CELEX: 62003TJ0289
Aides d’État
Système d’égalisation des risques instauré par l’Irlande sur le marché de l’assurance maladie privée
Régime d’aides
Services d’intérêt économique général
Article 86, paragraphe 2, CE
Décision de la Commission de ne pas soulever d’objections
Recours en annulation
Recevabilité
Principes de nécessité et de proportionnalité

Cadre juridique
I –
Dispositions du traité
L’article 16 CE prévoit :
« Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi
les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de
l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites
du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des
conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions. »
Selon l’article 43, premier alinéa, CE :
« Les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre
sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales,
par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre. »
En vertu de l’article 49, premier alinéa, CE, « les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté
sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire
de la prestation ».
L’article 86 CE dispose :
« 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits
spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles
prévues à l’article 12 et aux articles 81 [CE] à 89 [CE] inclus.
2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général […] sont soumises aux règles du présent
traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement
en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté
dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté.
3. La Commission veille à l’application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives
ou décisions appropriées aux États membres. »
L’article 87, paragraphe 1, CE prévoit :
« Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent
les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que
ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »
L’article 88, paragraphes 2 et 3, CE prévoit :
« 2. Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu’une aide accordée
par un État ou au moyen de ressources d’État n’est pas compatible avec le marché commun aux termes de l’article 87 [CE…],
elle décide que l’État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu’elle détermine.
[…]
3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier
des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l’article 87 [CE], elle ouvre
sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L’État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées,
avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. »
L’article 152, paragraphes 1 et 5, CE dispose :
« 1. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques
et actions de la Communauté.
L’action de la Communauté, qui complète les politiques nationales, porte sur l’amélioration de la santé publique et la prévention
des maladies et des affections humaines et des causes de danger pour la santé humaine […]
[…]
5. L’action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte pleinement les responsabilités des États membres
en matière d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux […] »
II –
Règlement (CE) nº 659/1999
L’article 4, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) nº 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application
de l’article [88 CE] (JO L 83, p. 1), dispose :
« 3. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ
de l’article [87], paragraphe 1, [CE], ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide
que cette mesure est compatible avec le marché commun (ci-après dénommée ‘décision de ne pas soulever d’objections’). Cette
décision précise quelle dérogation prévue par le traité a été appliquée.
4. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité
avec le marché commun, elle décide d’ouvrir la procédure prévue à l’article [88], paragraphe 2, [CE] (ci-après dénommée ‘décision
d’ouvrir la procédure formelle d’examen’). »
III –
Directive 92/49/CEE
L’article 54, paragraphe 1, de la directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie et modifiant les directives
73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive « assurance non vie ») (JO L 228, p. 1, ci-après la « troisième directive assurance
non vie »), dispose :
« Nonobstant toute disposition contraire, tout État membre, dans lequel les contrats relatifs à la branche 2 du titre A de
l’annexe de la directive 73/239/CEE peuvent se substituer partiellement ou entièrement à la couverture ‘maladie’ fournie par
le régime légal de sécurité sociale, peut exiger que le contrat soit conforme aux dispositions légales spécifiques protégeant
dans cet État membre l’intérêt général pour cette branche d’assurance et que les conditions générales et spécifiques de cette
assurance soient communiquées aux autorités compétentes de cet État membre préalablement à leur utilisation. »
IV –
Communication de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe
Selon le point 14 de la communication de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe (JO 2001, C 17, p. 4,
ci-après la « communication sur les services d’intérêt général ») :
« Les services d’intérêt économique général sont différents des services ordinaires dans la mesure où les pouvoirs publics
considèrent que leur fourniture est une nécessité, même quand le marché n’est pas suffisamment favorable à la prestation de
ces services […][S]i les pouvoirs publics estiment que certains services sont d’intérêt général et que les mécanismes du marché
pourraient ne pas être à même d’assurer une fourniture satisfaisante de ces services, ils peuvent établir un certain nombre
de prestations de services spécifiques destinées à répondre à ces besoins sous forme d’obligations de services d’intérêt général
[…] Le cas le plus classique est l’obligation de service universel […], c’est-à-dire l’obligation de fournir un service déterminé
sur l’ensemble du territoire d’un pays à des prix abordables et à des conditions de qualité similaires, quelle que soit la
rentabilité des opérations considérées individuellement. »
Le point 15 de la communication sur les services d’intérêt général énonce :
« Les pouvoirs publics peuvent décider d’imposer des obligations de service public à l’ensemble des opérateurs d’un marché
donné ou, dans certains cas, de désigner un seul opérateur ou un nombre limité d’opérateurs, auxquels ils imposent des obligations
spécifiques, sans leur accorder des droits spéciaux ou exclusifs. Ce faisant, on favorise la concurrence le plus possible,
et les usagers conservent une très grande liberté quant au choix du prestataire […] »
Le point 22 de la communication sur les services d’intérêt général est libellé comme suit :
« La liberté de définition [des services d’intérêt économique général] des États membres signifie que ceux-ci sont les premiers
responsables de la définition de ce qu’ils considèrent comme étant de [tels] services […] sur la base des caractéristiques
spécifiques des activités, la seule limite à cette définition étant le contrôle pour vérifier s’il n’y a pas d’erreur manifeste.
Ils peuvent accorder les droits spéciaux ou exclusifs nécessaires aux entreprises chargées de la fourniture de ces services,
réglementer leurs activités et, le cas échéant, les subventionner. Dans les domaines qui ne sont pas spécifiquement couverts
par le droit communautaire, les États membres bénéficient d’une latitude importante pour concevoir leurs politiques, la seule
limite étant le contrôle effectué pour vérifier qu’il n’y a pas d’erreur manifeste. La responsabilité de décider quel service
doit être considéré comme un service d’intérêt général et comment il doit fonctionner incombe en premier lieu à l’échelon
local. Le rôle de la Commission est de garantir que les moyens employés soient compatibles avec la législation communautaire.
Toutefois, dans tous les cas, pour que l’exception prévue à l’article 86, paragraphe 2, [CE] soit applicable, la mission de
service public doit être clairement définie et confiée explicitement (contrats inclus) […] par un acte de la puissance publique.
Cette obligation est nécessaire pour garantir une sécurité juridique ainsi qu’une transparence vis-à-vis des citoyens, et
elle est indispensable pour que la Commission puisse vérifier si le critère de la proportionnalité est respecté. »
Le point 23 de la communication sur les services d’intérêt général énonce :
« La proportionnalité, qui découle de l’article 86, paragraphe 2, [CE], implique que les moyens utilisés pour remplir la mission
d’intérêt général ne créent pas d’inutiles distorsions commerciales. Plus particulièrement, il convient de garantir que toutes
les restrictions imposées aux règles du traité CE, et notamment les restrictions de la concurrence et des libertés liées au
marché intérieur, n’excèdent pas ce qui est strictement nécessaire pour garantir la bonne exécution de la mission. La prestation
du service d’intérêt économique général doit être assurée et les entreprises à qui la mission a été impartie doivent être
en mesure de supporter la charge spécifique et les coûts nets supplémentaires qu’engendre cette mission. La Commission exerce
ce contrôle de la proportionnalité, sous le contrôle juridictionnel de la Cour […], de façon raisonnable et réaliste, comme
illustré par son recours aux pouvoirs de décision qui lui sont conférés par l’article 86, paragraphe 3[, CE]. »

Faits à l’origine du litige
I –
Création du système d’égalisation des risques sur le marché irlandais de l’assurance maladie privée
L’assurance maladie privée (ci-après l’« AMP ») a été formellement introduite en Irlande en 1957 avec la création du Voluntary
Health Insurance Board (conseil de l’assurance santé privée, ci-après le « VHI »), essentiellement afin de permettre aux personnes
n’ayant pas droit aux services du régime public de l’assurance maladie d’accéder à une couverture des frais d’hospitalisation.
À l’époque, le VHI était le seul opérateur qui disposait d’une licence attribuée par le ministre de la Santé aux fins d’offrir
des services d’assurance maladie privée (ci-après les « services AMP »). Depuis 1987, à la demande du ministre de la Santé,
le VHI offre une police d’assurance dénommée « plan P » qui fournit une couverture pour les dépenses hospitalières encourues
dans des hôpitaux publics, plan auquel a souscrit environ 1 % de la population irlandaise.
Depuis 1991, le régime public de l’assurance maladie, qui est essentiellement financé par des recettes fiscales, offre une
couverture à la totalité de la population irlandaise indépendamment du revenu des personnes concernées. Ainsi, le rôle des
assureurs actifs sur le marché irlandais de l’AMP (ci-après les « assureurs AMP ») consiste désormais à fournir une couverture
alternative à celle du régime public de l’assurance maladie.
Le marché irlandais de l’AMP a été libéralisé à la suite de l’adoption, en 1994, du 1994 Health Insurance Act (loi sur l’assurance
maladie de 1994) et, en 1996, du 1996 Voluntary Health Insurance (Amendment) Act (loi portant amendement concernant l’assurance
maladie volontaire de 1996) ainsi que des dispositions d’exécution contenues dans les 1996 Health Insurance Regulations (règlements
sur l’assurance maladie de 1996). Ces dernières se subdivisent en plusieurs règlements, à savoir les Health Insurance Act,
1994 (Open Enrolment) Regulations 1996 (règlements de 1996 portant exécution de la loi sur l’assurance maladie de 1994 quant
à l’adhésion ouverte), les Health Insurance Act, 1994 (Lifetime Cover) Regulations 1996 (règlements de 1996 portant exécution
de la loi sur l’assurance maladie de 1994 quant à la couverture à vie), et les Health Insurance Act, 1994 (Minimum Benefit)
Regulations 1996 (règlements de 1996 portant exécution de la loi sur l’assurance maladie de 1994 quant aux prestations minimales).
BUPA Ireland, établie en conformité avec cette législation, est opérationnelle sur le marché irlandais de l’AMP depuis le
er
janvier 1997. Elle constitue depuis lors, avec une part de marché d’environ 15 % en termes d’affiliés et d’environ 11 % en
termes de revenus au moment du dépôt de la requête dans la présente affaire, la principale concurrente du VHI sur le marché
irlandais de l’AMP, ce dernier conservant une part de marché d’environ 85 % en termes de revenus et d’environ 80 % en termes
d’affiliés. Actuellement, environ 50 % de la population irlandaise est couverte par une AMP.
Le 1994 Health Insurance Act ainsi que les 1996 Health Insurance Regulations donnaient en outre compétence au ministre de
la Santé pour ordonner et réglementer, notamment, l’établissement d’un « Risk equalisation scheme » (système d’égalisation
des risques, ci-après le « RES »). En 1997, le ministre de la Santé a instauré un comité consultatif auquel il a donné mandat
d’émettre des recommandations au sujet de la création d’un RES. Dans son rapport de 1998, le comité consultatif a conclu à
la nécessité de la création d’un RES. Au cours de l’année 1999, le ministère de la Santé a d’abord publié un document technique
en vue d’une consultation et ensuite un livre blanc proposant un RES.
Le 2 mars 1999, BUPA Ireland a déposé auprès de la Commission une plainte dirigée contre la mise en œuvre du RES envisagé
pour violation, notamment, de l’article 87, paragraphe 1, CE. Entre mars 1999 et avril 2003, elle a complété cette plainte
en soumettant à la Commission une série de mémoires, de rapports et de documents.
En 2001, le 1994 Health Insurance Act a été modifié par le Health Insurance (Amendment) Act 2001, lequel donnait au ministre
de la Santé compétence pour mettre en œuvre le RES et portait création de la Health Insurance Authority (autorité de l’assurance
maladie, ci-après la « HIA »). La HIA s’est vu confier notamment la mission de conseiller le ministre sur la question du commencement
des paiements en application du RES (ci-après les « paiements RES » ou les « paiements d’égalisation ») et la gestion de ces
paiements au moyen d’un fonds spécialement instauré à cet effet.
La législation autorisant la mise en œuvre du RES est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2003.
En octobre 2004, un nouvel assureur AMP, la société Vivas Healthcare, est entré sur le marché irlandais de l’AMP tout en étant
exempté, en vertu de l’article 12 bis du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié, de paiements RES durant une période de
trois ans.
Le 29 avril 2005, la HIA a recommandé au ministre de la Santé, sur le fondement de son rapport d’avril 2005 établissant un
« écart de risques » de 4,7 %, de commencer les paiements RES.
À la suite de l’introduction par BUPA Insurance Ltd et BUPA Ireland d’un recours devant la High Court (Haute Cour de justice,
Irlande) contre, d’une part, la législation irlandaise régissant le RES et, d’autre part, la recommandation de la HIA du 29
avril 2005, la High Court a, par arrêt du 24 mai 2005, modifié les 30 mai et 29 décembre 2005, rejeté la demande visant à
interdire au ministre de la Santé d’ordonner le commencement des paiements RES, mais a néanmoins sursis à l’exécution des
paiements RES par les requérantes dans l’attente du jugement au fond dans le litige au principal.
Le 27 juin 2005, le ministre de la Santé a décidé de ne pas suivre la recommandation de la HIA du 29 avril 2005. À la suite
d’une nouvelle recommandation de la HIA, le ministre de la Santé a décidé, le 23 décembre 2005, de fixer la date du commencement
des paiements RES au 1
er
janvier 2006 sous réserve du sursis à l’exécution desdits paiements par les requérantes, tel qu’ordonné par la High Court.
Par arrêt du 23 novembre 2006, la High Court a rendu son jugement au fond et rejeté le recours des requérantes.
II –
Fonctionnement du RES
A –
Objectif du RES
Le RES constitue, en substance, un mécanisme prévoyant, d’une part, le paiement d’une redevance à la HIA par les assureurs
AMP ayant un profil de risque plus sain que le profil de risque moyen du marché et, d’autre part, le paiement correspondant
par la HIA aux assureurs AMP ayant un profil de risque moins sain que le profil de risque moyen du marché. Ces paiements s’effectuent
par le biais d’un fonds spécialement créé à cet effet et géré par la HIA (article 12 du RES).
B –
Déclenchement des paiements RES
En vertu de la législation pertinente, le déclenchement des paiements RES a lieu suivant les étapes décrites ci-après.
Les assureurs AMP soumis au RES sont tenus de fournir des rapports à la HIA couvrant des périodes de six mois, le premier
rapport devant couvrir le semestre commençant le 1
er
juillet 2003 (article 9 du RES). Sur le fondement desdits rapports, la HIA examine et évalue la répartition des risques parmi
les assureurs AMP et soumet un rapport et, le cas échéant, une recommandation au ministre de la Santé (article 10 du RES).
Au vu de ce rapport et, le cas échéant, d’une recommandation de la HIA, le ministre de la Santé décide s’il y a lieu de commencer
les paiements RES. Cette décision est soumise aux conditions suivantes (article 10 du RES) :
–        un différentiel de risques entre les opérateurs inférieur à 2 % ne suffit pas à déclencher des paiements RES ;
–        un différentiel de risques de 2 à 10 % permet au ministre de la Santé de décider le commencement des paiements RES uniquement
sur recommandation de la HIA ;
–        un différentiel de risques entre les opérateurs supérieur à 10 % oblige, en principe, le ministre de la Santé à commencer
les paiements RES, à moins qu’il n’y ait de bonnes raisons de ne pas le faire.
C –
Mode de calcul des paiements RES
Le mode de calcul des paiements RES à effectuer, à la suite de la décision de déclencher lesdits paiements, est précisé à
l’annexe II du RES et expliqué plus en détail dans le Guide to the Risk Equalisation Scheme, 2003 as prescribed in Statutory
Instrument No. 261 of 2003, July 2003 (guide du RES de la HIA de 2003, ci-après le « guide du RES »).
La détermination des paiements RES est directement liée au différentiel des profils de risque des assureurs AMP dont l’appréciation
dépend de la prise en compte d’une série de critères de risque. Ces critères comprennent, en premier lieu, l’âge et le sexe
des affiliés ainsi que, le cas échéant, un facteur d’ajustement (entre 0 et 50 %) dit « facteur de la pondération de l’état
de santé » (health status weight factor) qui est basé sur l’utilisation observée des capacités d’hospitalisation. Jusqu’à
présent, la HIA n’a pas fait usage de ce facteur d’ajustement, qui est de zéro actuellement, et n’a fondé son appréciation
des écarts de risques entre les assureurs AMP que sur les critères de l’âge et du sexe des assurés.
