na carta de 26 de Junho de 1997 e longamente negociada. As referidas autoridades preferiram mesmo a proibição do price leadership a uma maior redução das capacidades. Além disso, foi a pedido expresso da Alitalia que a proibição foi estendida aos voos em todas as linhas em vez de consistir numa mera limitação do número de voos. As intervenções das autoridades italianas durante o procedimento administrativo explicam, portanto, a divergência constatada relativamente à decisão Air France. Por outro lado, a proibição do price leadership não figura na decisão de 22 de Julho de 1992 que autoriza um auxílio à reestruturação a favor da companhia Iberia, nem na decisão Era Lingus, em 1993, porquanto estas foram adoptadas numa época anterior à liberalização dos mercados. Na decisão Olimpic Airways, a proibição respeita apenas às linhas que colocam problemas especiais.
No que respeita à sua competência para impor a condição em causa, a Comissão sustenta que, nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, é competente para fixar todas a condições necessárias para permitir à Alitalia recuperar a sua viabilidade económico-financeira. A competência que para ela decorre desta disposição é independente do artigo 82.
o
CE. A Comissão retira, além disso, da mesma disposição a competência para impor as condições relativas aos voos fora do EEE na medida em que as companhias comunitárias concorrem não apenas nas linhas intracomunitárias, mas também nas linhas aéreas provenientes de países terceiros ou a eles destinados. Por outro lado, decorre do artigo 71.
o
, n.
o
1, alínea c), CE e do artigo 80.
o
, n.
o
2, CE que essas ligações estão abrangidas pela política comum dos transportes.
Por último, a Comissão observa que, ao queixar-se de não poder, através da prática do price leadership, captar novos clientes em novas linhas, ou incitá-los a viajar de avião mais frequentemente, a Alitalia pretende aproveitar o auxílio para chamar a si uma quota de mercado maior, subtraindo-a deste modo à concorrência.
— Apreciação do Tribunal
Em primeiro lugar, no que respeita à violação do direito de defesa, já foi indicado nos n.
os
169 a 172 que o procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é aberto apenas contra o Estado-Membro em causa, único a beneficiar da protecção do direito de defesa. O papel essencialmente atribuído aos interessados, entre os quais figuram os beneficiários do auxílio, é o de fonte de informação para a Comissão. Daqui resulta que os interessados, longe de poderem invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra as quais o procedimento é aberto, limitam-se a dispor do direito de serem associados a este procedimento numa medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto. Por conseguinte, a Alitalia não pode invocar uma violação do seu direito de defesa. Além disso, a Alitalia foi estreitamente associada ao procedimento administrativo que precedeu a adopção da decisão de 1997, o qual não foi anulado.
Em segundo lugar, os argumentos da Alitalia relativos à discriminação que teria sofrido relativamente a outras companhias aéreas visadas nas anteriores decisões da Comissão deparam-se com o carácter não comparável do contexto geral em que essas decisões foram tomadas e da situação própria às companhias em causa (v. n.
o
507
supra
). É contrário à apreciação casuística do comportamento das empresas, defendida pela Alitalia, que a Comissão seja obrigada a reproduzir exactamente as mesmas condições em todas as suas decisões em matérias de auxílios de Estado no sector do transporte aéreo.
De resto, a argumentação da Alitalia revela, uma vez mais, uma contradição. Por um lado, quanto à questão das ligações em causa e da duração da proibição, exige o mesmo tratamento que a Air France — o que pressupõe uma situação comparável. Por outro lado, relativamente a outros aspectos, invoca o contexto diferente — e, portanto, não comparável — da liberalização do mercado entretanto ocorrida, acompanhada da autorização geral de as companhias fixarem as suas próprias tarifas.
Na medida em que a Alitalia invoca a liberalização do mercado do transporte aéreo, resulta claramente da comunicação sobre a aviação que esta circunstância devia conduzir a Comissão a uma posição de maior severidade na autorização dos auxílios de Estado e nas condições fixadas. Assim, por exemplo, o ponto 41 dessa comunicação expõe:
«A finalização da revalidação do mercado comum da aviação em 1997 aumentará consideravelmente a concorrência no mercado comum. Nessas circunstâncias, a Comissão não poderá autorizar auxílios à reestruturação a não ser em casos muito excepcionais e em condições muito rigorosas.»
Em terceiro lugar, no que respeita à competência da Comissão para impor uma condição como a condição n.
o
