CELEX: 62003CJ0334
Traktatbrud
direktiv 90/388/EØF
telekommunikation
artikel 4d
ret til adgang
ingen garanti for, at der ikke diskrimineres med hensyn til retten til adgang
manglende gennemførelse

1       I stævningen har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik
har tilsidesat sine forpligtelser, idet den ikke i praksis har sikret gennemførelsen af artikel 4d i Kommissionens direktiv
90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EFT L 192, s. 10), som ændret ved Kommissionens
direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996 (EFT L 74, s. 13, herefter »direktiv 90/388«).

Retsforskrifter

Fællesskabsbestemmelser
2       Betragtning 23 til direktiv 96/19 indeholder følgende udtalelse: »I mange medlemsstater har teleselskaberne retlige privilegier
til at installere deres net på offentlig og privat jord uden betaling eller til en betaling, der blot dækker omkostningerne«,
og »[h]vis medlemsstaterne ikke giver nye godkendte selskaber lignende muligheder for at udbygge deres net, forsinker de udbygningen,
og i nogle områder vil dette være ensbetydende med, at teleselskabets eksklusive rettigheder bevares«.
3       Artikel 2 i direktiv 90/388 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne drager omsorg for at afskaffe alle foranstaltninger, der tildeler:
a)      eksklusive rettigheder til tilrådighedsstillelse af teletjenester, herunder oprettelse og tilrådighedsstillelse af telenet,
der kræves for at stille sådanne tjenester til rådighed
b)      særlige rettigheder, der begrænser antallet af virksomheder godkendt til tilrådighedsstillelse af sådanne teletjenester eller
sådanne net til to eller flere, på grundlag af andet end objektive, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende kriterier, eller
c)      særlige rettigheder, der på grundlag af andet end objektive, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende kriterier bemyndiger
flere konkurrerende virksomheder til tilrådighedsstillelse af sådanne teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse
af sådanne net.
2. Medlemsstaterne træffer de nødvendige forholdsregler for at sikre, at enhver virksomhed har ret til tilrådighedsstillelse
af alle de i stk. 1 omhandlede teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af de i stk. 1 omhandlede net.
[…]«
4       Direktivets artikel 4d bestemmer:
»Medlemsstaterne må ikke diskriminere mellem tilrådighedsstillere af offentlige telenet med hensyn til ret til adgang med
henblik på tilrådighedsstillelse af sådanne net.
Når det ikke er muligt at give virksomheder, der ønsker at tilbyde offentlige telenet, yderligere ret til adgang på grund
af gældende væsentlige krav, skal medlemsstaterne sikre adgang på rimelige vilkår til eksisterende faciliteter oprettet med
ret til adgang, og disse ikke må kopieres.«
5       Artikel 5, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik
på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne (EFT L 199, s. 32) bestemmer, at
når det skal opgøres, hvilke eventuelle omkostninger forsyningspligten medfører, beregner de organisationer, som skal opfylde
den, efter anmodning fra den nationale tilsynsmyndighed de pågældende nettoomkostninger.

