CELEX: 62001CJ0421
Directiva 93/37/CEE
Contratos de empreitada de obras públicas
Conceito de variante
Condições para a tomada em consideração e apreciação para efeitos de adjudicação de empreitadas

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 25 de Setembro de 2001, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 21 de Outubro seguinte, o Bundesvergabeamt submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, cinco questões prejudiciais sobre a interpretação dos artigos 19.° , primeiro e segundo parágrafos, e 30.° , n.os 1 e 2, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54, a seguir «directiva»).
2 Estas questões foram suscitadas no quadro de um litígio que opõe a sociedade Traunfellner GmbH à sociedade Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (a seguir «Asfinag») relativo à recusa de uma proposta apresentada pela Traunfellner no âmbito de uma empreitada de obras públicas.
Enquadramento jurídico
A regulamentação comunitária
3 O artigo 19.° da directiva estabelece:
«Quando o critério de atribuição do contrato for o da proposta economicamente mais vantajosa, as entidades adjudicantes podem tomar em consideração as variantes apresentadas por proponentes quando essas variantes preencham os requisitos mínimos exigidos pelas entidades adjudicantes.
As entidades adjudicantes indicarão, no caderno de encargos, as condições mínimas que as variantes devem respeitar, bem como as regras da sua apresentação. Se não forem autorizadas variantes, as entidades adjudicantes mencionarão esse facto no anúncio de concurso.
As entidades adjudicantes não podem recusar a apresentação de uma variante pelo simples facto de ela ter sido elaborada de acordo com especificações técnicas definidas por referência a normas nacionais que transponham normas europeias, a condições de homologação técnica europeias, a especificações técnicas comuns referidas no n.° 2 do artigo 10.° ou ainda a especificações técnicas nacionais referidas no n.° 5, alíneas a) e b), do artigo 10.° »
4 O artigo 30.° da directiva prevê:
«1. Os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos são os seguintes:
a) Ou unicamente o preço mais baixo;
b) Ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
2. No caso referido no n.° 1, alínea b), as entidades adjudicantes mencionarão, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, todos os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível, por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída. [...]»
A legislação nacional
5 A directiva foi transposta para o direito austríaco pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Lei federal de 1997 sobre a adjudicação de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56, a seguir «BVergG»).
6 O § 42 da BVergG enuncia:
«(1) Sem prejuízo da aplicação do processo por negociação, o proponente deve, na elaboração da proposta, respeitar o anúncio do concurso. O texto do caderno de encargos não pode ser alterado ou completado.
[...]
(4) Só são admissíveis propostas alternativas que garantam o fornecimento de uma prestação qualitativa equivalente. O ónus da prova da equivalência cabe ao proponente. A proposta alternativa pode referir-se à totalidade da prestação, a uma parte desta ou aos requisitos legais relativos à execução da prestação. As propostas alternativas devem ser designadas como tal e apresentadas de forma autónoma.
[...]»
O litígio no processo principal e as questões prejudiciais
7 Em 27 de Novembro de 1997, a divisão responsável pela construção das estradas federais da Administração do Governo do Land da Baixa Áustria, que depende do governador deste Land, agindo em nome e sob as instruções da Asfinag, publicou, à escala comunitária, um anúncio do concurso relativo à empreitada das obras de renovação do troço de estrada «Neumarkt, direcção Viena, km 100, 2 a 108, 6» da auto-estrada do Oeste A1. A empreitada tinha por objecto as obras de construção de pontes e de estradas.
8 Quanto ao revestimento da estrada, com excepção das pontes da auto-estrada, o concurso especificava sob o título «Projecto oficial», sem referir expressamente se se tratava de um requisito mínimo, que o revestimento deveria consistir em duas camadas de betão de qualidade superior.
9 O anúncio do concurso indicava que as propostas alternativas eram permitidas, sem estabelecer expressamente especificações técnicas quanto às exigências técnicas mínimas dessas propostas. Apenas se especificava que estas só seriam consideradas se fossem acompanhadas por uma lista completa das prestações nos termos do anúncio do concurso (proposta principal).
