CELEX: 62003CJ0126
Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego
Dyrektywa 92/50/EWG
Zamówienia publiczne
Usługi transportu odpadów
Procedura bez uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu
Umowa zawarta przez instytucję zamawiającą w ramach działalności gospodarczej podlegającej regułom konkurencji
Umowa zawarta przez instytucję zamawiającą w celu umożliwienia złożenia oferty w procedurze udzielania zamówienia
Wykazanie zdolności technicznej usługodawcy
Możliwość powołania się na zdolność techniczną podmiotu trzeciego
Podwykonawstwo
Skutki wyroku stwierdzającego uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego

W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi o stwierdzenie przez Trybunał, iż, ze względu na fakt, że miasto Monachium
(Niemcy) udzieliło zamówienia odnoszącego się do transportu odpadów między punktami odprowadzania nieczystości w regionie
Donauwald a elektrociepłownią Monachium Północ z naruszeniem zasad proceduralnych ustalonych w art. 8 dyrektywy Rady 92/50/EWG
z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, str. 1)
w związku z art. 11 ust. 1 tej dyrektywy, Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy
wspomnianej dyrektywy.

Ramy prawne
Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 „zamówienia publiczne na usługi” oznaczają „umowy o charakterze odpłatnym, zawierane
na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą” z wyłączeniem umów wymienionych w ppkt i)–ix) tego przepisu.
Zgodnie z art. 1 lit. b) tej dyrektywy „instytucje zamawiające” oznaczają „państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty
prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego”.
Na mocy art. 8 dyrektywy 92/50 „zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IA, udziela się zgodnie z przepisami
tytułów III–VI”.
Artykuł 11 ust. 1 dyrektywy 92/50 stanowi, że przy udzielaniu zamówień publicznych na usługi instytucje zamawiające stosują
procedury otwarte, ograniczone i negocjacyjne, określone odpowiednio w art. 1 lit. d), e) i f) wspomnianej dyrektywy.

Okoliczności faktyczne oraz postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
W 1997 r. miasto Monachium, eksploatujące elektrociepłownię Monachium Północ, zawarło umowę z prywatnym przedsiębiorstwem,
spółką Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (zwaną dalej „Rethmann”), na mocy której zobowiązało się do powierzenia
tej spółce transportu odpadów między punktami odprowadzania nieczystości a wspomnianą elektrociepłownią, jeżeli otrzyma ono
zamówienie na unieszkodliwianie odpadów w regionie Donauwald, przy czym zamówienie to było przedmiotem zaproszenia do składania
ofert, ogłoszonego przez Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau‑Wald mbH (zwane dalej „AWG Donau‑Wald”) i miasto Monachium na
nie odpowiedziało.
Po otrzymaniu wspomnianego zamówienia miasto Monachium, zgodnie z umową zawartą z Rethmann, powierzyło spółce transport odpadów,
przy czym przydzielenie prowadzenia tej działalności odbyło się bez zaproszenia do składania ofert przewidzianego w dyrektywie
92/50.
Po umożliwieniu Republice Federalnej Niemiec przedstawienia swych uwag w tym względzie Komisja w dniu 25 lipca 2001 r. skierowała
do tego Państwa Członkowskiego uzasadnioną opinię, w której zaznaczyła, że zamówienie publiczne odnoszące się do transportu
odpadów między punktami odprowadzania nieczystości w regionie Donauwald a elektrociepłownią Monachium Północ (zwane dalej
„spornym zamówieniem”) powinno było być przedmiotem zaproszenia do składania ofert opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
, zgodnie z dyrektywą 92/50. Komisja wezwała to Państwo Członkowskie do wykonania wynikających z prawa wspólnotowego zobowiązań
w terminie dwóch miesięcy od doręczenia uzasadnionej opinii. W następstwie odpowiedzi udzielonej przez władze niemieckie w dniu
30 października 2001 r., w której zaprzeczyły one istnieniu uchybienia, Komisja wniosła niniejszą skargę.

