CELEX: 61999TJ0023
Konkurrence
kartel
fjernvarmerør
EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF)
sammenhængende overtrædelse
boykot
aktindsigt
bøde
retningslinjer for beregningen af bøder
forbud mod tilbagevirkende gyldighed
berettiget forventning

Dommens præmisser
Sagens faktiske omstændigheder
1 Selskabet LR af 1998 A/S, tidligere Løgstør Rør A/S, er et dansk selskab, der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder fremstillede og solgte præisolerede rør, der navnlig anvendes til fjernvarme.
2 I fjernvarmeanlæg transporteres vandet, som opvarmes centralt, via underjordiske rør til de lokaler, der skal opvarmes. Da det transporterede vands (eller dampens) temperatur er meget høj, skal rørene være isolerede for at sikre en effektiv og sikker distribution. De anvendte rør er præisolerede og består med henblik herpå normalt af et stålrør, der ligger inden i et plastrør, og med et lag isoleringsskum mellem de to rør.
3 Der er en betydelig samhandel med fjernvarmerør mellem medlemsstaterne. De største nationale markeder i Den Europæiske Union er Tyskland med 40% af det samlede forbrug i EU og Danmark med 20%. Med 50% af rørproduktionskapaciteten i Den Europæiske Union er Danmark hovedproduktionscentret i EU, hvorfra produktet leveres til alle de øvrige medlemsstater, hvor der anvendes fjernvarme.
4 Ved en klage dateret den 18. januar 1995 meddelte den svenske virksomhed Powerpipe AB Kommissionen, at de andre producenter og leverandører af præisolerede rør havde opdelt det europæiske marked inden for rammerne af et kartel, og at de havde taget samordnede skridt til at skade selskabets virksomhed og/eller begrænse dets virksomhed til det svenske marked og/eller helt at drive selskabet ud af markedet.
5 I henhold til Kommissionens beslutning af 12. juni 1995 gennemførte tjenestemænd fra Kommissionen og repræsentanter fra de pågældende medlemsstaters konkurrencemyndigheder den 28. juni 1995 uanmeldte og samtidige kontrolundersøgelser hos ti virksomheder eller sammenslutninger inden for fjernvarmemarkedet, herunder sagsøgeren (herefter »kontrolundersøgelserne«).
6 Kommissionen rettede herefter anmodninger om oplysninger til sagsøgeren og de fleste af de virksomheder, der var berørt af de omtvistede forhold, i medfør af artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).
7 Den 20. marts 1997 sendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til sagsøgeren og til de andre berørte virksomheder. En høring af de berørte virksomheder fandt derefter sted den 24. og 25. november 1997.
8 Den 21. oktober 1998 vedtog Kommissionen beslutning 1999/60/EF om en procedure efter EF-traktatens artikel 85 (sag IV/35.691/E-4: Rørkartel (præisolerede rør)) (EFT 1999 L 24, s. 1), som før offentliggørelsen blev berigtiget ved en beslutning af 6. oktober 1998 (K(1998) 3415 endelig udg.) (herefter »beslutningen« eller »den anfægtede beslutning«), hvori den fastslog, at en række virksomheder, herunder sagsøgeren, havde deltaget i et kompleks af aftaler og samordnet praksis i EF-traktatens artikel 85's forstand (nu artikel 81, stk. 1, EF) (herefter »kartellet«).
9 Ifølge beslutningen blev der sidst i 1990 indgået en principaftale mellem de fire danske producenter af fjernvarmerør om et generelt samarbejde på deres hjemmemarked. Parterne i denne aftale var sagsøgeren samt ABB IC Møller A/S, som er det danske datterselskab af den svensk-schweiziske koncern ABB Asea Brown Boveri Ltd (herefter »ABB«), Dansk Rørindustri A/S, der også kendes under navnet Starpipe (herefter »Dansk Rørindustri«), og Tarco Energi A/S (herefter »Tarco«) (disse fire virksomheder omtales herefter som »de danske producenter«). En af de første foranstaltninger, der blev truffet, var samordning af en prisforhøjelse, såvel for det danske marked som for eksportmarkederne. Med henblik på en opdeling af det danske marked blev der aftalt kvoter, som derefter blev gennemført og overvåget af en »kontaktgruppe«, som omfattede de pågældende virksomheders salgsdirektører. I forbindelse med ethvert forretningsprojekt (herefter et »projekt«) meddelte den virksomhed, som kontaktgruppen havde tildelt projektet, de andre deltagere, hvilken pris den agtede at tilbyde, og derpå fremsatte de andre højere bud for at beskytte den leverandør, som kartellet havde udpeget.
10 Ifølge beslutningen deltog to tyske producenter - Henss/Isoplus-koncernen (herefter »Henss/Isoplus«) og Pan-Isovit GmbH - i de danske producenters regelmæssige møder fra efteråret 1991. Under disse møder blev der forhandlet om en opdeling af det tyske marked. I august 1993 resulterede disse forhandlinger i aftaler om fastsættelse af salgskvoter for hver enkelt deltagende virksomhed.
11 I 1994 blev der - stadig ifølge beslutningen - indgået en aftale mellem alle disse producenter om fastsættelse af kvoter for hele det europæiske marked. Dette europæiske kartel omfattede en todelt struktur. »Direktørklubben«, som bestod af de administrerende direktører for de deltagende virksomheder i kartellet, tildelte den enkelte virksomhed kvoter såvel på markedet som helhed som på de forskellige nationale markeder, bl.a. Tyskland, Østrig, Danmark, Finland, Italien, Nederlandene og Sverige. For visse nationale markeder blev der oprettet en »kontaktgruppe«, som bestod af de lokale salgsdirektører, og som skulle administrere aftalerne og herved fordele projekterne og koordinere buddene i forbindelse med licitationer.
12 Vedrørende det tyske marked nævnes det i beslutningen, at efter et møde, som blev afholdt den 18. august 1994 mellem de seks største europæiske producenter (ABB, Dansk Rørindustri, Henss/Isoplus, Pan-Isovit, Tarco og sagsøgeren) og Brugg Rohrsysteme GmbH (herefter »Brugg«), blev der den 7. oktober 1994 afholdt et første møde i kontaktgruppen for Tyskland. Møderne i denne gruppe fortsatte længe efter, at Kommissionen havde gennemført sine kontrolundersøgelser i slutningen af juni 1995, selv om de efter dette tidspunkt blev afholdt uden for Den Europæiske Union, nemlig i Zürich. Møderne i Zürich fortsatte indtil den 25. marts 1996.
13 Beslutningen anfører navnlig, at der som led i kartellet blev vedtaget og gennemført samordnede foranstaltninger med henblik på at fjerne Powerpipe, som var den eneste virksomhed af betydning, der ikke deltog i kartellet. Kommissionen anfører nærmere, at visse karteldeltagere ansatte nogle »nøglemedarbejdere« i Powerpipe og meddelte selskabet, at det burde trække sig ud af det tyske marked. Efter at Powerpipe havde opnået et stort tysk projekt i marts 1995, blev der afholdt et møde i Düsseldorf med deltagelse af de seks ovennævnte producenter og Brugg. Ifølge Kommissionen blev det på dette møde vedtaget at indføre en kollektiv boykot af Powerpipe's kunder og leverandører. Denne boykot blev derefter sat i værk.
14 I beslutningen anfører Kommissionen begrundelsen for, at ikke alene den udtrykkelige markedsdelingsordning, som de danske producenter vedtog sidst i 1990, men også de arrangementer, der blev indgået fra oktober 1991, når de ses under ét, kan anses for at udgøre en »aftale«, der er forbudt efter traktatens artikel 85, stk. 1. Kommissionen understreger endvidere, at det »danske« og det »europæiske« kartel blot var udtryk for et enkelt kartel, der begyndte i Danmark, men som fra begyndelsen havde det langsigtede mål at udvide deltagernes kontrol til hele markedet. Ifølge Kommissionen havde den vedvarende aftale mellem producenterne mærkbar indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne.
15 Af disse grunde konkluderer beslutningen:
»Artikel 1
ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, Henss/Isoplus-koncernen, KE KELIT Kunststoffwerk GmbH, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl og Tarco Energi A/S har overtrådt EF-traktatens artikel 85, stk. 1, ved at have deltaget på den måde og i det omfang, der er anført i begrundelsen, i et kompleks af aftaler og samordnet praksis i den præisolerede rørsektor, der opstod omkring november/december 1990 mellem de fire danske producenter, senere blev udvidet til andre nationale markeder og til at omfatte Pan-Isovit og Henss/Isoplus, og sidst i 1994 udgjorde et omfattende kartel for hele fællesmarkedet.
Overtrædelsernes varighed var følgende:
- [...] Løgstør [...] fra omkring november/december 1990 til i hvert fald marts eller april 1996
[...]
Overtrædelserne bestod i, at producenterne:
- opdelte de nationale markeder og i sidste instans hele det europæiske marked imellem sig på grundlag af kvoter
- overlod de nationale markeder til bestemte producenter og sørgede for, at andre producenter trak sig ud
- aftalte priserne på produktet og på de enkelte projekter
- udpegede de producenter, der skulle have tildelt de enkelte projekter, og manipulerede med tilbuddene på disse projekter for at sikre, at den udpegede producent også fik tildelt den pågældende kontrakt
- traf samordnede foranstaltninger for at beskytte kartellet mod konkurrence fra den eneste betydelige, udenforstående konkurrent, Powerpipe AB; foranstaltningerne gik ud på at begrænse dens aktiviteter, skade dens virksomhed eller tvinge den helt ud af markedet.
[...]
Artikel 3
De i artikel 1 omhandlede virksomheder pålægges følgende bøder for de i artikel 1 omhandlede overtrædelser:
[...]
g) [Løgstør]: en bøde på 8 900 000 ECU
[...]«
16 Beslutningen blev meddelt sagsøgeren ved skrivelse af 12. november 1998, som denne modtog næste dag.
Retsforhandlinger og parternes påstande
17 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. januar 1999 har sagsøgeren anlagt nærværende sag.
18 Syv af de andre ni virksomheder, der blev anset for ansvarlige for overtrædelsen, har også anlagt sag til prøvelse af beslutningen (sag T-9/99, T-15/99, T-16/99, T-17/99, T-21/99, T-28/99 og T-31/99).
19 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om at besvare skriftlige spørgsmål og fremlægge visse dokumenter. Parterne har efterkommet disse anmodninger.
20 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål under det offentlige retsmøde, der fandt sted den 25. oktober 2000.
21 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
- Den anfægtede beslutning annulleres, i det omfang den er rettet til sagsøgeren.
- Subsidiært nedsættes beløbet for sagsøgerens bøde væsentligt.
- Sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger.
22 Sagsøgte har nedlagt følgende påstande:
- Sagsøgte frifindes.
- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Realiteten
23 Sagsøgeren gør i det væsentlige fem anbringender gældende. Ifølge det første anbringende foreligger der faktiske fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1. Med det andet anbringende gøres det gældende, at retten til kontradiktion er tilsidesat. Som tredje anbringende anføres, at almindelige grundsætninger er overtrådt, og at fastsættelsen af bødens størrelse hviler på faktiske fejl. Ifølge det fjerde anbringende er begrundelsespligten ikke overholdt i forbindelse med fastsættelsen af bødebeløbet. Endelig er - ifølge det femte anbringende - den rentesats, der finder anvendelse på bøden, såfremt den ikke betales øjeblikkeligt, fastsat på et urimeligt højt niveau.
I - Det første anbringende, hvorefter der foreligger faktiske fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1
A - Kompensationsordningen i forbindelse med det danske kartel
1. Parternes argumenter
24 Sagsøgeren anfører, at Kommissionen har begået en fejl, når den i beslutningens betragtning 35 hævder, at sagsøgeren sidst i 1991 deltog i en kompensationsordning. Efter anmodning fra Tarco om kompensation for den markedsandel, som denne virksomhed havde tabt, havde sagsøgeren alene foreslået til fordel for Tarco at trække et tilbud på det islandske marked tilbage, som sagsøgeren allerede vidste var afslået af den islandske kunde. Selv om andre former for kompensation blev drøftet, foretog sagsøgeren i sidste ende ingen betaling til Tarco. Dette viser, at selskabet ikke havde til hensigt at deltage i en kompensationsordning, og at det rent faktisk ikke deltog i ordningen.
25 Sagsøgte bemærker, at sagsøgerens forklaringer er utilstrækkelige, eftersom virksomheden indrømmer at have drøftet kompensationer med Tarco og foreslået at trække sig ud af en licitationsprocedure. Argumentet om, at der ikke blev betalt nogen kompensation i penge, modsiger ikke bedømmelsen af kompensationsordningen i beslutningen.
2. Rettens bemærkninger
26 Det bemærkes, at Kommissionen i beslutningens betragtning 35 anfører, at der for så vidt angår kartellet på det danske marked ikke er nogen tvivl om, at der blev anvendt en kompensationsordning ved udgangen af 1991, men at det er uklart, hvorledes kompensationen præcist blev udbetalt. I den forbindelse henviser Kommissionen dels til Tarco's forklaringer om, at kompensationerne blev ydet ved udbetalinger i kontanter og ved at udstede fakturer på rørleverancer, som aldrig fandt sted, og dels til sagsøgerens svar af 2. oktober 1997 på anmodningen om oplysninger af 26. august 1997, hvorefter et krav fra Tarco om kompensation blev efterkommet ved at medregne ordrer, som sagsøgeren allerede havde afgivet hos Tarco, og ved at sagsøgeren til fordel for Tarco gav afkald på sin andel i et fælles projekt i Island (beslutningens betragtning 35, andet afsnit). Kommissionen har endvidere konkluderet, at uanset hvilke nærmere kompensationsprocedurer, der var blevet anvendt i 1991, blev det aftalt, at der for 1992 skulle anvendes en ny ordning, ifølge hvilken overskydende markedsandele blev overført og omfordelt til producenter, der ikke var nået op på den fastsatte kvote (beslutningens betragtning 35, tredje afsnit).
27 Det må fastslås, at sagsøgeren erkender, at virksomheden i forbindelse med drøftelserne med Tarco efter dette selskabs krav om en kompensation for de tabte projekter var i stand til at imødekomme dette krav ved en erklæring om, at den trak sit bud på et islandsk projekt tilbage.
28 Selv om sagsøgeren vidste, at virksomheden under alle omstændigheder ikke ville få tildelt dette projekt, og selv om der ikke blev foretaget nogen betaling som resultat af drøftelserne med Tarco, kan det ikke bestrides, at sagsøgeren gav afkald på et projekt til fordel for Tarco for at efterkomme et krav om kompensationer, der var baseret på den ordning, som var udarbejdet inden for kartellet.
29 Kommissionen har følgelig med rette anført, at selv om det er uklart, hvorledes kompensationen præcist blev udbetalt, er det godtgjort, at der blev anvendt en kompensationsordning.
30 Sagsøgerens klagepunkt må herefter afvises.
B - Spørgsmålet, om der bestod et vedvarende kartel fra 1990 til 1996
31 Sagsøgeren bestrider at have deltaget i en overtrædelse af traktatens artikel 85 i en vedvarende periode »fra omkring november/december 1990 til i hvert fald marts eller april 1996«. Ifølge sagsøgeren forelå der to adskilte karteller, hvor det første, som var begrænset til det danske marked, varede fra januar 1991 til april 1993, og det andet, der omfattede det europæiske marked, varede fra marts 1995 indtil november eller december 1995 og for Danmarks og Tysklands vedkommende blev suppleret med et samarbejde, der varede fra sidst i 1994 og - i sporadisk form - indtil marts 1996.
32 Der skal først tages stilling til argumenterne om sagsøgerens deltagelse i kartellets aktiviteter uden for det danske marked for perioden 1990-1993, derefter til argumenterne om afbrydelsen af selskabets deltagelse i 1993 samt om indførelsen af et europæisk kartel fra året 1994 og endelig til argumenterne om kartellets varighed og vedvarende karakter.
1. Deltagelsen i kartellet uden for det danske marked for perioden 1990-1993
- Parternes argumenter
33 Sagsøgeren bemærker, at selv om der i perioden 1991-1993 blev gjort visse forsøg af de pågældende virksomheder på at opnå et samarbejde i Tyskland, blev disse forsøg ikke kronet med held, og konkurrencen blev ikke fordrejet i denne periode. Sagsøgeren havde intet ønske om en aftale om opdeling af markedet, da virksomheden mente, at den var i stand til at udvide sin markedsandel. Under de møder, den deltog i, indtog den en passiv holdning og påtog sig ikke den mindste forpligtelse.
34 For det første deltog sagsøgeren ikke i en aftale om forhøjelse af priserne for 1991, herunder priserne på eksportmarkederne. Det er med urette, at Kommissionen i den forbindelse henviser til det notat, der blev taget under mødet den 22. november 1990 i underudvalget i Danske Fjernvarmeværkers Forening (en forening, der ikke har nogen berøring med kartellet), da de prisforhøjelser, som producenterne ved denne lejlighed gav meddelelse om, var blevet besluttet ensidigt. Hvad angår sagsøgerens prisforhøjelser, der trådte i kraft den 12. november 1990, fremgår dette af den omstændighed, at de nye priser allerede var blevet offentliggjort forud for dette møde. Producenterne kunne ikke »samordne« prisforhøjelser, som de allerede havde besluttet hver især. Tarco's forklaring i modsat retning, som Kommissionen også støtter sig på, er urigtig. Den person, der underskrev denne erklæring, hørte i øvrigt ikke til Tarco's personale på daværende tidspunkt og var ikke til stede på mødet.
35 De eneste overtrædelser uden for det danske marked i perioden 1991-1993 var en aftale vedrørende Tyskland, der drejede sig om en forhøjelse af bruttolistepriserne fra den 1. januar 1992, og en aftale om samarbejde i Italien den 14. oktober 1991 vedrørende Torino-projektet. Aftalen om bruttolistepriserne blev først indgået på mødet den 10. december 1991. Dog blev der på dette møde ikke indgået nogen aftale om fælles listepriser eller om et program for månedlige møder. Aftalen om bruttolistepriserne fik sandsynligvis ingen direkte virkning på det tyske marked, fordi sagsøgeren dér solgte gennem en uafhængig forhandler, som fastsatte sine egne endelige priser, og fordi prisforhøjelserne i henhold til listerne blev udlignet af rabatter, som sagsøgeren gav sin tyske forhandler. Hvad Torino-projektet angår var dette et enkeltstående eksempel på samarbejde, som ikke havde nogen virkning på markedet.
36 For det andet deltog sagsøgeren ikke i en aftale om deling af det tyske marked for 1994, således som Kommissionen gør gældende i beslutningens betragtning 50 og 51. Selskabet har ingen erindring om de møder, der skulle være blevet afholdt i København den 30. juni 1993 og i Zürich den 18. og 19. august 1993, således som de er beskrevet i beslutningens betragtning 49 og 50. Virksomheden erklærede sig heller ikke enig i, at der blev opstillet en fælles prisliste eller udarbejdet en ordning for sanktioner. Det dokument, som Kommissionen har fremlagt som bevis for indholdet af en aftale herom, og som findes i bilag 7 til sagsøgerens bemærkninger til meddelelsen af klagepunkter, er blot et forslag fra ABB, som blev fremlagt for sagsøgeren på et senere tidspunkt (herefter »ABB's forslag«). Sagsøgerens afvisning af at underskrive en sådan aftale var ikke i modstrid med virksomhedens accept af en undersøgelse, der blev bestilt af medlemmer af kartellet og udført af schweiziske revisorer for at fremskaffe tal vedrørende det samlede omfang af det tyske marked, og heller ikke med den omstændighed, at Pan-Isovit havde det indtryk, at sagsøgeren søgte at opnå en aftale. Sagsøgeren foregav faktisk at være interesseret i en aftale på betingelser, som virksomheden vidste var uacceptable for kartellets tyske virksomheder. Under et kort møde den 8. september 1993, som sagsøgeren deltog i, meddelte virksomheden, at den ikke ønskede at indgå nogen som helst form for aftale for så vidt angik det tyske marked. Under et møde den 29. september 1993 afviste virksomheden på ny at acceptere ABB's forslag. Sagsøgeren konkluderer på dette grundlag, at virksomheden ikke alene afslog at acceptere en aftale om opdeling af markedet i Tyskland, men at den tværtimod forhindrede forsøgene på at opnå en sådan aftale.
37 Ifølge sagsøgeren kan den blotte omstændighed, at virksomheden deltog i møder, der havde et konkurrencebegrænsende formål, ikke pådrage den ansvar som deltager i kartellet, eftersom den ved talrige lejligheder forklarede de andre deltagere, at den ikke var interesseret i at fortsætte det påtænkte samarbejde, og dermed »klart« tog afstand fra indholdet af drøftelserne under møderne. I øvrigt var disse drøftelser forblevet resultatløse og havde ikke haft nogen virkning på markedet.
38 Sagsøgte bemærker, at for så vidt angår samarbejdet uden for Danmark mellem 1991 og 1993 blev der indgået en udtrykkelig aftale - først mellem de danske producenter - om en forhøjelse af eksportpriserne i begyndelsen af 1991 og derefter om en forhøjelse af priserne i Tyskland fra januar 1992, om fastsættelse af priserne og fordeling af projekterne i Italien og om kvoteordningen for markedsandele i 1994. Disse aftaler kan ikke betragtes som enkeltstående foreteelser. Således deltog sagsøgeren i talrige regelmæssige møder inden for rammerne af et kartel, som fra efteråret 1991 havde udvidet det formaliserede samarbejde mellem de danske producenter til det tyske marked.
- Rettens bemærkninger
39 Det fremgår af en fast retspraksis, at når en virksomhed sammen med andre virksomheder deltager i møder med et konkurrencebegrænsende formål og ikke klart tager afstand fra mødernes indhold, giver den de øvrige deltagere det indtryk, at den tilslutter sig og retter sig efter resultatet af møderne, også selv om den ikke deltager aktivt i møderne, og det må herefter anses for bevist, at virksomheden deltager i aftaler, som er indgået på møderne (jf. Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 232, af 10.3.1992, sag T-12/89, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 907, præmis 98, og af 6.4.1995, sag T-141/89, Tréfileurope mod Kommissionen, Sml. II, s. 791, præmis 85 og 86).
40 Der skal på denne baggrund - for så vidt angår perioden fra oktober 1991 til oktober 1993 - foretages en bedømmelse af de af Kommissionen tilvejebragte beviser og af de konklusioner, som den har draget heraf i beslutningens betragtning 38 ff.
41 Det må for det første fastslås, at Kommissionen med rette i beslutningens betragtning 31, 38 og 135 har konkluderet, at sagsøgeren har deltaget i de danske producenters samordnede forhøjelser af deres priser på eksportmarkederne.
42 Således bestrider sagsøgeren ikke, at virksomheden deltog i mødet den 22. november 1990, hvis mødereferat (bilag 19 til meddelelsen af klagepunkter) indeholder en liste over prisforhøjelser, som for den enkelte danske producent angiver en eller to procentsatser sammen med en dato, både i en kolonne med overskriften »Danmark« og i en kolonne med overskriften »Eksport«. Konklusionen, som Kommissionen har draget af dette dokument, nemlig at deltagerne i dette møde havde aftalt at samordne en forhøjelse af deres priser på eksportmarkederne, bestyrkes af Tarco's erklæring om, at deltagerne i dette møde var nået til enighed om samordnede forhøjelser af deres basisprislister, såvel for de nationale salg som for eksportsalgene (Tarco's svar af 26.4.1996 på anmodningen om oplysninger af 13.3.1996, herefter »Tarco's svar«).
43 Sagsøgeren kan ikke anfægte Kommissionens konklusion med anbringendet om, at forhøjelsen af eksportpriserne ikke blev »aftalt« på det nævnte møde. Det må herved bemærkes, at Kommissionen blot konstaterede, at de danske producenter »samordnede« deres forhøjelser af eksportpriserne, hvilket forudsætter, at deltagerne i det mindste var nået til enighed om, hvorledes de påtænkte prisforhøjelser skulle gennemføres, uden at det dermed kræves, at deltagerne også på det omhandlede møde enedes om prisforhøjelserne selv eller om den nøjagtige procentsats for disse. Det fremgår af referatet af mødet den 22. november 1990, at deltagerne under alle omstændigheder meddelte, på hvilke datoer de ville foretage en prisforhøjelse samt efter omstændighederne de planlagte faser for denne forhøjelse. Kommissionen kunne herefter med rette konstatere en samordnet forhøjelse af priserne.
44 Sagsøgerens argument om, at virksomheden allerede havde offentliggjort en prisliste, der indeholdt en forhøjelse, før mødet i udvalget den 22. november 1990, er ikke relevant. For det første har sagsøgeren således ikke præciseret, i hvilket omfang prislisten, der blev offentliggjort på dansk den 12. november 1990, også gjaldt for eksportsalget, når henses til, at man på mødet den 22. november 1990 fandt det nødvendigt at behandle eksportpriserne adskilt fra priserne for det danske marked. For det andet svarer datoen for ikrafttrædelsen af denne liste (12.11.1990) til en dato, der nævnes i referatet af mødet den 22. november 1990, for forhøjelse af sagsøgerens priser for det danske marked, selv om samtlige prisforhøjelser, der var angivet i kolonnen med overskriften »Eksport«, skulle træde i kraft på en senere dato (den 1.12.1990 for Dansk Rørindustri og den 1.1.1991 for Tarco og sagsøgeren). Sagsøgeren kan derfor ikke hævde, at virksomheden foretog en forhøjelse af eksportpriserne uden at være bekendt med, at de andre producenter havde til hensigt at handle på samme måde.
45 Det skal i den forbindelse yderligere bemærkes, at i modsætning til, hvad sagsøgeren anfører, berøres bevisværdien af Tarco's svar på ingen måde af den omstændighed, at den person, der underskrev det, ikke var til stede på mødet den 22. november 1990 og heller ikke på dette tidspunkt hørte til Tarco's personale. Da dette svar blev givet på virksomhedens vegne som sådan, har det en troværdighed, der er større end den, som et medlem af selskabets personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger. I øvrigt har Tarco's repræsentanter i deres svar udtrykkeligt nævnt, at dette er resultatet af en intern undersøgelse foretaget af virksomheden.
46 For det andet bemærkes, at sagsøgeren erkender at have deltaget i en aftale om en forhøjelse af bruttopriserne i Tyskland fra den 1. januar 1992 og i en aftale om samarbejde i oktober 1991 vedrørende Torino-projektet.
47 I den forbindelse er argumentet om, at de pågældende aftaler ikke havde nogen virkninger på markedet, ikke relevant. Det er ligeledes et irrelevant argument, at der efter aftalen om forhøjelse af bruttopriserne var en skarp konkurrence på markedet, som førte til et prisfald. Med henblik på anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, er det nemlig ikke nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, når det fremgår, at aftalen har haft til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 54/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, på s. 255, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 496, og domme af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 99, og sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 178, samt Rettens dom af 23.2.1994, forenede sager T-39/92 og T-40/92, CB og Europay mod Kommissionen, Sml. II, s. 49, præmis 87). Vedrørende aftalen om forhøjelsen af bruttopriserne i Tyskland bemærkes, at den omstændighed, at en virksomhed, der sammen med andre virksomheder deltager i møder, hvorunder der træffes beslutninger om priser, ikke overholder de fastsatte priser, ikke kan afkræfte disse møders konkurrencebegrænsende formål, og dermed, at den pågældende virksomhed har deltaget i aftalerne, men kan i det højeste bevise, at den ikke har gennemført de pågældende aftaler (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-148/89, Tréfilunion mod Kommissionen, Sml. II, s. 1063, præmis 79).