10 Não foram indicados critérios de adjudicação para apreciação da qualidade económica e técnica das propostas, quer para as propostas em conformidade com o anúncio do concurso quer para as propostas alternativas. O anúncio do concurso também não precisava que as propostas alternativas deveriam garantir que as prestações a fornecer fossem equivalentes ao modelo oficial e o conceito de «fornecimento de prestação equivalente» não tinha sido precisado. O caderno de encargos limitou-se a remeter para o § 42 da BVergG.
11 A Traunfellner apresentou uma proposta alternativa pelo preço total de 78 327 748,53 ATS. De todas as propostas, esta tinha o preço mais baixo. Todavia, a proposta economicamente mais vantajosa apresentada em conformidade com os termos do concurso, isto é, de acordo com o projecto oficial, foi apresentada pelo consórcio Ilbau - LSH Fischer - Heilit & Woerner, pelo preço total de 87 750 304,3 ATS.
12 Na sua proposta alternativa, a Traunfellner previa, em lugar do revestimento em betão previsto no anúncio do concurso, um revestimento em asfalto realizado a partir de materiais à base de betume.
13 Em 17 de Fevereiro de 1998, a divisão responsável pela construção de estradas federais pediu à Traunfellner explicações relativas à qualidade técnica da sua proposta alternativa. Após apresentação por esta dos documentos e especificações solicitados, a divisão responsável pela construção de estradas federais da Administração do Governo do Land da Baixa Áustria elaborou um relatório de controlo técnico, no qual se afirma que as experiências com concursos anteriores tinham demonstrado que, não obstante o cumprimento cuidado e em conformidade com o contrato dessa construção em asfalto, pouco tempo depois tinham aparecido rodados de uma profundidade não despicienda e que tinham sido necessárias obras de reparação suplementares.
14 De acordo com o referido relatório de controlo, a renovação geral da estrada em betão prevista no anúncio de concurso oficial devia ser preferida, nomeadamente em relação à longevidade (30 anos contra 20 anos para o revestimento em asfalto) e à resistência à deformação deste modo de construção. Em especial, no caso de um revestimento em betão, uma longevidade aumentada em 50% provoca apenas um agravamento de custos de 8,5%. Por conseguinte, a proposta alternativa da Traunfellner não devia ser considerada equivalente às exigências do projecto oficial, devendo assim ser recusada.
15 Com base neste relatório, a comissão de adjudicação de contratos instituída na divisão encarregada da construção das estradas federais decidiu, em 17 de Março de 1998, propor a adjudicação do contrato ao consórcio Ilbau - LSH Fischer - Heilit & Woerner.
16 Em 17 de Abril de 1998, a Traunfellner pediu ao Bundesvergabeamt que anulasse a decisão da entidade adjudicante de recusa da sua proposta alternativa.
17 Em 21 de Abril de 1998, o Bundesvergabeamt negou provimento ao pedido da Traunfellner, essencialmente pelo motivo de a questão da eventual equivalência técnica da proposta alternativa desta sociedade carecer de pertinência. Com efeito, segundo o Bundesvergabeamt, esta «proposta alternativa» afastava-se, de tal modo, das exigências do anúncio de concurso que deixava de ser uma proposta alternativa eventualmente admissível para ser uma proposta que devia ser recusada em todos os casos. Além disso, mesmo que se tratasse de uma proposta alternativa admissível, não era equivalente do ponto de vista técnico e não devia, por conseguinte, ser tida em consideração.
18 Em 3 de Junho de 1998, a Traunfellner interpôs recurso da decisão do Bundesvergabeamt de 21 de Abril de 1998 para o Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional) (Áustria). Este, por acórdão de 27 de Novembro de 2000, julgou procedente o recurso da Traunfellner e anulou a referida decisão por violação do direito à igualdade perante a lei, tutelado pelo direito constitucional. Assim sucede, designadamente, quando a autoridade fundamenta a sua decisão em declarações que não têm valor de fundamentação. Assim acontece no presente caso, por o Bundesvergabeamt não ter indicado os fundamentos que sustentam a sua conclusão de que não existia «proposta alternativa».