Nationale retsforskrifter
6       Artikel 12, stk. 1, i lov nr. 91/97 af 1. august 1997 (
Diário da República
I, serie A, nr. 176, af 1.8.1997, s. 4010) definerer »basistelenettet« som et offentligt net, der tilgodeser borgernes telekommunikationsbehov
samt økonomiske og sociale aktiviteter overalt på det nationale område, og som sikrer de internationale forbindelser.
7       Artikel 12, stk. 2, som ændret ved lov nr. 29/2002 af 6. december 2002 (
Diário da República
I, serie A, nr. 282, af 6.12.2002, s. 7556), definerer begrebet basistelenet som alle de elementer i nettet, der er nødvendige
for at opfylde forsyningspligten på telekommunikationsområdet.
8       Ifølge artikel 13 i lov nr. 91/97 er de virksomheder, som driver basistelenettet, fritaget for betaling af skatter og afgifter
for installation af teleinfrastruktur, for adgang til forskellige dele af anlægget eller for det udstyr, der er nødvendigt
for driften af det pågældende net.
9       Den 20. marts 1994 indgik den portugisiske stat og PT Comunicações, som er datterselskab af Portugal Telecom SA for sektoren
for fastnettelefoner, en koncessionsaftale for en periode på 30 år om levering af kommunikationsydelser, der blev betegnet
som offentlige ydelser, og hvorved PT Comunicações fik overdraget retten til at benytte og drive telenettet.
10     Ifølge de almindelige bestemmelser om denne koncession vedrørende offentlige telekommunikationsydelser, som blev godkendt
ved lovdekret nr. 40/95 af 15. februar 1995 (
Diário da República
I, serie A, nr. 39, af 15.2.1995, s. 969), fik PT Comunicações tildelt eneret til at installere, forvalte og drive basistelenettets
infrastrukturer. Ifølge artikel 2, stk. 1, litra a), i de almindelige bestemmelser, der udgør et bilag til lovdekret nr. 40/95,
vedrører koncessionen »installationen, forvaltningen og driften af basistelenettets infrastrukturer«. Ved koncessionen fik
PT Comunicações endvidere overdraget ejendomsretten til infrastrukturerne med en forpligtelse til at holde dem i god stand
hvad angår deres funktion, sikkerhed og vedligeholdelse og til at udvikle dem kvalitativt og kvantitativt for at sikre leveringen
af teleydelser til almindelig brug med henblik på opfyldelse af forsyningspligten på hele det nationale område.
11     Som modydelse for koncessionen var PT Comunicações ifølge artikel 24, 25 og 32 i de almindelige bestemmelser vedrørende koncessionen
forpligtet til at betale staten en afgift svarende til 1% af bruttoindtægten ved driften af koncessionen, idet koncessionshaveren
havde ret til kompensation, såfremt opfyldelsen af forsyningspligten medførte underskud for ham.
12     De infrastrukturer, som basistelenettet består af, tilhørte den portugisiske stat, indtil nettet blev overdraget til PT Comunicações
i slutningen af 2002 for den værdi, som det samlede afgiftsbeløb, der ifølge koncessionsaftalen skyldtes staten fra 1995 til
slutningen af aftalens oprindelige gyldighedsperiode, udgjorde på dette tidspunkt.
13     Der blev godkendt en ny koncessionsaftale ved lovdekret nr. 31/2003 af 17. februar 2003 (
Diário da República
I, serie A, nr. 40 af 17.2.2003, s. 1044), som ændrede de grundlæggende bestemmelser for koncessionen, men hvorved forpligtelserne
for den virksomhed, som driver basisnettet, i det væsentlige blev opretholdt. Artikel 6, litra b), i bilaget til lovdekretet
bestemmer, at PT Comunicações som koncessionshaver er forpligtet til at levere de ydelser, som er omfattet af koncessionen
vedrørende offentlige telekommunikationsydelser, således at disse ydelsers interoperabilitet, kontinuitet, tilgængelighed,
varighed og kvalitet sikres.

Den administrative procedure
14     Den 2. maj 2002 tilsendte Kommissionen de portugisiske myndigheder en åbningsskrivelse, hvori den opfordrede dem til at fremsætte
deres bemærkninger vedrørende den omstændighed, at PT Comunicações som den eneansvarlige virksomhed for forvaltningen og driften
af basistelenettet var fritaget for betaling af enhver form for afgift af installationen af sine net i henhold til artikel
13 i lov nr. 91/97, hvilket efter Kommissionens opfattelse udgjorde en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling
i artikel 4d i direktiv 90/388 med hensyn til adgangsretten.
15     Ved skrivelse af 2. juli 2002 meddelte den portugisiske regering, at den agtede at afhjælpe den påståede forskelsbehandling.
Da regeringen imidlertid ikke nærmere uddybede sit svar, fremsatte Kommissionen ved skrivelse af 19. december 2002 en begrundet
udtalelse, hvori den opfordrede Den Portugisiske Republik til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme udtalelsen
inden to måneder efter dens fremsendelse.
16     Da den portugisiske regering ikke besvarede den begrundede udtalelse, besluttede Kommissionen at anlægge denne sag.