7, a mesma assenta no artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, que só autoriza a Comissão a declarar um auxílio de Estado à reestruturação compatível com o mercado comum se esse auxílio não alterar as trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum. Tal como a Comissão refere no ponto 37, segundo parágrafo, da comunicação sobre a aviação, «[é] à luz desta última condição, a interpretar no contexto da indústria do transporte aéreo, que a Comissão tem de determinar as condições que terão normalmente de ser respeitadas para que seja possível conceder uma derrogação». A este respeito, a Comissão goza de um poder discricionário. Embora não figure expressamente na comunicação sobre a aviação, a proibição do price leadership contribui manifestamente para atingir o objectivo de o auxílio não alterar as condições das trocas comerciais numa medida inaceitável, em conformidade com o Tratado.
Em quarto lugar, se é verdade que resulta da economia geral do Tratado que o procedimento previsto nos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE nunca deve conduzir a um resultado contrário às disposições específicas do Tratado, nem por isso é menos verdade que o procedimento seguido nos termos dos artigos 81.
o
CE e seguintes e o procedimento seguido nos termos dos artigos 87.
o
CE e seguintes constituem procedimentos independentes, regidos por regras específicas (v., neste sentido, acórdão Matra/Comissão, já referido no n.
o
517
supra
, n.
os
41 e 44). O presente procedimento não está abrangido pelo artigo 82.
o
CE, mas pelo artigo 87.
o
CE. Os argumentos da Alitalia relativos à necessidade de reprimir os comportamentos anticoncorrenciais caso a caso não são, portanto, pertinentes.
Em quinto lugar, como já foi exposto no n.
o
460
supra
, a Alitalia não tem razão ao sustentar que a Comissão não é competente para impor uma condição que se estende às ligações exploradas fora do EEE. A aplicação desta condição é justificada uma vez que, nesses voos, a Alitalia concorre com outras companhias aéreas estabelecidas no seio da Comunidade.
Em sexto lugar, o argumento da Alitalia de que a condição n.
o
7 é contrária à lógica da decisão recorrida na medida em que é susceptível de prejudicar gravemente a rentabilidade da Alitalia não pode vingar. Com efeito, nos termos do ponto 38, n.
os
1 e 2, da comunicação sobre a aviação, o objectivo do auxílio é restabelecer a viabilidade da companhia. Contrariamente ao que a Alitalia parece entender, o objectivo não é permitir-lhe encerrar portas, abrir novos serviços em trajectos onde não estava presente ou lançar novos serviços de
navette
em ligações de grande tráfego.
Quanto à fundamentação desta condição, há que remeter para os n.
os
74 a 77
supra
. Na decisão recorrida, tal como na decisão de 1997, a Comissão reporta-se, nomeadamente, aos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE e à comunicação sobre a aviação, que obriga a Comissão a garantir que o auxílio não tenha por efeito transferir as dificuldades da companhia para os seus concorrentes. Por conseguinte, esta fundamentação permite compreender as razões que levaram a Comissão a impor a referida condição.
Uma vez que este exame não revelou qualquer elemento de natureza a afectar a validade da condição n.
o
7, as críticas formuladas contra esta última devem ser rejeitadas.
Condição n.
o
8: cessão da participação na Malév
— Argumentos das partes
A Alitalia alega que a condição n.
o
8 da decisão recorrida, segundo a qual está obrigada a ceder a sua participação na Malév, não foi suficientemente fundamentada. Segundo ela, esta condição contradiz as considerações contidas na decisão de 1997, segundo a qual a Alitalia devia prosseguir uma política de recentragem das sua actividades a fim de se concentrar mais nas suas actividades principais e «não poderia […] proceder a cessões de activos relativos às suas actividades principais sem comprometer o sucesso do plano» (ponto VIII, décimo oitavo parágrafo). Ora, Alitalia alega que a sua participação na Malév constituía um activo intrinsecamente ligado às suas actividades centrais.
Esta condição é também discriminatória porquanto, na decisão Air France, a Comissão apenas impusera à companhia francesa a cessão da cadeia hoteleira Le Méridien, isto é, uma actividade não estratégica.
Por último, a condição n.
o
8 é desprovida de qualquer fundamento jurídico na medida em que o plano de reestruturação tem por objectivo permitir restaurar a rentabilidade e não atingir uma rentabilidade igual ou superior à média no sector privado. Ora, mesmo na inexistência desta condição, o plano de reestruturação podia ter saneado a companhia aérea de forma a esta ser capaz de se tornar viável num prazo razoável, isto é, em princípio, sem a concessão de outro auxílio, de acordo com o ponto 38, n.
o
1, da comunicação sobre a aviação.