48 I øvrigt kan gyldigheden af beslutningen ikke drages i tvivl for så vidt angår aftalen om forhøjelsen af bruttopriserne i Tyskland på grundlag af sagsøgerens anbringende om, at denne aftale ikke omfattede alle de punkter, som Kommissionen nævner i beslutningens betragtning 44, andet afsnit. Således findes aftalens væsentlige bestanddele - som ifølge ABB's svar af 4. juni 1996 på anmodningen om oplysninger af 13. marts 1996 (herefter »ABB's svar«) i princippet blev besluttet på et møde den 9. eller den 10. oktober 1991 - i de korte håndskrevne notater, som sagsøgeren tog på mødet den 10. december 1991 (bilag 36 til meddelelsen af klagepunkter), og som bl.a. nævner en »liste over minimumspriser for kunderne«, »priser ab fabrik + 7%«, »månedlig(e) møde(r)« og »liste af 13.1.1992«). Selv om der alene blev indgået en aftale om forhøjelse af bruttopriserne, gør dette ikke beslutningen ugyldig, eftersom det fremgår af dennes betragtning 137, tredje afsnit, at Kommissionen for denne periode kun har antaget, at der forelå en aftale i traktatens artikel 85's forstand ved aftalen om forhøjelse af priserne i Tyskland fra den 1. januar 1992. Den omstændighed, at en sådan aftale blev indgået på mødet den 10. december 1991 og ikke på mødet den 9. eller 10. oktober 1991, kan heller ikke afkræfte den konklusion, som Kommissionen drog af denne møderække, og ifølge hvilken det danske kartel, som sagsøgeren deltog i på dette tidspunkt, engang i efteråret 1991 blev udbygget med en aftale om forhøjelse af bruttopriserne på det tyske marked. Det er i øvrigt ubestridt, at denne aftale, som under alle omstændigheder blev indgået i december 1991, allerede blev drøftet på mødet den 9. eller 10. oktober 1991.
49 For det tredje har Kommissionen behørigt godtgjort, at sagsøgeren ved udgangen af 1993 var part i en aftale om opdeling af det tyske marked.
50 Det bemærkes herom, at ABB har indrømmet, at efter en revision, der fastslog tallene for de enkelte producenters indtægter for 1992, lykkedes det den 18. august 1993 producenterne at komme til enighed om, at det tyske marked skulle opdeles i overensstemmelse med de andele, de havde opnået i 1992, at der skulle udarbejdes en ny fælles prisliste, og at der senere skulle udarbejdes en sanktionsordning (ABB's svar). Ifølge ABB blev forhandlingerne om tildeling af markedsandele fortsat på møder, der blev holdt den 8. eller 9. september 1993 i København, og derefter i Frankfurt (ABB's svar).
51 Det må herved fastslås, at for så vidt angår revisionen, der angav indtægtstallene for 1992, er ABB's fremstilling i overensstemmelse med de konklusioner, der må drages af et notat fra ABB IC Møller af 19. august 1993 (bilag 53 til meddelelsen af klagepunkter), der indeholder et skema, som for de danske producenter såvel som for Pan-Isovit og Henss/Isoplus anfører omsætning og markedsandel i 1992 samt et tal for den markedsandel, der var fastlagt for 1994. Ifølge ABB blev oplysningerne om de pågældende virksomheders omsætning og markedsandele givet af et schweizisk revisionsfirma (ABB's svar af 4.6.1996). I den forbindelse har sagsøgeren på s. 36 i sine bemærkninger vedrørende meddelelsen af klagepunkter indrømmet, at der forelå en revisionsundersøgelse af salgene, der var gennemført af et schweizisk revisionsfirma. Hvad formålet med denne undersøgelse angår kan troværdigheden af ABB's forklaring ikke anfægtes med sagsøgerens anbringende om, at virksomheden udelukkende havde anmodet om en salgsrevision for dens forhandler i Tyskland med henblik på at tilvejebringe sikre oplysninger om det tyske markeds samlede størrelse. Man kan nemlig vanskeligt forestille sig, at en virksomhed samarbejder med et revisionsfirma, som den forsyner med sine salgstal, alene i det øjemed senere at kunne fastslå sin egen markedsandel i forhold til det samlede marked, når de andre virksomheder, som har accepteret den samme undersøgelse, forventer, at de får meddelt samtlige oplysninger vedrørende markedsandelene.
52 Hvad dernæst angår indgåelsen af en principaftale om opdeling af markedet bliver ABB's opfattelse - som fremgår af koncernens svar, hvorefter virksomhederne i august 1993 var nået til enighed om opdeling af det tyske marked, selv om de nøjagtige markedsandele for den enkelte deltager stadig var genstand for forhandlinger, der blev fortsat fra møde til møde - ikke alene bekræftet af oplysningerne om markedsandelene for 1994 i det ovennævnte notat fra ABB IC Møller, men også af et notat af 18. august 1993, der stammer fra Pan-Isovit (bilag 52 til meddelelsen af klagepunkter), og af ABB's forslag, hvilke dokumenter tilsammen viser, at parterne i august og september 1993 var i forhandlinger om en tildeling af markedsandele i Tyskland.
53 At sådanne forhandlinger blev ført bekræftes for det første af det ovennævnte notat af 18. august 1993, der blev udarbejdet af Pan-Isovit for selskabets moderselskab vedrørende et besøg hos sagsøgeren den 3. august 1993, og hvoraf det fremgår, at Pan-Isovit fik at vide, at sagsøgeren »principielt var interesseret i aftaler om priserne, men kun hvis [virksomhedens] markedsandel [...] [var] rimelig«, og at sagsøgeren »i forståelse med ABB [bestræbte] sig på at bringe Tarco under kontrol i Danmark og i Tyskland«.
54 For det andet bekræfter ABB's forslag, at med hensyn til markedsopdelingen manglede parterne i september 1993 kun at drøfte størrelsen af de individuelle kvoter. Det skal i den forbindelse bemærkes, at ABB's forslag, som vedrørte en ordning om opdeling af det tyske marked på grundlag af en revisionsundersøgelse vedrørende indtægterne, om de betalinger, der skulle finde sted i tilfælde af overskridelse af de tildelte kvoter, og om en fælles prisliste, ifølge sagsøgerens bemærkninger til meddelelsen af klagepunkter blev modtaget af virksomheden i september 1993 og blev støttet af Pan-Isovit og Henss/Isoplus. Med hensyn til markedsandelene bemærkes, at de i dette forslag nævnte procentdele svarer til de tal, der findes i det ovennævnte notat fra ABB IC Møller (»26« for Pan-Isovit, »25« for ABB Isolrohr, »12« for sagsøgeren og »4« for Dansk Rørindustri/Starpipe), bortset fra for Tarco og Henss/Isoplus, som i dette sidstnævnte dokument tildeles henholdsvis »17« og »16«, mens ABB's forslag nævner »17,7%« og »15,3%«. Hvad herved angår forhøjelsen af Tarco's andel bemærkes, at ABB i sit svar har forklaret, at tallene for 1994 i notatet fra ABB IC Møller »er udtryk for den aftale, der blev indgået på mødet den 18. august [1993], ifølge hvilken disse markedsandele skulle opretholdes for 1994 med nogle få tilpasninger som resultat af drøftelserne på dette møde«, og, hvad angår mødet den 8. eller den 9. september 1993, at »formålet med mødet synes at have været at fortsætte forhandlingerne om tildelingerne af markedsandele efter rapporten fra [det schweiziske revisionsfirma]: Tarco fastholdt åbenbart sit krav om at få tildelt 18% af det tyske marked«. Når henses til overensstemmelsen mellem ABB's forklaringer på den ene side og på den anden side forhøjelsen af Tarco's markedsandel som foreslået af ABB, Pan-Isovit og Henss/Isoplus i september 1993 sammenlignet med den del, der blev nævnt i august 1993 i notatet fra ABB IC Møller, må det konkluderes, at der ved afslutningen af de møder, som blev holdt i august og september 1993, forelå en aftale om indbyrdes opdeling af det tyske marked, selv om der fortsat førtes drøftelser om kvoterne.
55 Sagsøgerens argument om, at virksomheden ikke accepterede ordningen med det indhold, der fremgik af ABB's forslag, er irrelevant. Det ville nemlig ikke have været muligt at afholde en række møder, hvorunder virksomhederne mødtes for at drøfte fordelingen af markedsandelene, hvis der ikke på daværende tidspunkt blandt deltagerne i disse møder havde været en fælles vilje til at begrænse salgene på det tyske marked derved, at den enkelte erhvervsdrivende blev tildelt markedsandele.
56 Det fremgår af fast retspraksis, at det, for at der er tale om en aftale i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, er tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (jf. bl.a. Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, præmis 112, org.ref.: Rec. s. 661, af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 86, og den ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 130, samt Rettens dom af 24.10.1991, sag T-1/89, Rhône-Poulenc mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, præmis 120).
57 Under disse omstændigheder har Kommissionen korrekt udledt af den omstændighed, at parterne i august og september 1993 holdt fortsatte møder om tildelingen af markedsandele, at der mellem deltagerne i disse møder forelå en aftale, i det mindste vedrørende princippet om en opdeling af det tyske marked.
58 Ganske vist har Kommissionen ikke bevist, at der forelå en sådan principaftale med hensyn til ordningen vedrørende betalinger, der skulle foretages i tilfælde af overskridelse af de tildelte kvoter, og vedrørende den fælles prisliste. Dette kan imidlertid ikke gøre konklusionerne i beslutningen ugyldige, eftersom det fremgår af beslutningens betragtning 137, tredje afsnit, at Kommissionen kun har antaget, at der i august 1993 forelå en aftale i traktatens artikel 85's forstand i forbindelse med aftalen om kvoteordningen for markedsandele.
59 Vedrørende sagsøgerens deltagelse i en sådan principaftale om opdeling af det tyske marked skal det bemærkes, at hvad angår møderne den 30. juni og den 18. eller 19. august 1993, som sagsøgeren hævder ikke at have nogen erindring om, bevidnes virksomhedens tilstedeværelse af ABB i dennes svar, mens det vedrørende mødet den 8. eller 9. september 1993 er sagsøgeren selv, der har indrømmet at have været til stede.
60 Det skal herved bemærkes, at selv om sagsøgeren ikke var til stede på møderne den 30. juni og den 18. eller 19. august 1993, fremgår det af sagens akter, at virksomheden alligevel var involveret i de forhandlinger, som disse to møder var et led i. Det må således for det første fastslås, at sagsøgeren med sit samtykke i sommeren 1993 til en revisionsundersøgelse af virksomhedens salg på det tyske marked rettede sig efter den beslutning, der var truffet herom på mødet den 30. juni 1993. For det andet har sagsøgeren indrømmet, at på et møde med ABB i juni 1993, hvor opdelingen af det tyske marked blev drøftet, meddelte virksomheden, at den ikke ville acceptere en deling af dette marked mellem på den ene side de tyske virksomheder og på den anden side de danske virksomheder, der lå under forholdet »60-40« for dette marked (bemærkninger vedrørende meddelelsen af klagepunkter). En deling i dette forhold svarede samtidig til ABB's forestillinger ifølge et notat fra selskabet af 2. juli 1993 til forberedelse af mødet med sagsøgeren (bilag 48 til meddelelsen af klagepunkter), hvori ABB bemærker, at sagsøgeren faktisk ønskede en større markedsandel. Det fremgår af dette sidste dokument såvel som af notatet fra Pan-Isovit af 18. august 1993, at selv om der før mødet den 18. eller den 19. august 1993 endnu ikke var enighed om opdelingen af det tyske marked, var sagsøgeren dog blandt de virksomheder, som forsøgte at komme til enighed.
61 Under disse omstændigheder kan sagsøgeren ikke unddrage sig sit ansvar for principaftalen om opdelingen af det tyske marked med anbringendet om, at virksomheden på mødet den 8. eller den 9. september 1993 skulle have erklæret, at den ikke ønskede at indgå nogen form for aftale om Tyskland, og at den på et møde den 29. september 1993 skulle have afvist at acceptere ABB's forslag.
62 Det må i den forbindelse fastslås, at sagsøgerens holdning på møderne den 8. eller 9. og den 29. september 1993 ikke udgjorde en klar afstandtagen fra principaftalen om opdelingen af det tyske marked, som var det, der blev forhandlet om i august og september 1993. Det er rigtigt, at når enigheden om opdelingen af det tyske marked i sidste ende ikke førte til en skriftlig aftale og senere faldt fuldstændig bort, skyldes dette i første række sagsøgerens adfærd, således som ABB har indrømmet i sit svar. Alligevel bemærkes, at i det omfang der på et givet tidspunkt var principiel enighed om at opdele det tyske marked, har sagsøgeren ikke i tilstrækkelig grad bevist, at virksomheden på dette tidspunkt indtog en holdning, der gjorde det klart for de andre deltagere i forhandlingerne, at den tog afstand fra selve tanken om en sådan opdeling. Det fremgår faktisk af de dokumenter som helhed, der er beskrevet i præmis 52, 53 og 54 ovenfor, at andre deltagere, som f.eks. Pan-Isovit og ABB, i august og september ikke forstod sagsøgerens holdning som en afstandtagen fra selve tanken om en markedsopdeling.
63 Ved sin deltagelse i de forhandlinger, der fandt sted i august og september 1993, og navnlig ved sin tilstedeværelse på mødet den 8. eller 9. september 1993 - uden klart at tage afstand fra dettes indhold - gav sagsøgeren de andre deltagere det indtryk, at virksomheden tilsluttede sig resultaterne af mødet, og at den ville rette sig efter dem, således at det kan anses for bevist, at virksomheden deltog i den aftale, som var indgået på mødet (jf. retspraksis nævnt i præmis 39 ovenfor).
64 Eftersom Kommissionen ikke over for sagsøgeren gør gældende, at virksomheden tiltrådte en aftale i traktatens artikel 85's forstand vedrørende en ordning med kompensationsbetalinger og en fælles prisliste, og heller ikke gør gældende, at aftalen om opdelingen af det tyske marked reelt blev gennemført i praksis, tjener det intet formål for sagsøgeren at henvise til den omstændighed, at virksomheden modsatte sig indgåelsen af en skriftlig aftale om kompensationsbetalingerne og om den fælles prisliste, såvel som til den omstændighed, at aftalen om opdelingen af markedet ikke blev ført ud i livet.
65 Det følger af det anførte, at for så vidt angår perioden fra november 1990 til september 1993 har Kommissionen i fornødent omfang godtgjort, at sagsøgeren deltog i aftaler om forhøjelse af priserne uden for Danmark i 1990, om forhøjelse af priserne i Tyskland fra den 1. januar 1992, om fastsættelse af priser og opdeling af projekterne i Italien og om kvoteordningen for markedsandele i august 1993.
66 Sagsøgerens argumenter vedrørende virksomhedens deltagelse i konkurrencebegrænsende aktiviteter uden for det danske marked for perioden 1990-1993 må følgelig forkastes.
2. Spørgsmålet om ophør af deltagelsen i kartellet i 1993 og deltagelse i kartellet fra 1994
- Parternes argumenter
67 Sagsøgeren gør gældende, at virksomheden forlod kartellet i april 1993. Det er derfor med urette, når Kommissionen hævder, at på dette tidspunkt »var prisfaldet i Danmark følgen af styrkeforholdene inden for kartellet og ikke af, at dette var ophævet«. Sagsøgerens udtræden af kartellet bekræftes af en række interne memoranda fra ABB, hvori nævnes sagsøgerens »aftalestridige« og »aggressive« adfærd samt de stærke forskydninger vedrørende fordelingen af det danske marked på grund af virksomhedens krav om en større markedsandel.
68 Hvad angår Tyskland før 1994 og Danmark fra april 1993 frem til 1994 må betydningen af gnidningerne inden for kartellet, hvis virkning var, at sagsøgeren forlod kartellet i 1993, ikke undervurderes. Hvad angår perioden fra 1993 til 1994 har Kommissionen ikke bevist den mindste parallelitet i adfærden på det relevante marked, som tværtimod var præget af en priskrig.
69 Sagsøgeren bestrider ikke, at virksomheden deltog i lejlighedsvise møder i 1993 og 1994. Således deltog den i et møde med ABB den 5. og 6. juli 1993, hvorunder den afviste ABB's forslag om, at sagsøgeren skulle indtræde i kartellet. En sådan deltagelse kan imidlertid ikke udgøre bevis for en parallel adfærd uden afbrydelse i den omtvistede periode. Den omstændighed, at visse berørte virksomheder deltog i lejlighedsvise møder alene vedrørende det tyske marked, er uden betydning, for så vidt som alle disse virksomheder, og især sagsøgeren, uafhængigt havde fastlagt deres holdning på det relevante marked. Det er således ikke tilstrækkeligt som bevis for en samordnet praksis, at der var kontakter, som sluttede med, at virksomhederne ikke nåede til enighed om en opdeling af markedet. Faktisk viser situationen på det relevante marked i årene forud for året 1995 klart, at der ikke havde været nogen parallel adfærd.
70 Hvad angår det europæiske kartel indrømmer sagsøgeren have været til stede på mødet den 3. maj 1994, hvorunder priserne på det tyske marked blev drøftet, men virksomheden bestrider at have anvendt nogen form for prisliste på dette tidspunkt. Endvidere kan sagsøgeren ikke huske at have deltaget i mødet den 18. august 1994 i København, og det var først den 30. september 1994, at virksomheden deltog i et multilateralt møde. Ikke desto mindre anføres det med urette i beslutningen, at der forelå en generel aftale om opdeling af det europæiske marked fra efteråret 1994. En endelig aftale om dette marked blev først indgået efter den 20. marts 1995, og det er først omkring denne dato, at der blev gjort forsøg på at iværksætte en sådan aftale. Hvad det tyske marked angår førte det første møde i kontaktgruppen den 7. oktober 1994 ikke til nogen aftale. Det første møde, hvorunder deltagerne blev tildelt individuelle projekter, blev afholdt i januar 1995. For det danske markeds vedkommende var en formel aftale om opdeling af markedet stadig ikke trådt i kraft så sent som i marts 1995.
71 Ifølge Kommissionen forlod sagsøgeren ikke kartellet i april 1993. Under hele overtrædelsens varighed fortsatte virksomheden sin deltagelse i de regelmæssige møder. Faktisk var formålet med alle de trusler, som virksomheden fremsatte, at få tildelt en større kvote af ABB. Hertil kommer, at sagsøgeren deltog i møderne i august og september 1993 og engang i efteråret 1993 eller i begyndelsen af 1994 accepterede at yde bidrag til lønnen til en person, der var rekrutteret fra Powerpipe, efter at ABB havde anmodet herom.
72 Det tjener intet formål, når sagsøgeren prøver at påvise, at kartellet var blevet ophævet i 1993-1994, eftersom Kommissionen i beslutningen selv erkender, at selv om de tosidede kontakter mellem karteldeltagerne blev fortsat, var de forskellige arrangementer afbrudt mellem slutningen af 1993 og begyndelsen af 1994.
- Rettens bemærkninger
73 Sagsøgerens argumenter må forstås således, at efter at virksomheden - som hævdet - var udtrådt af kartellet i april 1993, var det først fra marts 1995, efter at der var indgået en endelig aftale om opdelingen af det europæiske marked, at den deltog i en aftale eller en samordnet praksis i traktatens artikel 85's forstand.
74 Det bemærkes for det første, at der, i modsætning til hvad sagsøgeren gør gældende, ikke på grundlag af forskydningerne i det danske kartel omkring april 1993 kan drages den konklusion, at sagsøgeren på dette tidspunkt havde indstillet sin deltagelse i de konkurrencebegrænsende aktiviteter inden for fjernvarmesektoren.
75 Det er på dette punkt tilstrækkeligt at konstatere, at selv om priserne på det danske marked fra marts eller april 1993 begyndte at falde, og arrangementerne vedrørende tildelingen af projekterne ikke længere blev overholdt, fortsatte de danske producenter såvel som Pan-Isovit og Henss/Isoplus forhandlingerne om opdelingen af det tyske marked på møder den 30. juni 1993 i København, den 18. eller 19. august 1993 i Zürich og den 8. eller 9. september 1993 i København og i Frankfurt, som i august 1993 resulterede i en principaftale, som derefter blev udformet nærmere på møder i september 1993. Som det er blevet bemærket i præmis 59-63 ovenfor, har Kommissionen i fornødent omfang bevist, at sagsøgeren deltog i disse forhandlinger, navnlig ved sin tilstedeværelse på mødet den 8. eller 9. september 1993.
76 På denne baggrund har Kommissionen således med rette i beslutningens betragtning 37 anført, at på det nævnte tidspunkt skyldtes prisfaldet i Danmark et magtspil inden for kartellet og ikke, at det var blevet opgivet.
77 For det andet må det vedrørende perioden, efter at enigheden om fordelingen af det tyske marked var blevet brudt i september eller oktober 1993, præciseres, at Kommissionen selv i beslutningen har erkendt, at de konkurrencebegrænsende aktiviteter på markedet i en vis periode ikke var væsentlige og i hvert fald ikke har kunnet bevises.
78 Kommissionen har således i beslutningens betragtning 52 anført, at på daværende tidspunkt faldt priserne på et par måneder med 20% på de største nationale markeder. Kommissionen har anført, at producenterne dog fortsatte med at holde møder, selv om de multilaterale møder i et stykke tid blev erstattet af bilaterale og trilaterale kontakter. Kommissionen anser det for mest sandsynligt, at disse kontakter omfattede bestræbelser fra ABB's side på at få gennemført en ny ordning, så der på ny kunne skabes »ro« på disse markeder (beslutningens betragtning 52, femte afsnit). Ifølge beslutningen holdt sagsøgeren møde med ABB den 28. januar, den 23. februar og den 11. marts 1994 samt med Tarco den 8. januar og den 19. marts 1994 (betragtning 52, sjette og syvende afsnit). Der foreligger dog ingen nærmere oplysninger om denne række møder, bortset fra sagsøgerens påstand om, at Tarco uden held havde krævet kompensation fra sagsøgeren som forudsætning for »fredsforhandlinger« (beslutningens betragtning 52, syvende afsnit).
79 Endvidere har Kommissionen i beslutningens betragtning 53 anført, at møderne mellem de seks producenter startede igen den 7. marts, den 15. april og den 3. maj 1994. Møderne i marts og april omfattede drøftelser om prisstigninger, men ser ikke ud til at have ført til noget resultat. Efter mødet den 3. maj 1994 med deltagelse af sagsøgeren, ABB, Henss og Pan-Isovit blev der dog udarbejdet en prisliste, der skulle danne grundlag for alle leverancer til det tyske marked (beslutningens betragtning 54, første afsnit). Ifølge Kommissionen blev det tilsyneladende på et møde den 18. august 1994 mellem de seks største virksomheder og Brugg vedtaget at udarbejde en ny fælles prisliste og at begrænse rabatterne til et aftalt niveau (beslutningens betragtning 56, tredje afsnit).
80 Det fremgår heraf, at for så vidt angår perioden, der ligger efter september eller oktober 1993, har Kommissionen indrømmet, at selv om kontakterne mellem virksomhederne fortsatte, foreligger der intet bevis for en aftale eller samordnet praksis i traktatens artikel 85's forstand indtil forhandlingen om en forhøjelse af priserne på det tyske marked. Vedrørende denne sidste forhandling erkendes det i beslutningen, at den først førte til et resultat efter mødet den 3. maj 1994.
81 Kommissionen har ligeledes i den del af beslutningen, der vedrører den retlige vurdering af de faktiske omstændigheder, anført, at ordningerne inden for kartellet blev »afbrudt«. I forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsen i den foreliggende sag har Kommissionen erkendt, at selv om der var kontinuitet mellem det danske og det europæiske kartel, således at der var tale om en enkelt sammenhængende overtrædelse, var aftalerne stillet i bero i en kort periode (beslutningens betragtning 145, tredje afsnit). I beslutningens betragtning 141, tredje afsnit, har Kommissionen i den forbindelse vedrørende perioden fra september 1993 til marts 1994 nærmere anført, at »en eventuel afbrydelse af samarbejdet kunne betragtes som en udsættelse af de normale arrangementer og forbindelser: Producenterne erkendte hurtigt, at en langvarig magtkamp ville være ødelæggende for dem selv, og de vendte tilbage til forhandlingsbordet«. Endvidere har Kommissionen i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens varighed fastslået, at »i seksmånedersperioden mellem oktober 1993 og marts 1994 kan arrangementerne anses for at være stillet i bero, selv om (som ABB udtaler) de bilaterale og trilaterale møder fortsatte«, og at »inden maj 1994 var de hemmelige arrangementer blevet genetableret i Tyskland med anvendelsen af euro-prislisten« (beslutningens betragtning 152, første afsnit).
82 I denne forbindelse kan sagsøgeren ikke hævde, at Kommissionen i beslutningen har foreholdt virksomheden at have deltaget i en konkurrencebegrænsende aktivitet i den periode, der fulgte efter dens afslag på at underskrive aftalen om deling af det tyske marked, dvs. fra september-oktober 1993 indtil marts 1994.
83 Hvad dernæst angår genoptagelsen af kartellet bemærkes, at Kommissionen med rette har fastslået, at sagsøgeren deltog i en aftale om en prisliste på det tyske marked efter mødet, som blev afholdt den 3. maj 1994, og derefter - fra efteråret 1994 - i en aftale om en kvoteordning for det europæiske marked.
84 For det første bemærkes vedrørende prislisten på det tyske marked, at der ifølge ABB's svar fandtes en prisliste, som i henhold til et møde den 3. maj 1994 i Hannover skulle anvendes for alle leverancer til det tyske marked. Dette bekræftes af den skrivelse af 10. juni 1994, hvori Henss og direktørerne for sagsøgeren, ABB, Dansk Rørindustri, Pan-Isovit og Tarco af kartellets koordinator blev indkaldt til et møde, der skulle finde sted den 18. august 1994 (bilag 56 til meddelelsen af klagepunkter), og hvori det hedder:
»Mødet om situationen på markedet i Forbundsrepublikken Tyskland er nu fastsat til følgende dato:
Torsdag den 18. august 1994, kl. 11 [...]
Da listen af 9. maj 1994 er ufuldstændig på visse punkter, og sammenligningen af tilbuddene derfor har medført store konfrontationer og meningsforskelle, tillader jeg mig at supplere de manglende punkter på vedlagte liste.«
85 Det fremgår herved af denne skrivelse, at der forelå en prisliste, som skulle finde anvendelse ved afgivelsen af tilbud, og som parterne allerede var begyndt at anvende, om end ikke uden vanskeligheder. At en sådan liste forelå, har Tarco bekræftet i selskabets anden besvarelse af 31. maj 1996 af anmodningen om oplysninger af 30. marts 1996, hvori der henvises til en prisliste, som kartellets koordinator havde sendt til direktørerne »sandsynligvis i maj 1994«. Ifølge ABB's svar drøftede man derefter foranstaltninger med henblik på at »forbedre« prisniveauet i Tyskland på mødet den 18. august 1994 i København.
86 Vedrørende spørgsmålet om sagsøgerens deltagelse i denne aftale om en fælles prisliste bemærkes, at sagsøgeren har indrømmet, at virksomheden var til stede på mødet i maj 1994, hvor prissituationen på det tyske marked blev drøftet, og at der faktisk senere blev tilsendt sagsøgeren en prisliste. Det må endvidere anses for bevist, at sagsøgeren deltog i mødet den 18. august 1994, selv om virksomheden for Retten har hævdet, at dens salgsdirektør havde til hensigt at deltage, men at han i sidste ende ikke deltog. Det må således konstateres, at ikke alene har sagsøgeren selv ved hjælp af listen over de forretningsrejser, der var foretaget af virksomhedens salgsdirektør, og som er vedlagt dens besvarelse af 25. april 1996 på anmodningen om oplysninger af 13. marts 1996, bekræftet, at en repræsentant for sagsøgeren deltog i dette møde, men dette bekræftes også af ABB's svar og af Brugg (fortegnelse i bilag 2 til Brugg's besvarelse af 9.8.1996 af anmodningen om oplysninger). Når henses til indkaldelsesskrivelsen til mødet den 18. august 1994, som sagsøgeren fik tilsendt, og hvori det nævnes, at virksomheden havde fået tilsendt prislisten, har Kommissionen med rette antaget, at virksomheden deltog i aftalen om prislisten, fordi den var til stede på møderne den 3. maj og den 18. august 1994.