Om søgsmålet

Parternes argumenter
17     Kommissionen har gjort gældende, at Den Portugisiske Republik som følge af afgiftsfritagelsen i henhold til artikel 13 i lov
nr. 91/97, sammenholdt med lovdekret nr. 31/2003 – og tidligere med lovdekret nr. 40/95 – hvorefter PT Comunicações er ansvarlig
for oprettelse og tilrådighedsstillelse af basisnettet, behandler denne virksomhed anderledes end andre tilrådighedsstillere
af telenet, hvilket er i strid med artikel 4d i direktiv 90/388, så længe der ikke findes særlige grunde, som berettiger hertil.
18     Da PT Comunicações med basistelenettet stiller ydelser til rådighed, som er i direkte konkurrence med andre tilrådighedsstilleres
ydelser, har denne virksomhed i kraft af de nævnte privilegier en direkte fordel frem for sine konkurrenter. Den omstændighed,
at de nye tilrådighedsstillere er pålagt højere afgifter end den eksisterende tilrådighedsstiller, kan medføre forsinkelser
i udviklingen af sidstnævntes net.
19     Efter Kommissionens opfattelse er denne forskelsbehandling uberettiget.
20     Heroverfor har den portugisiske regering gjort gældende, at en forskellig behandling af forskellige situationer ikke med rette
kan betegnes som en forskelsbehandling. Enhver virksomhed, som skal sikre forsyningspligtens opfyldelse, er pålagt forpligtelser
til at udvikle og vedligeholde nettet, som ikke påhviler konkurrerende virksomheder.
21     Den portugisiske regering har anført, at fritagelsen af PT Comunicações for en eventuel forpligtelse til at betale afgifter
for brug af offentlig ejendom og dets mulighed for at udføre arbejde på offentlig ejendom uden forpligtelse til at indhente
kommunal tilladelse alene har til formål at fjerne hindringerne for udviklingen af basisnettets infrastrukturer og at lette
gennemførelsen af de arbejder, som er nødvendige for at installere, opretholde og vedligeholde disse infrastrukturer. Det
har ikke været hensigten at give PT Comunicações nogen fordel frem for dets konkurrenter.
22     Den portugisiske regering har henvist til, at PT Comunicações er forpligtet til at give konkurrerende virksomheder adgang
til basisnettet på en sådan måde, at der er sikret gennemskuelighed og udelukket forskelsbehandling. PT Comunicações kan derfor
ikke ved udførelse af telekommunikationsydelser drage nogen fordele af den afgiftsfritagelse, som virksomheden nyder godt
af for udviklingen og vedligeholdelsen af nettet.