A Comissão contrapõe que a cessão da participação da Alitalia na Malév foi negociada e aceite pela Alitalia durante o procedimento administrativo. Uma vez que as sinergias entre a Alitalia e a Malév eram extremamente fracas, a participação em causa havia sido considerada um activo não estratégico. A cessão da participação tinha sido necessária para consolidar a parte financeira do plano de reestruturação. A Comissão observa ainda que a Alitalia não indica as razões pelas quais a acessão tinha sido susceptível de causar um prejuízo grave.
— Apreciação do Tribunal
No que respeita ao carácter alegadamente contraditório da condição n.
o
8 com certas considerações contidas na decisão de 1997, importa sublinhar que a Alitalia cita parcialmente esta última. Com efeito, na decisão de 1997, a Comissão não considerou a participação na Malév um activo principal da Alitalia. Pelo contrário, foi entendido que a venda desta participação contribuía para uma recentragem da Alitalia nas suas actividades principais, como testemunham os elementos seguintes:
«[…] Tal como acontece com a maior parte das companhias concorrentes que tiveram capacidade para enfrentar a crise dos transportes aéreos do início da década de 19[90], a Alitalia segue, por outro lado, uma política de recentragem nas suas actividades principais, ou seja, nos transportes aéreos propriamente ditos. Desta forma, após a cessão das participações no capital da ‘Societa Aeroporti di Roma’ verificada em 1995, o plano prevê nomeadamente a venda, num futuro próximo, do imóvel da sede de Magliana, bem como das participações da Alitalia na Alfa Romeo Avio, na SISAM, no sistema informatizado de reservas Galileo, na Malév e em seis aeroportos regionais italianos.
Nesta base, os resultados altamente positivos previstos na perspectiva do ano 2000 deveriam simultaneamente satisfazer as necessidades em termos de activo circulante e de financiamento dos investimentos indispensáveis à actividade a longo prazo da companhia, bem como oferecer perspectivas de viabilidade a longo prazo. Deveriam igualmente inspirar confiança às investidoras e abrir caminho para o desenvolvimento de alianças com outras companhias.
[…]
Ao recentrar-se nas suas actividades principais e ao realizar desinvestimentos importantes, a Alitalia contribui para a cobertura das suas necessidades financeiras através dos seus recursos próprios.
[…]
Os recursos provenientes do auxílio parecem igualmente necessários, na medida em que a Alitalia não os pode substituir por recursos suficientes provenientes da cessão de activos. Como foi anteriormente referido, a companhia já iniciou uma política de desinvestimento e de recentragem nas suas actividades principais. No entanto, embora os recursos assim obtidos, da ordem de 0,6 bilião de [ITL], permitam reduzir o montante do aumento de capital a efectuar, não atingem, todavia, o nível das necessidades de financiamento exigidas pelo plano. A empresa não poderia, por outro lado, proceder a cessões de activos relativos às suas actividades principais sem comprometer o sucesso do plano.»
Nos termos da decisão de 1997, a venda da Malév destinava-se, portanto, a cobrir as suas necessidades financeiras e a reduzir o montante do auxílio. A fundamentação que figura na decisão de 1997, para a qual a decisão recorrida remete expressamente, permitia compreendê-lo (v. n.
os
74 a 77
supra
).
Acresce que a Alitalia não apresenta nenhum elemento susceptível de demonstrar que a Comissão não podia considerar que a sua participação minoritária na Malév (30%) constituía um activo não estratégico e que a venda deste activo era necessária para limitar a injecção do auxílio bem como para garantir a proporcionalidade do auxílio relativamente às necessidades decorrentes do plano. Daqui resulta não se poder considerar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação a este respeito.
Por outro lado, não resulta da decisão recorrida, nem das disposições invocadas pela Comissão, nem dos seus articulados no quadro do presente processo que as condições impostas na decisão recorrida tinham como único objectivo melhorar a rentabilidade do plano de reestruturação.
Com efeito, num primeiro tempo, a Comissão tinha estimado que o plano de reestruturação da companhia comunicado em 29 de Julho de 1996 não era suficiente para permitir a adopção de uma decisão positiva. Seguidamente, a Alitalia havia informado a Comissão da sua intenção de adaptar o referido plano. Num segundo tempo, após exame dessas adaptações, a Comissão tinha então indicado à autoridades italianas, por carta de 18 de Abril de 1997, que não podia adoptar, nesse procedimento, uma decisão positiva baseada no critério do investidor privado numa economia de mercado, em razão, simultaneamente, das dificuldades inerentes à tomada em consideração dos custos de insolvência suportados pelo IRI em caso de falência da Alitalia e da dimensão dos riscos comerciais que o plano ainda apresentava. Iniciou-se, assim, uma terceira fase, durante a qual foram efectuadas reuniões entre as autoridades italianas e a Comissão. Estas reuniões permitiram definir um melhoramento suplementar do plano sobre certos aspectos, a saber, a aceleração do processo de redução dos custos, a redução do aumento de capital e a cessão das quotas detidas pela Alitalia na companhia húngara Malév, bem como em seis aeroportos regionais italianos.