Selon le guide du RES (p. 14 et suivantes), le principe qui régit le calcul des paiements RES est que chaque assureur AMP
doit supporter les coûts qu’il aurait dû supporter si son propre profil de risque avait été équivalent au profil de risque
moyen du marché. Les coûts afférents au profil de risque réel de l’assureur ainsi qu’au profil de risque moyen du marché sont
calculés en fonction de l’âge et du sexe des affiliés. Pour ce faire, ces affiliés sont d’abord répartis en différents groupes
d’âge et de sexe pour identifier la somme des coûts générés respectivement par ces groupes et déterminer le coût effectif
moyen par assuré de chaque groupe. En vertu de l’article 3 du RES, les coûts à prendre en compte, dans ce contexte, sont exclusivement
ceux générés par les demandes de remboursement (claims costs) introduites par les affiliés auprès des assureurs AMP au cours
de la période de référence et visant à la prise en charge des frais encourus pour des services de santé durant un séjour à
l’hôpital. Ensuite, la HIA détermine le profil de risque moyen du marché par groupe d’âge et de sexe, par rapport à la totalité
de la population assurée, sur le fondement des données fournies par les assureurs AMP. Ce profil de risque moyen du marché
est ensuite substitué au profil de risque réel des assureurs AMP par groupe d’âge et de sexe afin d’identifier les coûts hypothétiques
que ces assureurs auraient encourus s’ils avaient effectivement eu un tel profil de risque moyen du marché. Le différentiel
de coûts déterminé sur le fondement de la comparaison entre les coûts effectifs (sur la base du profil de risque réel de l’assureur)
et des coûts hypothétiques (sur la base du profil de risque moyen du marché de l’assureur) sert enfin à calculer les paiements
d’égalisation, tels que visés au point 27 ci-dessus. Ces paiements doivent correspondre exactement à ce différentiel de coûts
et peuvent être soumis, en application du « facteur correctif à somme nulle » (zero sum adjustment factor), à des ajustements
afin de garantir l’autofinancement du système.
Si le RES a vocation, en théorie, à s’appliquer à tout assureur AMP actif sur le marché irlandais, les parties s’accordent
à reconnaître que, dans les circonstances actuelles, son application conduirait essentiellement à un transfert de fonds de
BUPA Ireland au profit du VHI.
III –
Décision attaquée
Le 23 janvier 2003, les autorités irlandaises ont formellement notifié à la Commission, en vertu de l’article 88, paragraphe
3, CE, le RES.
Par décision C (2003) 1322 final, du 13 mai 2003 (aide d’État N 46/2003-Irlande) (ci-après la « décision attaquée »), la Commission
a décidé de ne pas soulever d’objections, en vertu de l’article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 659/1999, relatives
à l’établissement du RES en Irlande.
L’article 1
er
du dispositif de la décision attaquée énonce :
« Le [RES] implique des paiements qui sont limités au minimum nécessaire pour indemniser les assureurs [AMP] de leurs obligations
de service d’intérêt économique général et n’implique dès lors pas d’aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. »
Dans le cadre de la présentation factuelle du RES faite aux points 17 à 30 de la décision attaquée, la Commission a décrit,
de manière détaillée, le champ d’application ainsi que le fonctionnement du RES. Aux points 20 à 30 de ladite décision sont
décrites les conditions du déclenchement des paiements RES (points 20 à 24) ainsi que les critères et le mode de calcul des
paiements RES (points 25 à 30).
Dans le cadre de son appréciation juridique, la Commission a estimé que la mesure notifiée « ne constitu[ait] pas une aide
au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE, ou, alternativement, [pouvait] être déclarée compatible avec le marché commun
conformément à l’article 86, paragraphe 2, CE » (points 37 et 61 de la décision attaquée).
À l’appui de cette appréciation, la Commission a essentiellement considéré, d’une part, que le RES remplissait, en principe,
les conditions énoncées à l’article 87, paragraphe 1, CE. Elle a relevé à cet égard que les paiements RES provenaient de ressources
publiques, émanant d’un fonds établi par la législation nationale, financé par des contributions obligatoires et contrôlé
par les autorités de l’État, qui profitaient en pratique au VHI, une entreprise en position dominante avec 85 % de part de
marché, pour compenser des coûts que celui-ci aurait normalement dû supporter. Elle a estimé que ces paiements étaient susceptibles
d’affecter la concurrence et les échanges intracommunautaires et que le RES pourrait, dès lors, être qualifié d’aide d’État
(point 39 de la décision attaquée).
La Commission a considéré, d’autre part, que la compensation assurée par le RES ne constituait néanmoins pas une aide d’État,
au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, dès lors qu’il s’agissait, conformément à la jurisprudence de la Cour (arrêt de
la Cour du 22 novembre 2001, Ferring, C‑53/00, Rec. p. I‑9067, point 27), d’une indemnisation destinée à compenser des obligations
de service d’intérêt économique général (ci-après les « obligations SIEG ») imposées à tous les assureurs actifs sur le marché
irlandais de l’AMP, à savoir des obligations visant à assurer à toute personne vivant en Irlande un niveau minimal de services
AMP à un prix abordable et à des conditions de qualité similaires. Elle a relevé (points 40 et 41 de la décision attaquée)
que cet objectif serait réalisé en instaurant une solidarité entre les assurés et que, en particulier :
–        l’obligation d’adhésion ouverte, c’est-à-dire l’obligation pour l’assureur AMP d’offrir un contrat AMP à toute personne qui
en fait la demande, indépendamment de son âge, de son sexe ou de son état de santé, évitait l’exclusion de l’AMP des personnes
âgées ou souffrant de maladies chroniques ;
–        l’obligation de couverture à vie évitait que les assureurs AMP ne rejettent les assurés quand ceux-ci tombent malades ou deviennent
vieux ;
–        la tarification commune imposait aux assureurs AMP l’obligation d’appliquer la même prime à tous les assurés pour le même
type de produit, indépendamment de leur état de santé, de leur âge ou de leur sexe ; les primes, en conséquence, seraient
fixées à un taux plus élevé que celui que les personnes jeunes devraient payer pour une fourniture de services AMP dont la
tarification serait basée sur une évaluation du risque et les primes payées par les personnes âgées ou malades seraient nettement
plus abordables que si elles étaient fixées en fonction du risque assuré ; ainsi, la tarification commune était le fondement
même de la solidarité entre les générations en garantissant à tous les assurés que la survenance d’une maladie chronique ou
d’une blessure grave ne rendait pas inabordable le coût de la couverture ;
–        enfin, la réglementation sur les prestations minimales garantissait que les produits proposés respectaient certains standards
de qualité minimale, bien que les assureurs AMP fussent libres de définir leurs produits d’assurance.
S’agissant de la contestation par les requérantes, dans leur plainte, de ce que les obligations visées au point 41 ci-dessus
constituent des obligations SIEG, la Commission a considéré, en substance, qu’il était loisible aux autorités nationales de
considérer que certains services étaient d’intérêt général et devaient être assurés au moyen d’obligations SIEG lorsque les
forces du marché n’étaient pas suffisantes pour garantir leur prestation. Elle a observé en outre que, en l’absence d’harmonisation
au niveau communautaire concernant le secteur de l’assurance maladie, les autorités nationales étaient compétentes pour imposer
des obligations SIEG à tous les opérateurs du marché en cause. À cet égard, elle a relevé que la liberté laissée en Irlande
aux opérateurs de fixer les prix et de définir leurs produits d’assurance ne remettait pas en cause le fait que les obligations
prévues par la législation pertinente constituaient des obligations SIEG pour autant que lesdites obligations servaient à
atteindre les objectifs d’une mission de service d’intérêt économique général (ci-après la « mission SIEG »), tels que l’accès
de toute personne vivant en Irlande à un certain niveau de services AMP à un prix abordable et à des conditions de qualité
similaires. À cet égard, elle a estimé que les autorités irlandaises n’avaient pas commis d’erreur manifeste en qualifiant
de SIEG des services qui vont au-delà de ceux offerts par le régime public de la sécurité sociale et a admis, par conséquent,
que les obligations en cause en l’espèce puissent être qualifiées d’obligations SIEG au sens du droit communautaire (points
42 à 49 de la décision attaquée).
La Commission a ensuite constaté, en substance, que l’application du RES était strictement nécessaire à la préservation de
la stabilité du marché pertinent, à la neutralisation du différentiel des profils de risque entre les assureurs AMP et à la
compensation de l’exécution des obligations SIEG en question. Elle a ainsi conclu au caractère proportionné du RES (points
50 à 59 de la décision attaquée).
S’agissant de la nécessité du RES, elle a relevé que des études économiques avaient mis en exergue le fait que, dans un système
de tarification commune et nonobstant l’obligation d’adhésion ouverte, les assureurs AMP seraient, en l’absence de RES, fortement
incités à cibler, au moyen de stratégies de marketing sélectives par exemple, les consommateurs à risque réduit et en bonne
santé afin de fixer une prime commune moins élevée que celle de leurs concurrents. Elle a relevé également que, dans ces circonstances,
même en l’absence de sélection des risques active, les consommateurs seraient susceptibles de changer d’assureur, ce qui pourrait
entraîner une spirale de coûts croissants pour les assureurs AMP dont le profil de risque est constitué par une proportion
plus importante d’assurés en mauvaise santé.
Concernant le marché irlandais de l’AMP, la Commission a considéré, au vu du rapport de l’Irish Society of Actuaries d’avril
2002 et des données disponibles, que la situation actuelle pouvait changer et aboutir à une « spirale mortelle » dans la mesure
où certains assureurs AMP avaient tenté d’attirer des consommateurs jeunes et, partant, supposés en bonne santé, au moyen
d’une stratégie de sélection des risques plutôt qu’au moyen d’une stratégie de qualité et d’efficience (note en bas de page
n° 9 de la décision attaquée). Par conséquent, elle a estimé que, même si une instabilité du marché n’avait pas encore pu
être observée, le danger d’une sélection des risques sur le marché irlandais de l’AMP fondé sur une tarification commune ne
pouvait être exclu, de sorte qu’il était nécessaire de préserver la stabilité de ce marché par l’introduction du RES qui garantissait
une répartition appropriée des risques sur ledit marché. En effet, dans un marché de l’AMP ayant une tarification fondée sur
le risque, le RES ne serait pas nécessaire (points 50 à 52 de la décision attaquée).
Quant au caractère proportionné du RES, d’une part, la Commission a relevé, en substance, qu’une répartition inégale des risques
parmi les assureurs AMP ne conduisait pas automatiquement au déclenchement du RES, mais que celui-ci intervenait lorsque certaines
conditions étaient remplies et, notamment, lorsque certains pourcentages d’écart de risques étaient atteints. D’autre part,
elle a observé que le RES limitait les transferts de paiements entre les assureurs AMP au niveau strictement nécessaire pour
neutraliser l’écart entre leurs profils de risque. Elle a estimé qu’un régime qui indemnise les assureurs AMP en raison des
dépenses encourues pour couvrir les « mauvais » risques supérieurs à la moyenne du marché était strictement nécessaire à la
compensation des obligations SIEG mises à leur charge, qui leur interdisent de fixer le montant des primes en fonction du
risque assuré et de rejeter les « mauvais » risques.
La Commission a, en outre, relevé que tous les remboursements des assureurs AMP aux assurés ne donnaient pas lieu à une égalisation,
le RES prévoyant un plafond déterminé correspondant au niveau des prestations dont bénéficient la majorité des assurés sur
le marché irlandais de l’AMP, à l’exclusion des prestations « de luxe ». Elle a également observé que le RES tenait compte
des coûts moyens de l’assureur générés par les demandes de remboursement de façon à éviter une égalisation du coût moyen par
catégorie d’assurés et de permettre aux assureurs AMP de préserver les gains obtenus grâce à leur propre efficience. Enfin,
elle a considéré que le RES limitait l’application du facteur de la pondération de l’état de santé, aux fins de la détermination
du profil de risque, à 50 % de l’utilisation observée des capacités hospitalières (appelée également « expérience du marché »),
ce qui était une garantie supplémentaire pour inciter les assureurs à promouvoir la réduction de la durée des séjours hospitaliers,
le dépistage précoce et une bonne gestion en général. Elle a observé que, par conséquent, le RES n’égaliserait jamais la totalité
du différentiel de risques sur le marché (points 27, 28 et 53 à 57 de la décision attaquée).
La Commission a conclu que, même si la compensation des obligations SIEG devait être considérée comme une aide d’État au sens
de l’article 87, paragraphe 1, CE, l’élément d’aide était compatible avec le marché commun au titre de l’article 86, paragraphe
2, CE, sans préjudice d’une éventuelle compatibilité avec d’autres règles de droit communautaire, en particulier avec la troisième
directive assurance non vie, dont l’examen devrait s’effectuer dans le cadre des procédures appropriées (points 60 et 61 de
la décision attaquée).
Par lettre du 2 juin 2003, en réponse à la lettre des requérantes du 7 mai 2003, la Commission a informé ces dernières du
fait qu’elle avait considéré que le RES ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE ou pouvait
être déclaré compatible avec le marché commun au titre de l’article 86, paragraphe 2, CE.
Par lettre du 6 juin 2003, la Commission a communiqué, à la demande des requérantes, une copie de la décision attaquée, que
celles-ci ont reçue le 11 juin 2003.
Par lettre du 23 juillet 2003, la Commission a confirmé aux requérantes que la décision attaquée impliquait le rejet de leur
plainte et leur a communiqué, en réponse à une autre de leurs demandes, une liste de sept études économiques produites à l’appui
de la notification des autorités irlandaises en précisant qu’elles étaient « du domaine public ».

Procédure et conclusions des parties
Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 20 août 2003, les requérantes ont introduit le présent recours. En application
de l’article 14, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, ce dernier a décidé d’attribuer l’affaire à une formation
de jugement élargie.
Par acte séparé enregistré au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont demandé, conformément à l’article 76 bis
du règlement de procédure, de statuer selon une procédure accélérée. Par lettre du 5 septembre 2003, la défenderesse a soumis
ses observations quant à cette demande. Par lettre du 23 septembre 2003, le Tribunal a informé les requérantes de sa décision
de rejeter la demande de traitement accéléré.
Par actes déposés au greffe du Tribunal respectivement les 27 novembre, 12 et 17 décembre 2003, l’Irlande, le Royaume des
Pays-Bas et le VHI ont demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien de la défenderesse. Par ordonnances du 3
février et du 2 avril 2004, le président de la troisième chambre élargie du Tribunal a respectivement admis, d’une part, l’Irlande
et le Royaume des Pays-Bas et, d’autre part, le VHI à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de
la défenderesse.
Par lettre du 28 avril 2004, l’Irlande a émis des objections concernant une demande de traitement confidentiel formée par
les requérantes et a demandé au Tribunal de lui communiquer un jeu complet de toutes les pièces de procédure. Par ordonnance
du 4 mars 2005, le président de la troisième chambre élargie du Tribunal a rejeté la demande de traitement confidentiel des
requérantes à l’égard de l’Irlande et a ordonné de communiquer à celle-ci une version complète des pièces de procédure.
Les parties intervenantes ont déposé leurs mémoires en intervention et les requérantes ont déposé leurs observations sur ces
mémoires dans les délais impartis.
Par acte séparé enregistré au greffe du Tribunal le 22 juin 2005, les requérantes ont introduit une demande de mesures provisoires
en application des articles 242 CE et 243 CE, enregistrée sous la référence T‑289/03 R, visant à ce qu’il soit sursis à l’exécution
de l’article 1
er
de la décision attaquée. Par lettre du 1
er
juillet 2005, les requérantes se sont désistées de leur demande de mesures provisoires. Par ordonnance du 12 septembre 2005,
le président du Tribunal a ordonné la radiation de l’affaire T‑289/03 R et a réservé la décision sur les dépens.
Le 19 janvier 2006, les requérantes ont déposé une demande de traitement prioritaire en vertu de l’article 55, paragraphe
2, du règlement de procédure. La défenderesse, l’Irlande et le VHI ont soumis leurs observations sur cette demande.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre élargie) a décidé d’ouvrir la procédure orale et d’accorder
le traitement prioritaire de l’affaire au titre de l’article 55, paragraphe 2, du règlement de procédure et, dans le cadre
des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du même règlement, a invité les parties à répondre à des
questions écrites avant l’audience. Les parties ont répondu à ces questions dans les délais impartis.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de
l’audience du 7 mars 2007.
Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner la défenderesse aux dépens ;
–        déclarer irrecevables les arguments de l’Irlande et du VHI tirés de l’article 87, paragraphe 1, CE ;
–        condamner les parties intervenantes aux dépens.
La défenderesse et les parties intervenues à son soutien concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner les requérantes aux dépens.

En droit
I –
Sur la recevabilité
A –
Arguments des parties
Dans le cadre de la duplique, la défenderesse conteste la recevabilité du recours au motif que les requérantes ne seraient
pas individuellement ou directement concernées par la décision attaquée au sens de l’article 230, quatrième alinéa, CE.
À cet égard, d’une part, la défenderesse fait valoir que le RES s’applique à l’ensemble des assureurs AMP actifs sur le marché
irlandais et, partant, s’applique à des situations déterminées objectivement et ne produit d’effets juridiques qu’à l’égard
de catégories de personnes envisagées de manière abstraite. En effet, ainsi qu’il ressort du rapport de la HIA au ministre
de la Santé du 28 avril 2004, communiqué à la Commission le 14 mai 2004
,
et contrairement à l’affirmation formulée dans la requête selon laquelle les requérantes et le VHI seraient seuls soumis
au RES, un troisième assureur AMP, le Staff Medical Provident Fund de l’Electricity Supply Board (ci-après le « SMPF »), serait
également soumis au RES. Dès lors, les requérantes ne seraient pas individuellement concernées en raison de qualités qui leur
seraient particulières ou d’une situation de fait qui les caractériserait par rapport à toute autre personne (arrêt de la
Cour du 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conseil, C‑50/00 P, Rec. p. I‑6677, point 36) et ne se trouveraient
pas non plus dans une situation comparable à celle à l’origine de l’arrêt de la Cour du 16 mai 1991, Extramet Industrie/Conseil
(C‑358/89, Rec. p. I‑2501). La possibilité de déterminer à un moment donné l’identité probable des bénéficiaires du RES n’ôterait
rien à la portée générale du régime en question.