19 Segundo o direito austríaco, o Bundesvergabeamt é obrigado a pronunciar-se de novo sobre o pedido da Traunfellner de 17 de Abril de 1998. Entretanto, tal como foi especificado no despacho de reenvio, tendo a empreitada sido adjudicada, «deixou de ser possível a declaração de nulidade da decisão impugnada da entidade adjudicante», sendo o Bundesvergabeamt apenas chamado, nos termos da BVergG, a declarar se houve violação do direito e, em consequência, se é legal a decisão da entidade adjudicante de recusar a avaliação da proposta alternativa da Traunfellner.
20 Foi no quadro desta segunda apreciação que o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:
«1) A proposta alternativa apresentada por um candidato que consiste em propor, em vez da realização prevista do revestimento do piso da estrada em betão, conforme indicado no concurso, a sua realização em asfalto, constitui uma variante, na acepção do artigo 19.° , primeiro parágrafo, da Directiva 93/37/CEE?
2) O critério de admissibilidade de uma variante, na acepção do artigo 19.° , primeiro parágrafo, da Directiva 93/37/CEE, fixado em normas nacionais, segundo o qual a proposta alternativa deve garantir a execução de uma prestação qualitativamente equivalente, pode ser legitimamente considerado um requisito mínimo imposto e indicado pela entidade adjudicante nos termos do artigo 19.° , primeiro e segundo parágrafos, da Directiva 93/37/CEE, quando o anúncio de concurso se limita a remeter para a norma nacional e não oferece outras indicações sobre os parâmetros concretos de comparação em que deve assentar a apreciação da equivalência?
3) O artigo 30.° , n.os 1 e 2, da Directiva 93/37/CEE, em conjugação com os princípios da transparência e da igualdade de tratamento, proíbe que a entidade adjudicante sujeite a aceitação de uma proposta alternativa, que se distingue de uma proposta correspondente aos termos do anúncio de concurso devido a uma qualidade técnica diferente, à apreciação favorável assente num critério fixado nas normas nacionais, segundo o qual a proposta alternativa deve garantir a execução de uma prestação qualitativamente equivalente, quando o anúncio do concurso se limita a remeter para a norma nacional e não oferece outras indicações sobre os parâmetros concretos de comparação em que deve assentar a apreciação da equivalência?
4) a) Em caso de resposta afirmativa à questão 3, uma entidade adjudicante pode levar a cabo um processo de adjudicação conforme descrito na questão 3, procedendo à adjudicação da empreitada?
b) Em caso de resposta afirmativa às questões 3 e 4 a, uma entidade adjudicante que inicia um processo de adjudicação conforme descrito na questão 3 deve, em todo o caso, recusar, sem examinar o conteúdo, as variantes apresentadas por alguns proponentes, quando essa entidade não fixou quaisquer critérios de adjudicação para a apreciação das divergências técnicas da variante em relação ao anúncio do concurso?
5) Em caso de resposta afirmativa às questões 3 e 4 a e de resposta negativa à questão 4 b, uma entidade adjudicante que inicia um processo de adjudicação conforme descrito na questão 3 deve aceitar uma variante cujas divergências técnicas em relação ao concurso não pode apreciar com base em critérios de adjudicação, por não constarem do concurso as especificações correspondentes, quando essa variante constitui a proposta de preço mais baixo e, por outro lado, não foram fixados critérios de adjudicação?»
Quanto à primeira questão
21 Deve recordar-se que, nos termos do artigo 234.° CE, baseado numa nítida separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, este apenas tem competência para se pronunciar sobre a interpretação ou a validade de um diploma comunitário, com base nos factos que lhe são indicados pelo órgão jurisdicional nacional e que, ao invés, compete a este último aplicar as normas de direito comunitário a um caso concreto. Com efeito, essa aplicação não pode ser efectuada sem uma apreciação dos factos da causa no seu conjunto (v. acórdão de 18 de Novembro de 1999, Teckal, C-107/98, Colect., p. I-8121, n.os 29 e 31). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça não é competente para decidir quanto à matéria de facto no processo principal, nem para aplicar a medidas ou a situações nacionais as regras comunitárias cuja interpretação fornece, sendo estas questões da competência exclusiva do órgão jurisdicional nacional (v. acórdão de 22 de Junho de 2000, Fornasar e o., C-318/98, Colect., p. I-4785, n.° 32).