Daqui resulta que, originalmente, o plano não preenchia as condições para poder ser considerado compatível com o mercado comum. A cessão das participações detidas pela Alitalia na Malév fez parte dos melhoramentos que permitiram à Comissão considerar, uma vez auscultados os seus consultores, que o referido plano era realista e permitia recuperar a rentabilidade da Alitalia num prazo de tempo razoável. Esta cessão constituía, portanto, uma condição
sine qua non
para a declaração de compatibilidade do auxílio com o mercado comum.
Por conseguinte, a Alitalia não pode alegar que a condição n.
o
8 visava apenas melhorar a rentabilidade do plano e que, mesmo na inexistência da referida condição, o plano podia ter saneado a companhia de forma a esta ser capaz de se tornar operacionalmente viável num prazo de tempo razoável. Em qualquer dos casos, a Alitalia não fez prova dessa alegação.
Por conseguinte, nenhuma das críticas formuladas relativamente à condição n.
o
8 é fundada.
Condição implícita: assunção dos custos das reformas antecipadas
— Argumentos das partes
A Alitalia alega que a versão inicial do plano de reestruturação previa a reforma antecipada de 700 trabalhadores. Na sequência dos pedidos de esclarecimentos da Comissão, que avançava a hipótese de essa medida constituir, em si mesma, um auxílio de Estado, as autoridades italianas haviam precisado não ser esse o caso, não apenas porque a referida medida era de aplicação geral, mas também porque o respectivo beneficiário não era a empresa mas os seus empregados. Ameaçando abrir um procedimento
ad hoc
, a Comissão tinha, porém, conseguido obrigar as autoridades italianas a atribuir inteiramente à Alitalia o encargo dos custos dessas reformas antecipadas.
Confrontada com a impossibilidade de obter uma decisão positiva da Comissão se não tomasse a seu cargo o custo das referidas reformas antecipadas, a Alitalia tinha feito saber que estava disposta a assumir o referido encargo, na condição de a Comissão reconhecer que a operação satisfazia o critério do investidor privado.
A Alitalia alega que, no seu recurso no processo T-296/97, havia criticado a Comissão por haver penalizado o resultado do cálculo do rendimento interno ao ter em conta o custo desta medida e de lhe ter imposto essa condição prévia sem daí retirar as consequências positivas para a companhia. Ora, no processo Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
, o Tribunal de Primeira Instância apenas se tinha pronunciado sobre a crítica relativa ao cálculo da taxa interna, e não sobre a forma de agir da Comissão.
Com base nestas constatações, a Alitalia formula duas críticas relativamente à decisão recorrida. Em primeiro lugar, a Comissão não se tinha colocado a questão, em 2001, sobre a oportunidade em manter a posição que adoptara em 1997. Não tinha havido qualquer debate contraditório a este respeito, apesar do facto de o cenário se ter alterado. Segundo a Alitalia, se, naquela época, a Comissão tinha dúvidas acerca da compatibilidade do regime com o mercado comum, presentemente, deveria tê-las colocado ou confirmado mediante a abertura de um procedimento.
Em segundo lugar, na decisão recorrida, a Comissão tinha subordinado indevidamente a aprovação do investimento do IRI na Alitalia à condição de esta assumir o compromisso de pagar os custos da reforma antecipada de 700 dos seus empregados, condição esta que é ilegal na medida em que assenta numa leitura errada da legislação italiana pertinente, numa análise superficial do regime da reforma antecipada, numa aplicação discriminatória dos princípios do Tratado à Alitalia e numa utilização imprópria, pela Comissão, dos seus poderes, que teria obrigado a Alitalia a vergar-se à sua vontade e a efectuar o pagamento antes da decisão de 1997.
A Comissão conclui que a Alitalia pretende reabrir uma discussão já resolvida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
. Afirma que a aceitação do encargo em questão pela companhia é incontestável, pois começa por ser imputável às autoridades italianas, que desejavam manifestamente que a Comissão não examinasse mais em detalhe o regime de pré-reforma à luz dos auxílios de Estado. Acrescenta que não podia deixar de abrir o procedimento do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, se tivesse dúvidas sérias quanto à natureza do regime em questão, e isso à margem de qualquer coerção.