W przedmiocie skargi

W przedmiocie uchybienia
Na poparcie swej skargi Komisja podniosła tylko jeden zarzut, u podstaw którego leżało naruszenie art. 8 dyrektywy 92/50 w związku
z art. 11 ust. 1 tej dyrektywy, podnoszący, że miasto Monachium nie ogłosiło w odniesieniu do spornego zamówienia zaproszenia
do składania ofert.
W tym względzie należy przypomnieć, że na mocy art. 8 dyrektywy 92/50 w związku z jej art. 11 ust. 1 zamówień publicznych,
których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IA, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI tej dyrektywy, przy
zastosowaniu procedury otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej w rozumieniu tej dyrektywy.
Pojęcie „zamówienia publiczne na usługi” zdefiniowane jest w art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, zgodnie z którym są one umowami
o charakterze odpłatnym, zawieranymi na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą.
Pojęcie „instytucja zamawiająca” określone jest w art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 jako „państwo, jednostki samorządu terytorialnego,
podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego”.
Co za tym idzie, art. 8 dyrektywy 92/50 w związku z art. 1 lit. a) i b) oraz art. 11 ust. 1 tej dyrektywy przewiduje, że umowy
o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a jednostką samorządu terytorialnego powinny stanowić przedmiot
procedury otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej w rozumieniu tej dyrektywy, jeżeli ich przedmiotem są usługi wymienione
w załączniku IA do tej dyrektywy.
W niniejszej sprawie stwierdzić należy, że sporne zamówienie jest zamówieniem publicznym w rozumieniu art. 8 i 11 dyrektywy
92/50, które powinno było być udzielone zgodnie z przepisami tytułów III–VI tej dyrektywy.
Przedmiotem umowy zawartej pomiędzy miastem Monachium i Rethmann, na podstawie której spółka ta zobowiązała się do wykonywania
transportu odpadów między punktami odprowadzania nieczystości w regionie Donauwald a elektrociepłownią Monachium Północ, była
w istocie jedna z usług objętych załącznikiem IA do wspomnianej dyrektywy, świadczonych przez przedsiębiorstwo jednostce samorządu
terytorialnego. Chodzi więc o umowę o charakterze odpłatnym, zawartą na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą.
W tym względzie argumentacja przedstawiona przez rząd niemiecki w celu wykazania, że sporne zamówienie nie stanowi zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 8 i 11 dyrektywy 92/50, nie może zostać przyjęta.
Przede wszystkim rząd niemiecki twierdzi, że jeżeli chodzi o sporne zamówienie, miasto Monachium nie jest „instytucją zamawiającą”
w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 oraz że zamówienie to nie jest „zamówieniem publicznym” w rozumieniu art. 1 lit. a)
tej dyrektywy. Zdaniem tego rządu, wspomniane zamówienie nie odnosi się do działalności prowadzonej w ogólnym interesie miasta,
lecz niezależnej działalności o charakterze gospodarczym, wyraźnie odrębnej i podlegającej regułom konkurencji, a mianowicie
eksploatacji elektrociepłowni Monachium Północ.
W tym zakresie należałoby udzielić odpowiedzi, że zgodnie z art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 jednostka samorządu terytorialnego
z definicji występuje jako instytucja zamawiająca. Z orzecznictwa wynika, że art. 1 lit. a) przedmiotowej dyrektywy nie czyni
rozróżnienia pomiędzy zamówieniami udzielanymi przez instytucję zamawiającą w celu wykonania zadań zaspokojenia potrzeb interesu
ogólnego oraz tych niemających z nimi związku [zob. analogicznie, w związku z dyrektywą Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
dotyczącą koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, str. 54), wyrok z dnia 15 stycznia
1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in., Rec. str. I‑73, pkt 32]. Podobnie bez znaczenia jest fakt,
że instytucja zamawiająca zamierza występować sama jako usługodawca oraz że przedmiotowe zamówienie ma na celu, w tym kontekście,
zlecenie podwykonania części tych działań podmiotowi trzeciemu. Nie jest zatem wykluczone, że decyzja instytucji zamawiającej
w sprawie wyboru podmiotu trzeciego oparta jest na względach innych niż gospodarcze. Wynika z tego, że jakikolwiek byłby rodzaj
i kontekst spornego zamówienia, stanowi ono „zamówienie publiczne” w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50.