87 Det skal i den forbindelse bemærkes, at sagsøgeren ikke kan påberåbe sig, at virksomheden aldrig har anvendt en sådan aftale, da den blotte omstændighed, at en virksomhed, som sammen med andre virksomheder deltager i møder, hvorunder der træffes beslutninger om priser, ikke overholder de fastsatte priser, ikke fratager møderne deres konkurrencebegrænsende formål, ligesom det ikke indebærer, at virksomheden ikke deltager i aftalerne, men denne omstændighed vil kun kunne vise, at den ikke gennemfører de omhandlede aftaler (jf. den i præmis 47 nævnte retspraksis).
88 Hvad endvidere angår aftalen om opdelingen af det europæiske marked skal det bemærkes, at sagsøgeren har erkendt, at der på mødet den 30. september og derefter på yderligere møder den 12. oktober og 16. november 1994 blev ført drøftelser om en opdeling af det europæiske marked, men ifølge sagsøgeren kom det først til en aftale i marts 1995.
89 Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommissionen i fornødent omfang har godtgjort sit anbringende om, at der på mødet den 30. september 1994 blev indgået en principaftale om indførelsen af en samlet kvoteordning for det europæiske marked, og at de nøjagtige tal for hvert enkelt nationalt marked skulle vedtages og forelægges medarbejdere på et lavere niveau til gennemførelse (beslutningens betragtning 59, fjerde afsnit).
90 Det må således fastslås for det første, at ABB i sit svar har erkendt, at princippet om en samlet opdeling af det europæiske marked allerede blev vedtaget på mødet i september 1994, og at fordelingen af de individuelle andele blev besluttet senere, på mødet den 16. november 1994. Hvad dernæst angår mødet den 30. september 1994 har sagsøgeren indrømmet - selv om virksomheden fastholder, at der ikke blev indgået nogen aftaler på mødet, og at dette krævede deltagelse af Brugg og af en anden europæisk producent, KWH - at der var enighed om at fortsætte proceduren, at det blev aftalt, at sagsøgeren skulle overveje ABB's forslag, at ABB ville besøge alle virksomhederne, inklusive KWH og Brugg, med henblik på at udarbejde den endelige løsning, og at markedsandelene ville blive fastlagt, såfremt og når det lykkedes ABB at få KWH til at tilslutte sig aftalen. Det må imidlertid fastslås, at hvad sagsøgeren anfører herom ikke kan afvise den konklusion, som Kommissionen har draget af ABB's svar, og som er, at parterne på mødet den 30. september 1994 var nået til enighed om princippet om en opdeling af det europæiske marked. Ved at pålægge ABB den opgave at udarbejde en aftale med alle de involverede virksomheder, viste deltagerne i dette møde nemlig deres fælles vilje til at samordne deres adfærd på markedet ved at tildele den enkelte erhvervsdrivende markedsandele, selv om fastsættelsen af den enkeltes andele afhang af, hvilke markedsandele der eventuelt ville blive tildelt Brugg og KWH.
91 Følgelig kunne Kommissionen med rette hævde, at aftalen om opdelingen af det europæiske marked principielt blev indgået på mødet den 30. september 1994, selv om fastsættelsen af de individuelle andele først skulle vedtages senere. Det skal herved yderligere bemærkes, at datoen den 20. marts 1995 under alle omstændigheder ikke kan anses for den dato, hvor tildelingen af andele på det europæiske marked for første gang blev fastlagt ved en fælles aftale, da det følger af de samstemmende forklaringer fra ABB i selskabets svar og fra Pan-Isovit (dennes svar af 17.6.1996 på anmodningen om oplysninger), at en sådan aftale blev indgået på mødet den 16. november 1994.
92 Det skal afslutningsvist bemærkes, at eftersom sagsøgerens deltagelse i den samlede aftale om opdeling af det europæiske marked fremgår af, at virksomheden var til stede på møderne den 30. september, den 12. oktober og den 16. november 1994, er det irrelevant, når det hævdes, at denne aftale først senere blev gennemført på de forskellige nationale markeder, efter at der var indgået aftaler inden for de nationale kontaktgrupper.
93 Det følger af det anførte, at sagsøgerens argumenter må forkastes, i det omfang virksomheden hermed anfægter konstateringen i beslutningen om, at dens deltagelse i kartellet blev afbrudt sidst i 1993, og at virksomheden genoptog sin deltagelse i kartellet fra begyndelsen af 1994.
94 Imidlertid skal sagsøgerens situation yderligere undersøges, for så vidt som virksomheden også anfægter bedømmelsen af overtrædelsens varighed og sammenhængende karakter.
3. Spørgsmålet om varigheden og den sammenhængende karakter af den overtrædelse, der foreholdes sagsøgeren
- Parternes argumenter
95 Sagsøgeren bemærker, at eftersom der var tale om to adskilte karteller, kan virksomheden ikke have taget del i en overtrædelse af traktatens artikel 85 under en sammenhængende periode »fra omkring november/december 1990 til i hvert fald marts eller april 1996«, eller i alt fem år og fem måneder. Varigheden må derimod snarere anses for at have været to år og tre måneder for så vidt angår det oprindelige danske kartel og, for så vidt angår det senere europæiske kartel, for alt efter det respektive land at have været på mellem fire og seksten måneder eller højst atten måneder, som det var tilfældet for Tyskland.
96 For så vidt som Kommissionen gør gældende, at den har taget hensyn til, at »arrangementerne i begyndelsen var ufuldstændige og kun havde begrænsede virkninger uden for det danske marked«, bemærker sagsøgeren, at såfremt overtrædelsen blev anset for mindre vidtrækkende, burde dette have ført til en mildere bedømmelse af dennes grovhed fremfor til en nedsættelse af dens varighed.
97 Sagsøgte bemærker, at kartellet klart udgjorde en samlet overtrædelse og ikke en lang række arrangementer, der dog var indbyrdes adskilte, og at overtrædelsen varede indtil foråret 1996 og ikke til efteråret 1995, og at den mod slutningen var endnu grovere end før.
- Rettens bemærkninger
98 Ifølge beslutningens artikel 1, andet afsnit, varede sagsøgerens overtrædelse »fra omkring november/december 1990 til i hvert fald marts eller april 1996«.
99 Endvidere fremgår det af beslutningens betragtning 153, fjerde afsnit, at ifølge Kommissionen »varede de forskellige virksomheders deltagelse i overtrædelsen således: a) ABB, [sagsøgeren], Tarco og [Dansk Rørindustri] deltog fra omkring november 1990 i Danmark, udvidede gradvis deres aktiviteter til at omfatte hele EF og deltog i hvert fald indtil marts eller april 1996, med undtagelse af en periode på op til seks måneder, fra oktober 1993 til omkring marts 1994, hvor arrangementerne var stillet i bero«.
100 Kommissionen findes at have beregnet varigheden af sagsøgerens overtrædelse korrekt.
101 For det første kan det ikke bestrides, at sagsøgerens deltagelse begyndte i »november/december 1990« på det danske marked, og at virksomheden først bragte sin deltagelse i det europæiske kartel til ophør i »marts eller april 1996«. På den ene side er det blevet fastslået i præmis 42-45 ovenfor, at sagsøgeren i november 1990 deltog i de prisforhøjelser, der blev samordnet på et møde den 22. november 1990. På den anden side - hvad angår afslutningen af virksomhedens deltagelse i kartellet - er det tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgeren erkender at have deltaget i et møde i direktørklubben endnu den 4. marts 1996 og i møder i den tyske kontaktgruppe frem til den 25. marts 1996.
102 For det andet er det forkert, når sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen burde have konstateret, at der forelå to adskilte karteller, og burde have taget hensyn til, at virksomhedens deltagelse i det danske kartel ophørte i april 1993, og at dens deltagelse i det europæiske kartel først begyndte fra og med marts 1995. Det er således fastslået i præmis 50-65 og 84-88 ovenfor, at sagsøgeren deltog i en principiel aftale om opdelingen af det tyske marked endnu i august eller september 1993 og derefter fra maj 1994 i aftalen om den fælles prisliste i Tyskland. Det fremgår imidlertid af beslutningens betragtning 153, at Kommissionen netop ved bedømmelsen af varigheden af sagsøgerens overtrædelse tog hensyn til, at kartelarrangementerne var stillet i bero i en periode fra oktober 1993 til omkring marts 1994.
103 Den omstændighed, at Kommissionen har taget hensyn til, at kartellet var afbrudt i en periode, bekræftes i øvrigt af beregningen af den bøde, der blev pålagt sagsøgeren. Det fremgår således af beslutningens betragtning 175, andet afsnit, at den varighed, der er lagt til grund ved fastsættelsen af bøden, er den samme som den, der er lagt til grund for ABB. Hvad denne sidstnævnte angår præciseres det imidlertid i beslutningens betragtning 170, at den omstændighed, at arrangementerne blev stillet i bero »fra sidst i 1993 til først i 1994« - sammenholdt med, at arrangementerne i begyndelsen var ufuldstændige og kun havde begrænsede virkninger uden for det danske marked, og at arrangementerne først med det europæiske kartel, der blev oprettet i 1994-1995, eksisterede i deres mest udbyggede form - indgår blandt de faktorer, som Kommissionen har taget i betragtning, da den fastsatte en forhøjelsesfaktor for bøden på 1,4 for en overtrædelse, der varede i mere end fem år.
104 Det skal i den forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at sagsøgeren må antages at have genoptaget sin deltagelse i kartellet i maj 1994, hvor beslutningen kun har anset afbrydelsen for at have varet til »omkring marts 1994«, ikke kan gøre Kommissionens vurdering af overtrædelsens varighed ugyldig, eftersom det fremgår at beslutningens betragtning 170, at den omstændighed, at kartellet var stillet i bero i nogle måneder, kun var en blandt andre faktorer, der skulle anvendes ved fastlæggelsen af virkningerne af overtrædelsens varighed med henblik på beregningen af bøden, således at de nævnte virkninger ikke afhang af det nøjagtige antal måneder, hvorunder arrangementerne inden for kartellet var stillet i bero.
105 I betragtning af, at der ved vurderingen af kartellets varighed blev taget hensyn til, at aktiviteterne inden for kartellet var stillet i bero, kan sagsøgeren heller ikke støtte noget argument på den omstændighed, at Kommissionen har betegnet det pågældende kartel som en enkelt sammenhængende overtrædelse.
106 Det skal således bemærkes, at i det omfang Kommissionen har betegnet det pågældende kartel som en enkelt sammenhængende overtrædelse, har den forkastet det argument, der blev fremført under den administrative procedure, navnlig af sagsøgeren, om, at det »danske« og det »europæiske« kartel var to helt adskilte og indbyrdes uafhængige overtrædelser. Kommissionen har i den forbindelse understreget, at det fra begyndelsen af kartellet i Danmark var et langsigtet mål at udvide kontrollen til hele markedet (beslutningens betragtning 140, tredje afsnit), at en eventuel afbrydelse af samarbejdet i perioden september 1993-marts 1994 kunne betragtes som en udsættelse af de normale arrangementer og forbindelser (beslutningens betragtning 141, tredje afsnit), og at der var en klar kontinuitet i producenternes metoder og praksis mellem den nye ordning, der blev vedtaget for hele det europæiske marked sidst i 1994, og de tidligere ordninger (beslutningens betragtning 142, første afsnit).
107 Det følger af det anførte, at for så vidt som Kommissionen i beslutningen har antaget, at det europæiske kartel, der blev indført fra slutningen af 1994, blot var en fortsættelse af det tidligere kartel mellem producenterne på fjernvarmemarkedet, har den ikke for sagsøgerens vedkommende lagt til grund, at der forelå en uafbrudt deltagelse i et kartel for hele perioden fra november 1990-marts 1996. Denne fortolkning er så meget mere overbevisende, som Kommissionen udtrykkeligt har erkendt, at »selv om overtrædelsen skal betragtes som en enkelt sammenhængende overtrædelse [...], [varierede] dens intensitet og effektivitet i den pågældende periode: Aftalerne berørte fortrinsvis Danmark i 1991, hvorefter de gradvis (bortset fra en kort periode, hvor de var stillet i bero) blev udvidet til andre markeder og i 1994 udgjorde et fælleseuropæisk kartel, som omfattede næsten hele industrien inden for dette produkt« (beslutningens betragtning 145, tredje afsnit).
108 Sagsøgerens argumenter vedrørende overtrædelsens varighed og sammenhængende karakter må følgelig afvises.
109 Klagepunktet vedrørende eksistensen af et sammenhængende kartel fra 1990-1996 må herefter i det hele forkastes.
C - Spørgsmålet om deltagelsen i det europæiske kartel for så vidt angår det italienske marked
1. Parternes argumenter
110 Sagsøgeren kritiserer Kommissionen for, at den i forhold til sagsøgeren med urette har inddraget det italienske marked, som virksomheden ikke var aktiv på. Sagsøgeren kan ikke drages til ansvar for de overtrædelser, som virksomhedens lokale forhandler, Socologstor, har begået på dette marked, da sagsøgeren kun havde en andel på 49% i sidstnævnte virksomhed.
111 Der er i denne forbindelse ingen grund til at behandle Socologstor's situation anderledes end situationen for KE KELIT Kunstoffwerk GmbH (herefter »KE KELIT«), der også var forhandler af sagsøgerens produkter, men som er blevet pålagt en selvstændig bøde. Selv om sagsøgerens tilstedeværelse på møder vedrørende det italienske marked kunne udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne, har Kommissionen ikke bevist, at sagsøgeren havde mulighed for at pålægge Socologstor sin vilje med henblik på at gennemføre en eventuel konkurrencebegrænsning.
112 Sagsøgte henviser til beviserne vedrørende tildelingen af kvoter for Italien til alle producenterne, herunder sagsøgeren, samt til den omstændighed, at virksomheden var til stede på et møde i kontaktgruppen for Italien og på et andet møde vedrørende dette land den 9. juni 1995. Sagsøgeren ville ikke have gjort sig den ulejlighed at deltage i møderne, hvis virksomheden ikke havde haft nogen reel interesse i Italien. Den omstændighed, at Kommissionen havde haft mulighed for at iværksætte en procedure direkte over for Socologstor, kan ikke gøre sagsøgeren fri for skyld for de handlinger, kartellet foretog i Italien.
2. Rettens bemærkninger
113 Det bemærkes, at sagsøgeren ikke bestrider at have deltaget i det første møde i kontaktgruppen for Italien den 21. marts 1995 i Milano såvel som i et andet møde vedrørende Italien den 9. juni 1995 i Zürich.
114 I øvrigt fremgår det af nogle notater, som Kommissionen har fremskaffet fra de pågældende virksomheder, at vedrørende det italienske marked deltog sagsøgeren i tildelingen af kvoter og af projekter (bilag 64, 111 og 188 til meddelelsen af klagepunkter), hvilket yderligere bekræftes af Pan-Isovit (dennes svar af 17.6.1996 på anmodningen om oplysninger).
115 Det må følgelig antages, at Kommissionen rådede over de fornødne oplysninger for at kunne lægge til grund, at sagsøgerens deltagelse i det europæiske kartel også omfattede det italienske marked, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, i hvilket omfang sagsøgeren kunne kontrollere sin forhandlers adfærd på dette marked.
116 Sagsøgerens klagepunkt må følgelig forkastes.
D - Samarbejdet vedrørende kvalitetsnormerne
1. Parternes argumenter
117 Sagsøgeren anfører, at virksomheden ikke deltog i den overtrædelse, som rørproducenterne beskyldes for, og som bestod i at anvende kvalitetsnormerne for at holde priserne oppe og for at forsinke indførelsen af ny, omkostningsbesparende teknologi. Sagsøgeren var tværtimod offer for en sådan adfærd, der primært var rettet mod den teknologi, virksomheden havde udviklet.
118 I den forbindelse har sagsøgte ikke ret i anbringendet om, at en sådan overtrædelse ikke indgår i den adfærd, der er straffet ved beslutningen. For selv om en sådan overtrædelse ikke blev henregnet til overtrædelsens »væsentlige karakteristika«, anføres det i beslutningens betragtning 2, at denne adfærd udgør en særskilt overtrædelse, som navnlig lægges sagsøgeren til last. Beslutningens artikel 1 henviser imidlertid udtrykkeligt til den begrundelse, der er anført andetsteds i beslutningen med henblik på at fastlægge den påtalte overtrædelse.
119 Sagsøgte bemærker, at beslutningen ikke nævner brugen af kvalitetsnormer i artikel 1 i den dispositive del blandt overtrædelsens væsentlige karakteristika. Spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, som rådede over en mere effektiv teknologi, var offer for samarbejdet vedrørende kvalitetsnormerne, bør undersøges i forbindelse med bedømmelsen af de formildende omstændigheder, der er taget i betragtning med henblik på fastsættelsen af bødebeløbet.
2. Rettens bemærkninger
120 Det bemærkes, at anvendelsen af kvalitetsnormer for at holde priserne oppe og forsinke indførelsen af ny, omkostningsbesparende teknologi nævnes blandt den påtalte overtrædelses karakteristika, således som de er gengivet i beslutningens betragtning 2. På et senere sted i beslutningen, i betragtning 113, 114 og 115, nævner Kommissionen som led i sin undersøgelse af den rolle, som brancheforeningen »European District Heating Pipe Manufacturers Association« (herefter »EuHP«) spillede i kartellet, at ABB havde til hensigt at anvende kvalitetsnormerne som et middel til at forhindre sagsøgeren i at udnytte en kontinuerlig produktionsmetode, der gjorde det muligt at nedsætte produktionsomkostningerne og dermed priserne. Blandt de begrænsninger af konkurrencen, som kartellet medførte, nævnes endvidere i beslutningens betragtning 147, sidste led: »anvendelse af normer og standarder for at forhindre eller forsinke indførelsen af ny teknologi, der ville medføre lavere priser (EuHP's medlemmer)«.
121 Det må imidlertid konstateres, at samarbejdet vedrørende kvalitetsnormerne ikke findes blandt kartellets væsentlige karakteristika, der nævnes i artikel 1, tredje afsnit, i den dispositive del af den anfægtede beslutning, som berigtiget. Det bemærkes i den forbindelse, at den danske version af beslutningen, som sagsøgeren fik meddelelse om den 21. oktober 1998, faktisk i den dispositive del indeholdt et afsnit, hvori samarbejdet vedrørende kvalitetsnormerne var nævnt blandt kartellets væsentlige karakteristika. Imidlertid fjernede Kommissionen netop dette afsnit fra den dispositive del ved den berigtigede beslutning af 6. november 1998 og angav dermed klart, at den ikke ønskede at betragte dette samarbejde som et punkt i den overtrædelse, der blev gjort gældende over for sagsøgeren.
122 Selv om der fortsat foreligger en vis modsigelse, idet samarbejdet vedrørende kvalitetsnormerne ikke i beslutningens dispositive del nævnes blandt den påtalte overtrædelses karakteristika, men alligevel er beskrevet flere steder i beslutningens betragtninger, er der, efter at der er skabt klarhed ved ovennævnte berigtigelse, ingen tvivl om, at Kommissionen ikke beskylder sagsøgeren for at have begået en overtrædelse af traktatens artikel 85 ved at have deltaget i et samarbejde om kvalitetsnormerne.
123 Følgelig kan sagsøgeren ikke anfægte beslutningens gyldighed med anbringendet om, at selskabet ikke har deltaget i et sådant samarbejde.
124 Dette klagepunkt må derfor forkastes.
E - Den samordnede indsats mod Powerpipe
1. Parternes argumenter
125 Sagsøgeren bestrider samtlige påstande i beslutningen, der vedrører virksomheden i forbindelse med en samordnet indsats over for Powerpipe. Selv om sagsøgeren var til stede på møder, hvorunder foranstaltninger over for Powerpipe blev drøftet, har virksomheden ikke iværksat den mindste samordnede foranstaltning over for dette selskab.
126 Sagsøgeren har indledningsvis anført, at mødet i Billund i juni 1992 og ansættelsen af den administrerende direktør for Powerpipe, som er en svensk virksomhed, lå før Sveriges tiltrædelse af Den Europæiske Union den 1. januar 1995. Følgelig er disse forhold kun relevante, i det omfang de har påvirket konkurrencen inden for Den Europæiske Union. En sådan virkning, hvis der overhovedet har været en virkning, var minimal.
127 Sagsøgeren var ganske vist til stede på mødet i Billund, hvori deltog ABB, Powerpipe og sagsøgeren, og hvorunder ABB gav Powerpipe en advarsel. Formålet med dette møde var imidlertid at drøfte et eventuelt salg af Powerpipe til ABB og/eller til sagsøgeren, og sidstnævnte trak sig ud af forhandlingerne med ABB, efter at denne virksomhed klart havde angivet at have til hensigt at lukke og opdele Powerpipe.
128 Hvad angår ansættelsen af den administrerende direktør for Powerpipe havde det i nogen tid været overvejet at åbne et lobbying-kontor i Bruxelles, og ABB's forslag om at ansætte den pågældende person i fællesskab i denne stilling var faldet i god jord. Dette spørgsmål blev rejst igen, men først senere, sandsynligvis i efteråret 1993 eller først i 1994. Faktisk havde sagsøgeren først fået underretning om, at han var ansat, da ABB havde forelagt sagsøgeren regningen over udgifterne i forbindelse med denne ansættelse. Sagsøgeren havde forstået, at den pågældende person ønskede at forlade Powerpipe og selv havde kontaktet ABB. Det er på den baggrund, at sagsøgeren indvilgede i at betale en del af udgifterne i forbindelse med hans ansættelse. Sagsøgeren var ikke bekendt med nogen form for kampagne fra ABB's side med det formål at få andre medarbejdere i Powerpipe til at forlade virksomheden og havde ikke deltaget i en sådan kampagne.
129 Sagsøgeren bestrider ikke at have henvendt sig til Powerpipe i 1994 for at overbevise dette selskab om at trække sig ud af Neubrandenburg-projektet, efter at Henss havde udøvet stærk pression i så henseende, og heller ikke, at sagsøgeren foreslog Powerpipe at finde en mindelig ordning med Henss/Isoplus. Sagsøgeren har dog ikke på nogen måde truet Powerpipe under denne samtale eller under en anden telefonsamtale.
130 For så vidt angår projektet i Leipzig-Lippendorf har sagsøgeren anført, at selv om det inden for kartellet var aftalt, at dette projekt skulle tildeles de tre tyske producenter, havde sagsøgeren besluttet at gøre forsøg på at få tildelt projektet. Sagsøgeren har forklaret, at selskabet imidlertid måtte instruere sit tyske datterselskab om at trække det tilbud tilbage, der var indgivet i forbindelse med dette projekt for 20 meter-rør, og erstatte det med et tilbud for 18 meter-rør. Det nævnte første tilbud ville nemlig have krævet betydelige investeringer i sagsøgerens nye produktionsanlæg, som ikke kunne have været rentable. Det skyldes en fejltagelse, at det nye tilbud aldrig blev afgivet. Eftersom projektets ophavsmand blev irriteret over, at det første tilbud var blevet trukket tilbage, blev sagsøgerens forhandlinger med denne derefter afbrudt.
131 Vedrørende mødet den 24. marts 1995 har sagsøgeren anført, at så vidt selskabet ved, havde ophavsmanden til projektet i Leipzig-Lippendorf på daværende tidspunkt endnu ikke besluttet at tildele dette til Powerpipe. Sagsøgeren var ikke til stede under den første del af dette møde, hvorunder en kollektiv indsats over for Powerpipe muligvis kan være blevet drøftet. Under den del af mødet, som sagsøgeren deltog i, pressede Henss på i spørgsmålet om en kollektiv indsats. Sagsøgeren opfordrede imidlertid konsortiet, der bestod af de tre tyske producenter, til i stedet for at tilpasse sig Powerpipe's pris og havde ligefrem tilbudt konsortiet at levere rør som underleverandør. Drøftelserne drejede sig endvidere om, at Powerpipe teknisk var ude af stand til at opfylde tilbuddet, især inden for de fastsatte frister. Under mødet foreslog sagsøgeren ABB at forklare projektets ophavsmand, at fjernvarme generelt allerede havde lidt et tab af image som følge af, at der i forbindelse med Torino-projektet var blevet valgt en utilstrækkelig kvalificeret leverandør. ABB's henvendelser til projektets ophavsmand førte ikke til noget resultat, da konsortiet ikke havde ønsket at tilpasse sig Powerpipe's pris. Det var først i april 1995, at sagsøgeren erfarede, at Powerpipe havde fået tildelt kontrakten.
132 Sagsøgeren har ikke gennemført nogen aftale rettet mod Powerpipe. Så vidt sagsøgeren ved, var dette også tilfældet for de andre producenter, med undtagelse af ABB og Isoplus. De to sidstnævnte virksomheder krævede på et møde i EuHP den 5. maj 1995, at der blev iværksat en samordnet indsats over for Powerpipe med henblik på at gøre det vanskeligt for denne virksomhed at få leverancer. Da sagsøgeren ikke fremstillede de materialer, som underleverandøren på projektet i Leipzig-Lippendorf skulle bruge, var virksomheden ikke i stand til at levere dem. Der blev ikke givet bekræftelse af nogen som helst aftale rettet mod Powerpipe på et møde, der blev holdt den 13. juni 1995.
133 Lymatex, som var sagsøgerens underleverandør, havde på ingen måde fået instruks fra sagsøgeren om at skade Powerpipe. På det pågældende tidspunkt havde Lymatex oparbejdet en stor forsinkelse med virksomhedens leverancer af udstyr til sammenføjninger til sagsøgeren, samtidig med at virksomheden var kontraktligt forpligtet til at dække hele sit behov for sammenføjninger i 1995 ved leverancer fra Lymatex. I modsætning til hvad der siges i beslutningens betragtning 102, havde sagsøgeren blot fastholdt, at Lymatex skulle overholde sine kontraktlige forpligtelser over for sagsøgeren. Et udkast til et brev til Powerpipe var blevet sendt til sagsøgeren på Lymatex' eget initiativ, åbenbart for at vise sagsøgeren, at Lymatex gjorde sig anstrengelser for at løse sine leveringsproblemer, og sagsøgeren havde ikke på noget tidspunkt knyttet kommentarer til det.
134 De vanskeligheder, som Powerpipe havde i forbindelse med opfyldelsen af sine kontraktlige forpligtelser, skyldtes endvidere selskabets egen adfærd. Hvad angår projektet for Århus Kommunale Værker (ÅKV) havde Powerpipe indgået en urealistisk kontrakt, som pålagde selskabet en forpligtelse, der umuligt kunne opfyldes, til bl.a. at levere sammenføjninger af samme type som sagsøgerens, og dette inden for en kort frist. Det er på grund af Powerpipe's misligholdelser i forbindelse med disse leverancer, at dette projekts ophavsmand til sidst ophævede den nævnte kontrakt. Beslutningen om at ophæve denne kontrakt blev således truffet uafhængigt af Lymatex' beslutning om ikke længere at levere til Powerpipe. Dette bekræftes af, at beslutningen om at annullere disse leverancer til Powerpipe blev truffet den 10. maj 1995, dvs. samme dag, hvor Lymatex underrettede Powerpipe om, at selskabet havde midlertidige problemer med at levere og ikke kunne acceptere nye ordre før september 1995. Begrundelsen for kundens ophævelse af kontrakten havde intet at gøre med sagsøgerens adfærd.