22 No caso em apreço, com a primeira questão, o Bundesvergabeamt não visa obter do Tribunal de Justiça uma interpretação do artigo 19.° da directiva para poder apreciar posteriormente se a proposta apresentada pela Traunfellner constitui uma variante na acepção desta disposição, antes convida o próprio Tribunal de Justiça a proceder, ele próprio, a essa apreciação.
23 Tal actuação conduziria, contudo, o Tribunal de Justiça a aplicar, ele próprio, a disposição comunitária supramencionada ao litígio submetido ao Bundesvergabeamt, tarefa que, de acordo com a jurisprudência citada no n.° 21 do presente acórdão, extravasa da competência do Tribunal de Justiça no âmbito do artigo 234.° CE.
24 Do que precede decorre que o Tribunal de Justiça não é competente para responder à primeira questão.
Quanto à segunda questão
25 Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio visa, no essencial, saber se o artigo 19.° da directiva deve ser interpretado no sentido de que é cumprida a condição relativa à indicação dos requisitos mínimos exigidos por uma entidade adjudicante para tomar em consideração as variantes quando o caderno de encargos se limita a remeter para uma disposição da legislação nacional segundo a qual a proposta alternativa garante o fornecimento de uma prestação qualitativamente equivalente em relação à que é objecto do anúncio de concurso, sem especificar melhor os parâmetros concretos de comparação em que deve assentar a apreciação dessa equivalência.
26 Resulta dos autos que a disposição da legislação nacional considerada na segunda questão é o § 42, n.° 4, da BVergG e que a expressão «proposta alternativa» aí utilizada corresponde à expressão «variante», usada no artigo 19.° da directiva.
27 Assim sendo, resulta da própria redacção do artigo 19.° , segundo parágrafo, da directiva que, quando a entidade adjudicante não exclui a apresentação de variantes, é obrigada a indicar, no caderno de encargos, os requisitos mínimos que estas devem respeitar.
28 Por conseguinte, a remissão que consta do caderno de encargos para uma disposição da legislação nacional não pode satisfazer a obrigação prevista no artigo 19.° , segundo parágrafo, da directiva (v., por analogia, no que se refere à remissão feita para uma disposição da legislação nacional com vista a definir os critérios de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas à proposta economicamente mais vantajosa, acórdãos de 20 de Setembro de 1988, Beentjes, 31/87, Colect., p. 4635, n.° 35, e de 26 de Setembro de 2000, Comissão/França, C-225/98, Colect., p. I-7445, n.° 73).
29 Com efeito, só uma menção no caderno de encargos permite aos proponentes serem informados do mesmo modo quanto às condições mínimas que devem respeitar as suas variantes para que possam ser tomadas em consideração pela entidade adjudicante. Trata-se, de facto, de uma obrigação de transparência a fim de garantir o respeito da igualdade de tratamento dos proponentes a que deve obedecer qualquer processo de adjudicação de empreitadas regido pela directiva (v., neste sentido, no que se refere aos critérios de atribuição, acórdão de 18 de Outubro de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Colect., p. I-7725, n.os 41 e 42).
30 Face às considerações que precedem, é de responder à segunda questão que o artigo 19.° da directiva deve ser interpretado no sentido de que não é cumprida a exigência relativa à indicação dos requisitos mínimos exigidos por uma entidade adjudicante para tomar em consideração as variantes quando o caderno de encargos se limita a remeter para uma disposição da legislação nacional segundo a qual a proposta alternativa garante o fornecimento de uma prestação qualitativamente equivalente à que é objecto do anúncio de concurso.
Quanto à terceira questão
31 Com vista a responder a esta questão, cabe distinguir entre os requisitos mínimos visados no artigo 19.° da directiva e os critérios de atribuição referidos no artigo 30.° da mesma. Com efeito, o artigo 19.° visa as condições em que as variantes podem ser tomadas em consideração pelas entidades adjudicantes, enquanto o artigo 30.° , ao enumerar os critérios de atribuição permitidos, se refere a uma fase ulterior do processo de adjudicação de empreitadas. Por conseguinte, o artigo 30.° apenas se pode aplicar às variantes que tenham sido validamente tomadas em consideração nos termos do artigo 19.°
32 Ora, resulta dos n.os 27 e 30 do presente acórdão que a tomada em consideração das variantes na acepção do artigo 19.° da directiva está subordinada à indicação, no caderno de encargos, dos requisitos mínimos que estas devem respeitar e que, uma mera remissão no caderno de encargos para uma disposição da legislação nacional não é suficiente para preencher essa condição.