D’autre part, la défenderesse soutient que l’adoption de la décision attaquée n’a pas nécessairement pour conséquence l’application
du RES, celle-ci nécessitant encore une recommandation de la HIA et son approbation ministérielle (arrêt du Tribunal du 22
novembre 2001, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Commission, T‑9/98, Rec. p. II‑3367, point 51). À cet égard, la défenderesse
a précisé lors de l’audience que les requérantes n’étaient pas directement concernées par la décision attaquée, dès lors que
la mise en œuvre du RES dépendait de mesures intermédiaires devant être prises par les autorités irlandaises et pouvant faire
l’objet d’un recours devant les juridictions nationales.
Dans le cadre de ses observations sur le moyen tiré de l’absence d’ouverture de la procédure formelle d’examen, au titre de
l’article 88, paragraphe 2, CE, la défenderesse ajoute que le but essentiel du recours est de contester le fond de la décision
attaquée. Dès lors, ce recours ne saurait être déclaré recevable au motif qu’il aurait pour objet une demande visant au respect
des droits procéduraux des requérantes, au sens de l’article 88, paragraphe 2, CE, tels que reconnus dans l’arrêt de la Cour
du 19 mai 1993, Cook/Commission (C‑198/91, Rec. p. I‑2487).
Les requérantes soutiennent que la fin de non-recevoir opposée par la défenderesse est contraire à l’article 48, paragraphe
2, du règlement de procédure en ce qu’elle a été soulevée tardivement dans le cadre de la duplique. Elles rappellent, par
ailleurs, d’une part, que le déclenchement du RES a inévitablement pour conséquence des paiements de la part de BUPA Ireland
au profit du VHI et, d’autre part, que la décision attaquée a été prise à la fin de la procédure préliminaire d’examen au
titre de l’article 88, paragraphe 3, CE. Cependant, les requérantes ne contestent pas le fait que le SMPF est également soumis
au RES et que celui-ci est même susceptible de bénéficier d’un transfert de fonds dans le cadre de son application.
Les requérantes concluent que, conformément à la jurisprudence, elles sont individuellement et directement concernées par
la décision attaquée. Elles ajoutent que leur recours est également fondé sur le moyen tiré de l’absence d’ouverture de la
procédure formelle d’examen, au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE, et vise à garantir le respect de leurs droits procéduraux.
Elles invoquent l’arrêt du Tribunal du 16 mars 2004, Danske Busvognmænd/Commission (T‑157/01, Rec. p. II‑917, point 41), dans
lequel le Tribunal aurait confirmé qu’il est loisible à une partie requérante d’invoquer n’importe lequel des motifs d’illégalité
énumérés à l’article 230, deuxième alinéa, CE, pour autant qu’il vise à l’annulation totale ou partielle de la décision attaquée.
B –
Appréciation du Tribunal
1.     Sur la recevabilité de la fin de non-recevoir
En réponse à l’argument des requérantes selon lequel la fin de non-recevoir a été soulevée tardivement, au regard de l’article
48, paragraphe 2, du règlement de procédure, il convient de relever que, en tout état de cause, la fin de non-recevoir tirée
du défaut de qualité pour agir du requérant constitue une fin de non-recevoir d’ordre public, au sens de l’article 113 du
règlement de procédure, que le Tribunal peut examiner d’office à tout stade de la procédure et indépendamment des moyens et
des arguments avancés par les parties (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 14 avril 2005, Sniace/Commission, T‑141/03,
Rec. p. II‑1197, points 20 à 22, et du 13 septembre 2006, British Aggregates/Commission, T‑210/02, Rec. p. II‑2789, point
57). Il est constaté en outre que la défenderesse a fait état dans la duplique d’un élément factuel nouveau, dont elle n’a
été informée par l’Irlande que le 14 mai 2004, à savoir qu’un troisième assureur AMP, le SMPF, était également soumis à l’obligation
de paiements RES.
Dès lors, il y a lieu d’examiner le bien-fondé de la fin de non-recevoir soulevée par la défenderesse.
2.     Sur le bien-fondé de la fin de non-recevoir
a)     Sur l’affectation individuelle des requérantes
La défenderesse conteste, à titre principal, que les requérantes soient individuellement concernée, au sens de l’article 230,
quatrième alinéa, CE, par la décision attaquée.
À cet égard, selon une jurisprudence constante, les sujets autres que les destinataires d’une décision ne sauraient prétendre
être individuellement concernés que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières
ou d’une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d’une
manière analogue à celle dont le destinataire d’une telle décision le serait (arrêts de la Cour du 15 juillet 1963, Plaumann/Commission,
25/62, Rec. p. 197, 223 ; Cook/Commission, point 66 supra, point 20, et du 29 avril 2004, Italie/Commission, C‑298/00 P, Rec.
p. I‑4087, point 36). S’agissant plus particulièrement d’une décision de la Commission en matière d’aides d’État, il convient
de rappeler que, dans le cadre de la procédure de contrôle des aides d’État prévue à l’article 88 CE, doivent être distinguées,
d’une part, la phase préliminaire d’examen des aides instituée par le paragraphe 3 de cet article, qui a seulement pour objet
de permettre à la Commission de se former une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide en cause
et, d’autre part, la phase d’examen visée au paragraphe 2 du même article. Ce n’est que dans le cadre de celle-ci, qui est
destinée à permettre à la Commission d’avoir une information complète sur l’ensemble des données de l’affaire, que le traité
CE prévoit l’obligation, pour la Commission, de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations (arrêts de
la Cour Cook/Commission, point 66 supra, point 22 ; du 15 juin 1993, Matra/Commission, C‑225/91, Rec. p. I‑3203, point 16 ;
du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, point 38, et du 13 décembre 2005, Commission/Aktionsgemeinschaft
Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Rec. p. I‑10737, points 33 et 34).
Lorsque, sans ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE, la Commission constate, par une
décision prise sur le fondement du paragraphe 3 du même article, qu’une aide est compatible avec le marché commun, les bénéficiaires
de ces garanties de procédure ne peuvent en obtenir le respect que s’ils ont la possibilité de contester devant le juge communautaire
cette décision (arrêts Cook/Commission, point 66 supra, point 23 ; Matra/Commission, point 72 supra, point 17, et Commission/Sytraval
et Brink’s France, point 72 supra, point 40). Pour ces motifs, celui-ci déclare recevable un recours visant l’annulation d’une
telle décision, introduit par un intéressé au sens de l’article 88, paragraphe 2, CE, lorsque l’auteur de ce recours tend,
par l’introduction de celui-ci, à faire sauvegarder les droits procéduraux qu’il tire de cette dernière disposition (arrêts
Cook/Commission, point 66 supra, points 23 à 26, et Matra/Commission, point 72 supra, points 17 à 20). Or, les intéressés
au sens de l’article 88, paragraphe 2, CE, qui peuvent ainsi, conformément à l’article 230, quatrième alinéa, CE, introduire
des recours en annulation, sont les personnes, entreprises ou associations éventuellement affectées dans leurs intérêts par
l’octroi d’une aide, c’est-à-dire en particulier les entreprises concurrentes des bénéficiaires de cette aide et les organisations
professionnelles (arrêts Commission/Sytraval et Brink’s France, point 72 supra, point 41, et Commission/Aktionsgemeinschaft
Recht und Eigentum, point 72 supra, points 35 et 36).
En revanche, si le requérant met en cause le bien-fondé de la décision d’appréciation de l’aide en tant que telle, le simple
fait qu’il puisse être considéré comme intéressé au sens de l’article 88, paragraphe 2, CE ne saurait suffire pour admettre
la recevabilité du recours. Il doit alors démontrer qu’il a un statut particulier au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt
Plaumann/Commission, point 72 supra. Il en est notamment ainsi lorsque la position sur le marché du requérant serait substantiellement
affectée par l’aide faisant l’objet de la décision en cause (voir arrêt Commission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum,
point 72 supra, point 37, et la jurisprudence qui y est citée).
En l’espèce, les requérantes contestent essentiellement, notamment par leurs premier et deuxième moyens, la légalité au fond
de la décision attaquée, seul le sixième moyen étant tiré de l’absence d’ouverture de la procédure formelle d’examen et, partant,
du non-respect des garanties procédurales prévues à l’article 88, paragraphe 2, CE, dont auraient pu bénéficier les requérantes
en tant que parties intéressées. Dans le cadre de ce dernier moyen, les requérantes font valoir en outre que la Commission
aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen en raison des doutes existant quant à la compatibilité du RES avec le marché
commun du fait de la complexité factuelle et économique de l’affaire.
S’agissant, d’abord, de la qualité pour agir des requérantes pour obtenir le respect de leurs droits procéduraux, il n’est
pas contesté par la défenderesse que les requérantes, et notamment BUPA Ireland, en tant que principal concurrent du VHI sur
le marché irlandais de l’AMP, possèdent la qualité de parties intéressées au sens de la jurisprudence citée au point 69 ci-dessus.
À cet égard, le fait que, en l’espèce, les requérantes ont eu la possibilité, à la suite du dépôt de leur plainte à l’encontre
du RES en 1999, c’est-à-dire avant que la Commission n’entame son instruction du RES notifié par l’Irlande en 2003, de faire
valoir leurs arguments déjà durant la procédure préliminaire d’examen, au titre de l’article 88, paragraphe 3, CE, ne saurait
les priver du droit au respect de la garantie procédurale qui leur est expressément conféré par l’article 88, paragraphe 2,
CE (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 février 2006, Le Levant 001 e.a./Commission, T‑34/02, Rec. p. II‑267, points
94 à 98). Il s’ensuit que les requérantes ont la qualité pour agir dans la mesure où elles visent à obtenir le respect de
leurs droits procéduraux dérivés de l’article 88, paragraphe 2, CE.
S’agissant, ensuite, de la qualité pour agir des requérantes pour contester le bien-fondé de la décision attaquée, c’est à
tort que la défenderesse fait valoir que les requérantes ne seraient pas individualisées, au sens de la jurisprudence issue
de l’arrêt Plaumann, point 72 supra, par la décision attaquée.
En effet, concernant tout d’abord BUPA Ireland, il est constant que, même si le RES a en théorie vocation à s’appliquer à
tous les assureurs actifs sur le marché irlandais de l’AMP, d’une part, BUPA Ireland constitue le principal concurrent du
VHI sur le marché irlandais de l’AMP sur lequel ce dernier occupe une position dominante et, d’autre part, l’application du
RES donnerait nécessairement lieu, dans un premier temps, à des paiements RES de la part de BUPA Ireland seulement au profit
du VHI par l’intermédiaire du fonds géré par la HIA. Dans ces circonstances, la décision attaquée non seulement affecte BUPA
Ireland substantiellement dans sa position concurrentielle sur le marché irlandais de l’AMP, mais la vise également, au moment
de son adoption, comme le seul contributeur net au fonds instauré pour le RES. À cet égard, ne saurait prospérer l’argument
de la défenderesse selon lequel le cercle des personnes concernées par le RES, et, partant, la portée de la décision attaquée,
s’étend également au SMPF, et ce d’autant qu’il n’est pas avancé que cette circonstance est susceptible de relativiser la
charge imposée à BUPA Ireland en tant que seul contributeur net. Il y a lieu d’ajouter que c’est en raison de la crainte d’une
telle affectation substantielle de sa situation concurrentielle, voire de devoir quitter le marché irlandais de l’AMP, que
BUPA Ireland a déposé une plainte auprès de la Commission et qu’elle a été la seule partie tierce intéressée à avoir activement
participé, à la suite d’une contestation d’une durée d’environ trois ans, à la procédure menant à l’adoption de la décision
attaquée dont elle a déterminé, à tout le moins en partie, le contenu (voir, notamment, points 33 à 35 et 42 à 49 de la décision
attaquée).
Le Tribunal conclut de ce qui précède que BUPA Ireland a ainsi établi l’existence d’un ensemble d’éléments constitutifs d’une
situation particulière qui la caractérise, au regard de la décision attaquée, par rapport à tout autre opérateur économique
(voir, en ce sens, arrêt Extramet Industrie/Conseil, point 64 supra, point 17). Il s’ensuit que la décision attaquée individualise
BUPA Ireland comme un destinataire.
S’agissant ensuite de l’affectation individuelle des première et deuxième requérantes, il suffit de constater que les considérations
énoncées aux points 78 et 79 ci-dessus s’appliquent mutatis mutandis étant donné que, au moment du dépôt du présent recours
et jusqu’à présent, ces requérantes forment avec BUPA Ireland un groupe d’entreprises dans le cadre duquel la première requérante,
BUPA United Provident Association Ltd, contrôle ses filiales BUPA Insurance Ltd (la deuxième requérante) et BUPA Ireland (la
troisième requérante) à 100 % (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 22 avril 1999, Monsanto/Commission, T‑112/97, Rec.
p. II‑1277, points 57 et 58, non visés par le pourvoi ayant conduit à l’arrêt de la Cour du 8 janvier 2002, France/Monsanto
et Commission, C‑248/99 P, Rec. p. I‑1).
b)     Sur l’affectation directe des requérantes
Quant à la question de l’affectation directe soulevée par la défenderesse, il est de jurisprudence constante que la mesure
contestée doit produire directement des effets sur la situation juridique de l’intéressé et sa mise en œuvre doit revêtir
un caractère purement automatique et découler de la seule réglementation communautaire, sans application d’autres actes intermédiaires.
S’agissant d’une décision autorisant des aides, il en va de même lorsque la possibilité que les autorités nationales décident
de ne pas accorder les aides autorisées par la décision litigieuse de la Commission est purement théorique et que la volonté
desdites autorités d’agir en ce sens ne fait aucun doute (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Commission,
point 65 supra, points 47 et 48 ; du 27 avril 1995, ASPEC e.a./Commission, T‑435/93, Rec. p. II‑1281, points 60 et 61, et
AAC e.a./Commission, T‑442/93, Rec. p. II‑1329, points 45 et 46 ; voir, également, arrêt de la Cour du 5 mai 1998, Dreyfus/Commission,
C‑386/96 P, Rec. p. I‑2309, points 43 et 44).
En l’espèce, il découle des événements précédant l’adoption de la décision attaquée, et notamment des démarches entreprises
à la suite de la libéralisation du marché irlandais de l’AMP, y compris la création de la HIA (voir points 18 et suivants
ci-dessus), que les autorités irlandaises avaient la ferme intention de mettre en œuvre le RES, dont le dispositif a été rediscuté
et révisé à plusieurs reprises, les seules questions ouvertes étant la date exacte de l’entrée en application du RES et du
déclenchement des paiements RES ainsi que la détermination des montants desdits paiements. Dès lors, au moment de l’adoption
de la décision attaquée, la possibilité que les autorités irlandaises décident de ne pas mettre en œuvre le RES était purement
théorique, le retard de sa mise en œuvre étant uniquement dû aux recours intentés par les requérantes devant la High Court
contre les mesures d’application prévues par la législation nationale pertinente.
Par conséquent, il y a lieu de rejeter l’argument de la défenderesse selon lequel l’adoption de la décision attaquée n’avait
pas nécessairement pour conséquence l’application du RES étant donné que les autorités irlandaises devaient prendre certaines
mesures intermédiaires susceptibles de recours.
Il s’ensuit que les requérantes sont directement et individuellement concernées, au sens de l’article 230, quatrième alinéa,
CE, par la décision attaquée et que le recours doit être déclaré recevable dans son intégralité.
Dès lors, il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la défenderesse.
II –
Sur le fond
A –
Observation liminaire
Les requérantes invoquent sept moyens au soutien de leur recours, à savoir, premièrement, un moyen tiré de l’application erronée
de l’article 87, paragraphe 1, CE, deuxièmement, un moyen tiré de l’application erronée de l’article 86, paragraphe 2, CE,
troisièmement, un moyen tiré d’une erreur de droit qui consisterait en l’omission d’un examen de la légalité du RES au regard
de l’article 86, paragraphe 1, combiné avec l’article 82 CE, quatrièmement, un moyen tiré d’une erreur de droit qui consisterait
en l’omission d’un examen de la légalité du RES au regard des articles 43 CE et 49 CE, cinquièmement, un moyen tiré d’une
erreur de droit et d’un défaut de motivation en raison de l’omission d’un examen adéquat de la légalité du RES au regard de
la troisième directive assurance non vie, sixièmement, un moyen tiré de l’abstention illégale d’ouvrir la procédure formelle
d’examen au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE et, septièmement, un moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation
au titre de l’article 253 CE.
Le Tribunal constate, à titre liminaire, que les arguments des parties avancés dans le cadre des premier et deuxième moyens
se recoupent dans une très large mesure. Ils posent en particulier la question de l’existence d’une mission SIEG ainsi que
celle de la nécessité du RES pour l’exécution de cette mission et de son caractère proportionné. Il convient dès lors de reprendre,
d’abord, la substance de l’ensemble de ces arguments, afin d’en tenir utilement compte, ensuite, dans le contexte de l’examen
de ces deux moyens.
B –
Sur les premier et deuxième moyens
1.     Arguments des parties
a)     Sur le moyen tiré de l’application erronée de l’article 87, paragraphe 1, CE
i) Arguments des requérantes
1) Observations générales
Les requérantes indiquent, à titre liminaire, qu’elles contestent, par leur premier moyen, l’article 1
er
de la décision attaquée, selon lequel le RES « n’implique pas des aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, [CE] ».