W przedmiocie argumentu, zgodnie z którym działalność w zakresie transportu odpadów wykonywana przez Rethmann jest ostatecznie
przedmiotem dwóch zaproszeń do składania ofert, wystarczy odnotować, że działalność ta jest w rzeczywistości przedmiotem dwóch
odrębnych zamówień publicznych – jednego udzielonego przez miasto Monachium, a drugiego dotyczącego bardziej ogólnie unieszkodliwiania
odpadów w regionie Donauwald, udzielonego przez AWG Donau‑Wald, z których każde powinno być przedmiotem oddzielnego zaproszenia
do składania ofert – oraz że stosowanie dyrektywy 92/50 prowadzi więc do poddania usług świadczonych przez Rethmann dwóm kolejnym
zaproszeniom do składania ofert.
W przedmiocie argumentu, zgodnie z którym w tym przypadku nie zostały wykorzystane publiczne środki miasta Monachium, stwierdzić
należy, że wykorzystanie ich nie jest elementem konstytutywnym dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z zamówieniem publicznym
w rozumieniu art. 8 i 11 dyrektywy 92/50.
Rząd niemiecki utrzymuje zresztą, że jako zamówienie udzielone w celu odsprzedaży podmiotom trzecim sporne zamówienie wyłączone
jest z zakresu stosowania dyrektywy 92/50 na mocy jej art. 1 lit. a) ppkt ii) w związku z art. 7 dyrektywy sektorowej Rady
93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, str. 84). W tym względzie, jak również podkreślił
rzecznik generalny w pkt 34 swojej opinii, stwierdzić należy, że art. 1 lit. a) ppkt ii) dyrektywy 92/50 wyłącza ze swego
zakresu stosowania zamówienia udzielone w dziedzinach, których dotyczy dyrektywa 93/38, ponieważ zamiarem ustawodawcy wspólnotowego
było objęcie wspomnianych zamówień zakresem stosowania wyłącznie ostatniej z wymienionych dyrektyw. Wyjątek przewidziany w art. 7
dyrektywy sektorowej 93/38 znajduje więc zastosowanie jedynie wówczas, gdy sporne zamówienie podlegałoby zakresowi stosowania
tej dyrektywy. Ponieważ przedmiotowe zamówienie wiąże się z rodzajami działalności, o których mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy
sektorowej 93/38, wyjątek przewidziany w art. 7 tej dyrektywy nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.
Ponadto rząd niemiecki twierdzi, że w praktyce byłoby niemożliwe udzielenie spornego zamówienia zgodnie z tytułami III–VI
dyrektywy 92/50, ponieważ w celu wykazania swej zdolności technicznej w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. c) i h) tej dyrektywy
w trakcie procedury zapraszania do składania ofert ogłoszonej przez AWG Donau‑Wald, miasto Monachium musiałoby ujawnić w trakcie
składania oferty nazwę podwykonawcy. W tym względzie stwierdzić należy, że prawdą jest, iż w celu dopuszczenia usługodawcy
do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną
instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on
rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są
niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyroki z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C‑176/98 Holst Italia, Rec. str. I‑8607,
pkt 29; z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C‑399/98 Ordine degli Architetti i in., Rec. str. I‑5409, pkt 92 oraz z dnia 18 marca
2004 r. w sprawie C‑314/01 Siemens i ARGE Telekom, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 44). W niniejszej sprawie, w każdym
razie, miasto Monachium mogło przeprowadzić przyśpieszoną procedurę ograniczoną w rozumieniu art. 20 dyrektywy 92/50 pomiędzy
ogłoszeniem zaproszenia do składania ofert a złożeniem przez nie oferty.