33 Daí que, se a entidade adjudicante não tiver observado as exigências previstas no artigo 19.° da directiva no que se refere à indicação dos requisitos mínimos, uma variante não pode ser tomada em consideração, ainda que as variantes não tenham sido declaradas inadmissíveis no anúncio de concurso, tal como previsto no segundo parágrafo do referido artigo 19.°
34 É, portanto, de responder à terceira questão que o artigo 30.° da directiva apenas se pode aplicar às variantes que tenham sido validamente tomadas em consideração pela entidade adjudicante, nos termos do artigo 19.° da directiva.
Quanto às quarta e quinta questões
35 Com estas questões, colocadas para o caso de resposta afirmativa à terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende ser esclarecido quanto à incidência que teriam as irregularidades cometidas relativamente à apreciação das variantes no desenvolvimento ulterior do processo de adjudicação da empreitada. Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, em caso de tais irregularidades, a entidade adjudicante pode levar a cabo o processo de adjudicação em causa atribuindo a empreitada [quarta questão, alínea a)] e, em caso de resposta afirmativa a esta questão, se uma entidade adjudicante pode recusar, sem examinar o mérito, as variantes apresentadas, tendo em conta a falta de fixação de critérios de atribuição para a apreciação das divergências técnicas da variante em relação à prestação que é objecto do anúncio do concurso [quarta questão, alínea b)], ou se deve aceitar a variante quando esta constituir a proposta de preço mais baixo (quinta questão).
36 A recorrida no processo principal entende que deve ser considerada inadmissível a quarta questão, alínea a), uma vez que não tem qualquer relação com a realidade do litígio no processo principal. Pela mesma razão, e sublinhando as competências limitadas de que goza o órgão jurisdicional de reenvio por força da BVergG após a adjudicação da empreitada (v. n.° 19 do presente acórdão), o Governo austríaco entende, por seu turno, que o Tribunal de Justiça deve declarar inadmissível a quarta questão, alíneas a) e b), bem como a quinta questão.
37 Importa recordar, a este propósito, que, nos termos de jurisprudência constante, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 234.° CE, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. A recusa de decisão de uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando seja manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio na causa principal, quando o problema seja hipotético ou ainda quando o Tribunal não disponha dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (v., designadamente, acórdão de 12 de Julho de 2001, Ordine degli Architetti e o., C-399/98, Colect., p. I-5409, n.° 41).
38 No caso em apreço, resulta dos autos que o processo de adjudicação da empreitada em causa foi levado a cabo, que a empreitada foi já atribuída e que o processo no órgão jurisdicional de reenvio não se refere à legalidade da decisão de adjudicação mas sim à legalidade da decisão de recusa da proposta alternativa da Traunfellner pela entidade adjudicante. A questão de saber se o referido processo decorreu em termos regulares após esta última decisão não é, portanto, objecto do litígio que foi submetido ao órgão jurisdicional de reenvio. Ora, as quarta e quinta questões referem-se precisamente a esta parte do processo de adjudicação da empreitada.
39 Daí que essas questões devam ser consideradas de carácter hipotético e, portanto, declaradas inadmissíveis.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
40 As despesas efectuadas pelos Governos francês e austríaco, bem como pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por despacho de 25 de Setembro de 2001, declara:
1) O artigo 19.° da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, deve ser interpretado no sentido de que não é cumprida a exigência relativa à indicação dos requisitos mínimos exigidos por uma entidade adjudicante para tomar em consideração as variantes quando o caderno de encargos se limita a remeter para uma disposição da legislação nacional segundo a qual a proposta alternativa garante o fornecimento de uma prestação qualitativamente equivalente à que é objecto do anúncio de concurso.
2) O artigo 30.° da Directiva 93/37 apenas se pode aplicar às variantes que tenham sido validamente tomadas em consideração pela entidade adjudicante, nos termos do artigo 19.° desta directiva.