135 Sagsøgeren spillede følgelig ingen rolle i forsøgene på at trænge Powerpipe ud af markedet. Det var helt lovligt, at sagsøgeren stod fast på at modtage leverancer fra Lymatex, og de påståede konsekvenser af denne holdning for Powerpipe var ikke resultatet af nogen som helst ulovlig adfærd.
136 Sagsøgte bemærker, at sagsøgeren erkender at have deltaget i en lang række møder, hvor man drøftede foranstaltninger over for Powerpipe, navnlig mødet i juli 1992 med ABB og Powerpipe, hvorunder sidstnævnte blev »advaret«. Denne tilståelse er tilstrækkelig til, at sagsøgeren må betragtes som deltager i den samordnede indsats mod Powerpipe. Hertil kommer, at sagsøgeren ikke har fremlagt beviser, der kan skabe tvivl om de konstateringer, der fremgår af beslutningens betragtning 143 og 144, hvorefter sagsøgeren ved sin deltagelse i mødet den 24. marts 1995 deltog i en aftale, hvis formål var at skade Powerpipe.
2. Rettens bemærkninger
137 Det bemærkes for det første, at sagsøgeren ikke kan afkræfte Kommissionens konstateringer vedrørende selskabets medvirken i planen om at eliminere Powerpipe og navnlig vedrørende ansættelsen af Powerpipe's ledende medarbejdere.
138 Således bestrider sagsøgeren ikke at have deltaget i mødet i juli 1992 i Billund, som er beskrevet i beslutningens betragtning 91. Det er endvidere ikke bestridt, at sagsøgeren indgik og gennemførte sin aftale med ABB om at lokke Powerpipe's administrerende direktør til at fratræde og om at dele omkostningerne i forbindelse med hans ansættelse.
139 I denne forbindelse kan sagsøgerens forklaring om, at aftalen om at bidrage til omkostningerne ved ansættelsen ikke havde til formål at skade Powerpipe, ikke godtages. Når henses til den advarsel, som ABB gav Powerpipe, allerede da koncernen mødtes med selskabet i juli 1992, hvor den sagsøgende virksomhed var til stede, kunne denne ikke være uvidende om, at ABB's beslutning om at ansætte Powerpipe's medarbejdere var et led i en plan om at skade Powerpipe. Det fremgår således af et notat fra ABB af 2. juli 1993 til forberedelse af et møde, som koncernen skulle have med sagsøgeren, at ansættelsen af den pågældende administrerende direktør blev betragtet som en »fælles aktion over for Powerpipe« (bilag 48 til meddelelsen af klagepunkter). Sagsøgeren har imidlertid under den administrative procedure indrømmet, at virksomheden vidste, at udnævnelsen af den pågældende person kunne betragtes som en negativ handling over for Powerpipe (forklaring fra Bech i bilaget til sagsøgerens svar af 25.4. på anmodningen om oplysninger af 13.3.1996).
140 Under alle omstændigheder bemærkes, at selv om sagsøgeren kan hævde, at selskabet i begyndelsen var indforstået med at deltage i ansættelsesomkostningerne med det ene formål at gøre det muligt at åbne et lobbying-kontor, kan denne forklaring ikke begrunde det forhold, at selskabet accepterede at betale det forventede bidrag på et tidspunkt, hvor det var klart, at den pågældende person var ansat af ABB for at varetage andre funktioner end de planlagte.
141 For det andet er det heller ikke bestridt, at på det tidspunkt, hvor Powerpipe afgav tilbud på projektet i Neubrandenburg, var sagsøgeren nået til enighed med ABB og Henss om at lægge pres på Powerpipe for at få denne til at trække sit tilbud tilbage. Selv om sagsøgeren ikke selv har truet Powerpipe under sine samtaler med denne virksomhed, står det fast, at sagsøgeren forholdt sig i overensstemmelse med den politik, der var fastlagt sammen med de andre deltagere i kartellet. Sagsøgeren indrømmer faktisk, at selskabets salgsdirektør på daværende tidspunkt bekræftede over for Powerpipe, at der var en vis form for kartel mellem de erhvervsdrivende i branchen.
142 Hvad angår den pression, som sagsøgeren hævder at have været udsat for, skal det bemærkes, at en virksomhed, der sammen med andre virksomheder deltager i konkurrencebegrænsende aktiviteter, ikke kan påberåbe sig, at den deltager heri efter pres fra de andre deltagere. Sagsøgeren kunne således have underrettet de kompetence myndigheder om det pres, virksomheden var udsat for, eller have indgivet en klage til Kommissionen i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 i stedet for at have deltaget i de pågældende aktiviteter (jf. Rettens dom af 10.3.1992, sag T-9/89, Hüls mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, præmis 123 og 128, og dommen i sagen Tréfileurope mod Kommissionen, præmis 58).
143 Hvad for det tredje angår tildelingen af projektet i Leipzig-Lippendorf skal det bemærkes, at Kommissionens konklusioner er baseret på resultaterne af mødet, der blev holdt i Düsseldorf den 24. marts 1995.
144 Det må i den forbindelse for det første fastslås, at sagsøgeren ikke bestrider, at der inden for kartellet forelå en aftale om, at projektet i Leipzig-Lippendorf var bestemt for ABB, Henss/Isoplus og Pan-Isovit.
145 På den baggrund kunne Kommissionen med rette konkludere i beslutningens betragtning 99, at det, i hvert fald til dels, var et pres fra de øvrige producenter, der fik sagsøgeren til at trække sit tilbud tilbage. Selv om sagsøgeren således havde fundet, at de investeringer, som virksomhedens første tilbud nødvendiggjorde, ikke kunne være rentable, er det ikke troværdigt, når det hævdes, at det udelukkende skyldes en »fejltagelse«, at den undlod at indgive et nyt tilbud, da sagsøgeren måtte have været vidende om, at med hensyn til tildelingen af projektet inden for kartellet var en sådan adfærd i overensstemmelse med den, som de andre deltagere i kartellet forventede af sagsøgeren.
146 Det fremgår endvidere af de notater, som Tarco udarbejdede vedrørende møde 24. marts 1995 (bilag 143 til meddelelsen af klagepunkter), at den omstændighed, at Powerpipe blev tildelt projekter i Leipzig-Lippendorf, udløste en drøftelse af en række foranstaltninger. Det anføres i disse notater:
»[Powerpipe] har tilsyneladende taget [projektet] i Leipzig-Lippendorf.
- Ingen leverandør leverer noget til L-L, IKR, Mannesmann-Seiffert, VEAG.
- Alle henvendelser om oplysninger vedrørende projektet skal videresendes til [X].
- Ingen af vore underleverandører må arbejde for [Powerpipe]; hvis de gør det, afbrydes det videre samarbejde.
- Vi skal forsøge at forhindre, at [Powerpipe] får nogle leverancer af f.eks. plast osv.
- EuHP skal undersøge, om man kan klage over, at et ikke-kvalificeret firma får ordren.«
147 Det bemærkes, at når en virksomhed deltager i et møde, der har et klart konkurrencebegrænsende formål, og den ikke tager klart afstand fra mødets indhold, giver den de øvrige deltagere det indtryk, at den tilslutter sig og retter sig efter resultatet af mødet (jf. den ovenfor i præmis 39 citerede retspraksis). Det er i denne situation tilstrækkeligt, at en ulovlig samordning er blevet nævnt på det møde, som den pågældende virksomhed deltager i, for at bevise dennes deltagelse i den omhandlede samordning.
148 Da konkurrencebegrænsende foranstaltninger blev nævnt på mødet den 24. marts 1995, må alle de virksomheder, der deltog i dette møde og ikke klart tog afstand, betragtes som deltagere i den aftale eller i den samordnede praksis, som sådanne foranstaltninger udgør.
149 Det er herved uden betydning, hvorvidt projektet i Leipzig-Lippendorf allerede var blevet tildelt Powerpipe på tidspunktet for mødet den 24. marts 1995. De foranstaltninger, der blev drøftet på mødet den 24. marts 1995, tog nemlig under alle omstændigheder sigte på den situation, at Powerpipe opnåede denne kontrakt. Det bemærkes, at selv om det er muligt, at kontrakten mellem VEAG - det selskab, der havde foretaget det pågældende udbud - og Powerpipe først blev underskrevet efter datoen for det nævnte møde, fremgår det i hvert fald af skrivelsen af 21. marts 1995 fra VEAG til projektets hovedentreprenør (bilag 142 til meddelelsen af klagepunkter) såvel som af VEAG's svar af 29. september 1995 på anmodningen om oplysninger, at den ordregivende myndigheds beslutning om at vælge Powerpipe blev truffet den 21. marts 1995, dvs. før det påtalte møde.
150 I øvrigt kan sagsøgeren ikke unddrage sig sit ansvar med henvisning til, at virksomheden ikke var til stede under den del af mødet, hvor en kollektiv indsats over for Powerpipe måske blev drøftet. Hvad nemlig angår den del, sagsøgeren deltog i, har virksomheden indrømmet, at Henss pressede på vedrørende spørgsmålet om en »kollektiv indsats«.
151 Hertil kommer, at sagsøgerens adfærd på mødet den 24. marts 1995 under ingen omstændigheder kan forstås som en klar afstandtagen over for beslutningen om ikke at levere til Powerpipe, eftersom sagsøgeren i lyset af omstændighederne, navnlig Powerpipe's situation i forbindelse med projektet for ÅKV, og i lyset af Lymatex' leveringsproblemer tværtimod indtog en holdning, der støttede denne beslutning.
152 For det første bestrider sagsøgeren ikke at have givet udtryk for utilfredshed, da virksomheden blev klar over, at Powerpipe - efter at have opnået projektet for ÅKV, som kartellet havde bestemt for ABB og sagsøgeren selv - havde held til med henblik på opfyldelsen af denne kontrakt at opnå leverancer fra sagsøgerens svenske datterselskab. En sådan holdning vidner om sagsøgerens ønske om at skabe problemer for Powerpipe med at opnå leverancer med henblik på gennemførelsen af selskabets projekter.
153 For det andet må det anses for godtgjort, at sagsøgeren rettede henvendelse til Lymatex for at få dette selskab til at forsinke sine leverancer til Powerpipe. Det af Powerpipe anførte om, at et medlem af Lymatex' personale bekræftede over for Powerpipe, at beslutningen om ikke at levere til det før september 1995 intet havde at gøre med de produktionsproblemer, som Lymatex havde nævnt i sit brev af 10. maj 1995 til Powerpipe (bilag 153 til meddelelsen af klagepunkter), bekræftes af den omstændighed, at et udkast til dette brev (bilag 155 til meddelelsen af klagepunkter) blev fundet under de kontrolundersøgelser, som Kommissionen bl.a. den 28. juni 1995 foretog i sagsøgerens direktørs kontor. Den omstændighed, at Lymatex fandt det nødvendigt at underrette sagsøgeren om sit svar på Powerpipe's ordre endog før dette svar blev sendt til Powerpipe, viser, at Lymatex ønskede i det mindste at gøre det muligt for sagsøgeren at være medbestemmende om, hvorledes virksomheden ønskede at besvare denne ordre. Når imidlertid henses til den beslutning, der blev truffet på mødet den 24. marts 1995 om ikke at levere til Powerpipe, kan den omstændighed, at udkastet til svaret fra Lymatex befandt sig hos sagsøgeren, ikke forstås anderledes end som en bekræftelse af, at sagsøgeren havde haft kontakt med Lymatex den 10. maj 1995 eller før, hvorunder virksomheden gav udtryk for sit ønske om, at leverancerne til Powerpipe blev forsinket. Denne konklusion modsiges ikke af den konstatering, at Lymatex ikke annullerede andre ordrer fra Powerpipe. Det må i øvrigt i denne forbindelse fastslås, at Lymatex ikke gav Kommissionen en oprigtig forklaring på, at sagsøgeren fik tilsendt et udkast til svaret fra Lymatex, med anbringendet om, at der ikke var tale om et udkast, men om en kopi af denne skrivelse til Powerpipe, og at selskabet alene ønskede at vise, at det gjorde noget for at overholde sine kontraktlige forpligtelser over for sagsøgeren (bilag 157 til meddelelsen af klagepunkter), da det klart fremgår af påtegningerne på den version af skrivelsen, som sagsøgeren var i besiddelse af, at der var tale om et udkast, som var blevet fremsendt nogle timer før afsendelsen af den endelige version af denne skrivelse til Powerpipe.
154 Eftersom det er blevet godtgjort i fornødent omfang, at sagsøgeren ikke tog afstand fra beslutningen om boykot, der blev truffet på mødet den 24. marts 1995, er det uden interesse at fastslå, i hvilket omfang sagsøgerens adfærd var den direkte årsag til de tab, som Powerpipe hævder at have lidt, navnlig i forbindelse med projektet for ÅKV.
155 Følgelig har Kommissionen med føje konstateret, at sagsøgeren deltog i en aftale med det formål at skade Powerpipe, idet den sagsøgende virksomhed ikke har været i stand til at bevise, at den tog afstand fra resultatet af det pågældende møde.
156 Denne konklusion kan ikke anfægtes med sagsøgerens argument om, at selskabet under alle omstændigheder ikke var i stand til at gennemføre en boykot af Powerpipe, da det ikke fremstillede de materialer, der skulle bruges af underleverandøren for det pågældende projekt.
157 En boykot kan nemlig tilregnes en virksomhed, uden at det er nødvendigt, at denne faktisk deltager - eller overhovedet kan deltage - i gennemførelsen af boykotten. Hvis dette ikke var tilfældet, ville resultatet nemlig blive, at virksomheder, der har godkendt boykotforanstaltninger, men som ikke selv har haft anledning til at træffe en foranstaltning for at gennemføre boykotten, ville blive fri for ethvert ansvar for deres deltagelse i aftalen.
158 Det skal i den forbindelse bemærkes, at en virksomhed, der har deltaget i en mangeartet overtrædelse af konkurrencereglerne ved egne handlinger, der falder ind under de i traktatens artikel 85, stk. 1, omhandlede begreber aftaler og samordnet praksis med konkurrencebegrænsende formål, og som har haft til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i dens helhed, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den, også kan være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, når der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed er bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kan forudse denne, og at den er indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 203).
159 Det følger af sagsøgerens tilstedeværelse på mødet den 24. marts 1995, at virksomheden var vidende om de foranstaltninger, der var planlagt for at skade Powerpipe's erhvervsmæssige virksomhed. Da sagsøgeren ikke tog afstand fra disse foranstaltninger, gav virksomheden i det mindste de øvrige deltagere på det nævnte møde det indtryk, at den tilsluttede sig resultatet af mødet, at den ville rette sig efter det, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.
160 For så vidt som Kommissionen har nævnt aktiviteter, der fandt sted i Sverige, før dette land tiltrådte Den Europæiske Union den 1. januar 1995, skal det endelig blot bemærkes, at de foranstaltninger, der havde til formål at skade Powerpipe's virksomhed, og som sagsøgeren må betragtes som ansvarlig for, blev fremskyndet af, at Powerpipe kom ind på det tyske marked, og havde således i deres oprindelige form til formål at forhindre virksomheden i at udvikle sine aktiviteter i Den Europæiske Union. Endvidere har sagsøgeren ved at indvilge i at medvirke til ansættelsen af Powerpipe's administrerende direktør faktisk endog før den 1. januar 1995 og på det fælles marked gennemført en aftale om at skade Powerpipe's virksomhed. Det følger heraf, at Kommissionen har taget hensyn til den konkurrencebegrænsende adfærd, der var opstået i Sverige, i det omfang den faktisk påvirkede konkurrencen inden for Den Europæiske Union.
161 Herom siges det klart i beslutningens betragtning 148:
»I forbindelse med denne procedure vil Kommissionen kun tage hensyn til de fælles aktioner mod Powerpipe på det svenske marked før Sveriges tiltrædelse af EU (1.1.1995) i det omfang, i) de påvirkede konkurrencen inden for EF (Powerpipe's adgang til det tyske marked), og ii) de er indicier for en vedvarende plan om at skade eller eliminere Powerpipe efter dette tidspunkt.«
162 Det fremgår i det hele af det anførte, at klagepunktet om den samordnede indsats mod Powerpipe også må forkastes.
F - Den af ABB udøvede pression
1. Parternes argumenter
163 Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen har undervurderet det pres, som ABB lagde på sagsøgeren, hvilket Kommissionen bestrider.
2. Rettens bemærkninger
164 Det bemærkes, at Kommissionen, som sagsøgeren har anført, flere steder i beslutningen har henvist til, at ABB lagde et betydeligt pres på de andre virksomheder på markedet for at overtale dem til at tilslutte sig de pågældende konkurrencebegrænsende arrangementer. Ved fastsættelsen af beløbet for ABB's bøde har Kommissionen endvidere fastslået, at virksomheden »systematisk udnyttede sin økonomiske styrke og sine økonomiske ressourcer som et stort multinationalt selskab til at styrke kartellets effektivitet og sikre, at andre virksomheder rettede sig efter det« (beslutningens betragtning 169).
165 Vedrørende den overtrædelse, der foreholdes sagsøgeren, er det tilstrækkeligt at minde om, at en virksomhed, der deltager i konkurrencebegrænsende aktiviteter under tvang fra andre deltageres side, ikke kan påberåbe sig denne tvang, da den kunne have underrettet myndighederne om det pres, den var udsat for, i stedet for at deltage i de pågældende aktiviteter (jf. den i præmis 142 ovenfor citerede retspraksis).
166 Da dette klagepunkt ikke kan tages til følge, må anbringendet om faktiske fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, herefter forkastes i sin helhed.
II - Det andet anbringende om en tilsidesættelse af retten til kontradiktion
A - Spørgsmålet om aktindsigt
1. Parternes argumenter
167 Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen afholdt virksomheden fra at kræve aktindsigt. Således blev Pan-Isovit, der tilsyneladende krævede aktindsigt, straffet med en lavere nedsættelse af bødebeløbet på grund af virksomhedens samarbejdsvillighed end andre virksomheder. Sagsøgeren havde under pres indvilget i at give afkald på en del af sine rettigheder i det håb, at virksomheden ville få dokumenterne vedrørende kartellet direkte fra ABB. Imidlertid havde ABB kun givet sagsøgeren et udvalg af disse dokumenter, som i øvrigt ikke var fuldstændige. Sagsøgeren gør på denne baggrund gældende, at den af Kommissionen valgte fremgangsmåde med at overlade det til de berørte virksomheder at sikre, at der mellem virksomhederne indbyrdes gennemførtes en fornøden udveksling af dokumenterne i sagen, ikke var en tilfredsstillende løsning.
168 Sagsøgte bestrider at have hindret virksomhederne i at få aktindsigt og minder om, at sagsøgeren erklærede sig enig i, at udvekslingen af dokumenter blev ordnet mellem de berørte virksomheder. Nedsættelsen af Pan-Isovit's bøde havde ingen forbindelse med denne virksomheds holdning med hensyn til aktindsigt. Hvad ABB angår er det ikke rigtigt, når det hævdes, at koncernen ikke fremlagde en fuldstændig dokumentation.
2. Rettens bemærkninger
169 Aktindsigten i konkurrencesager har til formål at give adressaterne for en meddelelse af klagepunkter mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at de på et relevant grundlag kan udtale sig om de konklusioner, som Kommissionen på grundlag af dette materiale har anført i meddelelsen af klagepunkter (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 89, og af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 75, Rettens domme af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 59, og sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, præmis 69). Aktindsigten giver således proceduremæssige garantier, der tilsigter at beskytte retten til kontradiktion og særlig en effektiv udnyttelse af retten til at blive hørt i medfør af artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 og artikel 2, i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42) (Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, præmis 30).
170 Ifølge fast retspraksis skal Kommissionen for at gøre det muligt for de undersøgte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder at forsvare sig effektivt mod de klagepunkter, der gøres gældende imod dem i meddelelsen af klagepunkter, give dem aktindsigt i hele undersøgelsesmaterialet, med undtagelse af dokumenter vedrørende andre virksomheders forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger og Kommissionens interne dokumenter (Rettens dom af 17.12.1991 i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, præmis 54, og dom af 19.5.1999, sag T-175/95, BASF Coatings mod Kommissionen, Sml. II, s. 1581).
171 Inden for rammerne af den kontradiktoriske procedure i medfør af forordning nr. 17 tilkommer det ikke Kommissionen alene at afgøre, hvilke dokumenter der kan bruges til forsvar (domme af 29.6.1995 i sagen Solvay mod Kommissionen, præmis 81, og i sagen ICI mod Kommissionen, præmis 91). Under hensyntagen til det almindelige princip om processuel ligestilling af parterne kan det ikke tillades, at Kommissionen alene skulle kunne beslutte, hvorvidt dokumenter skulle anvendes mod virksomhederne, mens disse ikke har haft adgang til dem og således ikke har kunnet tage tilsvarende stilling til, hvorvidt de skulle anvendes til forsvar (dom af 29.6.1995 i sagen Solvay mod Kommissionen, præmis 83, og dommen i sagen ICI mod Kommissionen, præmis 93).
172 I lyset af disse regler skal det undersøges, om Kommissionen i nærværende sag har overholdt sin forpligtelse til at give aktindsigt i hele undersøgelsesmaterialet.
173 Det bemærkes først, at Kommissionen i sin skrivelse af 20. marts 1997 til sagsøgeren, som var vedlagt meddelelsen af klagepunkter, meddelte:
»For at gøre det lettere for virksomhederne at udarbejde deres bemærkninger vedrørende de klagepunkter, der er rettet til dem, kan Kommissionen give dem aktindsigt i de dokumenter, der vedrører dem. I denne sag har Kommissionen vedlagt meddelelsen af klagepunkter hele den relevante dokumentation, som består af al relevant korrespondance, der har fundet sted, i overensstemmelse med artikel 11 i forordning [nr. 17]. Henvisninger til faktiske omstændigheder, der er sagens genstand helt uvedkommende, er blevet slettet i de dokumenter, der er vedlagt meddelelsen af klagepunkter.
Såfremt De måtte ønske at undersøge de dokumenter, som er omfattet af aktindsigten, og som vedrører Deres virksomhed, i Kommissionens kontorer, eller hvis De har spørgsmål vedrørende nærværende procedure, bedes De tage kontakt med [...] senest tre uger efter modtagelsen af dette brev.«
174 Sagsøgeren har som svar på et skriftligt spørgsmål stillet af Retten anført, at virksomheden henvendte sig til Kommissionen den 23. april 1997 for at få tilladelse til aktindsigt i hele sagsakten. Selv om det er ubestridt, at en sådan telefonsamtale har fundet sted, er parterne uenige om dennes nøjagtige indhold, navnlig med hensyn til dels, om Kommissionen afslog en anmodning om aktindsigt - idet den, således som sagsøgeren hævder, anførte, at virksomhederne »hvis de da virkelig ønsker at vise vilje til samarbejde, snarere selv bør sørge for udvekslingen af kopier« - og dels, om sagsøgeren til sidst anmodede om aktindsigt i hele sagsakten. Det er imidlertid ubestridt, at det under denne samtale blev drøftet at foretage en udveksling af dokumenter mellem de berørte virksomheder.
175 Det står fast, at Kommissionen i april og i maj 1997 foreslog de virksomheder, som meddelelsen af klagepunkter var rettet til, at gennemføre en udveksling af samtlige de dokumenter, der var beslaglagt hos dem i forbindelse med kontrolundersøgelserne. Det er ubestridt, at alle de berørte virksomheder, med undtagelse af Dansk Rørindustri, indvilgede i at gennemføre en sådan udveksling af dokumenter. Samtlige virksomheder, der deltog i dokumentudvekslingen, herunder sagsøgeren, modtog derefter fra hver af de andre virksomheder de dokumenter, der var beslaglagt hos den pågældende, vedlagt en liste, der enten var udarbejdet af vedkommende virksomhed eller, for så vidt angår ABB og Pan-Isovit, af Kommissionen på disses anmodning. Hvad angår de dokumenter, der blev beslaglagt hos Dansk Rørindustri, blev en del af disse dokumenter efter anmodning fra Kommissionen den 18. juni 1997 sendt til de andre virksomheder, mens en anden del blev sendt af Kommissionen selv den 24. september 1997.
176 Det står ligeledes fast, at sagsøgeren efter telefonsamtalen den 23. april 1997 ikke rettede yderligere henvendelse til Kommissionens tjenestegrene vedrørende aktindsigt.
177 I sit svar på Rettens skriftlige spørgsmål har sagsøgeren gjort gældende, at virksomheden på grundlag af den nævnte telefonsamtale antog, at det var i dens interesse ikke at anmode om aktindsigt i hele Kommissionens sagsakt, da den ved en sådan holdning ellers ville blive beskyldt for manglende samarbejde under den administrative procedure.
178 Det må imidlertid fastslås, at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis for, at Kommissionen har udvist en adfærd, på grundlag af hvilken virksomheden dengang med rimelighed kunne antage, at det ville få konsekvenser for den senere bedømmelse - i forbindelse med beregningen af bødebeløbet - af virksomhedens grad af samarbejde, såfremt den udøvede sin ret til aktindsigt i undersøgelsesmaterialet. Ganske vist satte ABB i et brev af 6. juni 1997 til Kommissionen sit forslag om udveksling af dokumenter i forbindelse med koncernens villighed til at samarbejde med Kommissionen, og ganske vist anførte Tarco for sit vedkommende i et brev af 19. juni 1997 til Kommissionen, at som deltager i dokumentudvekslingen »[fortsatte virksomheden med] at vise [sin] samarbejdsvilje og [sit] faktiske samarbejde med Kommissionen, selv om [den risikerede] ikke at få adgang til hele sagsakten«. Selv om disse udtalelser udtrykker de pågældende virksomheders villighed til at fortsætte med at samarbejde, henviser de dog ikke til en adfærd fra Kommissionen, der kunne have givet det indtryk, at en anmodning om aktindsigt ville have medført en forhøjelse af bøden. Sagsøgeren har heller ikke bevist sin i stævningen indeholdte udtalelse om, at det var »under pres«, at virksomheden accepterede ikke at kræve aktindsigt. Det samme gælder i øvrigt dens anbringende om, en anmodning om aktindsigt ville have haft konsekvenser for Pan-Isovit ved bedømmelsen af selskabets samarbejde i forbindelse med beregningen af bødebeløbet.
179 Det må følgelig konkluderes, at sagsøgeren ikke har bevist, at Kommissionen udøvede pression, for at sagsøgeren ikke skulle bruge muligheden for at få aktindsigt i hele undersøgelsesmaterialet. Det må følgelig antages, at sagsøgeren ikke har ønsket at gøre brug af denne mulighed.
180 Det findes under alle omstændigheder, at Kommissionen ved at have givet mulighed for og arrangeret aktindsigt i sine kontorer, således som meddelt i dens skrivelse, der var vedlagt meddelelsen af klagepunkter, har opfyldt sin forpligtelse til at give virksomhederne adgang til undersøgelsesmaterialet på eget initiativ og uden at afvente en henvendelse fra virksomhederne.
181 Under disse omstændigheder kan Kommissionen heller ikke kritiseres for at have villet lette adgangen til undersøgelsesmaterialet derved, at den opfordrede de berørte virksomheder til indbyrdes og via deres advokater at foretage en udveksling af de dokumenter, der var beslaglagt hos hver af dem i forbindelse med kontrolundersøgelserne.
182 Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøgeren ikke kan gøre gældende, at der ikke blev givet aktindsigt, fordi ABB som led i denne udveksling af dokumenter fremsendte dokumenter, hvori visse afsnit var blevet slettet.