Rząd niemiecki uważa, że sporne zamówienie mogło na mocy art. 11 ust. 3 lit. d) dyrektywy 92/50 zostać udzielone w drodze
procedury negocjacyjnej bez uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. W tym względzie przypomnieć należy, że w charakterze
odstępstwa od zasad zmierzających do ochrony skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w sektorze zamówień publicznych
na usługi, art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 powinien podlegać wykładni zawężającej oraz że to na podmiocie, który pragnie z niego
skorzystać, ciąży obowiązek wykazania rzeczywistego wystąpienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających odstępstwo (zob.
wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C‑20/01 i C‑28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑3609, pkt 58).
Stosowanie wspomnianego art. 11 ust. 3 lit. d) jest zatem uzależnione od kumulatywnego spełnienia trzech warunków. Zakłada
ono wystąpienie nieprzewidzianego zdarzenia o charakterze wyjątkowo pilnym, niedającego się pogodzić z terminami wymaganymi
w ramach innych procedur oraz związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy nieprzewidzianym zdarzeniem a wyjątkową pilnością [zob.
w przedmiocie dyrektywy Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane (Dz.U. L 185, str. 5), wyroki z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C‑107/92 Komisja przeciwko Włochom,
Rec. str. I‑4655, pkt 12 oraz z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C‑318/94 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑1949, pkt 14].
W niniejszej sprawie, jak stwierdzono w pkt 22 niniejszego wyroku, miasto Monachium mogło przeprowadzić przyśpieszoną procedurę
ograniczoną (zob. w przedmiocie dyrektywy 71/305 wyrok z dnia 18 marca 1992 r. w sprawie C‑24/91 Komisja przeciwko Hiszpanii,
Rec. str. I‑1989, pkt 14 oraz ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 13). Z powyższego wynika, że Republika Federalna
Niemiec nie wykazała wystąpienia sytuacji o wyjątkowo pilnym charakterze.
Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, iż ze względu na fakt, że miasto Monachium udzieliło zamówienia odnoszącego
się do transportu odpadów między punktami odprowadzania nieczystości w regionie Donauwald a elektrociepłownią Monachium Północ
z naruszeniem zasad proceduralnych ustalonych w art. 8 dyrektywy 92/50 w związku z art. 11 ust. 1 tej dyrektywy, Republika
Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy wspomnianej dyrektywy.

W przedmiocie skutków wyroku stwierdzającego uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego
Rząd niemiecki twierdzi, że w przypadku stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego Republika Federalna Niemiec
nie byłaby zobowiązana do rozwiązania zawartej już umowy.
W tym względzie wystarczy stwierdzić, że o ile w ramach postępowania w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom Państwa
Członkowskiego na mocy art. 226 WE Trybunał zobowiązany jest wyłącznie do stwierdzenia, że naruszono przepis prawa wspólnotowego,
z art. 228 ust. 1 WE wynika, że państwo to jest zobowiązane do podjęcia środków zapewniających wykonanie wyroku Trybunału.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
Komisja wniosła o obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania, a ta przegrała sprawę, należy ją obciążyć
kosztami postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
1)
Ze względu na fakt, że miasto Monachium udzieliło zamówienia odnoszącego się do transportu odpadów między punktami odprowadzania
nieczystości w regionie Donauwald a elektrociepłownią Monachium Północ z naruszeniem zasad proceduralnych ustalonych w art. 8
dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na usługi w związku z art. 11 ust. 1 tej dyrektywy, Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą
na mocy wspomnianej dyrektywy.
2)
Republika Federalna Niemiec zostaje obciążona kosztami postępowania.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.