Elles font observer que la défenderesse ne présente pas d’arguments en défense contre ce moyen, de sorte que la décision attaquée
devrait être annulée pour ce seul motif.
Les requérantes ajoutent que la Commission a déclaré, à juste titre, au point 39 de la décision attaquée, que, en principe,
le RES remplit les critères de l’article 87, paragraphe 1, CE et qu’il est, dès lors, susceptible d’être qualifié d’aide d’État.
Toutefois, aux points 61 et 62 de ladite décision, la Commission aurait considéré à tort que le RES ne constituait néanmoins
pas une aide d’État, au sens de cette disposition, du fait qu’il indemnise des obligations SIEG. Cependant, en l’espèce, les
conditions d’une compensation d’obligations SIEG, telles qu’énoncées par la Cour (arrêt Ferring, point 41 supra, point 27,
et arrêt de la Cour du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Rec. p. I‑7747, ci-après
l’« arrêt Altmark », points 87 à 93), ne seraient pas réunies. En particulier dans l’arrêt Altmark, la Cour aurait jugé que,
dans la mesure où une intervention étatique doit être considérée comme une compensation représentant la contrepartie des prestations
effectuées par des entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises
ne profitent pas, en réalité, d’un avantage financier, et que ladite intervention n’a donc pas pour effet de mettre ces entreprises
dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention
ne tombe pas sous le coup de l’article 87, paragraphe 1, CE (arrêt Altmark, précité, point 87). En outre, selon la Cour, il
faudrait pour cela que quatre conditions cumulatives soient remplies (arrêt Altmark, précité, points 88 à 93), ce qui ne serait
pas le cas en l’espèce.
À cet égard, la tentative de la défenderesse de faire échapper la décision attaquée à l’annulation en se fondant uniquement
sur l’article 86, paragraphe 2, CE ne saurait prospérer dès lors que le dispositif de ladite décision ne fait pas allusion
à l’article 86, paragraphe 2, CE et que la motivation à ce titre, au point 61 de ladite décision, n’est pas suffisante. Même
dans la mesure où les conditions d’application de l’article 86, paragraphe 2, CE sont équivalentes à celles de l’article 87,
paragraphe 1, CE, ce que la défenderesse ne contesterait pas, l’argumentation de cette dernière ne saurait prospérer étant
donné qu’elle ne démontre pas, en tout état de cause, l’existence d’une obligation SIEG justifiant le RES et le caractère
proportionné du RES au sens tant de l’arrêt Altmark, point 89 supra, que de l’article 86, paragraphe 2, CE.
Dans ce contexte, les requérantes font valoir en outre que, à la différence de la défenderesse et du Royaume des Pays-Bas,
l’Irlande et le VHI tentent de défendre la légalité de la décision attaquée en alléguant que les conditions énoncées dans
l’arrêt Altmark, point 89 supra, sont réunies. Or, en vertu de l’article 116, paragraphe 3, du règlement de procédure, les
parties intervenantes devraient accepter le litige dans l’état où il se trouve au moment de leur intervention de sorte qu’elles
ne sauraient modifier le cadre du litige (arrêt du Tribunal du 24 octobre 1997, British Steel/Commission, T‑243/94, Rec. p. II‑1887,
point 70), tel que défini dans les écrits des requérantes et de la défenderesse. Cependant, étant donné que la défenderesse
a renoncé à présenter des arguments tirés de l’article 87, paragraphe 1, CE, le cadre du litige, au moment de l’intervention,
aurait porté uniquement sur l’article 86, paragraphe 2, CE. De l’avis des requérantes, il s’ensuit que les arguments de l’Irlande
et du VHI concernant l’article 87, paragraphe 1, CE doivent être déclarés irrecevables.
En tout état de cause, les défauts de raisonnement de la décision attaquée ne sauraient être palliés, en cours d’instance
et rétroactivement, par de nouveaux arguments de droit et de fait invoqués par les parties intervenantes (arrêt du Tribunal
du 25 octobre 2002, Tetra Laval/Commission, T‑5/02, Rec. p. II‑4381, points 255, 271 et 282 ; conclusions de l’avocat général
M. Fennelly sous l’arrêt de la Cour du 19 octobre 2000, Italie et Sardegna Lines/Commission, C‑15/98 et C‑105/99, Rec. p. I‑8855,
I‑8894, point 70). De ce fait, les arguments de l’Irlande et du VHI devraient, de toute façon, être rejetés comme étant non
fondés.
Enfin, s’agissant du mémoire en intervention de l’Irlande, les requérantes soutiennent que, au vu de l’article 116, paragraphe
4, sous b), du règlement de procédure et de la jurisprudence (arrêt du Tribunal du 7 novembre 1997, Cipeke/Commission, T‑84/96,
Rec. p. II‑2081, points 31 et 34), les arguments de fond figurant dans les annexes 4, 7, 9 et 10 de ce mémoire ne sont recevables
que dans la mesure où ils ont été invoqués dans ledit mémoire lui-même.
Les requérantes soulignent que, en l’espèce, les quatre conditions cumulatives énoncées dans l’arrêt Altmark, point 89 supra,
ne sont pas réunies en ce qui concerne le RES. La Commission aurait d’ailleurs complètement omis d’examiner les deuxième,
troisième et quatrième conditions, après avoir admis, sans avoir effectué une propre appréciation, la position des autorités
irlandaises quant à la première condition.
2) Sur la première condition, relative à des obligations SIEG réelles et clairement définies
Les requérantes rappellent la première condition énoncée par la Cour dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 89), selon
laquelle l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations
doivent être clairement définies.
Les requérantes estiment que, en raison notamment du lien étroit entre l’article 87, paragraphe 1, CE et l’article 86, paragraphe
2, CE, la notion d’obligation de service public utilisée par la Cour est équivalente à celle d’obligation SIEG (conclusions
de l’avocat général M. Tizzano sous l’arrêt Ferring, point 41 supra, Rec. p. I‑9069, points 51 et 60, et conclusions de l’avocat
général M. Jacobs sous l’arrêt de la Cour du 20 novembre 2003, GEMO, C‑126/01, Rec. p. I‑13769, I‑13772). La Commission aurait
elle-même reconnu, dans la décision attaquée, le caractère équivalent de ces deux notions. En outre, elle aurait expliqué
publiquement que ces deux notions se réfèrent à des services ayant des caractéristiques particulières, qui répondent aux besoins
du grand public (rapport de la Commission relatif à l’état des travaux concernant les lignes directrices relatives aux aides
d’[É]tat liées aux [SIEG], section 2), qui ne bénéficient pas à des catégories spécifiques d’utilisateurs (non-documents de
la Commission sur les SIEG et l’aide d’État, du 12 novembre 2002, p. 21) et qui, dès lors, réunissent les éléments communs
suivants : service universel, continuité, qualité du service, accessibilité tarifaire, protection de l’utilisateur et du consommateur
(livre vert de la Commission sur les services d’intérêt général, du 21 mai 2003, COM (2003) 270 final, point 49 ).
De l’avis des requérantes, au regard de la jurisprudence concernant les obligations SIEG, les conditions susvisées impliquent
une caractéristique essentielle supplémentaire, à savoir que, en tant que service universel, la fourniture du service doit
être obligatoire (arrêts de la Cour du 14 juillet 1981, Züchner, 172/80, Rec. p. 2021, point 7 ; du 10 décembre 1991, Merci
Convenzionali Porto di Genova, C‑179/90, Rec. p. I‑5889, point 27 ; du 27 avril 1994, Almelo, C‑393/92, Rec. p. I‑1477, point
48 ; du 17 juillet 1997, GT‑Link, C‑242/95, Rec. p. I‑4449, et du 18 juin 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, Rec. p. I‑3949,
point 45).
Par ailleurs, les requérantes soutiennent que, au vu de la définition spécifique et limitée de la notion d’obligation SIEG,
même si toute réglementation nationale imposant des obligations à une entreprise pouvait être considérée comme étant adoptée
dans l’intérêt général ou public, il n’en résulterait pas pour autant que toutes ces obligations constituent des obligations
SIEG au sens strict, pour l’exécution desquelles l’État peut valablement indemniser les entreprises concernées. En effet,
conformément à la jurisprudence et à la pratique décisionnelle de la Commission, une distinction devrait être opérée entre
l’établissement d’obligations SIEG, d’une part, et le contrôle et la réglementation des activités des entreprises, d’autre
part (arrêts de la Cour du 2 mars 1983, GVL/Commission, 7/82, Rec. p. 483, points 31 et 32, et du 13 décembre 1991, GB-Inno-BM,
C‑18/88, Rec. p. I‑5941, point 22 ; décision 97/606/CE de la Commission, du 26 juin 1997, au titre de l’article [86, paragraphe
3, CE] concernant le droit exclusif d’émettre de la publicité télévisée en Flandre, JO L 244, p. 18, considérant 14, et arrêt
du Tribunal du 8 juillet 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commission, T‑266/97, Rec. p. II‑2329). Selon les requérantes,
si tel n’était pas le cas et si les États membres n’étaient pas tenus de respecter cette définition précise et limitée de
la notion d’obligation SIEG, ils seraient en mesure d’éluder l’application de l’article 87, paragraphe 1, CE en indemnisant
toutes sortes d’obligations imposées aux entreprises dans l’intérêt public.
Les requérantes relèvent que la notion d’obligation SIEG est une notion de droit communautaire d’interprétation objective
au même titre que la notion d’aide d’État, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, dont elle fait partie intégrante (arrêts
de la Cour du 2 juillet 1974, Italie/Commission, 173/73, Rec. p. 709, point 13, et du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing
et Commission, C‑83/98 P, Rec. p. I‑3271, point 25 ; conclusions de l’avocat général M. Jacobs sous l’arrêt GEMO, point 96
supra, point 73). Cela serait corroboré par la jurisprudence selon laquelle la notion de SIEG, au sens de l’article 86, paragraphe
2, CE, est d’interprétation stricte (arrêts de la Cour GT‑Link, point 97 supra, point 50, et du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas,
C‑157/94, Rec. p. I‑5699, point 37), afin d’éviter que les États membres puissent facilement échapper à l’application des
règles établies en matière d’aides d’État.
Alors que l’État membre serait libre de décider, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, de la manière dont il compte
assurer et réglementer la fourniture d’un SIEG (rapport de la Commission relatif à l’état des travaux concernant les lignes
directrices relatives aux aides d’[É]tat liées aux [SIEG], section 4.1 ; décision de la Commission SG (99) D/10201, du 14
décembre 1999, relative à l’aide d’Etat NN 88/98 – Royaume-Uni), la qualification d’obligation SIEG serait soumise à un contrôle
entier des institutions communautaires (arrêt de la Cour du 20 mars 1985, Italie/Commission, 41/83, Rec. p. 873, point 30).
À cet égard, les requérantes contestent les affirmations de la défenderesse et des parties intervenantes selon lesquelles,
d’une part, la notion d’obligation SIEG et son application ne sont soumises qu’à un contrôle de l’erreur manifeste et, d’autre
part, la définition de la portée de cette notion relève essentiellement du pouvoir discrétionnaire des États membres. En outre,
la jurisprudence invoquée par les parties intervenantes (arrêt de la Cour du 21 septembre 1999, Albany, C‑67/96, Rec. p. I‑5751,
point 104, et arrêt du Tribunal du 27 février 1997, FFSA e.a./Commission, T‑106/95, Rec. p. II‑229, point 137) confirmerait,
au contraire, la thèse des requérantes. Enfin, selon ces dernières, les parties intervenantes n’avancent aucun argument susceptible
de remettre en question la définition communautaire de la notion d’obligation SIEG.
Les requérantes considèrent que, en l’espèce, la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, n’est pas
remplie du fait de l’absence d’obligations SIEG liées au RES. L’appréciation contraire de la Commission, au point 49 de la
décision attaquée, serait erronée à deux titres.
D’une part, la Commission ne se serait pas livrée à une appréciation de la question de savoir si les obligations SIEG invoquées
par les autorités irlandaises, à savoir les exigences de l’adhésion ouverte, de la tarification commune, de la couverture
à vie et de prestations minimales (ci-après les « obligations AMP »), constituaient effectivement et objectivement des obligations
SIEG. En réalité, la Commission aurait éludé cette question en estimant à tort qu’elle relevait de la compétence des autorités
irlandaises et que son contrôle était limité à celui des erreurs manifestes commises par ces autorités dans l’exercice de
cette compétence. En procédant ainsi, la Commission aurait méconnu l’exigence d’une définition communautaire stricte et objective
des obligations SIEG et aurait illégalement délégué aux autorités irlandaises le pouvoir de définir ce qui constituait de
telles obligations. Dès lors, la Commission n’aurait pas exercé le degré de contrôle requis par l’article 87, paragraphe 1,
CE.
D’autre part, les requérantes soutiennent que les obligations AMP ne revêtent pas le caractère d’une obligation SIEG pour
les raisons exposées ci-après.
Premièrement, conformément à la jurisprudence et à la pratique décisionnelle de la Commission, les obligations AMP ne correspondraient
qu’à des obligations réglementaires normales liées à l’autorisation de la fourniture d’un service et au contrôle par les pouvoirs
publics de l’activité des opérateurs concernés. En effet, la réglementation en cause n’imposerait pas aux opérateurs concernés
l’obligation de fournir des services AMP, et moins encore un niveau minimal de ces services ou un service universel. Il ne
s’agirait que d’une autorisation de fournir de tels services selon les demandes du marché soumise à la condition que l’opérateur
en cause respecte les principes d’adhésion ouverte, de couverture à vie, de tarification commune et de prestations minimales.
Cela serait également vrai pour le VHI qui, à l’exception du plan P, ne serait soumis à aucune obligation réglementaire de
fournir des services AMP spécifiques.
Deuxièmement, la constatation de la Commission selon laquelle les obligations AMP visent à assurer un certain niveau de services
AMP à toutes les personnes vivant en Irlande, à un prix abordable et à des conditions de qualité similaires, serait manifestement
erronée, compte tenu de la possibilité d’exclure des services AMP les personnes âgées et celles déjà malades. À cet égard,
serait erronée l’affirmation de la Commission selon laquelle la règle de l’adhésion ouverte évite l’exclusion de ces personnes.
Au contraire, les assureurs AMP auraient le droit d’exclure les personnes ayant dépassé l’âge de 65 ans, soit environ 8 %
de la population irlandaise, souhaitant adhérer pour la première fois (point 34, troisième tiret, de la décision attaquée)
et, en pratique, le VHI et BUPA Ireland n’offriraient pas de polices d’assurance à de telles personnes. Par ailleurs, s’agissant
des personnes déjà malades, les assureurs AMP auraient le droit de limiter la couverture en imposant une période d’attente
de cinq à dix ans selon l’âge des personnes concernées avant que celles-ci ne puissent bénéficier de la couverture, possibilité
dont tant le VHI – excepté pour le plan P – que BUPA Ireland feraient usage en pratique. Enfin, d’après les chiffres actuels,
environ 49 % de la population irlandaise ne bénéficierait pas des services AMP. De plus, la réglementation en matière de prestations
minimales prévoirait un niveau de couverture à ce point bas que, en pratique, elle serait peu utile du fait que ce niveau
est très largement dépassé par celui des polices d’assurance les plus sommaires disponibles sur le marché, telles que celle
dénommée « plan A » du VHI.
Troisièmement, les requérantes contestent que les obligations AMP garantissent des tarifs uniformément abordables. Même pour
les personnes ayant accès à ces services et pouvant ainsi bénéficier de la tarification commune, les tarifs, à l’exception
de ceux du plan P, seraient exclusivement fixés par les forces du marché. Ainsi, des dispenses ou des réductions de primes
significatives seraient permises notamment pour les personnes âgées de moins de 18 ans ou de 18 à 23 ans. Dès lors, la tarification
commune ne permettrait d’uniformiser que des tarifs déterminés librement par les assureurs en fonction des conditions du marché.
Quatrièmement, les obligations AMP ne présenteraient pas, en tout état de cause, le caractère d’une obligation SIEG. En effet,
loin de correspondre à un service universel créé dans l’intérêt général, tel qu’un service remplaçant le régime public de
la sécurité sociale, les services AMP en cause ne seraient que des services financiers optionnels destinés à garantir une
couverture complémentaire ou supplémentaire par rapport au service universel. À cet égard, la présente affaire devrait être
distinguée de la situation à l’origine de l’arrêt de la Cour du 16 mars 2004, AOK-Bundesverband e.a. (C‑264/01, C‑306/01,
C‑354/01 et C‑355/01, Rec. p. I‑2493), concernant le système d’assurance maladie allemand, qui est obligatoire pour la grande
majorité des employés allemands et qui remplace la fourniture de soins de santé (publics) universels (conclusions de l’avocat
général M. Jacobs sous l’arrêt AOK-Bundesverband e.a., précité, Rec. p. I‑2495 ; arrêt Albany, point 101 supra). Les requérantes
ajoutent que le cas d’espèce serait plutôt analogue à la situation à l’origine de l’arrêt Danske Busvognmænd/Commission, point
68 supra (points 90 à 92), dans lequel le Tribunal aurait rejeté la qualification de SIEG à propos d’un service de transport
du fait que les activités de transport en cause étaient soumises à la concurrence entre les différentes entreprises de transport
qui étaient actives sur le marché et qui se trouvaient toutes dans la même situation.