183 Det fremgår således af skrivelsen af 4. juni 1997, som ABB's advokater sendte til sagsøgerens advokater, at ABB havde »renset« (»redacted«) nogle dokumenter, fordi disse var interne dokumenter, som indeholdt fortrolige oplysninger. Det skal hertil bemærkes, at ifølge fast retspraksis omfatter aktindsigten ikke andre virksomheders forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger (jf. præmis 170 ovenfor). Hvis sagsøgeren imidlertid havde haft nogen som helst tvivl med hensyn til den fortrolige version af visse dokumenter, der var udarbejdet af ABB eller af andre konkurrenter, navnlig hvad angår de oplysninger, som ABB havde fjernet i visse dokumenter, eller hvis sagsøgeren havde haft nogen som helst tvivl om, hvorvidt de dokumentlister, som virksomhedens konkurrenter havde opstillet, var udtømmende, hindrede intet den i at tage kontakt med Kommissionen og i givet fald anvende sin ret til aktindsigt i hele undersøgelsesmaterialet i Kommissionens kontorer.
184 Det fremgår i det hele af det anførte, at Kommissionen med sit forslag til de berørte virksomheder om at lette adgangen til dokumenterne ved hjælp af en udveksling af dokumenter, samtidig med at den selv garanterede retten til aktindsigt i undersøgelsesmaterialet som helhed, har taget behørigt hensyn til de krav, der fremgår af Rettens praksis, hvorefter en udveksling af dokumenter mellem virksomhederne på ingen måde kan ophæve Kommissionens pligt til selv at sikre overholdelsen af de berørte virksomheders ret til kontradiktion under behandlingen af en sag om en overtrædelse af konkurrenceretten. En virksomheds forsvar kan nemlig ikke være afhængig af velvilje fra en anden virksomhed, som formodes at være dens konkurrent, og over for hvem der er fremført lignende klagepunkter af Kommissionen, og som ofte har modstående økonomiske og processuelle interesser (dom af 29.6.1995, Solvay mod Kommissionen, præmis 85 og 86, og dommen i sagen ICI mod Kommissionen, præmis 95 og 96).
185 Følgelig må klagepunktet vedrørende manglende aktindsigt forkastes.
B - Tilsidesættelse af retten til at blive hørt i forbindelse med påberåbelsen af nye bevismidler
1. Parternes argumenter
186 Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen har tilsidesat selskabets ret til kontradiktion, idet den efter meddelelsen af klagepunkter ved to lejligheder - ved skrivelser af 22. maj og 9. oktober 1997 - har inddraget yderligere dokumenter til støtte for sin anklage. Kommissionen har ikke ret til at støtte sig på disse dokumenter, da den ikke klart har angivet i meddelelsen af klagepunkter, at den ville gøre det.
187 Kommissionen bemærker, at der ikke findes nogen processuel regel, der er til hinder for, at den fremlægger supplerende beviser efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter. I de pågældende breve forklarede Kommissionen, at dokumenterne, som var vedlagt brevene, vedrørte de argumenter, der var fremført i meddelelsen af klagepunkter eller i bemærkningerne til denne. Da disse breve blev afsendt længe før høringen, har sagsøgeren haft enhver mulighed for at svare på dem, hvilket sagsøgeren i øvrigt har gjort.
2. Rettens bemærkninger
188 Det fremgår af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17, sammenholdt med artikel 2 og 4 i forordning nr. 99/63, at Kommissionen skal give meddelelse om de klagepunkter, den gør gældende mod de berørte virksomheder og sammenslutninger, og at den i sine beslutninger kun kan tage sådanne klagepunkter i betragtning, som disse har haft lejlighed til at udtale sig om (dommen i sagen om CB og Europay mod Kommissionen, præmis 47).
189 Endvidere indebærer retten til kontradiktion - som er et grundlæggende fællesskabsretligt princip og skal respekteres under alle omstændigheder, navnlig under enhver procedure, der kan føre til pålæggelse af sanktioner, også selv om der er tale om en administrativ procedure - at de berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder allerede under den administrative procedure skal sættes i stand til at tage stilling til, om de af Kommissionen fremførte faktiske oplysninger, klagepunkter og øvrige omstændigheder er i overensstemmelse med de faktiske forhold, og hvilken betydning de har (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 11, og Rettens dom af 10.3.1992, sag T-11/89, Shell mod Kommissionen, Sml. II, s. 757, præmis 39).
190 Der er imidlertid ikke nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter at tilstille parterne nye dokumenter, som den mener understøtter dens synspunkt, forudsat at virksomhederne får den nødvendige tid til at fremføre deres synspunkter i den forbindelse (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 29).
191 Vedrørende skrivelsen af 22. maj 1997 bemærkes, at Kommissionen heri angav, hvilken rækkevidde bilagsdokumenterne X1-X9 havde i forhold til meddelelsen af klagepunkter af 20. marts 1997, og herved henviste til det afsnit i meddelelsen af klagepunkter, som hvert enkelt af disse dokumenter vedrørte. Sagsøgeren fik følgelig tilstrækkelig oplysning om betydningen af de nævnte dokumenter i forhold til de allerede meddelte klagepunkter.
192 Vedrørende dokumenterne, der var vedlagt skrivelsen af 9. oktober 1997, skal det præciseres, at der er tale om en række dokumenter - nummereret fra 1 til 18 - der supplerer meddelelsen af klagepunkter, og en række svar, som visse virksomheder havde givet efter anmodningerne om oplysninger, og som blev fremsendt sammen med oversigter, som for hvert dokument angav det emne, der blev berørt, samt en henvisning til det relevante afsnit i meddelelsen af klagepunkter og - hvor det var relevant - til afsnittene i bemærkningerne fra visse virksomheder til meddelelsen af klagepunkter.
193 Følgelig blev der ved Kommissionens skrivelser af 22. maj og 9. oktober 1997 ikke rejst nye klagepunkter, hvorimod skrivelserne henviser til visse dokumenter, som udgør supplerende beviser til støtte for klagepunkterne, der er fremført i den i dette øjemed foreskrevne meddelelse.
194 Da Kommissionen tilstrækkeligt har præciseret, i hvilket omfang hvert af de dokumenter, der blev fremsendt efter meddelelsen af klagepunkter, havde relation til denne, og da sagsøgeren i øvrigt ikke gør gældende, at virksomheden ikke havde den fornødne tid til at fremsætte bemærkninger om disse dokumenter, må det fastslås, at sagsøgeren var i stand til på relevant grundlag at tage stilling til, om de faktiske oplysninger, klagepunkter og øvrige omstændigheder, der blev fremført i disse dokumenter, var i overensstemmelse med de faktiske forhold, og hvilken betydning de havde.
195 Af disse grunde må klagepunktet afvises, for så vidt som det vedrører påberåbelsen af nye beviser.
C - Tilsidesættelse af retten til at blive hørt vedrørende anvendelsen af retningslinjerne for beregningen af bødebeløb
1. Parternes argumenter
196 Ifølge sagsøgeren har Kommissionen tilsidesat retten til kontradiktion ved at anvende sine nye retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3) (herefter »de nye retningslinjer« eller »retningslinjerne«). Selv om disse retningslinjer grundlæggende har ændret de hidtil gældende regler, gav Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter ikke den mindste antydning af, at den ville anvende en ny politik ved beregningen af bødernes størrelse. Det anses imidlertid generelt for ønskeligt, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter angiver de kriterier, som den påtænker at anvende med henblik på fastsættelsen af bødens størrelse.
197 Vedrørende det forhold, at meddelelsen af klagepunkter ikke indeholder nogen angivelse af bødens niveau, har sagsøgte mindet om, at der ikke er nogen pligt hertil.
2. Rettens bemærkninger
198 Det skal indledningsvis bemærkes, at det ikke bestrides, at Kommissionen har fastsat sagsøgerens bøde i overensstemmelse med den almindelige fremgangsmåde for beregningen af bødebeløb, der er angivet i retningslinjerne.
199 Det følger af fast retspraksis, at når Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om der bør pålægges de berørte virksomheder bøder, og den anfører de væsentlige faktiske og retlige momenter, som kan medføre en bøde, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sin forpligtelse til at overholde virksomhedernes ret til at blive hørt. Den giver dem herved de fornødne oplysninger til, at de kan tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår den omstændighed, at de er blevet pålagt en bøde (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 21).
200 Det følger af det anførte, at for så vidt angår bødeudmålingen er de berørte virksomheders ret til kontradiktion over for Kommissionen sikret gennem adgangen til at udtale sig om varigheden og grovheden af de forhold, der er gjort gældende, og om disses konkurrencebegrænsende virkninger. I øvrigt nyder virksomhederne en yderligere garanti for så vidt angår bødeudmålingen, idet Retten er tillagt fuld prøvelsesret, således at den i medfør af artikel 17 i forordning nr. 17 bl.a. kan ophæve eller nedsætte bøden (Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 235).
201 Det kan i den forbindelse fastslås, at Kommissionen på s. 53 og 54 i meddelelsen af klagepunkter, som blev sendt til sagsøgeren, har redegjort for varigheden af den overtrædelse, som den ville gøre gældende over for sagsøgeren.
202 Kommissionen har endvidere på s. 57 og 58 i meddelelsen af klagepunkter angivet grundene til, at den fandt, at den foreliggende overtrædelse var en meget alvorlig overtrædelse, samt angivet de forhold, der udgjorde skærpende omstændigheder, nemlig manipulationerne med licitationsprocedurerne, den aggressive gennemførelse af kartellet for at sikre, at alle deltagere rettede sig efter aftalerne, og for at udelukke den eneste konkurrent af betydning, der ikke deltog i det, samt den omstændighed, at overtrædelsen blev fortsat efter kontrolundersøgelserne.
203 På samme sted præciserede Kommissionen, at den ved fastsættelsen af den bøde, der skulle pålægges den enkelte virksomhed individuelt, navnlig ville tage hensyn til den rolle, som hver enkelt havde spillet i den konkurrencebegrænsende praksis, til enhver væsentlig forskel vedrørende varigheden af deres deltagelse, til deres betydning inden for fjernvarmeindustrien, til deres omsætning inden for fjernvarmesektoren, til deres samlede omsætning, således at der i givet fald kunne tages hensyn til den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske styrke og sikres en tilstrækkelig afskrækkende virkning, og endelig til enhver formildende omstændighed.
204 I meddelelsen af klagepunkter, s. 58, bemærkede Kommissionen endvidere for så vidt angår sagsøgeren, at virksomheden havde spillet en ledende rolle i kartellet, at den var den næststørste producent af fjernvarmerør, og at den spillede en aktiv rolle i alle kartellets aktiviteter, selv om denne rolle var underordnet i forhold til ABB's rolle.
205 Kommissionen har dermed i meddelelsen af klagepunkter angivet de faktiske og retlige omstændigheder, som den ville støtte sig på ved beregningen af den bøde, sagsøgeren skulle pålægges, hvorfor virksomhedens ret til at blive hørt er blevet behørigt overholdt på dette punkt.
206 Det bemærkes, at Kommissionen ikke - når den havde angivet de faktiske og retlige omstændigheder, som den ville lægge til grund for bødeberegningen - var forpligtet til nærmere at angive, hvorledes den ville anvende hver enkelt af disse omstændigheder ved fastlæggelsen af bødeniveauet. Kommissionen ville nemlig på utilladelig vis foregribe beslutningen, hvis den gav oplysninger om størrelsen af de påtænkte bøder, inden virksomhederne havde haft mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de klagepunkter, der blev gjort gældende mod dem (Domstolens dom i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 21, og dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 19).
207 Følgelig påhvilede det heller ikke Kommissionen under den administrative procedure at underrette de berørte virksomheder om, at den ville anvende en ny metode for beregning af bødernes størrelse.
208 Kommissionen var navnlig ikke forpligtet til i meddelelsen af klagepunkter at angive, at der bestod mulighed for, at den eventuelt ville ændre sin politik for så vidt angik bødernes niveau, hvilket skulle afgøres på grundlag af generelle betragtninger vedrørende konkurrencepolitikken, som ikke har direkte relation til de særlige omstændigheder i de foreliggende sager (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 22). Kommissionen er nemlig ikke forpligtet til at gøre virksomhederne opmærksom på, at den agter at forhøje det generelle bødeniveau (dom af 10.3.1992, Solvay mod Kommissionen, præmis 311).
209 Sagsøgerens ret til at blive hørt indebar følgelig ikke, at Kommissionen var forpligtet til at meddele virksomheden, at den agtede at anvende de nye retningslinjer på den.
210 Af alle de anførte grunde må også klagepunktet om tilsidesættelse af retten til at blive hørt forkastes, for så vidt angår anvendelsen af retningslinjerne for beregningen af bøderne.
III - Det tredje anbringende om tilsidesættelse af almindelige principper og om faktiske vildfarelser ved fastsættelsen af bødens størrelse
A - Overtrædelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft
1. Parternes argumenter
211 Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen har overtrådt princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft, idet den har anvendt de nye retningslinjer i forhold til virksomheden, selv om den samarbejdede med Kommissionen uden at være vidende om, at denne havde til hensigt grundlæggende at ændre sin bødepolitik.
212 Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at de bøder, der omhandles i artikel 15 i forordning nr. 17, har karakter af straf og derfor er omfattet af artikel 7, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (EMK), hvorefter der ikke må pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da den strafbare lovovertrædelse blev begået. Det er derfor i strid med EMK's artikel 7, stk. 1, at foretage en anvendelse med tilbagevirkende kraft af de nye retsregler, som Kommissionen har pålagt sig selv vedrørende bødeudmålingen, og som er generelle retsforskrifter, der er bindende for Kommissionen. Selv om disse nye regler ikke skal betragtes som generelle retsforskrifter, men blot som en ændring af Kommissionens praksis, er det i strid med de principper, der fremgår af den ovennævnte bestemmelse, at anvende reglerne, der følger af en sådan ændring. Det fremgår bl.a. af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at disse principper også finder anvendelse på ændringer af retspraksis.
213 Sagsøgeren erkender, at Kommissionen normalt har ret til at forhøje det generelle bødeniveau uden forudgående advarsel. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid grundlæggende ændret sin politik og praksis vedrørende bøder, således at det påhviler den at give en forudgående advarsel, navnlig når en virksomhed - som sagsøgeren - frivilligt har fremlagt beviser, der belaster den, uden at være vidende om denne grundlæggende ændring.
214 For virksomheder i sagsøgerens situation fører retningslinjerne faktisk til en systematisk forhøjelse af bødeniveauet. Idet de beregner bødebeløbet på grundlag af abstrakt fastlagte beløb, foreskriver retningslinjerne en beregningsmetode, der rammer små og mellemstore virksomheder klart hårdere end en ordning, hvor bøden helt eller delvis afhænger af den berørte virksomheds omsætning.
215 Kommissionen har hertil anført, at de nye retningslinjer blot angiver den ramme, inden for hvilken den agter at anvende artikel 15 i forordning nr. 17, og ikke indebærer nogen ændring af denne ramme. Kommissionen kunne således have pålagt sagsøgeren nøjagtig den samme bøde, selv om den aldrig havde vedtaget de nye retningslinjer.
216 I øvrigt er retningslinjerne udtryk for en ændring af den generelle praksis, som Kommissionen følger ved bødeudmålingen, og som ikke nødvendigvis fører til en forhøjelse i et konkret tilfælde. Selv om retningslinjerne havde haft til formål at pålægge højere bødebeløb, ville dette være i fuld overensstemmelse med retspraksis.
2. Rettens bemærkninger
217 Det bemærkes, at efter fast retspraksis hører grundrettighederne til de almindelige retsgrundsætninger, som Fællesskabets retsinstanser skal beskytte (jf. bl.a. Domstolens udtalelse 2/94 af 28.3.1996, Sml. I, s. 1759, præmis 33, og Domstolens dom af 29.5.1997, sag C-299/95, Kremzow, Sml. I, s. 2629, præmis 14). I den forbindelse lægger Fællesskabets retsinstanser de fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne til grund samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt. EMK er herved af særlig betydning (Kremzow-dommen, præmis 14, og Rettens dom af 20.2.2001, sag T-112/98, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 729, præmis 60). Det bestemmes i øvrigt i artikel F, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Union (efter ændring nu artikel 6, stk. 2, EU), at »Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved [EMK] [...], og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten«.
218 EMK's artikel 7, stk. 1, bestemmer: »Ingen kan kendes skyldig i strafbar lovovertrædelse på grund af en handling eller undladelse, der ikke udgjorde en strafbar overtrædelse af national eller international ret på den tid, da den blev begået. Ej heller må der pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da den strafbare lovovertrædelse blev begået.«
219 Det bemærkes, at princippet om, at straffebestemmelser ikke kan have tilbagevirkende kraft, der er fastslået i EMK's artikel 7 som en grundrettighed, er et fælles princip for alle medlemsstaternes retsordener og er en integrerende del af de almindelige retsprincipper, som Fællesskabets retsinstanser sikrer overholdelsen af (Domstolens dom af 10.7.1984, sag 63/83, Kirk, Sml. s. 2689, præmis 22).
220 Selv om det fremgår af artikel 15, stk. 4, i forordning nr. 17, at Kommissionens beslutninger om pålæggelse af bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne ikke er sanktioner i strafferetlig forstand (dommen i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, præmis 235), skal Kommissionen respektere fællesskabsrettens almindelige principper, og bl.a. princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft, under enhver administrativ procedure, der kan føre til pålæggelse af sanktioner i henhold til traktatens konkurrenceregler (jf. analogt dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, præmis 7).
221 Det følger heraf, at de sanktioner, der pålægges en virksomhed på grund af en overtrædelse af konkurrencereglerne, skal svare til dem, der var foreskrevet på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået.
222 Det skal i den forbindelse bemærkes, at de sanktioner, som Kommissionen kan pålægge for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, er fastlagt i artikel 15 i forordning nr. 17, som blev vedtaget før det tidspunkt, hvor overtrædelsen begyndte. For det første må det imidlertid understreges, at Kommissionen ikke har beføjelse til at ændre forordning nr. 17 eller til at fravige den, heller ikke ved generelle regler, som den pålægger sig selv. For det andet bemærkes, at selv om det står fast, at Kommissionen har fastsat størrelsen af den bøde, der er pålagt sagsøgeren, i overensstemmelse med den almindelige fremgangsmåde for bødeudmålingen, der er angivet i retningslinjerne, må det fastslås, at den herved har holdt sig inden for rammerne af de sanktioner, der er fastlagt i artikel 15 i forordning nr. 17.
223 Det fremgår således af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, at »Kommissionen [ved beslutning kan] pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000 regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt [...] overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1 [...]«. Det foreskrives i samme bestemmelse, at »ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed«.
224 Det bestemmes i retningslinjernes punkt 1, første afsnit, at ved beregningen af bødernes størrelse fastsættes grundbeløbet på grundlag af overtrædelsens grovhed og dens varighed, hvilket er de eneste kriterier, der er anført i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
225 Ifølge retningslinjerne tager Kommissionen ved beregningen af bødernes størrelse udgangspunkt i et beløb, der fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed (herefter »det generelle udgangspunkt«). Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet - når den kan måles - og det berørte markeds udstrækning (punkt 1 A, første afsnit). Overtrædelserne klassificeres herefter i tre kategorier, nemlig »lidet alvorlige overtrædelser«, for hvilke den påregnelige beløbsramme for bøderne er fra 1 000 til 1 mio. ECU, »alvorlige overtrædelser«, for hvilke den påregnelige beløbsramme kan variere mellem 1 mio. og 20 mio. ECU, og »meget alvorlige overtrædelser«, for hvilke den påregnelige beløbsramme er 20 mio. ECU og derover (punkt 1 A, andet afsnit, første, andet og tredje led). Inden for hver af disse kategorier, og navnlig inden for de to sidste, gør bødeskalaen det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art (punkt 1 A, tredje afsnit). Det er desuden nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade, og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, fjerde afsnit).
226 Der kan endvidere tages hensyn til den omstændighed, at store virksomheder for det meste råder over en juridisk-økonomisk ekspertise og indre struktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden (punkt 1 A, femte afsnit).
227 Inden for hver af de ovennævnte kategorier kan det i visse tilfælde være nødvendigt at variere det bødebeløb, der fastlægges, for at tage højde for den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art, og følgelig at variere det generelle udgangspunkt under hensyn til den enkelte virksomheds specifikke karakter (herefter »det specifikke udgangspunkt«) (punkt 1 A, sjette afsnit).
228 Hvad angår overtrædelsens varighed som faktor opstiller retningslinjerne en sondring mellem overtrædelser af kort varighed (almindeligvis under et år), for hvilke der ikke kan ske en forhøjelse af det beløb, der er fastlagt under hensyn til grovheden, overtrædelser af mellemlang varighed (almindeligvis mellem et og fem år), for hvilke forhøjelsen af dette beløb kan udgøre op til 50%, og overtrædelser af lang varighed (almindeligvis over fem år), for hvilke dette beløb kan forhøjes med 10% for hvert år (punkt 1 B, første afsnit, første, andet og tredje led).
229 Retningslinjerne anfører derefter - som eksempler - en række skærpende og formildende omstændigheder, der kan tages i betragtning med henblik på en forhøjelse eller nedsættelse af grundbeløbet, og henviser derefter til Kommissionens meddelelse af 18. juli 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 207, s. 4) (herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
230 Som en generel bemærkning anføres det nærmere, at slutresultatet af beregningen af bøden efter denne model (grundbeløb med procentuelle tillæg eller fradrag i tilfælde af skærpende, henholdsvis formildende omstændigheder) under ingen omstændigheder må overskride 10% af en virksomheds verdensomspændende omsætning, jf. artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 [punkt 5, litra a)]. Det bestemmes endvidere i retningslinjerne, at efter at have foretaget de i de foregående beskrevne beregninger bør der efter omstændighederne tages hensyn til visse objektive forhold, såsom den særlige økonomiske kontekst, virksomhedernes eventuelle økonomiske eller finansielle fordele af overtrædelsen, de pågældende virksomheders særlige kendetegn og deres reelle betalingsevne i en given social kontekst for sluttelig at tilpasse de påtænkte bødebeløb [punkt 5, litra b)].
231 Det følger heraf, at efter den i retningslinjerne angivne metode sker beregningen af bødebeløbene stadig på grundlag af de to kriterier, der nævnes i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, dvs. overtrædelsens grovhed og varighed, med forbehold for det maksimum, der ved den samme bestemmelse er fastsat i forhold til den enkelte virksomheds omsætning.
232 Følgelig kan retningslinjerne ikke antages at gå ud over den retlige ramme for sanktionerne, således som den er fastsat ved denne bestemmelse.
233 I modsætning til hvad sagsøgeren gør gældende, er den ændring, som retningslinjerne hævdes at medføre i forhold til Kommissionens hidtidige administrative praksis, heller ikke en ændring af den retlige ramme for fastsættelse af de bøder, der kan pålægges, og er derfor ikke i strid med principperne i EMK's artikel 7, stk. 1.
234 For det første kan Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke i sig selv bruges som retlig ramme for bøderne på konkurrenceområdet, eftersom denne ramme alene fastlægges i forordning nr. 17.
235 For det andet bemærkes, at når henses til den skønsmargin, som forordning nr. 17 overlader Kommissionen, kan Kommissionens indførelse af en ny metode for beregning af bøderne, som i visse tilfælde kan føre til en forhøjelse af bødebeløbene, dog uden dermed at overstige det ved samme forordning fastsatte maksimum, ikke betragtes som en skærpelse med tilbagevirkende kraft af bøderne - således som de retligt er fastlagt i artikel 15 i forordning nr. 17 - der er i strid med legalitets- og retssikkerhedsprincippet.
236 Det er herved ikke relevant at anføre, at Kommissionen ved beregningen af bødebeløbene efter den angivne metode i retningslinjerne, navnlig med udgangspunkt i et beløb, der principielt fastsættes under hensyn til overtrædelsens grovhed, kan blive foranlediget til at fastsætte højere bøder end efter dens tidligere praksis. Det følger således af fast retspraksis, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 54, og Domstolens dom af 17.7.1997, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 33; jf. også Rettens dom af 14.5.1998, sag T-295/94, Buchmann mod Kommissionen, Sml. II, s. 813, præmis 163). I henhold til fast retspraksis har Kommissionen endvidere i forbindelse med forordning nr. 17 et vist skøn ved udmålingen af bøderne, således at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-150/89, Martinelli mod Kommissionen, Sml. II, s. 1165, præmis 59, af 11.12.1996, sag T-49/95, Van Megen Sports mod Kommissionen, Sml. II, s. 1799, præmis 53, og af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127).
237 Det fremgår endvidere af retspraksis, at den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, ikke kan berøve den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 109, dommen af 10.3.1992 i sagen Solvay mod Kommissionen, præmis 309, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-304/94, Europa Carton mod Kommissionen, Sml. II, s. 869, præmis 89). For at Fællesskabets konkurrenceregler kan gennemføres effektivt, må Kommissionen tværtimod til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 109).
238 Af alle disse grunde må klagepunktet vedrørende den påståede overtrædelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft forkastes.
B - Overtrædelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
1. Parternes argumenter
239 Sagsøgeren gør gældende, at anvendelsen af en ny politik for beregning af bødebeløbene, efter at sagsøgeren frivilligt fremlagde beviser, der er belastende for virksomheden, er i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Virksomheden havde således ret til at have tillid til Kommissionens praksis vedrørende beregning af bødebeløbene, som var gældende på det tidspunkt, da den henvendte sig til Kommissionen. Kommissionens skønsmargin var under disse omstændigheder begrænset, fordi sagsøgeren samarbejdede med den på grundlag af den metode for bødeudmålingen, der er beskrevet i Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 - Karton) (EFT L 243, s. 1, herefter »karton-beslutningen«) og i udkastet til meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1995 C 341, s. 13, herefter »udkastet til samarbejdsmeddelelse«), som på daværende tidspunkt såvel sagsøgeren som Kommissionen henholdt sig til.
240 Ifølge sagsøgte fremgår det af retspraksis, at virksomheder, der overtræder konkurrencereglerne, ikke har »ret« til et bestemt bødeniveau. Sagsøgeren kan heller ikke hævde, at virksomheden, da den besluttede at fremlægge dokumenter for Kommissionen, stolede på samarbejdsmeddelelsen og derefter blev klar over, at bødepolitikken var blevet ændret ved nye retningslinjer. Kommissionen overholdt faktisk fuldt ud denne meddelelses ordlyd og ånd, idet den nedsatte bøden med 30%. Da denne meddelelse ikke omhandler beregningen af bødens grundbeløb, kunne den ikke have givet de berørte virksomheder forhåbninger med hensyn til bødeniveauet, før bødebeløbet blev nedsat i henhold til meddelelsen.
2. Rettens bemærkninger
241 Det bemærkes, at med hensyn til fastsættelsen af bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne udøver Kommissionen sine beføjelser inden for rammerne af den skønsmargin, der er tillagt den ved forordning nr. 17. Det er herved fast retspraksis, at de erhvervsdrivende ikke kan have nogen berettiget forventning om opretholdelsen af en bestående situation, der kan ændres inden for rammerne af fællesskabsinstitutionernes skøn (jf. Domstolens dom af 15.7.1982, sag 245/81, Edeka, Sml. s. 2745, præmis 27, og af 14.2.1990, sag C-350/88, Delacre m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 395, præmis 33).
242 Kommissionen har tværtimod ret til at forhøje det generelle bødeniveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik (jf. den i præmis 237 ovenfor nævnte retspraksis).
243 Følgelig kan virksomheder, der er inddraget i en administrativ procedure, der kan føre til en bøde, ikke have en berettiget forventning om, at Kommissionen ikke vil overskride det tidligere anvendte bødeniveau.