— Apreciação do Tribunal
O Tribunal declarou no acórdão Alitalia I, já referido no n.
o
8
supra
(n.
os
152 a 156):
«Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão a forçou arbitrariamente a tomar a seu cargo o custo, que incumbe ao Estado por força do Decreto-Lei n.
o
546, de 23 de Outubro de 1996 (convertido em Lei n.
o
640, de 20 de Dezembro de 1996), da reforma antecipada de 700 dos seus trabalhadores, reduzindo em dois pontos pelo menos, segundo os cálculos dos consultores da Comissão, a taxa de rentabilidade do investimento do IRI.
Todavia, como sublinha, com razão, a Comissão, a recorrente comprometeu-se irrevogavelmente, antes da adopção da decisão [de 1997], a tomar a seu cargo os custos da reforma antecipada de 700 assalariados […]. Por essa razão, a apreciação jurídica e o dispositivo da decisão [de 1997] não contêm qualquer traço da decisão da recorrente de suportar os custos. A Comissão dá conta unicamente disso na parte intitulada «Factos» da decisão [1997].
Mesmo que, inicialmente, a recorrente tenha assumido o compromisso em questão na condição de a decisão final reconhecer que a recapitalização constitui um investimento conforme ao critério do investidor privado, deve reconhecer-se que, pela constituição de um arresto, em Julho de 1997, esse compromisso se tornou irrevogável […]. A Comissão devia então verificar se o investimento satisfazia o critério do investidor privado tendo em conta essa nova realidade.
Finalmente, a recorrente poderia ter resistido, no decurso do processo administrativo, à pretensa pressão por parte da Comissão para tomar o compromisso em questão ou, alternativamente, como para as outras «condições», poderia ter evitado assumir um compromisso unilateral irrevogável. Se a recorrente se tivesse comportado dessa forma no decurso do processo administrativo, a Comissão teria tomado posição sobre a questão dos custos das reformas antecipadas de 700 assalariados na decisão [de 1997] ou noutra decisão cuja legalidade poderia ter sido apreciada pelo Tribunal.
Segue-se que o argumento da recorrente tirado do cálculo pretensamente errado da taxa interna em virtude do facto de a Comissão a ter forçado a tomar a seu cargo o custo da reforma antecipada de 700 dos seus trabalhadores deve ser rejeitado.»
Daqui resulta que o Tribunal se pronunciou não só sobre o cálculo errado da taxa interna em razão da tomada em consideração dos custos decorrentes da reforma antecipada, mas também sobre a alegada pressão exercida pela Comissão no sentido de o encargo em questão ser assumido. O Tribunal considerou que a Alitalia podia ter resistido ou podia ter evitado assumir um compromisso unilateral «irrevogável». Por conseguinte, o argumento da coerção foi rejeitado e não pode ser reexaminado no quadro do presente processo.
É igualmente sem razão que a Alitalia invoca a necessidade de a Comissão reexaminar, em 2001, a posição que tinha adoptado em 1997. Com efeito, para tomar a sua nova decisão, após anulação da decisão de 1997 pelo Tribunal de Primeira Instância, a Comissão tinha de se voltar a colocar no contexto da decisão de 1997 e apreciar o plano modificado à luz dos elementos de que dispunha nessa época (v. n.
o
137
supra
).
Por último, há que sublinhar que a abertura do procedimento administrativo nos termos do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE está sujeita a regras estritas. Uma vez que a Alitalia tinha assumido o compromisso irrevogável de suportar o encargo das reformas antecipadas, a Comissão já não podia instaurar o procedimento contra a República Italiana para examinar esse regime de reformas antecipadas à luz dos auxílios de Estado.
Por conseguinte, há que rejeitar as críticas da Alitalia quanto a essa condição implícita relativa às reformas antecipadas.
Uma vez que nenhuma das críticas formuladas pela Alitalia relativamente às condições controvertidas foi acolhida, o quinto fundamento deve ser rejeitado.
Segue-se que tanto a primeira como a segunda parte das conclusões da recorrente devem ser rejeitadas.
Tendo em atenção as considerações que precedem, há que negar provimento ao recurso na íntegra.
O pedido de medidas de instrução da Alitalia deve ser indeferido. Com efeito, por um lado, a Comissão apresentou o relatório dos seus consultores de 1 de Junho de 2001, em anexo à contestação. Por outro lado, os diferentes elementos de cálculo e de avaliação reclamados resultam dos autos, nomeadamente, dos anexos juntos pela Alitalia à petição inicial.
Quanto às despesas
Por força do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Alitalia sido vencida, há que condená-la nas despesas, de acordo com o pedido da Comissão.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção alargada)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
Alitalia — Linee aeree italiane SpA é condenada nas despesas.