À cet égard, les requérantes contestent la thèse de la défenderesse, défendue essentiellement dans son mémoire en défense
(points 13 et 35 à 43) et non dans la décision attaquée, selon laquelle ce serait la prestation des services AMP – plutôt
que les obligations AMP – qui constituerait la véritable mission SIEG et, sans le RES, le marché irlandais de l’AMP ne saurait
fonctionner dans des conditions économiquement acceptables. En effet, tel ne serait pas le cas du fait de l’absence d’obligation
pour BUPA Ireland ou pour le VHI, à l’exception du plan P, de fournir des services AMP. En réalité, la décision attaquée ne
viserait que la mise en œuvre des obligations AMP qu’elle qualifierait erronément d’obligations SIEG. Par ailleurs, bien que
les services AMP, en tant que services financiers optionnels, fournissent une couverture assurant un accès plus rapide et
meilleur aux soins de santé, ils ne répondraient pas à une nécessité et seraient, ainsi que l’affirme le Comité européen des
assurances, volontaires et non un substitut au système public. Si la Commission avait voulu néanmoins établir que les règles
régissant les services AMP constituaient elles-mêmes des obligations SIEG, question non pertinente dans la présente affaire,
elle aurait dû démontrer, ce qu’elle n’a pas fait, que lesdites règles présentaient le caractère d’une obligation SIEG.
Dans ce contexte, ne saurait prospérer la tentative de la défenderesse, dans la duplique, de pallier son approche contradictoire
en affirmant que ce serait, en effet, la prestation des services AMP en tant que telle ou une combinaison de celle-ci avec
les obligations AMP qui constitue le SIEG pertinent. Les seules obligations définies par la décision attaquée, qui sont censées
être des obligations SIEG applicables à tous les assureurs AMP et dont les coûts sont susceptibles d’être compensés au sens
de l’arrêt Altmark, point 89 supra, seraient les obligations AMP et non les services AMP eux-mêmes qu’aucun assureur ne serait
obligé de fournir. Cette thèse serait d’ailleurs également soutenue par le VHI et par l’Irlande.
Enfin, à l’audience les requérantes ont ajouté que, ainsi que cela serait confirmé par l’arrêt de la High Court, la Commission
aurait fondé son raisonnement, dans la décision attaquée, sur une mauvaise compréhension du principe de la tarification commune
et, partant, sur des faits non pertinents, en se référant uniquement à l’obligation de tarification commune pour les contrats
AMP individuels au sens de l’article 7 du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié, alors que la justification avancée par
l’Irlande à propos de la nécessité de la compensation prévue par le RES résiderait dans le principe de la tarification commune
applicable à l’ensemble du marché irlandais de l’AMP au sens de l’article 12 de ladite législation.
3) Sur la deuxième condition, relative aux paramètres objectifs et transparents pour le calcul de la compensation
Les requérantes rappellent la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 90), selon laquelle les
paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente,
afin d’éviter qu’elle ne comporte un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport à
des entreprises concurrentes. Selon les requérantes, la détermination de la compensation sur le fondement de critères stricts,
transparents, objectifs et prédéterminés constitue une garantie essentielle pour les concurrents de l’entreprise bénéficiaire
leur permettant de mieux planifier leurs décisions commerciales en connaissance de la portée de la compensation dont bénéficiera
leur concurrent (arrêt Altmark, point 89 supra, point 59).
Les requérantes soutiennent que cette deuxième condition n’est pas non plus remplie en l’espèce du fait de l’absence de paramètres
objectifs pour calculer la compensation des prétendues obligations SIEG. Selon les requérantes, les paramètres retenus pour
déterminer les paiements RES ne seraient ni objectifs ni transparents et dépendraient de l’exercice d’un large pouvoir d’appréciation
de la HIA et du ministre de la Santé.
Premièrement, la HIA disposerait d’un large pouvoir d’appréciation dans la détermination du différentiel de risques entre
les assureurs AMP sur le fondement de la formule dite « pourcentage d’égalisation du marché », ce qui serait susceptible d’influer
sur le montant des paiements RES. Ce pourcentage devrait d’abord être déterminé en fonction du profil d’âge et de sexe des
affiliés de chaque assureur AMP tout en pouvant être ajusté par la HIA en tenant compte de la mesure dans laquelle ces affiliés
font effectivement appel à des services de soins (article 10 du RES, guide du RES, p. 14). Ce facteur de la pondération de
l’état de santé serait défini dans le RES comme un pourcentage que la HIA « peut déterminer de temps à autre » (annexe II
du RES, paragraphe 1) et qui peut aller de 0 à 50 %. En outre, la Commission reconnaîtrait explicitement que la HIA « a le
pouvoir de déterminer la mesure dans laquelle ce facteur est pris en considération, dans les limites des paramètres prescrits,
à la condition que la HIA ait établi que cela est justifié par des circonstances relatives aux différences de profils de risque
entre assureurs [AMP] et que cela est dans l’intérêt global des compagnies d’assurances ».
Deuxièmement, la HIA serait tenue de communiquer ce différentiel de risques au ministre de la Santé tout en disposant du pouvoir
discrétionnaire de recommander, au cas où ce différentiel se situe entre 2 et 10 %, de déclencher l’égalisation des risques
(article 10, paragraphe 4, du RES), pouvoir discrétionnaire qui serait également expressément reconnu par la Commission. Troisièmement,
le ministre de la Santé disposerait d’un pouvoir d’appréciation quant à l’acceptation d’une telle recommandation de la HIA
basée sur un différentiel de risques entre 2 et 10 %. Même lorsque le différentiel de risques est supérieur à 10 % et que
l’égalisation des risques devrait en principe être déclenchée, le ministre de la Santé pourrait encore exercer son pouvoir
discrétionnaire en examinant s’il existe de bonnes raisons pour ne pas déclencher l’égalisation des risques (article 10, paragraphes
6 et 7, du RES). Quatrièmement, en cas de décision de déclenchement du RES, la détermination du jour du commencement des paiements
RES relèverait également d’une décision discrétionnaire du ministre de la Santé (article 13 du RES). Cinquièmement, le calcul
des paiements RES serait effectué par la HIA, de manière discrétionnaire, sur le fondement des rapports complémentaires des
assureurs tout en tenant compte du différentiel de risques ou du « pourcentage d’égalisation du marché » déterminé, le cas
échéant, après application du facteur de la pondération de l’état de santé.
Les requérantes concluent de ce qui précède que la détermination du déclenchement du RES et du montant des paiements RES à
effectuer ne repose pas sur des facteurs objectifs et transparents au sens de la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra, mais dépend largement du pouvoir d’appréciation des autorités irlandaises. Cela serait confirmé par les trois
rapports adoptés par la HIA depuis 2003 dans lesquels elle aurait constaté des écarts de risque se situant entre 3 et 10 %
et aurait conclu qu’il n’existait pas d’éléments de preuve attestant d’une instabilité passée ou imminente du marché. Pour
des raisons inconnues des requérantes, le troisième rapport aurait néanmoins recommandé de commencer les paiements RES. Contrairement
à l’avis de l’Irlande et du VHI, ce manque d’objectivité et de transparence ne saurait être pallié par le fait que les paramètres
de fonctionnement du RES aient été « clairement énoncés » et publiés d’avance, étant donné que ces paramètres comprennent
eux-mêmes de nombreux critères discrétionnaires. Or, en l’absence de critères objectifs tenant au déséquilibre du marché,
la HIA et le ministre de la Santé, en réalité, seraient en mesure de fonder leurs appréciations sur d’autres éléments, ce
que la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, viserait précisément à éviter.
4) Sur la troisième condition, relative à la stricte nécessité de la compensation
Les requérantes rappellent la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 92), selon laquelle
la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution
des obligations de service public, en tenant compte des recettes s’y rapportant ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution
de ces obligations. De l’avis des requérantes, cette condition exige que la compensation soit strictement nécessaire à l’exécution
des obligations SIEG en cause (conclusions de l’avocat général M. Jacobs sous l’arrêt GEMO, point 96 supra, point 119). Cela
impliquerait, à tout le moins l’identification des obligations SIEG pertinentes, l’identification des coûts propres de ces
obligations, des coûts fixes et variables avec une imputation appropriée des frais généraux aux obligations SIEG, la quantification
des recettes tirées par l’entreprise bénéficiaire de l’exécution des obligations SIEG, la détermination d’un bénéfice raisonnable
pour l’exécution des obligations SIEG et, enfin, la garantie que le bénéfice résultant de l’aide n’excède pas les coûts additionnels
attribuables à l’obligation SIEG, en tenant compte des recettes pertinentes et d’un bénéfice raisonnable.
Les requérantes estiment que cette condition, équivalente au critère de la proportionnalité au sens de l’article 86, paragraphe
2, CE, n’est pas non plus remplie en l’espèce. D’une part, la Commission n’aurait pas examiné les éléments pertinents visés
au point 117 ci-dessus, omissions qui seraient constitutives d’une erreur de droit et d’une erreur affectant la motivation
de la décision attaquée concernant l’application du critère de la proportionnalité. D’autre part, compte tenu de l’absence
de pouvoir discrétionnaire de la Commission dans l’application de l’article 87 CE, la défenderesse ne saurait valablement
invoquer l’arrêt du Tribunal du 1
er
décembre 1999, Boehringer/Conseil et Commission (T‑125/96 et T‑152/96, Rec. p. II‑3427), qui porte sur le contrôle restreint
du pouvoir discrétionnaire du législateur communautaire dans le domaine de la politique agricole commune.
En tout état de cause, même si la Commission avait effectué un tel examen, le RES ne répondrait pas à la condition de la stricte
nécessité pour essentiellement trois raisons.
Premièrement, à supposer même que les obligations AMP puissent, à tout le moins partiellement, être qualifiées d’obligations
SIEG, elles ne créeraient pas une charge financière pour les assureurs AMP, y compris le VHI. Selon les requérantes, ainsi
qu’il ressort de la section 3 du rapport du consultant NERA, tel que produit en annexe de la requête (ci-après le « rapport
NERA »), les obligations AMP n’empêchent pas les assureurs AMP de sauvegarder leur rentabilité, en particulier, par des mesures
commerciales. Ainsi, ils pourraient se protéger contre les « mauvais » risques en refusant de nouveaux affiliés âgés de plus
de 65 ans ou en imposant de longues périodes d’attente aux personnes malades. De même, les assureurs AMP seraient capables
d’ajuster les conditions contractuelles et de différencier les primes pour tenir compte des risques variés qu’ils doivent
prendre en charge en vertu des obligations AMP. Partant, ils pourraient segmenter le marché en fonction du risque assuré et
compenser les dépenses plus importantes liées aux « mauvais » risques moyennant des primes plus élevées.
Deuxièmement, à supposer même que les obligations AMP entraînent des coûts, le RES ne serait pas susceptible de les compenser.
Les paiements RES ne seraient aucunement liés aux obligations AMP et aux coûts que celles-ci pourraient éventuellement générer,
mais calculés sur le fondement du différentiel de risques entre les assureurs AMP, mesuré par le « pourcentage d’égalisation
du marché ». Or, la détermination de ce différentiel de risques ne dépendrait pas non plus du calcul des coûts occasionnés
par les obligations AMP que le RES vise à compenser. Un tel exercice impliquerait notamment de distinguer lesdits coûts des
coûts résultant d’autres activités et de les quantifier, de mesurer les revenus pertinents et de calculer un bénéfice raisonnable.
Les requérantes précisent que l’argumentation de la défenderesse exposée dans son mémoire en défense confirmerait que le RES
est en réalité censé compenser le coût de la prestation des services AMP en tant que tels. Or, au regard de la décision attaquée,
ces derniers ne constituent, en tout état de cause, pas des SIEG. Une relation abstraite entre les obligations AMP et les
coûts de chaque assureur AMP ne serait pas suffisante et ne répondrait pas à l’exigence de limitation stricte du RES aux éventuels
coûts (clairement quantifiés) générés par les obligations AMP. Enfin, l’argument de l’Irlande selon lequel la charge financière
spécifique liée aux obligations AMP pourrait consister en « l’écart entre le tarif commun du marché et le coût afférent aux
propres demandes de l’assureur » ne saurait prospérer compte tenu notamment de l’absence de lien avec les coûts effectifs
occasionnés par le règlement des demandes de remboursement.
Troisièmement, le RES ne serait pas même de nature à compenser les « mauvais » risques des assureurs AMP. Au contraire, ainsi
qu’il serait exposé dans la section 4.2 du rapport NERA, le RES ne tient pas compte des primes et des revenus de l’assureur
AMP. En procédant ainsi, le RES ignorerait que les coûts des demandes de remboursement supplémentaires des clients à haut
risque sont en fait compensés par des primes plus élevées. Or, en l’absence de prise en compte de ces revenus, il ne serait
pas possible d’apprécier s’il résulte des « mauvais » risques une charge financière nette de l’assureur AMP qui devait être
compensée.
5) Sur la quatrième condition, concernant la comparaison avec une entreprise efficiente
Enfin, les requérantes rappellent la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 93), selon laquelle,
lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas
effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services
au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse
des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens afin de pouvoir satisfaire aux exigences
de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes s’y rapportant ainsi
que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. Les requérantes relèvent que cette condition implique essentiellement
que, en l’absence d’une procédure de marché public, le niveau de compensation doit être déterminé, selon les critères évoqués
au point 117 ci-dessus, par référence à ce qui aurait été exigé par une entreprise (hypothétique) efficiente, plutôt que par
référence aux coûts subjectifs d’une entreprise particulière. En outre, cet exercice de quantification concernant l’entreprise
bénéficiaire devrait être accompagné d’un exercice de comparaison avec les coûts et les bénéfices d’autres entreprises dans
le secteur ou avec ce qui serait raisonnablement attendu à ce titre dans des conditions de concurrence. Ainsi que la Commission
l’aurait affirmé à juste titre dans sa décision, du 3 mai 2005, de ne pas soulever d’objections à l’encontre du système de
péréquation des risques et de rétention des réserves instauré par les autorités néerlandaises dans le secteur de l’assurance
maladie, la compensation doit être limitée aux coûts extraordinaires d’un opérateur efficient en tenant compte des primes
(décision de la Commission, du 3 mai 2005, relatives aux aides d’État N 541/04 et N 542/04 – Pays-Bas – Système de péréquation
des risques et rétention des réserves, JO 2005, C 324, p. 28, ci-après la « décision relative au RES néerlandais »).
Les requérantes soutiennent que la quatrième condition de l’arrêt Altmark, point 89 supra, n’est pas remplie en l’espèce,
la comparaison avec une entreprise efficiente n’ayant pas été effectuée. Elles estiment que la Commission n’a même pas examiné
la question de savoir si les éventuels coûts du VHI résultant du respect des obligations AMP étaient comparables à ceux qui
auraient été supportés par un opérateur efficient. Elles font observer que, pour estimer le différentiel de risques, le RES
ne prévoit ni de point de référence pour apprécier l’efficience ni de mécanisme pour comparer les prix ainsi que la structure
des contrats et les pratiques de gestion des risques des assureurs AMP par rapport à ceux d’un opérateur efficient. Elles
ajoutent que, dans la décision relative au RES néerlandais, la Commission a précisément relevé le fait que les compensations
payées ne remplissaient pas la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra.
ii) Arguments de la défenderesse
La défenderesse fait observer, à titre liminaire, que la décision attaquée se réfère d’abord à la jurisprudence existante
à la date de son adoption, notamment à l’arrêt Ferring, point 41 supra, pour conclure que le RES n’est pas une aide d’État.
Toutefois, depuis l’adoption de ladite décision, la Cour aurait affiné, dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, les conditions
formulées dans l’arrêt Ferring. Cependant, selon la défenderesse, les implications de l’arrêt Altmark ne sont pas déterminantes
pour la présente procédure dès lors que la décision attaquée s’appuie également sur l’article 86, paragraphe 2, CE pour déclarer
que, même si le RES constitue une aide d’État, il est néanmoins compatible avec le marché commun. La défenderesse indique
que, pour cette raison, elle concentre son argumentation sur l’article 86, paragraphe 2, CE, de sorte qu’elle ne présente
pas d’arguments quant au moyen tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE.
iii) Arguments de l’Irlande et du VHI
L’Irlande soutient que le raisonnement de la Cour dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, est, en substance, celui suivi dans
ses arrêts du 7 février 1985, ADBHU (240/83, Rec. p. 531, points 3 et 18), et Ferring, point 41 supra (point 27). En outre,
l’Irlande et le VHI sont d’avis que, contrairement à ce qu’allèguent les requérantes, le RES ainsi que l’appréciation de la
Commission dans la décision attaquée à ce titre satisfont à toutes les conditions posées par l’arrêt Altmark, point 89 supra.
iv) Arguments du Royaume des Pays-Bas
À l’instar de la défenderesse, le Royaume des Pays-Bas fait observer que le présent litige porte en substance sur l’interprétation
de l’article 86, paragraphe 2, CE et que, dès lors, il entend limiter son intervention à l’interprétation de cette disposition
et notamment de la notion de SIEG et des conditions de son application à une entreprise.
b)     Sur le moyen tiré d’une application erronée de l’article 86, paragraphe 2, CE
i) Arguments des requérantes
1) Observation liminaire
Les requérantes soutiennent que l’appréciation de la Commission selon laquelle, en tout état de cause, les éventuels éléments
d’aides du RES peuvent être considérés comme étant compatibles avec le marché commun, au titre de l’article 86, paragraphe
2, CE, ne trouve pas d’écho dans le dispositif de la décision attaquée et n’est pas non plus appuyée par une motivation suffisante
dans ladite décision. En outre, cette appréciation serait manifestement erronée en droit. Selon les requérantes, le RES et
les obligations AMP qui y sont liées ne satisfont pas aux exigences de cette disposition.