244 Med hensyn til den forventning, som karton-beslutningen angiveligt gav sagsøgeren - nemlig om en nedsættelse under hensyn til selskabets samarbejde under den administrative procedure - skal det tilføjes, at den blotte omstændighed, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har givet nedsættelse af en vis størrelse for en bestemt adfærd, ikke indebærer, at den har pligt til at give samme forholdsmæssige nedsættelse ved vurderingen af en lignende adfærd under en senere administrativ procedure (jf., for så vidt angår en formildende omstændighed, Rettens dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 368).
245 Under alle omstændigheder kunne Kommissionen ikke i den foreliggende sag anvende den politik, den fulgte på tidspunktet for vedtagelsen af karton-beslutningen, eftersom den senere har vedtaget samarbejdsmeddelelsen, som blev offentliggjort den 18. juli 1996. Fra denne dato har Kommissionen givet virksomhederne en berettiget forventning om, at de i denne meddelelse angivne kriterier vil finde anvendelse, således at den herefter er forpligtet til at anvende de nævnte kriterier.
246 Det skal i den forbindelse understreges, at sagsøgeren på det tidspunkt, hvor virksomheden henvendte sig til Kommissionen, på ingen måde kunne tro, at denne i forhold til virksomheden ville anvende den metode, der omtales i dens udkast til samarbejdsmeddelelse, da det klart fremgår af denne tekst, der er offentliggjort i EF-Tidende, at der var tale om et udkast. I tilknytning til teksten anførte Kommissionen således en forklaring, ifølge hvilken den havde til hensigt at udsende en meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i tilfælde, hvor virksomhederne samarbejder under de indledende undersøgelser eller procedurer ved overtrædelser, og inden udsendelsen af meddelelsen opfordrede den alle berørte virksomheder til at fremkomme med deres bemærkninger til udkastet. Et sådant udkast kunne ikke have anden virkning end at gøre de berørte virksomheder opmærksom på, at Kommissionen påtænkte at udsende en meddelelse om dette spørgsmål.
247 For så vidt som sagsøgerens argumentation støttes på den antagelse, at Kommissionen ikke har overholdt samarbejdsmeddelelsen, falder den sammen med den argumentation, der støttes på anbringendet om urigtig anvendelse af den nævnte meddelelse.
248 Det fremførte klagepunkt må følgelig forkastes, for så vidt som det bygger på et anbringende om overtrædelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
C - Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet og spørgsmålet om retningslinjernes lovlighed
1. Parternes argumenter
249 Sagsøgeren har fremført en række argumenter til støtte for sin opfattelse om, at Kommissionen har pålagt virksomheden en urimelig og diskriminerende bøde, der både er i strid med ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet.
250 For det første har Kommissionen ved at anvende abstrakte beløb som udgangspunkt for beregningen af bødebeløbet - alene på grundlag af overtrædelsens grovhed - udøvet forskelsbehandling over for små og mellemstore virksomheder. Kommissionen klassificerede således de berørte virksomheder i fire kategorier efter deres størrelse. Det specifikke udgangspunkt, som den fastsatte for ABB, en virksomhed i første kategori, var under 10% af denne virksomheds omsætning, og følgelig kunne der efter beregningsmetoden fuldt ud tages højde for samtlige de faktorer, der er relevante for fastsættelsen af bødens endelige beløb. Hvad derimod angår sagsøgeren og de andre virksomheder, som hører til den anden og den tredje kategori, og som er mindre end ABB, var de specifikke udgangspunkter så høje, at virkningen af de nævnte faktorer blev neutraliseret, fordi det var nødvendigt at foretage en tilpasning ned under grænsen på 10% af omsætningen, således som det foreskrives i forordning nr. 17.
251 Følgelig diskriminerede Kommissionen over for små og mellemstore virksomheder, hvilket er i strid med dens almindelige politik om at reagere mindre strengt over for selskaber, der i det væsentlige driver virksomhed inden for den sektor, der er berørt af overtrædelsen, sammenlignet med multinationale selskaber, der samtidig driver virksomhed inden for en lang række sektorer. Kommissionens adfærd er også i strid med EF-traktatens artikel 130, stk. 1 (nu artikel 157, stk. 1, EF), hvorefter Kommissionen skal fremme et klima, der er gunstigt for initiativer og udvikling, navnlig i små og mellemstore virksomheder.
252 For det andet har den af Kommissionen benyttede beregningsmetode medført, at virksomhederne i den anden og den tredje kategori er blevet pålagt grundbeløb, der overstiger grænsen på 10% af omsætningen, som fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Ifølge sagsøgeren må denne grænse ikke overskrides på noget trin i beregningen. Såfremt Kommissionen lovligt kunne beregne bødebeløbet med udgangspunkt i grundbeløb, der overstiger denne grænse på 10%, ville enhver berigtigelse fra Kommissionens side af bødebeløbet være rent illusorisk og uden virkning på bødens endelige beløb, som under alle omstændigheder vil svare til 10% af den samlede omsætning.
253 Sagsøgeren har i replikken yderligere bemærket, at det i punkt 5, litra a), i retningslinjerne anføres, at »slutresultatet af beregningen af bøden efter modellen (grundbeløb med procentuelle tillæg eller fradrag i tilfælde af skærpende, henholdsvis formildende omstændigheder)« under ingen omstændigheder må overskride grænsen på 10% af virksomhedernes omsætning. Retningslinjerne selv udelukker således enhver beregning, hvis resultat overstiger grænsen på 10% af omsætningen.
254 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen - for at tage hensyn til grænsen på 10% af omsætningen på det trin for beregningen af bøden, der ligger efter det trin, hvor der tages hensyn til formildende omstændigheder, men før nedsættelsen af beløbet på grundlag af samarbejdet - nedsatte bøderne for virksomhederne i den anden og den tredje kategori til det højeste niveau, der er muligt efter reglerne. For sagsøgerens vedkommende var bøden, som var blevet fastsat før nedsættelsen på grund af samarbejdet, på 12 700 000 ECU, dvs. nøjagtig 10% af virksomhedens omsætning.
255 For det tredje fastsatte Kommissionen bødebeløbene på et niveau, der ikke svarede til virksomhedernes individuelle størrelse. For mens Kommissionen efter sin tidligere praksis anvendte den omsætning, der stammer fra de produkter, som er genstand for overtrædelsen, nedsatte den i det foreliggende tilfælde sagsøgerens bøde til 10% af selskabets samlede omsætning. Ved bødeudmålingen påhvilede det imidlertid Kommissionen at tage hensyn til hvert enkelt af disse omsætningstal for at tage højde for den pågældende virksomheds størrelse og tilstedeværelse på de forskellige markeder.
256 Vedrørende dette punkt bemærker sagsøgeren yderligere, at Kommissionen misforstod sagsøgerens faktiske situation, idet den betegnede den som en virksomhed, der i det væsentlige er specialiseret i det i sagen omhandlede produkt, hvor virksomhedens omsætning på det relevante marked i virkeligheden kun udgør 36,8% af dens samlede omsætning. På grund af denne urigtige vurdering af virksomhedens situation blev denne pålagt en bøde, der var urimelig høj i forhold til dens omsætning på det relevante marked. Den anvendte beregningsmetode har ført til en forskelsbehandling af sagsøgeren i forhold til virksomhederne i den tredje kategori, for så vidt som forskellen mellem de bøder, disse er pålagt, og den, sagsøgeren er pålagt, ikke står i forhold til forskellen i deres størrelse.
257 For det fjerde har Kommissionen ved at beregne bødebeløbene på grundlag af beløb, der er højere end det maksimum, der er tilladt efter reglerne, fraskrevet sig muligheden for at tage hensyn til andre faktorer, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, hvor alvorlig overtrædelsen er. Kommissionen har således ikke beregnet bødebeløbene på grundlag af den fortjeneste, som hver enkelt af de pågældende virksomheder havde opnået på det relevante marked, selv om nødvendigheden af at tage denne faktor i betragtning er blevet anerkendt i Domstolens praksis såvel som i Kommissionens egen praksis som udtrykt i dens XXI Beretning om konkurrencepolitikken. Kommissionen tog nemlig ikke hensyn til, at sagsøgeren ikke havde en urimelig høj fortjenstmargin, mens den påståede overtrædelse varede. Sagsøgeren forstår ikke, hvordan de andre faktorer, som Kommissionen har lagt til grund for fastsættelsen af bødebeløbet, kan være udtryk for de teoretiske fordele, som den enkelte virksomhed har opnået, således som Kommissionen hævder.
258 Endelig er bøden urimelig høj, for så vidt som Kommissionen ikke har taget hensyn til sagsøgerens evne til at betale bøden og dermed har fastsat denne på et niveau, hvor den truer sagsøgerens eksistens. I sin hidtidige praksis har Kommissionen derimod ved flere lejligheder pålagt en lavere bøde end det normale niveau på grund af de pågældende virksomheders finansielle vanskeligheder. I retningslinjerne har Kommissionen endvidere givet udtryk for, at den vil tage hensyn til virksomhedernes reelle betalingsevne i en given social kontekst for at tilpasse de påtænkte bødebeløb. En sådan hensigtserklæring giver virksomhederne berettigede forventninger. Sagsøgeren anfører i den forbindelse, at virksomheden i 1997 og 1998 havde store tab, der sammenlagt med bøden har resulteret i et tab, der overstiger den samlede nettoværdi af dens egenkapital. For at undgå konkurs og for at tilvejebringe midler til at betale bøden, har sagsøgeren måttet sælge hovedparten af sine industri- og handelsaktiviteter såvel som navnet »Løgstør Rør«. Selv om sagsøgeren stadig eksisterer som juridisk person, er virksomheden således blevet fjernet fra det pågældende marked.
259 Sagsøgeren har yderligere anført, at Kommissionens formål, når den fastsætter bødebeløbet, bør være at afskrække og ikke at fjerne virksomheder fra det relevante marked og dermed skade konkurrencen inden for den pågældende sektor. Fastsættelse af bøderne på et så højt niveau kan imidlertid medføre, at ABB's to største konkurrenter, nemlig sagsøgeren og Tarco, forsvinder fra markedet.
260 For så vidt som Kommissionen ved bødeudmålingen har baseret sig på sine nye retningslinjer som grundlag for at fastsætte bøden til et urimeligt højt og diskriminerende beløb, har sagsøgeren gjort gældende, at disse retningslinjer er ugyldige i henhold til EF-traktatens artikel 184 (nu artikel 241 EF). Kommissionen har nemlig i retningslinjerne fastsat nogle grundbeløb for bødeberegningen, der er så høje, at de fratager den den skønsmargin, der er tillagt den i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, således at alle relevante faktorer kan tages i betragtning, herunder eventuelle formildende omstændigheder.
261 Kommissionen har indledningsvis anført, af anbringendet om, at den har udøvet forskelsbehandling ved fastsættelsen af de beløb, der anvendes ved bødeberegningen, er uden grundlag.
262 Anvendelsen af et fælles tal på 20 mio. ECU som udgangspunkt for alle de berørte virksomheder kan ikke anses for diskriminerende, for så vidt som dette beløb derefter er blevet tilpasset under hensyn til hver enkelt af disse virksomheder og til grovheden af deres deltagelse i overtrædelsen. Således tog Kommissionen udtrykkeligt hensyn til, at de pågældende virksomheder havde forskellig størrelse og økonomisk formåen, navnlig derved, at den forhøjede det oprindelige beløb for ABB's bøde. I stedet for at være fastsat på det højeste niveau efter reglerne ligger sagsøgerens bøde på 8,9 mio. ECU under det tilladte maksimum efter forordning nr. 17.
263 Hertil kommer, at selv om ABB var blevet urimeligt gunstigt behandlet i forhold til sagsøgeren, kunne dette ikke føre til en nedsættelse af sagsøgerens bøde, da ingen til sin egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for en anden. Under alle omstændigheder kan den sagsøgende virksomhed ikke påberåbe sig, at den er en mellemstor virksomhed. Hvad angår traktatens artikel 130 er det under hensyn til dens generelle karakter næppe tænkeligt, at en foranstaltning kan annulleres, fordi den er uforenelig med denne bestemmelse.
264 Sagsøgte bestrider endvidere, at de ved bødeberegningen anvendte beløb ikke på noget tidspunkt under beregningen må overstige 10% af omsætningen. Det væsentlige i relation til det maksimum, der er fastsat ved artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, er udelukkende bødeberegningens slutresultat og ikke de beløb, der er anvendt under beregningen. Kommissionen kunne i øvrigt have anvendt et udgangspunkt på under 10% af omsætningen, som ville have ført til det samme endelige bødebeløb. Der er intet til hinder for, at Kommissionen, såfremt anvendelsen af kriterierne i retningslinjerne resulterer i et beløb, der overstiger den maksimale grænse, nedsætter det til et beløb, der nøjagtigt svarer til denne grænse, før den anvender kriterierne i samarbejdsmeddelelsen. For så vidt som sagsøgeren i replikken henviser til, hvad der anføres i retningslinjernes punkt 5, litra a), er dette et nyt argument, som må afvises ifølge artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement.
265 I øvrigt er sagsøgerens fortolkning af grænsen på 10% af omsætningen forkert, fordi den ville indebære en forpligtelse til at starte beregningen på et unormalt lavt niveau for ikke at overskride denne grænse på noget tidspunkt under beregningen, hvilket kunne medføre, at der fastsættes et udgangspunkt, som ikke længere er i overensstemmelse med de fastlagte kriterier i retningslinjerne. Ifølge denne metode måtte hele beregningen foretages i omvendt rækkefølge, og udgangspunktet ville først vise sig klart, når operationen er slut. En sådan metode er vilkårlig, og Kommissionen ville herved ikke blive opmærksom på de særlige omstændigheder i den enkelte konkrete sag.
266 Kommissionen har ret til at pålægge en bøde, der ikke overstiger 10% af en virksomheds verdensomspændende omsætning. Selv om Kommissionen ofte har taget omsætningen på det relevante marked i betragtning som udgangspunkt for bødeberegningen, var den ikke forpligtet til at følge denne tidligere praksis. En lang række faktorer skal således tages i betragtning ved beregningen af bødebeløbet, og der må ikke lægges uforholdsmæssig stor vægt på omsætningen. Under alle omstændigheder har Kommissionens hidtidige praksis ikke været fast, da bødefastsættelsen også er sket på grundlag af andre omsætningstal end tallet for det pågældende marked og på grundlag af de fordele, som er blevet opnået af dem, der har begået overtrædelsen.
267 Med henvisningen til, at sagsøgeren var specialiseret i et enkelt produkt, sagde beslutningen ikke, at virksomheden kun fremstillede et enkelt produkt. Beskrivelsen af sagsøgeren som en virksomhed, der i det væsentlige er specialiseret i et enkelt produkt, er imidlertid ikke urigtig, eftersom præisolerede rør ifølge de oplysninger, sagsøgeren selv har givet, på tidspunktet for gennemførelsen af undersøgelsen udgjorde ca. 80% af virksomhedens verdensomspændende omsætning. I øvrigt har Kommissionen alene tillagt denne faktor betydning for at sondre mellem sagsøgeren og ABB og for at nedsætte udgangspunktet for sagsøgerens bøde fra 20 til 10 mio. ECU.
268 Hvad angår spørgsmålet om en hensyntagen til de fordele, der er opnået som følge af overtrædelsen, har Kommissionen bemærket, at den ikke var forpligtet til at tage hensyn hertil. Det er generelt vanskeligt at fastslå, hvilke fordele den enkelte virksomhed har opnået ved at deltage i overtrædelsen, og dette var navnlig tilfældet i den foreliggende sag. Under alle omstændigheder formodes de andre faktorer, som Kommissionen baserer sig på, at afspejle de teoretiske fordele, der er opnået af den enkelte virksomhed. I tilfælde af en grov, forsætlig overtrædelse af traktatens artikel 85 kan overtrædelsen anses for at være tilstrækkelig alvorlig til, at Kommissionen ikke skal tage særligt hensyn til, hvor stor den reelle gevinst er.
269 Kommissionen er heller ikke forpligtet til at tage hensyn til en virksomheds dårlige finansielle situation, når den fastsætter bødens beløb, forudsat at den holder sig under det maksimum, der er fastsat i forordning nr. 17. I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke påvist, at virksomhedens eksistens trues af bøden, og heller ikke, at forpligtelsen til at betale bøden gjorde det nødvendigt at sælge virksomhedens aktiviteter. En sådan foranstaltning kan således være blevet truffet af en lang række grunde og kan under alle omstændigheder ikke ligestilles med, at virksomheden fjernes fra det relevante marked.
270 Eftersom bøden hverken er urimelig høj eller diskriminerende, har sagsøgeren ingen grund til at anfægte retningslinjernes lovlighed. Det er heller ikke rigtigt, når det hævdes, at Kommissionen med vedtagelsen af retningslinjerne har bundet sig på en sådan måde, at den ikke længere har taget hensyn til eventuelle formildende omstændigheder og til den rolle, som de forskellige deltagere i kartellet har spillet.
2. Rettens bemærkninger
271 Det bemærkes, at sagsøgeren i tilknytning til selskabets argumenter vedrørende en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet har fremført en ulovlighedsindsigelse over for retningslinjerne i medfør af traktatens artikel 184, idet Kommissionen med vedtagelsen af disse har ophævet den skønsmargin, den er tillagt ved forordning nr. 17, navnlig med henblik på at tage hensyn til virksomhedernes individuelle størrelse og den rolle, de hver især har spillet i en overtrædelse. Denne ulovlighedsindsigelse skal først undersøges.
- Indsigelsen om, at retningslinjerne er ulovlige
272 Det skal indledningsvis bemærkes, at ifølge fast retspraksis er traktatens artikel 184 udtryk for et almindeligt princip, hvorefter hver part i en retssag med henblik på at opnå annullation af en beslutning, som berører ham umiddelbart og individuelt, er berettiget til at anfægte gyldigheden af tidligere retsakter fra institutionerne, som, selv om de ikke fremtræder som en forordning, er hjemmel for den anfægtede beslutning, også selv om parten ikke var beføjet til i medfør af traktatens artikel 173 at anlægge direkte søgsmål til prøvelse af de nævnte retsakter, hvis retsvirkninger parten således er omfattet af, uden at have været i stand til at anlægge sag med påstand om annullation heraf (Domstolens dom af 6.3.1979, sag 92/78, Simmenthal mod Kommissionen, Sml. s. 777, præmis 39 og 40).
273 Eftersom traktatens artikel 184 ikke har til formål at give en part mulighed for i ethvert søgsmål at anfægte anvendeligheden af en hvilken som helst retsakt af generel karakter, skal den generelle retsakt, som anfægtes, direkte eller indirekte finde anvendelse på det tilfælde, som er genstand for sagen, og der skal være en direkte retlig forbindelse mellem den anfægtede individuelle beslutning og den pågældende generelle retsakt (Domstolens dom af 31.3.1965, sag 21/64, Macchiorlati Dalmas e Figli mod Den Høje Myndighed, Sml. 1965-1968, s. 43, org.ref.: Rec. s. 227, på s. 245, af 13.7.1966, sag 32/65, Italien mod Rådet og Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 293, på s. 302, org.ref.: Rec. s. 563, på s. 594, og Rettens dom af 26.10.1993, forenede sager T-6/92 og T-52/92, Reinarz mod Kommissionen, Sml. II, s. 1047, præmis 57).
274 For så vidt angår retningslinjerne bemærkes, at Kommissionen i disses indledende afsnit udtaler: »Formålet med de principper, der fastlægges i disse retningslinjer, er at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens beslutninger, både i forhold til virksomhederne og i forhold til Domstolen, og samtidig fastholde den skønsbeføjelse, som de pågældende retsforskrifter giver Kommissionen til at fastsætte bøder på indtil 10% af virksomhedernes [...] omsætning. [...] Den nye metode til beregning af en bødes størrelse vil fremover følge følgende model.« Det følger heraf, at selv om retningslinjerne ikke udgør den retlige hjemmel for den anfægtede beslutning - denne hviler på artikel 3 og artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 - fastlægger de generelt og abstrakt den metode, som Kommissionen har pålagt sig selv at anvende med henblik på fastsættelsen af størrelsen af de bøder, der er pålagt ved beslutningen, og de garanterer dermed retssikkerheden for virksomhederne.
275 Det er endvidere ubestridt, at Kommissionen har fastsat størrelsen af sagsøgerens bøde i overensstemmelse med den generelle metode, som den har pålagt sig selv at følge i sine retningslinjer (jf. præmis 222 ovenfor).
276 Der foreligger følgelig i nærværende sag en direkte retlig forbindelse mellem den anfægtede individuelle beslutning og den generelle retsakt, som retningslinjerne udgør. Eftersom sagsøgeren ikke kunne anlægge sag med påstand om annullation af retningslinjerne, da de er en generel retsakt, kan de gøres til genstand for en ugyldighedsindsigelse.
277 Det bemærkes i denne forbindelse, således som det er anført overfor i præmis 223-232, at da Kommissionen i sine retningslinjer angav den metode, som den agter at anvende ved beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, har den holdt sig inden for den retlige ramme, der er fastlagt i denne bestemmelse.
278 I modsætning til hvad sagsøgeren gør gældende, påhviler det ikke Kommissionen, når den udmåler bøderne under hensyn til den pågældende overtrædelses grovhed og varighed, at foretage bødeberegningen på grundlag af beløb, der er baseret på de berørte virksomheders omsætning, ligesom det heller ikke, når flere virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse, pålægges bøder, påhviler den at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning eller deres omsætning på markedet for det relevante produkt.
279 Der skal i den forbindelse henvises til fast retspraksis, hvorefter overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (jf. den i præmis 236 ovenfor nævnte retspraksis).
280 De faktorer, der skal tages hensyn til ved bedømmelsen af en overtrædelses grovhed, kan f.eks. være antallet og værdien af de varer, som overtrædelsen omfatter, virksomhedens størrelse og dens økonomiske betydning og dermed den indflydelse, den har kunnet udøve på markedet. Følgelig er det på den ene side lovligt ved fastsættelsen af bøden at tage hensyn dels til virksomhedens samlede omsætning, som giver et om end omtrentligt og ufuldstændigt indtryk af virksomhedens størrelse og økonomi, dels til den del af omsætningen, som vedrører de varer, som er genstand for overtrædelsen, og som altså kan indicere omfanget af overtrædelsen. Det fremgår på den anden side heraf, at der ikke skal tillægges et enkelt af disse momenter urimelig betydning i forhold til de andre skønsfaktorer, og at bødebeløbet ikke kan fastsættes på grundlag af en enkel beregning med udgangspunkt i den samlede omsætning (jf. dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 120 og 121, Rettens dom af 14.7.1994, sag T-77/92, Parker Pen mod Kommissionen, Sml. II, s. 549, præmis 94, og af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 176).
281 Det fremgår således af retspraksis, at Kommissionen er berettiget til at beregne en bøde under hensyntagen til overtrædelsens grovhed og uden at tage hensyn til de berørte virksomheders respektive omsætning. Fællesskabets retsinstanser har således anset det for en lovlig beregningsmetode, at Kommissionen først fastlægger det samlede bødebeløb, der skal pålægges, og derefter fordeler dette samlede beløb mellem de berørte virksomheder på grundlag af deres aktiviteter inden for den pågældende sektor (Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 48-53) eller på grundlag af omfanget af deres deltagelse, deres rolle inden for kartellet og deres respektive betydning på markedet som beregnet på grundlag af den gennemsnitlige markedsandel under en referenceperiode.
282 Følgelig har Kommissionen ved i retningslinjerne at angive en metode for bødeudmålingen, der ikke bygger på de berørte virksomheders omsætning, ikke afveget fra den fortolkning, der er fastlagt i retspraksis af artikel 15 i forordning nr. 17.
283 Det bemærkes i denne forbindelse, at selv om retningslinjerne ikke bestemmer, at bødebeløbene skal beregnes på grundlag af de pågældende virksomheders samlede omsætning eller deres omsætning på markedet for det relevante produkt, er de ikke til hinder for, at sådanne omsætningstal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse med henblik på at overholde fællesskabsrettens almindelige principper, og når omstændighederne gør det påkrævet.
284 Det fremgår således, at i forbindelse med anvendelsen af retningslinjerne kan der tages højde for de berørte virksomheders omsætning ved bedømmelsen af de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre erhvervsdrivende alvorlig skade og med henblik på at give bøden en tilstrækkelig afskrækkende virkning, eller når der tages hensyn til, at store virksomheder for det meste råder over en infrastruktur med en juridisk-økonomisk ekspertise, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden (jf. præmis 226 ovenfor). De berørte virksomheders omsætning kan også tages i betragtning ved fastlæggelsen af dens specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art (jf. præmis 227 ovenfor). Virksomhedernes omsætning kan ligeledes give oplysning om de overtrædende virksomheders eventuelle økonomiske eller finansielle fordele af overtrædelsen og om andre særlige kendetegn ved disse virksomheder, som efter omstændighederne bør tages i betragtning (jf. præmis 230 ovenfor).
285 Endvidere bestemmer retningslinjerne, at princippet om lige straf for en og samme adfærd i påkommende tilfælde kan føre til en differentiering af bødebeløbet for de berørte virksomheder, uden at denne differentiering er resultatet af en aritmetisk beregning (punkt 1 A, syvende afsnit).
286 I modsætning til hvad sagsøgeren gør gældende, går retningslinjerne ikke ud over, hvad der bestemmes i forordning nr. 17. Ifølge sagsøgeren kan Kommissionen i medfør af retningslinjerne på grundlag af overtrædelsens grovhed fastsætte et så højt udgangspunkt for beregningen af bødebeløbet, at det - når henses til, at bødebeløbet ifølge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, ikke under nogen omstændigheder må overstige loftet på 10% af den pågældende virksomheds omsætning - i visse tilfælde ikke længere er muligt, at andre faktorer, som f.eks. varigheden eller formildende eller skærpende omstændigheder, stadig kan påvirke bødens størrelse.
287 Det skal i så henseende bemærkes, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, med bestemmelsen om, at Kommissionen kan pålægge bøder med et beløb på op til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, faktisk kræver, at den bøde, som en virksomhed endelig pålægges, nedsættes, såfremt den overstiger 10% af virksomhedens omsætning, uden hensyn til de mellemregninger, hvormed der tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed.
288 Følgelig er artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ikke til hinder for, at Kommissionen ved beregningen som mellemresultat anvender et beløb, der overstiger 10% af den pågældende virksomheds omsætning, forudsat at det bødebeløb, der endeligt pålægges denne virksomhed, ikke overstiger dette maksimum.
289 Dette er i øvrigt også indholdet af retningslinjerne, for så vidt som de bestemmer, at »slutresultatet af beregningen af bøden efter denne model (grundbeløb med procentuelle tillæg og fradrag i tilfælde af skærpende henholdsvis formildende omstændigheder) under ingen omstændigheder må overskride 10% af en virksomheds verdensomspændende omsætning, jf. artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17« [punkt 5, litra a)].
290 I et tilfælde, hvor Kommissionen ved beregningen som mellemresultat anvender et beløb, der overstiger 10% af den pågældende virksomheds omsætning, kan den ikke kritiseres for, at visse faktorer, der er taget i betragtning ved beregningen, ikke har påvirket bødens endelige størrelse, da dette er følgen af forbuddet i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 mod at overstige 10% af den pågældende virksomheds omsætning.
291 I det omfang sagsøgeren påberåber sig, at retningslinjerne er ulovlige under hensyn til forordning nr. 17, må virksomhedens indsigelse derfor forkastes.
- Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet
292 Det bemærkes, at sagsøgeren foreholder Kommissionen, at den har pålagt virksomheden en bøde - ligesom de andre små og mellemstore virksomheder - der sammenlignet med den bøde, der er pålagt ABB, ikke har taget tilstrækkelig hensyn til sagsøgerens omsætning og størrelse.
293 Der skal herved mindes om, at ligebehandlingsprincippet efter fast retspraksis kun er tilsidesat, såfremt ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (Domstolens dom af 13.12.1984, sag 106/83, Sermide, Sml. s. 4209, præmis 28, og af 28.6.1990, sag C-174/89, Hoche, Sml. I, s. 2681, præmis 25, samt Rettens dom af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 309).