Vilaras
Martins Ribeiro
Dehousse
Šváby
Jürimäe
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 9 de Julho de 2008.
O secretário
E. Coulon
O presidente
M. Vilaras
Índice

Antecedentes do litígio

A decisão recorrida

Tramitação processual

Conclusões das partes

Quanto à admissibilidade

A — Argumentos das partes

B — Apreciação do Tribunal

Quanto ao mérito

A — Quanto ao fundamento baseado na violação do dever de fundamentação

1. Fundamentação insuficiente das conclusões da decisão recorrida

a) Argumentos das partes

b) Apreciação do Tribunal

2. Falta de fundamentação, na decisão recorrida, das condições impostas na decisão de 1997

a) Argumentos das partes

b) Apreciação do Tribunal

B — Quanto ao fundamento baseado na violação do artigo 233.
o
CE

1. Argumentos das partes

2. Apreciação do Tribunal

C — Quanto ao fundamento baseado na violação da obrigação de adoptar uma decisão no prazo de dois meses previsto no artigo 4.
o
, n.
o
5 do Regulamento n.
o
659/1999

1. Argumentos das partes

2. Apreciação do Tribunal

D — Quanto ao fundamento baseado na violação do direito de defesa

1. Argumentos das partes

2. Apreciação do Tribunal

E — Quanto ao fundamento baseado na violação e na aplicação errada dos artigos 87.
o
CE e 88.
o
CE

1. Determinação da taxa mínima

a) Aplicação à Alitalia da taxa mínima utilizada na decisão Iberia

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

b) Não tomada em consideração, de uma forma séria, da incidência da última versão do plano no cálculo da taxa mínima

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

c) Tomada em consideração de premissas erradas no cálculo da taxa mínima

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

— Método de cálculo da taxa mínima

— Riscos tidos em conta pela Comissão

2. Determinação da taxa interna

a) Montante dos custos de insolvência

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

b) Avaliação da taxa interna com base na última versão do plano de reestruturação

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

c) Carácter erróneo de certos parâmetros utilizados pela Comissão

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

d) Incidência da conversão dos empréstimos de capital no cálculo da taxa interna

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

F — Quanto ao fundamento relativo à violação do artigo 87.
o
, n.
o
3, CE

1. Quanto à admissibilidade

a) Argumentos das partes

b) Apreciação do Tribunal

2. Quanto ao mérito

a) Críticas formuladas relativamente às condições contidas na decisão recorrida em geral

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal

b) Críticas específicas formuladas relativamente a certas condições contidas na decisão recorrida

Condição n.
o
2: proibição de novos auxílios

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição n.
o
3: proibição de adquirir participações noutras transportadoras aéreas

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição n.
o
4: proibição dos tratamentos preferenciais a favor da Alitalia

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição n.
o
5: limitação da capacidade

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição n.
o
6: manutenção de uma contabilidade analítica

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição n.
o
7: proibição da prática do price leadership

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição n.
o
8: cessão da participação na Malév

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Condição implícita: assunção dos custos das reformas antecipadas

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.