2) Sur l’absence d’obligations SIEG
En premier lieu, d’après les requérantes, ainsi qu’elles le font valoir dans le contexte du premier moyen (voir points 95
à 100 ci-dessus), les obligations AMP ne remplissent pas les conditions objectives et strictes auxquelles doivent répondre
les obligations SIEG en application de l’article 86, paragraphe 2, CE et dont l’examen a été illégalement délégué par la Commission
aux autorités irlandaises.
3) Sur l’absence d’acte attribuant une mission SIEG
En deuxième lieu, selon les requérantes, l’article 86, paragraphe 2, CE exige que des entreprises soient « chargées » de la
gestion d’un SIEG, ce qui implique une obligation imposée par les autorités publiques de fournir le service en cause. Or,
ainsi que la Commission le reconnaîtrait dans sa propre pratique décisionnelle, la simple autorisation de fournir ce service
ne serait pas suffisante (décision 81/1030/CEE de la Commission, du 29 octobre 1981, relative à une procédure d’application
de l’article [82 CE] IV/29.839 – GVL, JO L 370, p. 49, point 66 ; décision 97/606, point 14, et décision relative au RES néerlandais).
Cette condition tiendrait notamment compte du caractère universel du SIEG en cause dont la prestation devrait être mise à
l’abri des seules forces du marché. Cependant, en l’espèce, à l’exception de l’exigence imposée au VHI d’offrir le plan P,
il n’existerait pas de véritable mission de service universel à caractère contraignant, au sens de l’article 86, paragraphe
2, CE, liée aux obligations AMP, mais uniquement une autorisation donnée aux opérateurs concernés de fournir certains services
en respectant certaines obligations réglementaires. À cet égard, la tentative du Royaume des Pays-Bas de pallier, en cours
d’instance, l’absence d’examen, dans la décision attaquée, de l’attribution d’une mission SIEG serait vouée à l’échec. En
particulier, ne serait pas fondée en droit la thèse du Royaume des Pays-Bas selon laquelle une obligation explicite d’accomplir
une mission SIEG n’est pas nécessaire lorsque plusieurs entreprises sont chargées de ladite mission et il suffit qu’existe
un système d’autorisation ou de contrôle. De l’avis des requérantes, au contraire, le respect de l’article 86, paragraphe
2, CE suppose nécessairement l’attribution d’une mission SIEG par un acte officiel, acte qui ferait défaut en l’espèce. Elles
se réfèrent à cet égard au projet de décision de la Commission concernant l’application des dispositions de l’article 86,
paragraphe 2, CE aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées
de la gestion de SIEG, au projet d’encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public
et à la décision relative au RES néerlandais (section 4.2.1).
4) Sur l’absence de nécessité et de caractère proportionné du RES
Observations liminaires
En troisième lieu, selon les requérantes, au regard de l’article 86, paragraphe 2, CE, l’application des règles de concurrence
du traité CE doit faire obstacle à l’exécution des obligations SIEG dont l’entreprise a été chargée. Dans le cas de l’octroi
de droits spéciaux ou d’une assistance financière à une entreprise, la jurisprudence exigerait que ces mesures permettent
à l’entreprise en question de fonctionner dans des conditions économiquement acceptables (arrêts de la Cour du 19 mai 1993,
Corbeau, C‑320/91, Rec. p. I‑2533, points 14 à 16 ; du 21 septembre 1999, Brentjens’, C‑115/97 à C‑117/97, Rec. p. I‑6025,
point 107, et du 10 février 2000, Deutsche Post, C‑147/97 et C‑148/97, Rec. p. I‑825, point 49 ; conclusions de l’avocat général
M
me
Stix-Hackl sous l’arrêt de la Cour du 27 novembre 2003, Enirisorse, C‑34/01 à C‑38/01, Rec. p. I‑14243, I‑14247, point 102
et note 76). Cela impliquerait une exigence à la fois de nécessité et de proportionnalité par rapport à la viabilité économique
de la fourniture du SIEG particulier, sans que cela implique l’objectif de protéger l’entreprise chargée du SIEG en tant que
telle (décision 97/310/CE de la Commission, du 12 février 1997, concernant l’octroi au Portugal de délais supplémentaires
pour la mise en œuvre des directives 90/388/CEE et 96/2/CE en ce qui concerne la pleine concurrence dans les marchés des télécommunications,
JO L 133, p. 19, point 10 ; arrêt de la Cour du 8 juin 1982, Nungesser/Commission, 258/78, Rec. p. 2015, points 8 et 9). Cette
exigence de proportionnalité serait en outre analogue, voire identique, au critère de la stricte nécessité au sens de la troisième
condition pour la compensation d’obligations SIEG formulée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, en ce qu’elle impose de limiter
la subvention au montant nécessaire pour compenser les pertes qui pourraient être subies en rendant le service universel en
cause (arrêt de la Cour du 17 mai 2001, TNT Traco, C‑340/99, Rec. p. I‑4109, points 57 et 58).
Sur l’absence de nécessité du RES
Les requérantes soutiennent que la Commission n’a pas démontré la nécessité du RES. À cet égard, la Commission aurait commis
des erreurs affectant la motivation de la décision attaquée ainsi que des erreurs de fait.
D’une part, s’agissant des erreurs affectant la motivation de la décision attaquée, la Commission aurait considéré à tort
que le RES était nécessaire pour assurer l’application des principes d’une tarification commune, de couverture à vie et d’adhésion
ouverte. Cette considération serait contredite par les faits exposés dans la décision attaquée elle-même, qui relève que le
marché en cause, depuis sa libéralisation et l’entrée de BUPA Ireland, n’a pas connu de problèmes d’instabilité. À cet égard,
la seule possibilité d’un danger de sélection des risques – danger purement théorique, spéculatif, éloigné et non quantifié
sur le fondement de faits économiques – ne serait, en tout état de cause, pas suffisante pour démontrer une telle instabilité.
D’autre part, s’agissant des erreurs de fait, les requérantes considèrent que les appréciations de la Commission quant à la
possibilité et aux conséquences d’une telle sélection des risques sont manifestement erronées. Contrairement aux arguments
des autorités irlandaises repris au point 31 de la décision attaquée, les assureurs AMP ne seraient pas incités à sélectionner
activement les « bons » risques et à exclure les « mauvais » risques. Au contraire, étant donné que ces assureurs offrent
une gamme de services moyennant des primes variées et qu’ils sont en mesure d’adapter leurs conditions contractuelles en fonction
du risque assuré, ils pourraient, indépendamment de leur profil de risque, compenser les risques les plus élevés par une augmentation
des primes et par des couvertures différenciées. Dès lors, il n’y aurait pas de bénéfice financier à tirer d’un portefeuille
d’affiliés à risque réduit par rapport à un portefeuille d’affiliés à risque élevé. De même, contrairement à la constatation
de la Commission effectuée au point 50 de la décision attaquée, il n’y aurait pas non plus de sélection passive des risques
qui résulterait d’une prétendue tendance accrue des individus à changer d’assureur AMP. À cet égard, la référence aux sept
études économiques, non explicitées dans la décision attaquée et dont les requérantes n’auraient eu connaissance que tardivement,
ne serait pas suffisante pour corroborer les conclusions de la Commission et celle-ci n’aurait pas été capable de les étayer
davantage dans son mémoire en défense. Seule une de ces études, dénuée de pertinence parce qu’ayant trait au marché suisse,
ferait état de la volonté des consommateurs de changer d’assureur AMP, et la Commission aurait omis de prendre en considération
une étude pertinente relative au marché irlandais (The Private Health Insurance Market in Ireland, mars 2003, effectuée par
Amárach Consulting pour la HIA, ci-après le « rapport Amárach »), invoquée par les requérantes au cours de la procédure administrative,
selon laquelle les affiliés âgés de 18 à 34 ans sont moins enclins à changer d’assureur AMP que les personnes âgées de 35
à 64 ans.
Dans ce contexte, les requérantes s’opposent à la thèse selon laquelle l’asymétrie des profils de risque, telle que celle
existant entre BUPA Ireland et le VHI concernant l’âge des affiliés, s’explique par la sélection des risques. Ces différences
seraient le résultat de deux autres facteurs, à savoir, d’une part, l’inertie et l’absence de volonté très élevée des affiliés
de changer d’assureur AMP et, d’autre part, la stratégie de fixation des prix du VHI. S’agissant du premier facteur, les requérantes
auraient démontré, durant la procédure administrative, que, compte tenu du besoin d’offrir des services AMP avec un différentiel
de prix très important pour inciter les affiliés à changer d’assureur AMP, un nouvel entrant sur le marché doit nécessairement
cibler les « nouveaux » clients qui sont, par définition, les plus jeunes. Quant au second facteur, les requérantes allèguent
que les niveaux de prime offerts par le VHI aux individus à risque élevé ne couvrent pas les coûts des sinistres moyens. En
effet, à cet égard, le VHI vendrait à perte et, ainsi, BUPA Ireland ne serait pas apte à le concurrencer concernant les clients
généralement âgés.
Par ailleurs, la Commission aurait erronément conclu, sur la seule base d’une asymétrie des profils de risque et sans preuve
factuelle et économique pertinente, à une éventuelle instabilité du marché. Or, tant le VHI que BUPA Ireland seraient parfaitement
capables d’attirer des clients jeunes à risque réduit et le feraient effectivement. Les requérantes estiment, en effet, que
l’âge moyen des clients adhérant au VHI est inférieur à l’âge moyen des clients adhérant à BUPA Ireland. En outre, les coûts
élevés qu’implique la migration par un client d’un assureur AMP à l’autre auraient un effet stabilisateur, ce qui contredirait
la thèse de la « spirale mortelle » défendue par la Commission. En revanche, le RES, quant à lui, serait susceptible d’affecter,
de manière significative, la stabilité du marché irlandais de l’AMP parce qu’il aurait pour conséquence une élévation des
primes pour les jeunes clients, une élimination de BUPA Ireland de ce marché et une augmentation des barrières à l’entrée.
En outre, l’argument avancé par la défenderesse dans son mémoire en défense, mais non dans la décision attaquée, selon lequel
les ratios de solvabilité du VHI étaient loin d’être satisfaisants et une détérioration supplémentaire de ses finances n’était
pas acceptable, serait purement spéculatif, non étayé par des éléments de preuve et même contredit par la décision attaquée
dans la mesure où celle-ci conclut à l’absence d’instabilité du marché dans le passé. Les requérantes ajoutent que l’absence
d’instabilité imminente et future du marché en cause est expressément confirmée par les trois rapports présentés par la HIA
depuis 2003 (voir point 116 ci-dessus), qui auraient chacun conclu à l’absence de preuves pertinentes. Les arguments contraires
avancés par l’Irlande à cet égard ne seraient que spéculatifs ou non pertinents parce que liés à des régimes d’assurance maladie
d’autres pays. En tout état de cause, ces nouveaux arguments ne seraient pas suffisants pour justifier le RES, étant donné
que l’article 86, paragraphe 2, CE vise à préserver les SIEG en tant que tels et non des entreprises spécifiques (arrêt Commission/Pays-Bas,
point 99 supra, point 43).
Sur l’absence de caractère proportionné du RES
Les requérantes soutiennent en outre que la Commission a erronément conclu à la proportionnalité du RES au regard de l’article
86, paragraphe 2, CE. En effet, la Commission n’aurait pas démontré que les paiements RES ne dépasseraient pas le montant
nécessaire pour indemniser le VHI des coûts supportés au titre de ses obligations AMP.
À cet égard, les cinq arguments avancés par la Commission seraient dénués de pertinence. Premièrement, le différentiel de
risques de 2 % requis pour le déclenchement du RES n’aurait pas d’effet pratique, compte tenu du fait que le profil de risque
est calculé sur la base de l’âge et du sexe et que BUPA Ireland dispose nécessairement d’un profil d’âge plus jeune que celui
du VHI de sorte que ce seuil est inévitablement dépassé. Deuxièmement, l’affirmation de la Commission selon laquelle tous
les paiements en faveur des assurés, notamment ceux concernant les prestations « de luxe », ne seraient pas égalisés serait
manifestement inexacte. Au contraire, les dispositions relatives aux « paiements égalisés maximaux » couvriraient, en principe,
toutes les polices AMP, la seule exclusion ayant trait aux demandes de remboursement du niveau le plus haut. Troisièmement,
contrairement à l’affirmation de la Commission selon laquelle le RES tient compte du coût moyen des demandes de remboursement
pour ainsi permettre aux assureurs AMP de bénéficier de leur propre efficience, la prise en compte des coûts propres effectifs
donnerait lieu à des paiements plus importants en faveur des assureurs AMP ayant les coûts les plus élevés et, partant, les
inciterait à ne pas être efficients. Ainsi, contrairement à ce qu’allègue le VHI, le RES permettrait la compensation de coûts
qui ne seraient pas supportés par un assureur AMP efficient. Quatrièmement, la Commission se serait fondée, de manière erronée,
à la limitation à 50 % du facteur de la pondération de l’état de santé, alors que cela ne serait lié ni aux obligations AMP
ni à la justification du RES. En outre, cette pondération favoriserait également la non-efficience du fait de la prise en
compte des coûts réels plutôt que des coûts d’un opérateur efficient. Cinquièmement, s’agissant de l’exclusion de l’application
du RES aux nouveaux entrants au cours des trois premières années de leur activité sur le marché irlandais de l’AMP, les requérantes
estiment qu’elle n’est pas susceptible de réduire l’effet hautement dissuasif du RES pour ces opérateurs. Sixièmement, à la
différence du RES néerlandais, le RES ne prévoirait pas de mécanisme correcteur destiné à éviter des surcompensations.
Enfin, à l’audience, les requérantes ont ajouté que, contrairement à ce qu’allèguent la défenderesse et l’Irlande, le critère
de l’efficience de l’opérateur bénéficiant d’une aide devrait s’appliquer, dans le cadre de l’examen du caractère proportionné
au titre de l’article 86, paragraphe 2, CE, de la même façon que dans le cadre de l’analyse de la quatrième condition formulée
dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, relative à l’existence d’une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. D’une part,
cette appréciation de l’efficience serait inhérente à celle du critère de la proportionnalité prévu également par l’article
86, paragraphe 2, CE, qui exigerait que la compensation doit être limitée à ce qui est nécessaire du point de vue d’un opérateur
efficient. D’autre part, cette exigence découlerait de la jurisprudence selon laquelle l’article 86, paragraphe 2, CE ne vise
pas à protéger des opérateurs spécifiques. Par ailleurs, l’absence de prise en compte du critère de l’efficience dans ce contexte
irait à l’encontre du principe d’un marché intérieur avec une concurrence non faussée et, partant, de l’intérêt communautaire.
S’agissant des éventuels manques d’efficience répercutés sur l’ensemble des assureurs AMP en raison de la prise en compte,
dans le cadre du calcul des paiements RES, du « facteur correctif à somme nulle » (zero sum adjustment factor), les requérantes
ont toutefois indiqué que leur grief ne vise pas cet aspect et ont reconnu que les montants potentiellement concernés dans
les paiements RES seraient négligeables. Enfin, les requérantes ont également déclaré à l’audience que les éventuels manques
d’efficience liés à une surconsommation, ou le fait qu’un assureur AMP puisse inciter les affiliés à subir des traitements
inutiles du point de vue médical et à demander le remboursement des frais qui y sont afférents, n’ont été abordées ni au cours
de la procédure conduisant à l’adoption de la décision attaquée ni en cours d’instance et que leur grief s’est concentré sur
la nécessité d’une comparaison de l’assureur AMP bénéficiaire avec un opérateur efficient.
5) Sur l’affectation du développement des échanges
Enfin, selon les requérantes, l’article 86, paragraphe 2, CE demande que la dérogation aux règles de concurrence du traité
n’ait pas pour effet d’affecter le développement des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté. Cependant,
contrairement aux exigences établies par la jurisprudence (arrêt Danske Busvognmænd/Commission, point 68 supra, point 96),
dans la décision attaquée, la Commission n’aurait ni examiné ni démontré l’absence d’effets négatifs sur le développement
des échanges.
ii) Arguments de la défenderesse
1) Observations liminaires
La défenderesse soutient, à titre liminaire, que le grief tiré de l’absence de mention de l’article 86, paragraphe 2, CE dans
le dispositif de la décision attaquée, soulevé dans la réplique, est irrecevable en vertu de l’article 48, paragraphe 2, du
règlement de procédure et, en tout état de cause, non fondé et doit donc être rejeté.
2) Sur la compétence pour définir des obligations SIEG
Quant à la question de la qualification des obligations AMP d’obligations SIEG, la défenderesse s’oppose, tout d’abord, à
la thèse des requérantes selon laquelle cette qualification relève de la compétence des institutions communautaires et de
l’interprétation d’une notion objective et spécifique de droit communautaire. Il ressortirait, au contraire, de la pratique
décisionnelle de la Commission qu’il appartient essentiellement aux États membres de définir ce qu’ils considèrent comme des
SIEG et que le contrôle de la Commission à ce titre est limité à celui des erreurs manifestes.