294 Vedrørende den foreliggende sag bemærkes, at Kommissionen har fundet, at der i denne sag forelå en meget alvorlig overtrædelse, for hvilken den påregnelige beløbsramme for bøden er 20 mio. ECU (beslutningens betragtning 165).
295 Det bemærkes endvidere, at Kommissionen for at tage hensyn til, at de virksomheder, de har taget del i overtrædelsen, er af forskellig størrelse, har inddelt virksomhederne i fire kategorier, som opstilles i forhold til deres betydning på det relevante marked i Fællesskabet, under forbehold af justeringer for at tage hensyn til behovet for en effektiv afskrækkelse (beslutningens betragtning 166, andet, tredje og fjerde afsnit). Det fremgår af beslutningens betragtning 168-183, at der for de fire kategorier med henblik på beregningen af bødebeløbene efter kategoriernes betydning er blevet fastsat specifikke udgangspunkter på 20, 10, 5 og 1 mio. ECU.
296 Vedrørende fastsættelsen af udgangspunkterne for hver af disse kategorier har Kommissionen som svar på et spørgsmål stillet af Retten forklaret, at disse beløb er udtryk for de enkelte virksomheders betydning på markedet for præisolerede rør, når henses til deres størrelse og vægt i forhold til ABB og inden for rammerne af kartellet. I dette øjemed har Kommissionen ikke alene taget hensyn til deres omsætning på det pågældende marked, men også til den relative betydning, som deltagerne i kartellet tillagde den enkelte deltager, således som det fremgår af de kvoter, der blev fastsat inden for kartellet, og som er angivet i bilag 60 til meddelelsen af klagepunkter, og af de opnåede og forventede resultater i 1995, som er nævnt i bilag 169, 170 og 171 til meddelelsen af klagepunkter.
297 Endvidere forhøjede Kommissionen yderligere udgangspunktet for beregningen af ABB's bøde til 50 mio. ECU for at tage hensyn til virksomhedens stilling som en af Europas største koncerner (beslutningens betragtning 168).
298 På denne baggrund, og når henses til samtlige relevante faktorer, der er blevet taget i betragtning ved fastsættelsen af de specifikke udgangspunkter, må forskellen mellem det udgangspunkt, der blev anvendt for sagsøgeren på den ene side, og det udgangspunkt, der blev anvendt for ABB på den anden side, anses for at være objektivt begrundet. Da det ikke påhviler Kommissionen at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler enhver forskel mellem disse med hensyn til deres omsætning, kan sagsøgeren ikke kritisere Kommissionen, fordi der for sagsøgeren blev fastsat et udgangspunkt, som førte til en endelig bøde, der i procent af virksomhedens samlede omsætning var større end ABB's bøde.
299 I øvrigt har Retten allerede fastslået, at Kommissionen - for så vidt som den i den foreliggende sag ved bødeudmålingen henholdt sig til en virksomheds omsætning på det pågældende marked - ikke ved sin bedømmelse af overtrædelsens grovhed er forpligtet til at tage hensyn til forholdet mellem en virksomheds samlede omsætning og den del af omsætningen, som hidrører fra de varer, der er genstand for overtrædelsen (dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen, præmis 184). Kommissionen er derfor så meget mindre forpligtet til at fastsætte bødebeløbene på grundlag af de berørte virksomheders samlede omsætning i en situation som i den foreliggende sag, hvor den har valgt at tage hensyn til en række relevante faktorer for at bedømme overtrædelsens grovhed og varighed og navnlig med henblik på at fastlægge udgangspunkterne for bødeberegningen.
300 Eftersom det udgangspunkt, der blev lagt til grund for sagsøgeren, er objektivt forskelligt fra det, der blev lagt til grund for ABB, kan Kommissionen ikke kritiseres for, at visse faktorer, som indgik i beregningen heraf, ikke påvirkede den endelige størrelse af den bøde, sagsøgeren blev pålagt, eftersom dette er konsekvensen af forbuddet i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 mod at overstige 10% af den pågældende virksomheds omsætning (jf. præmis 290 ovenfor). Hvad i øvrigt angår den mindre grove karakter af sagsøgerens rolle i overtrædelsen sammenlignet med ABB's rolle, skal det bemærkes, at som det fremgår af beslutningens betragtning 171, er ABB's særlige rolle blevet taget i betragtning som en skærpende omstændighed, der berettigede en forhøjelse af det bødebeløb, som denne virksomhed blev pålagt.
301 Sagsøgeren har følgelig ikke bevist, at Kommissionen har pålagt virksomheden en diskriminerende bøde i forhold til den bøde, der blev pålagt ABB, og heller ikke, at Kommissionen generelt har forskelsbehandlet de små og mellemstore virksomheder i forhold til en stor virksomhed som ABB.
- Overtrædelse af proportionalitetsprincippet
302 Vedrørende spørgsmålet om overtrædelse af proportionalitetsprincippet bemærkes, at sagsøgeren kritiserer Kommissionen for, at den for det første ikke har taget tilstrækkelig hensyn til virksomhedens omsætning på det relevante marked, hvilket resulterede i, at Kommissionen pålagde virksomheden en diskriminerende bøde sammenlignet med de bøder, der blev pålagt virksomhederne i den tredje kategori.
303 Det skal i den forbindelse blot bemærkes, at det fremgår af beslutningen såvel som af den forklaring, Kommissionen har givet som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, at den ved fastsættelsen af de specifikke udgangspunkter for bødeudmålingen tog en række faktorer i betragtning, som viser hver enkelt virksomheds betydning på markedet for præisolerede rør, og disse faktorer omfattede bl.a. omsætningen på det relevante marked. Den omstændighed, at Kommissionen i denne forbindelse ikke udelukkende baserede sig på den enkelte virksomheds omsætning på det relevante marked, men tog hensyn til andre faktorer af relevans for virksomhedernes betydning for dette marked, kan ikke begrunde den konklusion, at Kommissionen har fastsat en uforholdsmæssig bøde. Det fremgår således af retspraksis, at der hverken må tillægges en virksomheds samlede omsætning eller den omsætning, som vedrører de varer, som er genstand for overtrædelsen, en urimelig betydning i forhold til de andre skønsfaktorer (jf. præmis 280 ovenfor).
304 Det kan under disse omstændigheder ikke konkluderes, at sagsøgerens bøde er urimeligt høj, eftersom udgangspunktet for virksomhedens bøde er berettiget i lyset af de kriterier, som Kommissionen har lagt til grund for bedømmelsen af den enkelte virksomheds betydning på det relevante marked. Når henses til den kvote, sagsøgeren blev tillagt som led i kartellet, og til de forventede resultater, således som de fremgår af bilag 60 og bilag 169, 170 og 171 til meddelelsen af klagepunkter, kunne Kommissionen med rette i forhold til virksomheden i hvert fald anvende et udgangspunkt, der var dobbelt så højt som det, der blev anvendt over for virksomhederne i den tredje kategori.
305 I den forbindelse kan sagsøgeren ikke støtte noget anbringende på, at Kommissionen i beslutningens betragtning 175 har betegnet virksomheden som »fremstiller af hovedsagelig et enkelt produkt«. Således fremgår det af det pågældende afsnit, at denne betegnelse blot blev anvendt i det øjemed at foretage en tilpasning i nedadgående retning af udgangspunktet for sagsøgerens bøde sammenlignet med det udgangspunkt, der blev anvendt for ABB. Sagsøgeren har ikke været i stand til at påvise, i hvilket omfang denne betegnelse - såfremt det i øvrigt antages, at den er urigtig - har kunnet være til skade for virksomheden.
306 For så vidt som sagsøgeren kritiserer Kommissionen for, at den ikke har taget hensyn til virksomhedens omsætning på det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af grænsen på 10% af omsætningen, jf. artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, skal der henvises til den faste retspraksis om, at omsætningen, der omhandles i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, skal forstås som den pågældende virksomheds samlede omsætning, der kun giver et omtrentligt indtryk af virksomhedens størrelse og mulighed for at påvirke markedet (dommen i sag Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 119, og Rettens dom af 6.4.1995, sag T-144/89, Cockerill-Sambre mod Kommissionen, Sml. II, s. 947, præmis 98, og af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, præmis 160). Med forbehold af den grænse, der er fastsat i den ovennævnte bestemmelse i forordning nr. 17, kan Kommissionen fastsætte bødebeløbet på grundlag af det omsætningstal, som den selv vælger i henseende til geografisk beregningsgrundlag og relevante produkter.
307 For det andet kan sagsøgeren heller ikke gøre gældende, at proportionalitetsprincippet er overtrådt, med henvisning til, at Kommissionen ikke beregnede virksomhedens bøde under hensyn til den fortjeneste, den havde opnået på det relevante marked. For selv om den fortjeneste, som virksomhederne har kunnet opnå ved deres adfærd, hører til de faktorer, der indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 129, og dommen i sagen Deutsche Bahn mod Kommissionen, præmis 127), og selv om Kommissionen, i det omfang den er i stand til at anslå denne ulovlige fortjeneste, har mulighed for at fastsætte bøder af en sådan størrelsesorden, at de overstiger en sådan fortjeneste, fremgår det af fast retspraksis, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (jf. præmis 236 ovenfor). Endvidere har Kommissionen i retningslinjerne angivet, at de økonomiske eller finansielle fordele, som de overtrædende virksomheder eventuelt har opnået ved overtrædelsen, hører til de objektive forhold, som der »efter omstændighederne« bør tages hensyn til med henblik på at tilpasse de påtænkte bødebeløb (jf. punkt 230 ovenfor). Eftersom Kommissionen under alle omstændigheder fastsatte udgangspunktet for den bøde, sagsøgeren skulle pålægges, på grundlag af en række forhold, der viser virksomhedens betydning på markedet, kan det ikke hævdes, at den så bort fra de fordele, som sagsøgeren har kunnet opnå ved den omtvistede overtrædelse.
308 Hvad angår sagsøgerens evne til at betale bøden er det tilstrækkeligt at bemærke, at efter fast retspraksis er Kommissionen ikke ved bødeudmålingen forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for virksomheder, der er mindre tilpassede til markedsforholdene (dommen i sagen IAZ m.fl. mod Kommissionen, præmis 54 og 55, og Rettens domme af 14.5.1998, sag T-319/94, Fiskeby Board mod Kommissionen, Sml. II, s. 1331, præmis 75 og 76, og sag T-348/94, Enso Española mod Kommissionen, Sml. II, s. 1875, præmis 316). Endvidere bemærkes, at for så vidt som der ifølge retningslinjerne bør tages hensyn til »[virksomhedernes] reelle betalingsevne i en given social kontekst« med henblik på at tilpasse de påtænkte bødebeløb, angives det samtidig, at dette bør gøres »efter omstændighederne« (jf. præmis 230 ovenfor).
309 For så vidt som sagsøgeren påberåber sig, at proportionalitetsprincippet er overtrådt, må virksomhedens argumenter derfor ligeledes forkastes.
310 Klagepunktet vedrørende en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet samt om, at retningslinjerne er ulovlige, må herefter i det hele afvises.
D - Urigtig vurdering af overtrædelsens varighed
1. Parternes argumenter
311 Ifølge sagsøgeren kan Kommissionen ikke med føje multiplicere bødens mellembeløb med 1,4 på grundlag af, at kartellet angiveligt havde en varighed svarende til fem år, når henses til, at sagsøgeren for sit vedkommende udelukkende deltog i et forholdsvis kortvarigt kartel i Danmark, som virksomheden forlod i 1993, samt i et noget større, kortvarigt kartel, der kun havde varet et par måneder, før samarbejdet inden for dette kartel blev fuldstændig ændret. Den omstændighed, at ABB har erkendt, at der forelå en sammenhængende overtrædelse, kan ikke være relevant for beregningen af varigheden af sagsøgerens overtrædelse.
312 Hertil kommer, at den omstændighed, at »arrangementerne i begyndelsen var ufuldstændige og kun havde begrænsede virkninger uden for det danske marked«, også burde være taget i betragtning ved vurderingen af kartellets varighed.
313 Sagsøgte bemærker, at sagsøgeren med anbringendet igen bestrider virksomhedens deltagelse i et sammenhængende kartel. Med fastsættelsen af overtrædelsens varighed til fem år i beslutningens betragtning 170 har Kommissionen under alle omstændigheder taget hensyn til, at arrangementerne i begyndelsen var ufuldstændige uden for Danmark.
2. Rettens bemærkninger
314 Som det er blevet bemærket i præmis 99-109 ovenfor, har Kommissionen foretaget en korrekt beregning af varigheden af den overtrædelse, der foreholdes sagsøgeren.
315 Hvad angår den omstændighed, at arrangementerne inden for kartellet i begyndelsen var ufuldstændige og havde en begrænset virkning uden for det danske marked, skal det blot konstateres, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang tog hensyn hertil ved vurderingen af varigheden af den overtrædelse, der foreholdes sagsøgeren.
316 Klagepunktet skal følgelig forkastes.
E - Urigtig anvendelse af de skærpende omstændigheder
1. Parternes argumenter
317 Sagsøgeren anfægter den forhøjelse af bødens grundbeløb på 30%, der blev foretaget på grundlag af de skærpende omstændigheder, som Kommissionen lagde til grund, nemlig virksomhedens bevidste fortsættelse af sin deltagelse i overtrædelsen, efter at Kommissionen havde gennemført kontrolundersøgelserne, og bestrider at have spillet den påståede aktive rolle i repressalierne over for Powerpipe. I den forbindelse har Kommissionen i øvrigt ikke påvist nogen af de skærpende omstændigheder, der opregnes i punkt 2 i dens egne retningslinjer.
318 Kommissionen forhøjede med urette bøden, fordi overtrædelsen blev fortsat efter kontrolundersøgelserne. Det forhold, at den omtvistede adfærd fortsatte efter indledningen af Kommissionens undersøgelse, er nemlig normalt ved enhver overtrædelse, og kan derfor ikke betragtes som en skærpende omstændighed. Dette bekræftes af, at Kommissionens beslutningspraksis såvel som dens egne retningslinjer viser, at den omstændighed, at overtrædelsen ikke fortsætter, skal tages i betragtning for en formildende omstændighed. Såfremt indstillingen af en overtrædelse på et tidligt tidspunkt kan anses for en formildende omstændighed, er der ingen grund til at behandle det som en skærpende omstændighed, at overtrædelsen fortsatte, efter at undersøgelsen var indledt.
319 Hvad angår de samordnede foranstaltninger over for Powerpipe har sagsøgeren gentaget, at virksomheden ikke har deltaget i den mindste form for straffeaktion mod Powerpipe.
320 Kommissionen har bemærket, at opregningen af skærpende omstændigheder i retningslinjerne ikke er udtømmende. Den var derfor berettiget til at betragte det som en skærpende omstændighed, at overtrædelsen fortsatte, navnlig når der er tale om så alvorlige overtrædelser, at ingen velinformeret person kan anse denne adfærd for lovlig. Endelig er sagsøgerens ansvar for de samordnede foranstaltninger over for Powerpipe blevet bevist i beslutningen.
2. Rettens bemærkninger
321 Det bemærkes for det første, at for så vidt angår listen over skærpende omstændigheder, som opregnes i retningslinjerne, angives det klart i disse, at der alene er tale om en opregning af eksempler.
322 Med hensyn til sagsøgerens aktive rolle i repressalierne over for Powerpipe er det tilstrækkeligt at minde om, at det er godtgjort - således som det er blevet fastslået i præmis 139-164 ovenfor - at sagsøgeren allerede fra juli 1992 satte sig i forbindelse med ABB med henblik på at skade Powerpipe's virksomhed, at sagsøgeren i 1993 enedes med ABB om at lokke en nøglemedarbejder i denne virksomhed til at forlade den, og at sagsøgeren efter mødet den 24. marts 1995 henvendte sig til en af sine leverandører for få forsinket dennes leverancer til Powerpipe. Under disse omstændigheder kunne Kommissionen med rette gøre sagsøgerens aktive rolle i repressalierne over for Powerpipe gældende mod virksomheden som en skærpende omstændighed, samtidig med at ABB's ledende rolle på dette punkt i øvrigt er anerkendt.
323 Det bemærkes for det andet, at sagsøgeren ikke bestrider at have fortsat overtrædelsen efter Kommissionens kontrolundersøgelser.
324 I modsætning til hvad sagsøgeren hævder, er det forhold, at det kan betragtes som en formildende omstændighed, at overtrædelsen bringes til ophør efter Kommissionens indledende skridt, ikke ensbetydende med, at fortsættelsen af en overtrædelse i denne situation ikke kan betragtes som en skærpende omstændighed. En virksomheds reaktion på, at der indledes en undersøgelse af dens aktiviteter, kan nemlig kun bedømmes under hensyntagen til det enkelte tilfældes særlige omstændigheder. Eftersom det således ikke som hovedregel kan påhvile Kommissionen at anse det for en skærpende omstændighed, at en overtrædelse fortsætter, og heller ikke at anse det for en formildende omstændighed, at en overtrædelse bringes til ophør, kan muligheden for, at den i et særligt tilfælde betegner et sådant ophør som en formildende omstændighed, ikke fratage den retten til i et andet tilfælde at anse det for en skærpende omstændighed, at overtrædelsen fortsætter.
325 Klagepunktet kan derfor ikke tages til følge.
F - Manglende hensyntagen til formildende omstændigheder
1. Parternes argumenter
326 Sagsøgeren kritiserer Kommissionen for, at den ikke har taget hensyn til visse faktorer, som tidligere systematisk er blevet betragtet som formildende omstændigheder, navnlig det forhold, at en virksomhed har været under pres fra en anden virksomhed, eller at en virksomhed har indført en politik om overholdelse af fællesskabsretten.
327 For det første burde Kommissionen have taget hensyn til, at sagsøgeren er en mellemstor, familieejet virksomhed og derfor ikke har samme kapital som en virksomhed, der hører til en koncern, hvilket burde have nedsat dens evne til at betale bøden.
328 For det andet var sagsøgeren konstant udsat for et stærkt pres fra ABB, der havde den styrke og de ressourcer, der var nødvendige for at dominere markedet. Faktisk har ABB aldrig lagt skjul på, at koncernens langsigtede mål var at overtage kontrollen med den sagsøgende virksomhed eller skade denne på grund af den trussel, som sagsøgerens mindre omkostningskrævende teknologi repræsenterede. Sagsøgeren havde derfor det mål ikke at irritere ABB, snarere end at overholde et kartel, som denne havde pålagt. Pressionen fra ABB's side bør derfor tages i betragtning som en formildende omstændighed til fordel for sagsøgeren.
329 På dette punkt bestrider sagsøgeren sagsøgtes argument om, at det er tilstrækkeligt at tage hensyn til disse omstændigheder i forbindelse med bedømmelsen af grovheden af ABB's adfærd. I forbindelse med den individuelle vurdering af den enkelte virksomhed var Kommissionen forpligtet til at tage højde for den materielle virkning, som ABB's pressionsstrategi havde haft på virksomhedernes adfærd og dermed på sagsøgerens adfærd. Under alle omstændigheder burde der i beslutningen være taget hensyn til sagsøgerens forholdsvis mindre graverende rolle i forhold til den rolle, der blev spillet af ABB, som var kartellets leder.
330 For det tredje burde Kommissionen have taget hensyn til, at sagsøgeren rådede over en mere effektiv teknologi, som gjorde det muligt for virksomheden at påvirke priserne i nedadgående retning. Den havde derfor hele tiden haft større interesse i at vinde markedsandele end i at fastfryse sin placering på markedet. Inden for EuHP havde virksomheden været offer for en modstand mod anvendelsen af dens nye besparende teknologi.
331 Hvad angår sagsøgtes argument om, at der ikke kan tages hensyn til denne situation som en formildende omstændighed, fordi sagsøgeren undlod at indgive en klage, finder sagsøgeren, at dette argument modsiges af selve ordlyden af samarbejdsmeddelelsen.
332 For det fjerde har sagsøgerens deltagelse i kartellet kun kunnet have ganske ubetydelige virkninger på markedet, idet virksomheden i 1991 og 1992 havde opnået markedsandele i Danmark, der lå væsentligt over de andele, den havde fået tildelt. Dermed har sagsøgeren i det i retspraksis krævede omfang taget afstand for den kvotepolitik, der blev praktiseret af de andre virksomheder. Det skal ligeledes understreges, at det var sagsøgeren, der i april 1993 bragte det første kartel i Danmark til ophør.
333 For det femte skal det bemærkes, at sagsøgeren forlod EuHP ved udgangen af 1997. Efter sagsøgerens opfattelse var samarbejdet inden for EuHP en del af den adfærd, der er straffet ved beslutningen. Kommissionen burde have taget hensyn til de faktiske omstændigheder omkring sagsøgerens udtræden af EuHP ved fastsættelsen af bødens beløb.
334 Endelig indførte sagsøgeren i foråret 1997 et internt program for overholdelse af fællesskabsretten, i hvilken forbindelse der blev omdelt en »overensstemmelseshåndbog« samt afholdt møder og ført drøftelser om dette emne med sagsøgerens danske og tyske personale.
335 Sagsøgte gør gældende, at ingen af de i stævningen angivne omstændigheder skulle være taget i betragtning som formildende omstændigheder.
2. Rettens bemærkninger
336 Det bemærkes, at Kommissionen i den foreliggende sag med rette kunne antage, at der ikke forelå nogen formildende omstændigheder til fordel for sagsøgeren.
337 Det bemærkes først, at det forhold, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har anset bestemte forhold for at udgøre formildende omstændigheder i forbindelse med bødeudmålingen, ikke i sig selv indebærer, at den har pligt til at anlægge samme vurdering i en senere beslutning (dommen i sagen Mayr-Melnhof mod Kommissionen, præmis 368).
338 Det bemærkes endvidere, at det forhold, at sagsøgeren er en mellemstor, familieejet virksomhed, ikke på nogen måde kan udgøre en formildende omstændighed. Selv om der måtte antages at være en forbindelse mellem det forhold, at en virksomheds aktionærer er i familie med hinanden, og virksomhedens solvens - hvilket ikke er bevist - følger det af Domstolens faste praksis, at Kommissionen ikke er forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, eftersom anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for de virksomheder, der er mindre tilpassede til markedsforholdene (jf. præmis 308 ovenfor).
339 Hvad dernæst angår det pres, som ABB har lagt på sagsøgeren, må det understreges, at sagsøgeren havde kunnet indgive anmeldelse om det pres, virksomheden blev udsat for, til de kompetente myndigheder og have indgivet en klage til Kommissionen i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17 i stedet for at deltage i kartellet (jf. præmis 142 ovenfor). Under alle omstændigheder kan Kommissionen ikke kritiseres for ikke at have taget hensyn til denne pression, da der i forbindelse med udmålingen af ABB's bøde blev taget hensyn til den pression, som denne udøvede over for andre virksomheder for at overtale dem til at tilslutte sig kartellet, som en faktor, der begrundede en forhøjelse af virksomhedens bøde.
340 Det samme gælder for den pression, som sagsøgeren angiveligt blev udsat for fra andre virksomheder, der var medlemmer af EuHP, med hensyn til anvendelse af sagsøgerens nye teknologi. Det bemærkes i denne forbindelse, at sagsøgeren takket være rådigheden over en omkostningsbesparende teknologi netop befandt sig i en stærkere stilling med henblik på at modsætte sig kartellets aktiviteter og - såfremt kartellet hindrede virksomheden i at udnytte sin teknologi - med henblik på at indgive en klage til Kommissionen.
341 Det skal i øvrigt understreges, at der hverken i samarbejdsmeddelelsens eller i retningslinjernes ordlyd - i en situation, hvor der ikke er indgivet klage over et pres udøvet af konkurrerende virksomheder - er noget til hinder for, at et sådant pres ikke betragtes som en formildende omstændighed.
342 Endelig kan sagsøgeren ikke støtte noget argument på den omstændighed, at virksomheden inden for det danske kartel ikke altid overholdt den kvotetildeling, der var besluttet inden for kartellet. Som det således nævnes i beslutningens betragtning 36 og 37, truede virksomheden ganske vist med at forlade kartellet, men den bragte ikke sin deltagelse i kartellet til ophør, men forsøgte tværtimod herigennem at opnå en forhøjelse af sin kvote. Det bemærkes i denne forbindelse, at sagsøgeren har indrømmet, at virksomheden på dette tidspunkt selv fremsatte forslag om en ændring af fordelingen af markedsandele (sagsøgerens svar på meddelelsen af klagepunkter). Hvad dernæst angår sagsøgerens udtræden af det danske kartel i april 1993 bemærkes, at som det er blevet fastslået i præmis 75, 76 og 77 ovenfor, var sagsøgeren, efter at det danske kartel var blevet svækket, stadig involveret i forhandlingerne om en opdeling af det tyske marked.
343 Under disse omstændigheder kunne Kommissionen med rette finde, at sagsøgerens adfærd inden for kartellet ikke kunne betragtes som en formildende omstændighed.
344 Vedrørende sagsøgerens udtræden af EuHP i begyndelsen af 1997 er det tilstrækkeligt at bemærke, at eftersom Kommissionen ikke til skade for sagsøgeren har betragtet samarbejdet inden for EuHP som en del af overtrædelsen og i øvrigt har anset overtrædelsen for at være ophørt i foråret 1996, var den ikke forpligtet til at anse det for en formildende omstændighed i forhold til sagsøgeren, at virksomheden udtrådte af EuHP, hvilket yderligere skete på et senere tidspunkt end den periode, hvorunder overtrædelsen blev begået.
345 Endelig kan Kommissionen ikke kritiseres for, at den ikke har anset det for en formildende omstændighed, at sagsøgeren gennemførte et internt program for overholdelse af fællesskabsretten. For selv om det er vigtigt, at sagsøgeren traf foranstaltninger for at undgå, at selskabets medarbejdere i fremtiden skulle begå nye overtrædelser, ændrer dette ikke ved, at sagsøgeren i denne sag har begået en overtrædelse (dommen af 17.12.1991 i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, præmis 357). Det følger endvidere af retspraksis, at selv om iværksættelse af et program for overholdelse af Fællesskabets konkurrenceregler godtgør, at den pågældende virksomhed ønsker at hindre fremtidige overtrædelser, og således bidrager til, at Kommissionen bedre kan varetage sine opgaver, der bl.a. består i at anvende traktatens principper på det konkurrenceretlige område og at bistå virksomhederne heri, medfører den blotte omstændighed, at Kommissionen i sin hidtidige beslutningspraksis har tillagt indførelsen af et sådan program betydning som formildende omstændighed, ikke en forpligtelse for institutionen til at handle på samme måde i et konkret tilfælde (Rettens domme af 14.5.1998 i sagen Fiskeby Board mod Kommissionen, præmis 83, og sag T-352/94, Mo og Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 417). Dette gælder så meget mere, når den påtalte overtrædelse som i det foreliggende tilfælde udgør en klar overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, litra a) og c).
346 Af alle de anførte grunde må klagepunktet følgelig forkastes.
G - Urigtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen
1. Parternes argumenter
347 Sagsøgeren gør for det første gældende, at den nedsættelse af bøden på 30%, der er givet i medfør af afsnit D i samarbejdsmeddelelsen, ikke i tilstrækkeligt omfang modsvarer værdien af sagsøgerens samarbejde med Kommissionen. Virksomheden finder for det andet, at Kommissionen for dens vedkommende burde have anvendt de principper, der omtales i dens udkast til meddelelse om samarbejde, i stedet for bestemmelserne i den endelige version af denne meddelelse. For det tredje burde der ikke være pålagt virksomheden nogen bøde for forhold, der lå efter tidspunktet for kontrolundersøgelserne.