Domstolens bemærkninger
23     Artikel 4d i direktiv 90/388 indeholder et krav om, at medlemsstaterne ikke må diskriminere mellem tilrådighedsstillere af
offentlige telenet med hensyn til ret til adgang med henblik på tilrådighedsstillelse af sådanne net, hvilket er et særligt
udtryk for det almindelige lighedsprincip (jf. analogt vedrørende bestemmelsen i artikel 7, stk. 5, i Europa-Parlamentets
og Rådets direktiv 96/92/EF af 19.12.1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (EFT 1997 L 27, s. 20) dom
af 7.6.2005, sag C-17/03, VEMW m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 47).
24     Forbuddet mod forskelsbehandling, som hører til fællesskabsrettens grundlæggende principper, kræver, at ensartede situationer
ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet (jf. bl.a. dom af 5.10.1994, sag C-280/93,
Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 4973, præmis 67).
25     Det er i denne sag ubestridt, at PT Comunicações er fritaget for betaling af skatter og afgifter for installation af teleinfrastruktur,
for adgang til forskellige dele af anlægget eller for det udstyr, der er nødvendigt for driften af det pågældende net.
26     Det bemærkes indledningsvis, at det i denne forbindelse ikke er afgørende, at denne fritagelse, som anført af Kommissionen,
beror på artikel 13 i lov nr. 91/97, sammenholdt med lovdekret nr. 31/2003, og tidligere med lovdekret nr. 40/95, eller at
den, som anført af den portugisiske regering, beror på de portugisiske forvaltningsdomstoles praksis, hvorefter der kun kan
opkræves afgift ved brug af offentlig ejendom til udførelse af en offentlig tjenesteydelse, såfremt der foreligger en individuel
brug af halvoffentlige goder med henblik på ud over kollektive behov at tilgodese individuelle behov. I begge tilfælde beror
fritagelsen nemlig på den retsstilling, som gælder i den pågældende medlemsstat ifølge national ret.
27     Desuden er det ikke udelukket at sammenligne den situation, hvori en virksomhed, som har fået til opgave at sikre opfyldelsen
af forsyningspligten, og som har forpligtelser til udvikling og vedligeholdelse af nettet, befinder sig i, og den situation,
hvori andre virksomheder, der udbyder telekommunikation, og som tilbyder de af dem selv valgte ydelser på de vilkår, som de
anser for at være de mest fordelagtige, befinder sig.
28     Selv om der kan sondres mellem brug af offentlig ejendom til individuelle formål og brug af offentlig ejendom til at tilgodese
kollektive behov, bør sammenligningen af de situationer, som virksomhederne inden for telekommunikationssektoren befinder
sig i, dog ikke, i modsætning til, hvad den portugisiske regering har gjort gældende, begrænses til de virksomheder alene,
som der påhviler forpligtelser til at præstere offentlige tjenesteydelser.
29     PT Comunicações’ situation som leverandør af et offentligt net må nemlig sammenlignes med den situation, hvori denne virksomheds
konkurrenter befinder sig, og som ligeledes udøver deres virksomhed på markedet for telekommunikation og ønsker at installere
alternative net. I modsat fald ville det formål, der forfølges med fællesskabsbestemmelserne, og som er at etablere et konkurrencedygtigt
marked inden for telekommunikationssektoren, blive bragt alvorligt i fare. Som det fremgår af betragtning 23 til direktiv
96/19, ville følgen af, at medlemsstaterne ikke gav nye godkendte selskaber de samme rettigheder og privilegier til at installere
deres net på offentlig og privat jord som dem, der tilkommer allerede eksisterende teleselskaber, være, at udbygningen af
disse nye selskabers net blev forsinket, hvilket i nogle områder ville være ensbetydende med at opretholde de eksisterende
teleselskabers enerettigheder.
30     Det må derfor efterprøves, om den forskellige behandling, som er konstateret i denne sag, og som består i, at der indrømmes
fritagelse for betaling af skatter og afgifter i medfør af de omhandlede nationale bestemmelser, er berettiget under hensyn
til direktiv 90/388.
31     Herom må det for det første konstateres, at den portugisiske stat i medfør af artikel 9, sammenholdt med artikel 8, stk. 1,
litra a), i de almindelige bestemmelser om koncession på området for offentlig telekommunikationstjeneste, har pålagt PT Comunicações
at holde de pågældende infrastrukturer i god stand hvad angår deres funktion, sikkerhed og vedligeholdelse samt at udvikle
dem kvalitativt og kvantitativt for at sikre leveringen af teleydelser til almindelig brug med henblik på opfyldelse af forsyningspligten
på hele det nationale område.
32     Kompensationen for udgifter som følge af denne forpligtelse kan ikke i det foreliggende tilfælde begrunde en forskelsbehandling
af tilrådighedsstillere med hensyn til adgangsretten.
33     Der skulle således i overensstemmelse med artikel 5, stk. 3, i direktiv 97/33, sammenholdt med direktivets bilag III, have
været foretaget en vurdering af de nettoomkostninger, der er forbundet med opfyldelsen af forsyningspligten, hvilket imidlertid
ikke er sket i denne sag. Det er derfor hverken nødvendigt at afgøre, om fritagelsen for kommunale afgifter udgør en foranstaltning
til finansiering af forsyningspligten eller at afgøre, om fritagelsen, som hævdet af den portugisiske regering, ikke overstiger,
hvad der er nødvendigt til dækning af omkostningerne i forbindelse med forsyningspligten, jf. dommen i sagen Altmark Trans
og Regierungspräsidium Magdeburg (dom af 24.7.2003, sag C-280/00, Sml. I, s. 7747).
34     For det andet kan heller ikke den omstændighed, at PT Comunicações er forpligtet til at give konkurrerende virksomheder adgang
til basistelenettet på en gennemskuelig og ikke-diskriminerende måde, begrunde den pågældende forskelsbehandling. I denne
forbindelse bemærkes endvidere, at artikel 12, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002
om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (»rammedirektivet«) (EFT L 108, s. 33) ganske
vist indeholder en opfordring til at etablere ordninger for delt brug eller koordinering og indførelse af bestemmelser om
fordeling af omkostningerne ved delt brug af faciliteter eller ejendom, men den omstændighed, at andre virksomheder får adgang
til nettet, kan ikke begrunde en forskellig behandling hvad angår de omkostninger, der er forbundet med installationen af
et nyt net.
35     For det tredje kan den omstændighed, at den portugisiske regering ved gennemførelsen af direktiv 2002/21 vil skabe sikkerhed
for, at indførelsen af en kommunal afgift af adgangsretten sker på en gennemskuelig og ikke-diskriminerende måde, ikke tages
i betragtning, da spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten,
som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse.
36     På grund af samtlige disse betragtninger må det derfor fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser,
idet den ikke har sikret gennemførelsen af artikel 4d i direktiv 90/388.

Sagens omkostninger
37     I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagens
omkostninger, og Den Portugisiske Republik har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):
1)
Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser, idet den ikke har sikret gennemførelsen af artikel 4d i Kommissionens
direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester, som ændret ved Kommissionens direktiv
96/19/EF af 13. marts 1996.
2)
Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger.
Underskrifter
*
Processprog: portugisisk.