La défenderesse soutient que les points 44, 48 et 49 de la décision attaquée sont en parfaite conformité avec cette prémisse
et dépourvus d’erreur.
3) Sur la qualification des obligations AMP d’obligations SIEG
S’agissant de la qualification des obligations AMP d’obligations SIEG, au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE, la défenderesse
fait observer que la décision attaquée expose, aux points 44 à 46, un certain nombre de considérations militant en faveur
de cette qualification, telles que celles concernant la reconnaissance de la marge d’appréciation accordée aux États membres
pour désigner les SIEG, l’harmonisation limitée des législations relatives à l’assurance maladie et la compétence des États
membres en matière de santé au titre de l’article 152 CE. À cet égard, seraient erronées les objections des requérantes fondées,
premièrement, sur le fait que les obligations AMP seraient en réalité de simples conditions légales, imposées dans l’intérêt
général, pour régir l’activité commerciale des assureurs AMP, deuxièmement, sur l’absence de garantie d’un niveau minimal
de services AMP et de libre accès, à un prix abordable, à ces services et, troisièmement, sur le fait que les services AMP
ne se substituent pas au régime public de la sécurité sociale.
4) Sur l’imposition d’obligations SIEG aux assureurs AMP
Selon la défenderesse, les requérantes réclament à tort une législation obligeant le VHI et BUPA Ireland à fournir des services
AMP alors que, selon la jurisprudence, il serait suffisant qu’un opérateur soit tenu de respecter certaines conditions prévues
dans une concession qui lui est octroyée (arrêt de la Cour du 23 octobre 1997, Commission/France, C‑159/94, Rec. p. I‑5815).
En l’espèce, le 1994 Health Insurance Act exigerait que les assureurs AMP s’inscrivent au registre des entreprises et respectent,
sous peine de radiation dudit registre, les obligations AMP. Cette situation serait analogue à celle étant à l’origine de
l’arrêt Ferring, point 41 supra.
5) Sur la nécessité du RES
S’agissant de la nécessité du RES, la défenderesse rappelle que les États membres peuvent tenir compte, lorsqu’ils confient
des SIEG, d’objectifs propres à leur politique nationale. Au regard de la jurisprudence (arrêt Albany, point 101 supra, points
107 à 111), la question essentielle ne serait pas de savoir si le RES répond à une exigence absolue de nécessité, mais plutôt
de savoir si la décision attaquée retient de manière manifestement erronée que le RES est nécessaire en ce sens que son absence
empêcherait le marché irlandais de l’AMP de fonctionner dans des conditions économiquement acceptables. Dès lors, la nécessité
du RES devrait être appréciée en fonction de ce qui est économiquement acceptable et non de ce qui s’avère indispensable.
Quant au danger de sélection active des risques, la défenderesse affirme, en substance, que le respect des obligations AMP,
telles que l’adhésion ouverte et la tarification commune, incite nécessairement les assureurs AMP à sélectionner activement
les risques et à réduire le nombre d’assurés à haut risque. En outre, la défenderesse précise que la décision attaquée ne
prétend pas que l’entrée des requérantes sur le marché irlandais de l’AMP a pour conséquence inéluctable l’instabilité dudit
marché, mais part du constat de l’éventualité d’une sélection des risques comme facteur d’instabilité. Cela serait suffisant
eu égard à l’arrêt Albany, point 101 supra, et au degré de contrôle restreint que le Tribunal est appelé à exercer quant au
critère de la nécessité.
6) Sur le caractère proportionné du RES
S’agissant du caractère proportionné du montant des paiements RES par rapport aux frais exposés, la défenderesse relève qu’il
appartient aux requérantes de démontrer, ce qu’elles n’auraient pas fait, qu’elle a commis une erreur manifeste d’appréciation
en considérant que le RES constituait un système proportionné (arrêt Boehringer/Conseil et Commission, point 118 supra, points
74 et suivants). Eu égard au pouvoir discrétionnaire laissé aux États membres tant pour la définition d’un SIEG que pour la
méthode de calcul de la compensation des obligations SIEG, au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE, les requérantes auraient
dû démontrer que le RES était manifestement disproportionné en tant que moyen d’assurer le fonctionnement du marché irlandais
de l’AMP dans des conditions économiquement acceptables (conclusions de l’avocat général M. Jacobs sous l’arrêt AOK-Bundesverband
e.a., point 108 supra, points 95 à 101). Il ressortirait, en effet, de la jurisprudence que, si l’État membre, lorsqu’il invoque
l’article 86, paragraphe 2, CE, doit « démontrer que les conditions prévues par cette disposition sont réunies, cette charge
de la preuve ne saurait aller jusqu’à exiger de cet État membre, lorsqu’il expose de façon circonstanciée les raisons pour
lesquelles, en cas de suppression des mesures incriminées, l’accomplissement, dans des conditions économiquement acceptables,
des missions d’intérêt économique général dont il a chargé une entreprise, serait, à ses yeux, mis en cause, d’aller encore
plus loin pour démontrer, de manière positive, qu’aucune autre mesure imaginable, par définition hypothétique, ne puisse permettre
d’assurer l’accomplissement desdites missions dans les mêmes conditions » (arrêt Commission/Pays-Bas, point 99 supra, point
58). Or, les requérantes n’auraient pas procédé à une telle démonstration.
La défenderesse conclut dès lors au rejet du présent moyen.
iii) Arguments de l’Irlande et du Royaume des Pays-Bas
L’Irlande fait sienne l’argumentation développée par la Commission au soutien du rejet du présent moyen.
Le Royaume des Pays-Bas estime que, en l’espèce, les obligations AMP remplissent les conditions auxquelles doivent satisfaire
les obligations SIEG au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE.
2.     Appréciation du Tribunal
a)     Sur la recevabilité des arguments de l’Irlande et du VHI quant au premier moyen
Il convient d’examiner d’abord l’argumentation des requérantes selon laquelle seraient irrecevables, au regard de l’article
116, paragraphe 3, du règlement de procédure, les arguments avancés par l’Irlande et par le VHI à l’encontre du premier moyen,
tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE.
À ce titre, il y a lieu de rappeler que, selon l’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour, applicable au Tribunal
en vertu de l’article 53 dudit statut, les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d’autre objet que le
soutien des conclusions de l’une des parties. En outre, selon l’article 116, paragraphe 3, du règlement de procédure, la partie
intervenante accepte le litige dans l’état où il se trouve lors de son intervention. Or, si ces dispositions ne s’opposent
pas à ce que la partie intervenante fasse état d’arguments différents de ceux de la partie qu’elle soutient, c’est néanmoins
à la condition qu’ils ne modifient pas le cadre du litige et que l’intervention vise toujours au soutien des conclusions présentées
par cette dernière (voir arrêts du Tribunal du 13 avril 2005, Verein für Konsumenteninformation/Commission, T‑2/03, Rec. p. II‑1121,
point 52, et la jurisprudence qui y est citée, et du 14 décembre 2006, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, T‑237/02,
non encore publié au Recueil, point 40).
À cet égard, le Tribunal constate que la défenderesse a en effet renoncé, de manière explicite, à présenter des arguments
en défense à l’égard du premier moyen. Il n’en reste pas moins que, d’une part, le premier moyen, tel que soulevé par les
requérantes, continue à faire partie intégrante du cadre du présent litige et, d’autre part, la seule renonciation de la défenderesse
à se prononcer sur ce moyen n’est pas susceptible de restreindre la portée de ce litige. D’ailleurs, loin d’impliquer l’admission
du bien-fondé dudit moyen, cette renonciation est motivée par l’argument selon lequel ce moyen serait sans pertinence pour
le résultat du litige. En outre, dans le cadre de sa défense à l’égard du deuxième moyen, la défenderesse conteste, en substance,
l’argumentation avancée par les requérantes à l’appui de leur premier moyen dans la mesure où cette argumentation se réfère
aux critères d’application tant de l’article 86, paragraphe 2, CE que de l’article 87, paragraphe 1, CE, tels que précisés
par l’arrêt Altmark, point 89 supra. Dans ces conditions, il n’y a, en l’espèce, pas de limitation du cadre du litige en ce
qui concerne le premier moyen qui interdirait aux parties intervenantes de soulever des arguments s’ajoutant à ceux invoqués
par la défenderesse. En effet, l’Irlande et le VHI respectent pleinement la portée du premier moyen en invoquant des arguments
qui visent la réunion des quatre critères cumulatifs issus de l’arrêt Altmark, point 89 supra. De même, ces arguments n’affectent
pas les conclusions de la défenderesse quant au rejet du présent recours dans sa totalité, conclusions que l’Irlande et le
VHI continuent à soutenir.
Toutefois, dans la mesure où l’Irlande entend faire valoir, dans le contexte du premier moyen, que le RES n’implique pas une
aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE du fait de l’absence de transfert de ressources publiques (arrêt de
la Cour du 13 mars 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Rec. p. I‑2099, points 59 à 61), cet argument ne saurait être accueilli
comme étant recevable au regard de l’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour, lu en combinaison avec l’article
116, paragraphe 3, du règlement de procédure. Quoique la défenderesse ne se prononce pas sur ce point dans ses écrits, cet
argument contredit le constat effectué au point 39 de la décision attaquée selon lequel le RES implique effectivement le transfert
de ressources publiques. De surcroît, ledit constat n’a pas été discuté par les requérantes dans la requête. Or, conjointement
avec le mémoire en défense, la requête détermine le cadre du litige que les parties intervenantes doivent accepter dans l’état
où il se trouve lors de leur intervention. Par conséquent, l’argument en question de l’Irlande est irrecevable en ce qu’il
modifie la portée de l’objet du litige au sens de la jurisprudence citée au point 153 ci-dessus. Il convient dès lors d’admettre
que, conformément à l’appréciation concordante des requérantes et de la défenderesse, le RES constitue un système impliquant
le transfert de ressources publiques au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que, hormis l’argument tiré de l’absence de transfert de ressources
publiques, les arguments de l’Irlande et du VHI quant au premier moyen sont recevables.
b)     Sur l’applicabilité des conditions énoncées dans l’arrêt Altmark
Il y a lieu de rappeler que le premier moyen est fondé notamment sur les conditions énoncées par la Cour dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra, dont le prononcé est postérieur à l’adoption de la décision attaquée et dont la Commission ne pouvait, dès
lors, pas connaître le contenu au moment de sa prise de décision. En effet, dans la décision attaquée, afin de justifier l’absence
d’une aide d’État dans le cas d’espèce, la Commission s’est appuyée, à titre principal, sur l’arrêt Ferring, point 41 supra
(point 40 de la décision attaquée).
Or, force est de constater que la Cour n’a pas limité, dans le temps, la portée des énonciations faites dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra. En l’absence d’une telle limitation temporelle, ces énonciations résultant d’une interprétation de l’article
87, paragraphe 1, CE sont dès lors pleinement applicables à la situation factuelle et juridique de la présente affaire telle
qu’elle se présentait à la Commission lorsqu’elle a adopté la décision attaquée.
À cet égard, il convient de rappeler que l’interprétation que la Cour donne d’une disposition de droit communautaire se limite
à éclairer et à préciser la signification et la portée de celle-ci, telle qu’elle aurait dû être comprise et appliquée depuis
le moment de son entrée en vigueur. Il en résulte que la disposition ainsi interprétée peut et doit être appliquée même à
des rapports juridiques nés et constitués avant l’arrêt en question et ce n’est qu’à titre exceptionnel que la Cour peut,
par application d’un principe général de sécurité juridique inhérent à l’ordre juridique communautaire, être amenée à limiter
la possibilité pour tout intéressé d’invoquer une disposition qu’elle a interprétée en vue de mettre en cause des relations
juridiques établies de bonne foi. Or, une telle limitation ne peut être admise que dans l’arrêt même qui statue sur l’interprétation
sollicitée (voir, en ce sens et par analogie, arrêts de la Cour du 15 mars 2005, Bidar, C‑209/03, Rec. p. I‑2119, points 66
et 67, et du 6 mars 2007, Meilicke e.a., C‑292/04, non encore publié au Recueil, points 34 à 36, et la jurisprudence qui y
est citée). Le Tribunal estime que ces considérations issues d’une jurisprudence qui vise, en particulier, le devoir d’application
du droit communautaire par le juge national s’appliquent mutatis mutandis aux institutions communautaires lorsque celles-ci
sont, à leur tour, appelées à mettre en œuvre les dispositions de droit communautaire faisant l’objet d’une interprétation
postérieure de la Cour.
Il convient dès lors d’examiner si et dans quelle mesure la décision attaquée est compatible avec les critères énoncées dans
l’arrêt Altmark, point 89 supra, dont la portée, ainsi que l’admettent également les requérantes, et celle des critères de
l’article 86, paragraphe 2, CE se recoupent dans une large mesure. Cependant, compte tenu de la nature particulière de la
mission SIEG invoquée en l’espèce, qui consiste en l’obligation pour l’ensemble des opérateurs actifs sur le marché irlandais
de l’AMP de respecter une série d’obligations qualifiées par la décision attaquée d’obligations SIEG et dont le juge communautaire
n’a jamais eu à connaître à ce jour, il y a lieu d’appliquer les critères formulés dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, conformément
à l’esprit et à la finalité qui ont présidé à leur énoncé, de manière adaptée aux données particulières du présent cas d’espèce.
c)     Sur l’existence d’une mission SIEG au sens de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark et de l’article 86, paragraphe
2, CE
i) Observation liminaire
Selon la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 89), l’entreprise bénéficiaire doit effectivement
être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies.
Il n’est pas contesté par les parties que la notion d’obligation de service public visée par cet arrêt correspond à celle
du SIEG tel que désigné par la décision attaquée et qu’elle ne diverge pas de celle visée à l’article 86, paragraphe 2, CE.
Dans le cadre des premier et deuxième moyens, les requérantes ont essentiellement fait valoir que la notion de SIEG est une
notion de droit communautaire ayant un caractère strict et objectif, dont le respect est soumis à un contrôle entier des institutions
communautaires qui ne saurait être délégué aux autorités nationales. Bien que les États membres aient une certaine latitude
quant à la manière dont ils entendent assurer et réglementer la fourniture d’un SIEG, la détermination dudit SIEG dépendrait
d’une série de critères objectifs, tels que l’universalité du service et son caractère obligatoire, dont la présence devrait
être vérifiée par les institutions. En revanche, en l’espèce, il n’y aurait pas d’obligation, voire de mission d’intérêt général,
imposée aux assureurs de fournir certains services AMP et ces services ne seraient pas accessibles à l’ensemble de la population
irlandaise. Les services AMP ne constitueraient que des services financiers facultatifs, voire « de luxe », et ne viseraient
pas à se substituer au régime public de la sécurité sociale. En outre, la décision attaquée ne désignerait comme SIEG que
les obligations AMP, mais non les services AMP en tant que tels. Or, les obligations AMP, quoique adoptées dans l’intérêt
général, ne seraient que des obligations réglementaires ordinaires s’appliquant à l’exercice et au contrôle de l’activité
des assureurs AMP, ce qui, selon la jurisprudence et selon la pratique décisionnelle de la Commission, ne serait pas suffisant
pour les qualifier de SIEG.
La défenderesse, soutenue par l’Irlande, par le Royaume des Pays-Bas et par le VHI, soutient que la définition des SIEG relève,
à titre principal, de la compétence et du pouvoir discrétionnaire des États membres et que le contrôle, que les institutions
communautaires sont habilitées à exercer à ce titre, est limité à celui de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation,
qui ferait défaut en l’espèce. La défenderesse et l’Irlande soulignent que l’AMP constitue un instrument important de la politique
sociale et de santé poursuivie par l’Irlande, domaine essentiellement réservé, en vertu de l’article 152 CE, à la compétence
des États membres, ainsi qu’un complément important du régime public de l’assurance maladie, sans pour autant se substituer
à ce dernier. En l’espèce, contrairement à ce qu’allèguent les requérantes, les services AMP en tant que tels, combinés avec
les obligations AMP, constitueraient les SIEG pertinents visés par la décision attaquée. En particulier, les obligations AMP,
y compris l’adhésion ouverte et la tarification commune, garantiraient que les services AMP soient accessibles à tout le monde.
À cet égard, contrairement à l’avis des requérantes, il ne serait pas nécessaire que les services AMP aient un caractère universel
et obligatoire au sens strict, soient gratuits ou économiquement accessibles à l’ensemble de la population irlandaise et qu’ils
constituent un substitut au régime public de la sécurité sociale. En outre, de l’avis du Royaume des Pays-Bas, compte tenu
de la notion dynamique de SIEG, il est suffisant que l’État impose à l’ensemble des assureurs certaines exigences, telles
que les obligations AMP, dont le respect est soumis à un système d’autorisation et de contrôle, pour que l’on puisse les qualifier
d’obligations SIEG. Dès lors, l’octroi d’un droit spécial ou exclusif à une entreprise ne serait pas nécessaire.
ii) Sur la notion de mission SIEG et sur les pouvoirs de définition et de contrôle des SIEG
Force est de constater que, en droit communautaire et aux fins de l’application des règles de concurrence du traité CE, il
n’existe ni de définition réglementaire claire et précise de la notion de mission SIEG, ni de concept juridique établi fixant,
de manière définitive, les conditions qui doivent être réunies pour qu’un État membre puisse valablement invoquer l’existence
et la protection d’une mission SIEG, soit au sens de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, soit
au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE.