348 For det første burde Kommissionen have taget hensyn til, at sagsøgeren var den første virksomhed, der meddelte pressen, at den ville samarbejde med denne institution i dens undersøgelse. Sagsøgeren var den første virksomhed, der gav Kommissionen materielle oplysninger og beviser, herunder beviser for, at kartellet var videreført efter kontrolundersøgelserne, hvilket Kommissionen var uvidende om. Som led i sit systematiske samarbejde med Kommissionen udviste sagsøgeren fleksibilitet ved at give afkald på sin ret til aktindsigt og på sin ret til ikke at inkriminere sig selv. Kommissionen kan ikke begrunde sit afslag på at give sagsøgeren en større nedsættelse med den ene omstændighed, at sagsøgeren først var begyndt at samarbejde længe efter påbegyndelsen af undersøgelsen, da det i meddelelsens afsnit D udelukkende kræves, at samarbejdet finder sted før udsendelsen af meddelelsen af klagepunkter.
349 Ifølge sagsøgeren burde virksomhedens samarbejde have ført til en nedsættelse af bøden på mere end 30%, da dens samarbejde klart gik videre end blot det, at de faktiske omstændigheder ikke blev bestridt, hvilket f.eks. i karton-beslutningen førte til en nedsættelse af bøden på 33%. I den foreliggende sag havde den blotte omstændighed, at de faktiske omstændigheder ikke blev bestridt, allerede for KE KELIT ført til en nedsættelse af bøden på 20%.
350 Sagsøgeren kunne have forventet en nedsættelse svarende til den, der blev givet i karton-beslutningen, som Kommissionen også havde henvist til under den første kontakt mellem sagsøgeren og Kommissionen. I Kommissionens beslutning 98/247/EKSF af 21. januar 1998 om en procedure i henhold til EKSF-traktatens artikel 65 (sag IV/35.814 - Legeringstillæg) (EFT L 100, s. 5, herefter »beslutningen om legeringstillæg«) blev der givet bødenedsættelser på 40% på grund af fremlæggelse af beviser, og den virksomhed, der som den første havde fremlagt beviser, blev ikke pålagt nogen bøde.
351 For det andet burde Kommissionen have anvendt de principper, der anføres i dens udkast til meddelelse om samarbejde, og ikke dem, der fremgår af den endelige version af samarbejdsmeddelelsen. Da denne endelige version nemlig endnu ikke var blevet udsendt, havde sagsøgeren truffet beslutning om at samarbejde med Kommissionen på grundlag af udkastet til meddelelse om samarbejde og Kommissionens hidtidige praksis. I udkastet til meddelelse om samarbejde udtalte Kommissionen i øvrigt, at den var opmærksom på, at meddelelsen skabte berettigede forventninger, som virksomheder, der over for Kommissionen afslører eksistensen af et kartel, kan stole på.
352 I medfør af udkastet til meddelelse om samarbejde skal der ydes en nedsættelse på mindst 50%, såfremt virksomheden, efter at Kommissionen har foretaget kontrolundersøgelser, opfylder tre kriterier, nemlig for det første at være den første, der samarbejder, for det andet, at den meddeler Kommissionen omfattende oplysninger og opretholder et permanent samarbejde, og for det tredje, at virksomheden ikke har tvunget en anden virksomhed til at deltage i kartellet og heller ikke har spillet den afgørende rolle i den ulovlige aktivitet. Dette udkast til meddelelse om samarbejde indeholder således ikke den betingelse, der findes i den endelige version, og ifølge hvilken kontrolundersøgelserne ikke må have leveret et grundlag, der er tilstrækkeligt til at begrunde iværksættelsen af en procedure med henblik på at vedtage en beslutning. På dette punkt afspejler udkastet til meddelelse om samarbejde Kommissionens praksis på daværende tidspunkt, som navnlig illustreres af karton-beslutningen, hvori der blev indrømmet virksomhederne nedsættelser på to tredjedele af bøden for at have meddelt beviser, der havde gjort det mindre nødvendigt for Kommissionen at støtte sig på indirekte beviser, og for at have øvet indflydelse på andre involverede virksomheder, som måske ellers fortsat ville have benægtet overtrædelsen.
353 Selv om Kommissionen havde ret til at anvende sin meddelelse i dens endelige version, og selv om den kunne have antaget, at sagsøgeren henhørte under den situation, der beskrives i denne meddelelses afsnit D, fremgår det ikke klart, med hvilken begrundelse virksomheden ikke blev indrømmet den højst mulige nedsættelse, dvs. med 50%.
354 For det tredje burde der ikke være pålagt sagsøgeren nogen bøde for den ulovlige adfærd, der fandt sted efter kontrolundersøgelserne, eftersom det var sagsøgeren, der havde underrettet Kommissionen om denne adfærd, som Kommissionen indrømmer ikke at have været vidende om på daværende tidspunkt. Såvel udkastet til meddelelse om samarbejde som den endelige version - i afsnit B - fastslår, at en virksomhed, der underretter Kommissionen om et kartel, som Kommissionen ikke havde kendskab til, har ret til en meget betydelig nedsættelse, og ifølge udkastet til meddelelse har den oven i købet krav på at blive fritaget for enhver bøde.
355 I den forelæggende sag var sagsøgerens bødenedsættelse meget begrænset, fordi de forhold, der var afsløret over for Kommissionen, allerede havde ført til en forhøjelse af bøden, første gang på grund af en yderligere udstrækning af overtrædelsens varighed og anden gang i det væsentlige som følge af forhøjelsen på 30% under hensyn til overtrædelsens grove karakter.
356 Kommissionen gør gældende, at den har udøvet det skøn, den råder over ved anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen, på en lovlig og rimelig måde. Ifølge meddelelsens afsnit D begrundede sagsøgerens bistand ikke mere end en nedsættelse på 30%, da virksomheden ikke påbegyndte sit samarbejde før modtagelsen af en anmodning om oplysninger. Sagsøgeren har heller ikke fremført argumenter, der viser, at meddelelsens afsnit B og C var anvendelige. Under alle omstændigheder kunne Kommissionen ikke fravige sin endelige meddelelse, da den må følge den politik, som den selv har givet offentligt udtryk for.
357 Da Kommissionen herved råder over et vidt skøn i betragtning af det store antal faktorer, der skal tages i betragtning, har sagsøgeren ikke kunnet have nogen berettiget forventning på grundlag af en særlig nedsættelse, der var blevet givet i tidligere sager, såsom karton-beslutningen. Sagsøgerens situation kan heller ikke sammenlignes med situationen for de virksomheder, som opnåede nedsættelser på 40% i beslutningen om legeringstillæg. Hvad angår anbringendet vedrørende nedsættelsen på 20%, som er givet KE KELIT, kan det udelukkende føre til en forhøjelse af den bøde, der er pålagt dette selskab.
358 Under alle omstændigheder kan sagsøgeren ikke med hjemmel i samarbejdsmeddelelsens afsnit B kræve ansvarsfrihed for så vidt angår de forhold, der blev begået efter indledningen af undersøgelsen. At overtrædelsen blev fortsat under disse omstændigheder var tværtimod tilstrækkeligt stødende til, at Kommissionen fandt anledning til at forhøje bødebeløbet med henblik på den afskrækkende virkning.
2. Rettens bemærkninger
359 Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i samarbejdsmeddelelsen har angivet betingelserne for, hvornår virksomheder, der samarbejder med den i forbindelse med dens undersøgelser af en kartelsag, kan fritages for bøder eller få nedsat de bødebeløb, de ellers ville være blevet pålagt (jf. afsnit A 3 i samarbejdsmeddelelsen).
360 Som det nævnes i samarbejdsmeddelelsens afsnit E 3, har meddelelsen skabt berettigede forventninger hos de virksomheder, der ønsker at underrette Kommissionen om eksistensen af et kartel. Når henses til den berettigede forventning, som de virksomheder, der ønsker at samarbejde med Kommissionen, har kunnet støtte på denne meddelelse, var Kommissionen følgelig forpligtet til at rette sig efter den, da den som led i udmålingen af sagsøgerens bøde vurderede denne virksomheds samarbejde.
361 Derimod kan sagsøgeren ikke hævde, at Kommissionen i forhold til sagsøgeren burde have anvendt de kriterier, der angives i Kommissionens udkast til meddelelse. Som det er blevet anført i præmis 246 ovenfor, kunne dette udkast - der gjorde virksomhederne opmærksom på, at Kommissionen havde til hensigt at udsende en meddelelse om tilfælde, hvor virksomhederne samarbejder under de indledende undersøgelser eller procedurer ved overtrædelser - ikke i sig selv begrunde nogen forventning om, at de deri angivne kriterier ville blive endeligt vedtaget og derefter blive anvendt. Hvis det modsatte blev antaget, ville det have den uønskede virkning at afholde Kommissionen fra at offentliggøre udkast til meddelelser for at indhente bemærkninger fra de berørte erhvervsdrivende.
362 Med hensyn til anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen i forhold til sagsøgeren skal det endvidere bemærkes, at sagsøgerens tilfælde ikke er omfattet af anvendelsesområdet for meddelelsens afsnit B, som vedrører det tilfælde, hvor en virksomhed har anmeldt et hemmeligt kartel til Kommissionen, før denne har foretaget en kontrolundersøgelse (i hvilket tilfælde der kan blive tale om en nedsættelse af bødebeløbet på mindst 75%), og heller ikke under anvendelsesområdet for den nævnte meddelelses afsnit C, som vedrører en virksomhed, der har afsløret et hemmeligt kartel, efter at Kommissionen har gennemført en kontrolundersøgelse, som imidlertid ikke har givet Kommissionen tilstrækkeligt grundlag for at indlede proceduren med henblik på vedtagelse af en beslutning (i hvilke tilfælde der kan blive tale om en bødenedsættelse på mellem 50% og 75%).
363 Vedrørende samarbejdsmeddelelsens afsnit D bemærkes, at det heri bestemmes, at »hvis en virksomhed samarbejder, uden at alle betingelserne i afsnit B eller C er opfyldt, indrømmes den en nedsættelse på mellem 10% og 50% af den bøde, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet«. Meddelelsen anfører nærmere:
»Dette kan navnlig være tilfældet, hvis:
- en virksomhed, inden udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse, forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens
- en virksomhed, efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som Kommissionen bygger sine indvendinger på.«
364 Det må fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen, som har anerkendt, at sagsøgeren frivilligt har forelagt den dokumenter, som bidrog væsentligt til fastlæggelse af vigtige aspekter af sagen - især den omstændighed, at kartellets medlemmer havde besluttet at fortsætte kartellet efter kontrolundersøgelserne, hvilket Kommissionen havde en mistanke om, men ikke havde noget bevis for (beslutningens betragtning 177) - burde have givet sagsøgeren en større nedsættelse end den nedsættelse på 30%, som virksomheden opnåede.
365 Det må således bemærkes, at Kommissionen i beslutningens betragtning 177 har anført, at begæringerne om oplysninger gav sagsøgeren anledning til at fremlægge beviserne for overtrædelsen. I den forbindelse fremgår det af beslutningen, at for så vidt angår det af ABB tilbudte samarbejde fandt Kommissionen, at denne virksomhed ikke kunne opnå en nedsættelsessats på 50%, som der er hjemmel til i afsnit D, eftersom virksomheden først begyndte at samarbejde, da Kommissionen havde sendt detaljerede begæringer om oplysninger (betragtning 174, tredje og fjerde afsnit). Det følger heraf, at Kommissionen ikke var beredt til at give en bødenedsættelse på 50%, når den pågældende virksomhed ikke havde fremsendt oplysninger før modtagelsen af en anmodning om oplysninger. Det er imidlertid ubestridt, at sagsøgeren først fremsendte dokumenter til Kommissionen, efter at virksomheden fra denne havde modtaget en anmodning om oplysninger.
366 Hvad angår sammenligningen af den foreliggende sag med Kommissionens hidtidige praksis bemærkes, at det forhold, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har givet nedsættelse med en bestemt sats for en bestemt adfærd, ikke i sig selv indebærer, at den har pligt til at give den samme forholdsmæssige nedsættelse i forbindelse med vurderingen af en lignende adfærd under en senere administrativ procedure (jf. præmis 244 ovenfor).
367 Sagsøgeren kan heller ikke støtte et argument på den omstændighed, at KE KELIT er blevet indrømmet en nedsættelse på 20% af virksomhedens bøde, fordi den ikke har bestridt de faktiske omstændigheder, der er gjort gældende over for den. Selv om det antages, at Kommissionen har foretaget en for stor nedsættelse af den bøde, der er pålagt denne anden virksomhed, må der mindes om, at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet skal ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (dommene i sagen SCA Holding mod Kommissionen, præmis 160, og i sagen Mayr-Melnhof mod Kommissionen, præmis 334).
368 Sagsøgeren kan heller ikke gøre krav på en større nedsættelse for så vidt angår den periode, der løb efter indledningen af undersøgelsen, og hvorunder overtrædelsen blev fortsat, og med hensyn til hvilken sagsøgeren har forsynet Kommissionen med beviser. Da denne fortsættelse af kartellet udgør et uadskilleligt led i overtrædelsen, kan denne i relation til anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen kun betragtes i sin helhed. Eftersom sagsøgeren hverken opfyldte anvendelsesbetingelserne i afsnit B eller i afsnit C i den nævnte meddelelse, måtte virksomhedens adfærd vurderes i henhold til afsnit D.
369 Endelig kunne Kommissionen - ud over ved beregningen af overtrædelsens varighed - også tage det i betragtning som en skærpende omstændighed, at overtrædelsen fortsatte efter kontrolundersøgelserne, da en sådan adfærd viste karteldeltagernes særlige hensigt til at fortsætte deres overtrædelse uanset risikoen for at blive pålagt en sanktion.
370 Under disse omstændigheder har Kommissionen ikke begået nogen retlig eller faktisk fejl ved anvendelsen af dens samarbejdsmeddelelse. Klagepunktet må følgeligt afvises.
IV - Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten i forbindelse med fastsættelsen af bødens beløb
A - Parternes argumenter
371 Sagsøgeren kritiserer Kommissionen for at have tilsidesat begrundelsespligten, idet den ikke har sikret, at metoden for bødeberegningen var gennemsigtig. Kommissionen har ikke forklaret, hvorfor bøden blev fastsat på grundlag af udgangspunkter, der var udtrykt i absolutte beløb, der var uafhængige af virksomhedernes omsætning og højere end det lovligt tilladte maksimum. Den har heller ikke givet forklaringer vedrørende sin bedømmelse af overtrædelsens grovhed i relation til de involverede små og mellemstore virksomheder. Navnlig har den ikke forklaret, hvordan den kunne fravige sin hidtidige praksis, hvorefter bødebeløbene fastsættes i forhold til omsætningen på det relevante marked.
372 Ifølge sagsøgeren foreligger der også en tilsidesættelse af begrundelsespligten derved, at sagsøgte uden nogen begrundelse anvendte sine nye retningslinjer for bødeberegningen med tilbagevirkende kraft.
373 Begrundelsespligten er også tilsidesat, for så vidt som Kommissionen har fraveget sin hidtidige praksis med bødeeftergivelse og udkastet til meddelelse om samarbejde, hvori denne eftergivelsespolitik navnlig kommer til udtryk, idet den i stedet for har anvendt en anden politik, der er fastsat i den endelige version af samarbejdsmeddelelsen.
374 Kommissionen har endvidere tilsidesat sin begrundelsespligt ved at se bort fra alle de formildende omstændigheder, som sagsøgeren har fremført. Selv om Kommissionen ikke var forpligtet til at tage hensyn til de omstændigheder, sagsøgeren havde anført, burde den have forklaret, hvorfor den ikke havde taget hensyn til disse faktorer.
375 Sagsøgte bemærker, at sagsøgeren i forbindelse med sit anbringende vedrørende begrundelsespligten simpelthen under en anden form fremfører de argumenter, som virksomheden allerede har gjort gældende i forbindelse med anbringendet om forskelsbehandling.
376 Under alle omstændigheder er sagsøgerens anbringende om den angivelige begrundelsesmangel uden grundlag, såvel hvad angår anvendelsen »med tilbagevirkende kraft« af de nye retningslinjer, som hvad angår den omstændighed, at Kommissionen fraveg sit udkast til meddelelse om samarbejde. Endelig bemærkes, at eftersom Kommissionen ikke var forpligtet til at behandle visse omstændigheder som formildende omstændigheder, krævedes der ingen begrundelse på dette punkt.
B - Rettens bemærkninger
377 Det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF), klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, Sml. I, s. 1719, præmis 63).
378 For så vidt angår en beslutning, hvorved flere virksomheder pålægges bøder for en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, skal begrundelsespligtens omfang afgøres under hensyn til, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, præmis 54).
379 I den foreliggende sag anfører Kommissionen i beslutningen først nogle generelle bemærkninger vedrørende den omhandlede overtrædelses grovhed såvel som de særlige faktorer i forbindelse med kartellet, som Kommissionen lagde til grund for sin konklusion om, at der i den foreliggende sag er tale om en meget grov overtrædelse, for hvilken den påregnelige beløbsramme for bøden udgør mindst 20 mio. ECU (beslutningens betragtning 164 og 165). Derefter forklarer den, at dette beløb må tilpasses under hensyn til de deltagende virksomheders økonomiske mulighed for at skade konkurrencen væsentligt og under hensyn til nødvendigheden af at ansætte bøden til en størrelse, som sikrer, at den har afskrækkende virkning (beslutningens betragtning 166). Kommissionen anfører endvidere, at den ved fastsættelsen af bødebeløbet vil tage hensyn til eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder og til den enkelte virksomheds stilling på grundlag af samarbejdsmeddelelsen (beslutningens betragtning 167).
380 For så vidt angår den bøde, sagsøgeren skal pålægges, forklarer Kommissionen derefter, at i betragtning af sagsøgerens betydning som Europas næststørste producent af præisolerede rør og for at afspejle virksomhedens stilling som fremstiller af hovedsageligt et enkelt produkt, bør bøden som udgangspunkt tilpasses til 10 mio. ECU på grund af grovheden af sagsøgerens overtrædelse (beslutningens betragtning 175, første og andet afsnit). Derefter forklarer Kommissionen vægtningen af sagsøgerens bøde under hensyn til overtrædelsens varighed (beslutningens betragtning 175, tredje afsnit).
381 Kommissionen forklarer endvidere, at sagsøgerens bøde skal forhøjes på grund af den særdeles skærpende omstændighed, der foreligger med den forsætlige fortsættelse af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen efter kontrolundersøgelserne, samt på grund af den yderligere skærpende omstændighed, der foreligger som følge af sagsøgerens aktive rolle i repressalierne over for Powerpipe, om end ikke på lige fod med ABB (beslutningens betragtning 176, første og andet afsnit). Kommissionen anfører også, at der ikke foreligger nogen formildende omstændigheder, hvorved den forklarer, at selv om sagsøgeren meget vel kan være kommet under pres fra ABB på forskellige tidspunkter, er det en betydelig overdrivelse, når sagsøgeren hævder, at virksomheden blev trukket ind i kartellet af ABB mod sin vilje (beslutningens betragtning 176, tredje afsnit). Endvidere forklarer Kommissionen, at da det endelige beløb, som fastsættes i henhold til denne metode, ikke under nogen omstændigheder kan overskride 10% af sagsøgerens samlede omsætning, således som det foreskrives i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, fastsættes bøden til 12 700 000 ECU for ikke at overskride den lovlige grænse (beslutningens betragtning 176, fjerde afsnit).
382 Endelig forklarer Kommissionen, at sagsøgeren i henhold til samarbejdsmeddelelsen tildeles en nedsættelse på 30%, fordi virksomheden frivilligt forelagde Kommissionen dokumenter, som bidrog væsentligt til fastsættelse af vigtige aspekter af sagen, især den omstændighed, at kartellets medlemmer havde besluttet at fortsætte kartellet efter kontrolundersøgelserne, hvilket Kommissionen havde en mistanke om, men ikke havde noget bevis for (beslutningens betragtning 177).
383 Det bemærkes, at når henses til beslutningens detaljerede fremstilling af de faktiske omstændigheder, der gøres gældende mod hver enkelt af beslutningens adressater, indeholder betragtning 164-167 og betragtning 175, 176 og 177 relevante og tilstrækkelige oplysninger om de hensyn, der er lagt til grund ved bedømmelsen af grovheden og varigheden af den overtrædelse, der er begået af sagsøgeren (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-248/98 P, KNP BT mod Kommissionen, Sml. I, s. 9641, præmis 42).
384 Under disse omstændigheder kan Kommissionen ikke kritiseres for ikke at have givet en mere detaljeret begrundelse for størrelsen af grundbeløbet og af det endelige beløb for den bøde, sagsøgeren blev pålagt, eller for den nedsættelsesprocent, der blev anvendt på grund af virksomhedens samarbejde, og dette så meget mere som beslutningen på det sidste punkt har fastlagt omfanget af virksomhedens samarbejde i lyset af afsnit D i samarbejdsmeddelelsen.
385 Selv om det antages, at beslutningen med hensyn til bødeniveauet er udtryk for en væsentlig forhøjelse af dette niveau sammenlignet med tidligere beslutninger, har Kommissionen fremført sine grunde til at fastsætte sagsøgerens bøde på dette niveau på en måde, der er helt klar (jf. Domstolens dom af 26.11.1975, sag 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1491, præmis 31).
386 Sagsøgeren kan heller ikke kritisere Kommissionen for ikke at have begrundet bødeudmålingen i forhold til de faktorer, der af Kommissionen er nævnt som formildende omstændigheder.
387 Det bemærkes således, at eftersom Kommissionen i beslutningen har forklaret, at den ikke har taget nogen formildende omstændigheder i betragtning for sagsøgeren, har den anført alle de oplysninger, der er nødvendige for, at sagsøgeren kunne fastslå, om beslutningen er begrundet, eller om den eventuelt er behæftet med en mangel, der gør det muligt at anfægte dens gyldighed.
388 I øvrigt bemærkes, at selv om Kommissionen i medfør af traktaten artikel 190 skal begrunde sine beslutninger ved at anføre de faktiske forhold, som beslutningens retmæssighed afhænger af, såvel som de overvejelser, der har foranlediget den til at vedtage beslutningen, er det ifølge nævnte bestemmelse ikke påkrævet, at Kommissionen går ind i en drøftelse af alle de faktiske og retlige omstændigheder, der har været fremme under den administrative procedure (dommene i sagen Michelin mod Kommissionen, præmis 14 og 15, og i sagen Fiskeby Board mod Kommissionen, præmis 127).
389 Vedrørende det pres, der blev lagt på sagsøgeren, har Kommissionen under alle omstændigheder i beslutningens betragtning 176, tredje afsnit, forklaret, hvorfor den ikke tog hensyn hertil som en omstændighed, der burde føre til en nedsættelse af bøden.
390 Endelig kan Kommissionen ikke kritiseres, fordi den ikke udtrykkeligt nævnte de regler, der fandt anvendelse i sagen, navnlig anvendelsen af de nye retningslinjer og af samarbejdsmeddelelsen. Det kræves nemlig ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter traktatens artikel 190, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink's France, præmis 63). I betragtning af det tilsagn, Kommissionen gav i forbindelse med udsendelsen af retningslinjerne og samarbejdsmeddelelsen, om, at den ville anvende dem ved udmålingen af en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. præmis 245 og 274 ovenfor), påhvilede det den ikke nærmere at angive, hvorvidt og med hvilken begrundelse den bragte dem i anvendelse ved fastsættelsen af sagsøgerens bøde.
391 Følgelig må anbringendet om en tilsidesættelse af begrundelsespligten forkastes.
V - Det femte anbringende om, at rentesatsen for bøden er urimelig høj
A - Parternes argumenter
392 Sagsøgeren har anført, at rentesatsen, som i beslutningens artikel 4 er fastsat til 7,5%, dvs. den sats, som Den Europæiske Centralbank anvendte ved sine ecu-transaktioner på den første arbejdsdag i den måned, hvor beslutningen blev vedtaget, plus 3,5 procentpoint, er urimelig høj. Med denne sats lægges der et urimeligt pres på sagsøgeren for at tvinge virksomheden til hurtigt at betale bøderne, selv om sagsøgeren mener at have et solidt juridisk grundlag for at anfægte beslutningen. Rentesatsen bør derfor nedsættes til et rimeligt niveau.
393 I den forbindelse henviser sagsøgeren til generaladvokat Fennelly's forslag til afgørelse i forbindelse med Domstolens dom af 16. marts 2000, Compagnie maritime belge m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Sml. I, s. 1365, på s. 1371), hvori generaladvokaten udtaler, at rentesatsen ikke må være så høj, at den tvinger virksomhederne til at betale bøderne, og at en forhøjelse på 3,5 procentpoint, der uden nogen forklaring foretages af en allerede høj sats, ikke er acceptabel.
394 Kommissionen bemærker, at den havde ret til at fastsætte en sats, der var tilstrækkelig høj til at afholde virksomhederne fra at betale bøderne med forsinkelse. Når henses til forrentningsbankernes aktuelle satser, var en sats på 7,5% fuldt ud rimelig og lå netop inden for grænserne af Kommissionens skøn.
B - Rettens bemærkninger
395 Beregningen af morarenter af de bøder, der pålægges virksomheder, der forsætligt eller uagtsomt begår en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85, sikrer traktatens effektive virkning. Herved forstærker disse morarenter Kommissionens beføjelser i forbindelse med den opgave, den er pålagt ved EF-traktatens artikel 89 (nu artikel 85 EF), til at påse anvendelsen af konkurrencereglerne, og sikre, at traktatens regler ikke omgås ved fremgangsmåder, som ensidigt tages i anvendelse af virksomheder, der udsætter betalingen af de bøder, de er blevet pålagt. Hvis Kommissionen ikke havde beføjelse til at kræve morarenter af bøderne, ville virksomheder, som udsatte betalingen af deres bøder, opnå en fordel i forhold til virksomheder, som betaler deres bøder på den forfaldsdato, der er blevet pålagt dem (Rettens dom af 14.7.1995, sag T-275/94, CB mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169, præmis 48 og 49).
396 Såfremt fællesskabsretten ikke tillod foranstaltninger, der neutraliserer den fordel, som en virksomhed kan opnå ved at forhale betalingen af en bøde, ville der foreligge en tilskyndelse til indbringelse af åbenbart grundløse søgsmål, der alene havde til formål at forhale betalingen (dommen i sagen AEG mod Kommissionen, præmis 141).
397 Det må under disse omstændigheder fastslås, at Kommissionen ved at fastsætte en rentesats på 7,5%, der svarer til den sats, som Den Europæiske Centralbank anvendte ved sine ecu-transaktioner på den første arbejdsdag i den måned, hvor beslutningen blev vedtaget, plus 3,5 procentpoint, ikke er gået ud over det skøn, der tilkommer den ved fastsættelsen af en morarentesats.
398 Det er i denne forbindelse relevant at bemærke, at selv om rentesatsen ikke må være så høj, at den faktisk tvinger virksomhederne til at betale bøderne, selv om de mener, at de har gode grunde til at anfægte gyldigheden af Kommissionens beslutning, kan denne dog tage udgangspunkt i et højere niveau end den sats, der på markedet tilbydes en gennemsnitslåner, for så vidt som det er nødvendigt for at forhindre forhalingsmanøvrer (forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly i forbindelse med dommen i sagen Compagnie maritime belge m.fl. mod Kommissionen, punkt 190).
399 Da Kommissionen ikke har foretaget nogen urigtig bedømmelse ved fastsættelsen af morarentesatsen, må anbringendet om, at den nævnte sats er urimelig høj, forkastes.
400 Det fremgår af det anførte, at sagsøgte i det hele skal frifindes.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
401 I medfør af artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor dømmes til at betale omkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling)
1) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.
2) Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.