S’agissant de la compétence pour déterminer la nature et la portée d’une mission SIEG au sens du traité, ainsi que du degré
de contrôle que les institutions communautaires doivent exercer dans ce contexte, il ressort du point 22 de la communication
sur les services d’intérêt général (voir point 12 ci-dessus) et de la jurisprudence du Tribunal que les États membres ont
un large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des SIEG et que la définition de ces
services par un État membre ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste (voir arrêt du
Tribunal du 15 juin 2005, Olsen/Commission, T‑17/02, Rec. p. II‑2031, point 216, et la jurisprudence qui y est citée).
Cette prérogative de l’État membre concernant la définition des SIEG est confirmée par l’absence tant de compétence spécialement
attribuée à la Communauté que de définition précise et complète de la notion de SIEG en droit communautaire. En effet, la
détermination de la nature et de la portée d’une mission SIEG dans des domaines d’action particuliers, qui soit ne relèvent
pas de la compétence de la Communauté, au sens de l’article 5, premier alinéa, CE, soit sont fondés sur une compétence communautaire
seulement limitée ou partagée, au sens du deuxième alinéa de cet article, reste, en principe, du ressort des États membres.
Or, ainsi que le font valoir la défenderesse et l’Irlande, le secteur de la santé relève d’une compétence quasi exclusive
des États membres. Dans ce secteur, la Communauté ne peut procéder, en vertu de l’article 152, paragraphes 1 et 5, CE, qu’à
des actions juridiquement non contraignantes tout en respectant pleinement les responsabilités des États membres en matière
d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux. Il s’ensuit que la détermination d’obligations
SIEG dans ce contexte relève également, à titre principal, de la compétence des États membres. Cette répartition des compétences
est en outre reflétée, d’une manière générale, par l’article 16 CE selon lequel, eu égard à la place qu’occupent les SIEG
parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale
de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites
du champ d’application du traité, veillent à ce que ces SIEG fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions
qui leur permettent d’accomplir leurs missions.
À cet égard, les requérantes ne sauraient valablement invoquer l’arrêt du 20 mars 1985, Italie/Commission, point 100 supra
(point 30), pour démontrer la nécessité d’un contrôle plein et entier par les institutions communautaires de l’existence d’une
mission SIEG dans le secteur de la santé. En effet, il ressort dudit arrêt que le pouvoir d’agir de l’État membre, en vertu
de l’article 86, paragraphe 2, CE, et, partant, son pouvoir de définition des SIEG, n’est pas illimité et ne peut être exercé
de manière arbitraire aux seules fins de faire échapper un secteur particulier, tel que celui de la télécommunication, à l’application
des règles de concurrence.
Par conséquent, le contrôle que les institutions communautaires sont habilitées à exercer sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire
de l’État membre dans la détermination des SIEG est limité à la recherche de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation.
Or, dans la décision attaquée (point 44), la Commission a justement exercé ce contrôle en examinant si l’appréciation de l’Irlande
relative à la présence d’une mission SIEG ainsi qu’à la qualification des obligations AMP d’obligations SIEG était entachée
d’une erreur manifeste.
Dès lors, le grief tiré d’une délégation illégale aux autorités irlandaises de la définition des SIEG en cause et de l’absence
de contrôle plein et entier de l’appréciation desdites autorités au regard d’une définition objective et stricte des SIEG
en droit communautaire ne saurait être retenu.
iii) Sur l’existence d’une mission SIEG dans le cas d’espèce
1) Sur la répartition de la charge de la preuve
Il convient d’examiner la question de savoir si la Commission pouvait valablement considérer, dans la décision attaquée, que
les mesures notifiées par l’Irlande se rattachaient à une mission SIEG au sens tant de la première condition énoncée dans
l’arrêt Altmark, point 89 supra, que de l’article 86, paragraphe 2, CE.
À cet égard, il y a lieu de relever, à titre liminaire, que même si l’État membre dispose d’un large pouvoir discrétionnaire
quant à la détermination de ce qu’il considère comme un SIEG, cela ne le dispense pas, lorsqu’il invoque l’existence et la
nécessité de la protection d’une mission SIEG, de veiller à ce que cette dernière satisfasse certains critères minimaux communs
à toute mission SIEG au sens du traité CE, tels que précisés par la jurisprudence, et de démontrer que ces critères sont bien
satisfaits dans le cas d’espèce. Il s’agit, notamment, de la présence d’un acte de puissance publique investissant les opérateurs
en cause d’une mission SIEG ainsi que du caractère universel et obligatoire de cette mission. Inversement, l’absence de preuve
par l’État membre de ce que ces critères sont satisfaits ou leur non-respect par celui-ci est susceptible de constituer une
erreur manifeste d’appréciation que la Commission est tenue de sanctionner, sous peine de commettre elle-même une erreur manifeste.
En outre, il ressort de la jurisprudence relative à l’article 86, paragraphe 2, CE que l’État membre doit indiquer les raisons
pour lesquelles il estime que le service en cause mérite, de par son caractère spécifique, d’être qualifié de SIEG et distingué
d’autres activités économiques (voir, en ce sens, arrêts Merci Convenzionali Porto di Genova, point 97 supra, point 27, et
Enirisorse, point 131 supra, points 33 et 34). En effet, sans une telle motivation, un contrôle, même marginal, de la part
des institutions communautaires, au titre tant de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, que
de l’article 86, paragraphe 2, CE, portant sur l’existence d’une erreur manifeste commise par l’État membre dans le cadre
de son pouvoir discrétionnaire, ne serait pas possible.
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les griefs avancés par les requérantes visant à démontrer
que, en l’espèce, la Commission a admis à tort l’existence d’une mission SIEG.
2) Sur l’identité et sur la nature de la mission SIEG en cause
En l’espèce, les parties sont en désaccord sur l’identité et sur la nature des SIEG qui forment l’objet de la décision attaquée
et, partant, de la mesure notifiée. Les requérantes avancent, en substance, que la décision attaquée ne vise que les obligations
AMP, dont la qualification d’obligations SIEG est admise par la Commission. En revanche, ladite décision n’apprécierait pas
la question de savoir si les services AMP en tant que tels constituent des SIEG, ce qui ne serait, en tout état de cause,
pas le cas (voir point 110 ci-dessus). La défenderesse et l’Irlande rétorquent que, compte tenu du lien indissociable entre
les services AMP et les obligations AMP qui régissent la prestation des premiers, la décision attaquée, en qualifiant les
obligations AMP d’obligations SIEG, reconnaît nécessairement également le caractère de SIEG des services AMP en tant que tels.
Il est vrai que la décision attaquée examine, à titre principal, notamment aux points 41 à 49, sous le titre « Obligations
de service public », les obligations AMP, à savoir la tarification commune, l’adhésion ouverte, la couverture à vie et les
prestations minimales, en expliquant les raisons pour lesquelles celles-ci doivent être qualifiées d’obligations SIEG. Or,
quoique la décision attaquée ne se prononce pas de manière explicite sur la question de savoir si les services AMP en tant
que tels ou le système irlandais de l’AMP en général représentent également des SIEG, ladite décision déclare, aux points
41 et 47, que les « obligations [AMP] visent à assurer l’exécution d’une mission d’intérêt général, c’est-à-dire un certain
niveau de [services] AMP à toute personne vivant en Irlande, à un prix abordable et à des conditions de qualité similaires ».
Par ailleurs, au point 48 de la décision attaquée, la Commission constate que les autorités irlandaises n’ont pas commis d’erreur
manifeste « en incluant dans leur notion de SIEG des services allant au-delà de ceux offerts par le système de sécurité sociale
de base ». Ces constatations confirment que, dans la décision attaquée, la Commission a également admis, à tout le moins implicitement,
que les services AMP présentaient le caractère de SIEG en tant que tels. En tout état de cause, compte tenu du lien indissociable
entre les obligations AMP et les services AMP, il était impossible pour la Commission de limiter son appréciation aux seules
obligations AMP sans prendre également en compte les services AMP qui en forment l’objet et dont la prestation est subordonnée
au respect desdites obligations.
Dès lors, contrairement à l’avis des requérantes, la décision attaquée reconnaît à la fois que les obligations AMP constituent
des obligations SIEG et que les services AMP relèvent d’une mission SIEG.
3) Sur la distinction entre la réglementation de l’activité des opérateurs et l’existence d’une mission SIEG attribuée par
un acte de puissance publique
Les requérantes contestent l’existence d’une mission SIEG, estimant que la législation en cause ne fait que soumettre l’activité
de l’ensemble des assureurs AMP à des obligations réglementaires « normales », sans que cela implique l’attribution d’une
mission particulière définie par un acte de puissance publique.
En premier lieu, ainsi que cela ressort de la jurisprudence, la prestation du service en cause doit, par définition, revêtir
un intérêt général ou public. À ce titre, les SIEG se distinguent notamment des services servant un intérêt privé, quand bien
même ce dernier peut être plus ou moins collectif ou être reconnu par l’État comme étant légitime ou bénéfique (voir, en ce
sens, arrêts Züchner, point 97 supra, point 7, et GVL/Commission, point 98 supra, points 31 et 32). En outre, ainsi que le
font valoir les requérantes, l’intérêt général ou public invoqué par l’État membre ne doit pas se résumer au besoin de soumettre
le marché considéré à certaines règles ou l’activité commerciale des opérateurs concernés à une autorisation de l’État. En
effet, le seul fait que le législateur national impose, dans l’intérêt général au sens large, certaines règles d’autorisation,
de fonctionnement ou de contrôle à l’ensemble des opérateurs d’un secteur n’est, en principe, pas constitutif d’une mission
SIEG (voir, en ce sens, arrêts GVL/Commission, supra 98 point, point 32, et GB-Inno-BM, point 98 supra, point 22).
En revanche, la reconnaissance d’une mission SIEG ne suppose pas nécessairement que l’opérateur chargé de cette mission se
voie accorder un droit exclusif ou spécial pour l’accomplir. Il ressort d’une lecture combinée des paragraphes 1 et 2 de l’article
86 CE qu’il y a lieu de distinguer entre, d’une part, un droit spécial ou exclusif conféré à un opérateur et, d’autre part,
la mission SIEG qui, le cas échéant, est rattachée à ce droit (voir, à cet égard, arrêts Merci Convenzionali Porto di Genova,
point 97 supra, points 9 et 27 ; Almelo, point 97 supra, points 46 à 50, et Albany, point 101 supra, points 98 et 104 à 111).
L’octroi d’un droit spécial ou exclusif à un opérateur ne constitue que l’instrument, éventuellement justifié, permettant
à cet opérateur d’accomplir une mission SIEG. Dès lors, ainsi que le fait valoir le Royaume des Pays-Bas, n’est pas entachée
d’erreur la constatation de la Commission, figurant au point 47 de la décision attaquée, qui se réfère aux points 14 et 15
de la communication sur les services d’intérêt général, selon laquelle l’attribution d’une mission SIEG peut également consister
en une obligation imposée à une multitude, voire à l’ensemble des opérateurs actifs sur un même marché (voir, concernant une
mission SIEG confiée dans le cadre d’une concession de droit public non exclusive, arrêt Almelo, point 97 supra, point 47).
Par conséquent, l’argument des requérantes selon lequel l’existence d’une mission SIEG serait exclue du fait de la soumission
de l’ensemble des assureurs AMP à certaines obligations ne saurait prospérer.
En second lieu, il convient de rappeler que, en substance, tant la première condition énoncée par la Cour dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra, que le libellé de l’article 86, paragraphe 2, CE, en tant que tel, exigent que l’opérateur en cause soit chargé
d’une mission SIEG par un acte de puissance publique et que celui-ci définisse clairement les obligations SIEG en cause (voir,
en ce sens, arrêts de la Cour Züchner, point 97 supra, point 7 ; du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen, 66/86, Rec. p. 803,
point 55 ; GT‑Link, point 97 supra, point 51, et Altmark, point 89 supra, point 89 ; arrêt Olsen/Commission, point 166 supra,
point 186).
En l’espèce, contrairement à la thèse défendue par les requérantes, la législation irlandaise pertinente ne constitue pas
une réglementation ou une autorisation quelconque relative à l’activité des assureurs AMP, mais doit être qualifiée d’acte
de puissance publique portant création et définition d’une mission particulière qui consiste en la prestation de services
AMP dans le respect des obligations AMP. En effet, les articles 7 à 10 du 1994 Health Insurance Act, tels que modifiés, en
dernier lieu, par le 2001 Health Insurance Act, ainsi que les 1996 Health Insurance Regulations (voir point 16 ci-dessus)
définissent de manière détaillée les obligations AMP, telles que la tarification commune, l’adhésion ouverte, la couverture
à vie et les prestations minimales, auxquelles est soumis l’ensemble des assureurs AMP au sens de cette législation. Par ailleurs,
avec l’objectif déclaré de servir l’intérêt général en permettant, à actuellement environ la moitié de la population irlandaise,
de bénéficier d’une couverture alternative pour certains soins de santé, notamment hospitaliers, les obligations AMP susmentionnées
restreignent la liberté commerciale des assureurs AMP dans une mesure allant très largement au-delà de conditions d’autorisation
ordinaires pour exercer une activité dans un secteur particulier (voir points 191 et suivants ci-après).
De même, le Tribunal considère que cette législation remplit la condition d’une définition claire et précise des obligations
SIEG en cause au sens de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 89), ce que les requérantes
ne contestent pas. En outre, étant donné que le système choisi par l’Irlande ne prévoit pas d’octroi de droits exclusifs ou
spéciaux, mais l’accomplissement de cette mission par tous les opérateurs actifs sur le marché irlandais de l’AMP, ce qui
est un choix possible de l’État membre (voir point 179 ci-dessus), l’on ne saurait demander, contrairement à ce que semblent
prétendre les requérantes, que chacun des opérateurs soumis aux obligations AMP se voie confier séparément ladite mission
par un acte ou un mandat individuel.
Dès lors, il convient de rejeter le grief tiré de la soumission de l’activité des assureurs AMP à des obligations réglementaires
« normales » et de l’absence d’un acte de puissance publique portant création et attribution d’une mission SIEG.
4) Sur le caractère universel et obligatoire des services relevant de la mission SIEG
Les requérantes excipent de l’absence de caractère universel et obligatoire des services AMP pour conclure à l’inexistence
d’une mission SIEG en l’espèce.
Généralités
S’agissant de l’universalité des services AMP, il y a lieu de constater, à titre liminaire, que, contrairement à la thèse
avancée par les requérantes, il ne découle pas du droit communautaire que, pour pouvoir être qualifié de SIEG, le service
en cause doive constituer un service universel au sens strict, tel que le régime public de la sécurité sociale. En effet,
la notion de service universel, au sens du droit communautaire, n’implique pas que le service en cause doive répondre à un
besoin commun à l’ensemble de la population ou être fourni sur l’intégralité d’un territoire (voir, à cet égard, arrêts Ahmed
Saeed Flugreisen, point 181 supra, point 55 ; Corsica Ferries France, point 97 supra, point 45, et Olsen/Commission, point
166 supra, points 186 et suivants). Ainsi que l’énonce le point 47 de la décision attaquée en se référant au point 14 de la
communication sur les services d’intérêt général, bien que ces caractéristiques correspondent au type de SIEG classique et
le plus répandu dans les États membres, cela n’exclut pas l’existence d’autres types de SIEG également licites que les États
membres peuvent valablement choisir de créer dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire.
Dès lors, le fait que les obligations SIEG en cause n’ont qu’un champ d’application territorial ou matériel restreint ou que
les services concernés ne bénéficient qu’à un groupe relativement restreint d’utilisateurs ne remet pas nécessairement en
cause le caractère universel d’une mission SIEG au sens du droit communautaire. Il s’ensuit que la compréhension restrictive
des requérantes du caractère universel d’un SIEG, fondée sur certains rapports ou documents de la Commission, dont le contenu
n’est, en outre, pas juridiquement contraignant, n’est pas compatible avec la portée du pouvoir discrétionnaire dont disposent
les États membres quant à la définition d’une mission SIEG. Par conséquent, cet argument doit être rejeté comme étant non
fondé.
S’agissant de l’argument selon lequel les services AMP ne représentent que des services financiers facultatifs, voire « de
luxe », destinés à garantir une couverture complémentaire ou supplémentaire par rapport aux services universels obligatoires
prévus par le régime public de l’assurance maladie, il convient de relever que le caractère obligatoire du service en cause
constitue en effet une condition essentielle de l’existence d’une mission SIEG au sens du droit communautaire. Ce caractère
obligatoire doit être compris en ce sens que les opérateurs chargés de la mission SIEG par un acte de puissance publique sont,
en principe, tenus d’offrir le service en cause sur le marché en respectant les obligations SIEG qui régissent la prestation
dudit service. Du point de vue de l’opérateur chargé d’une mission SIEG, ce caractère obligatoire – en soi contraire à la
liberté commerciale et au principe de libre concurrence – peut notamment consister, en particulier dans le cas de l’octroi
d’un droit exclusif ou spécial, en une obligation d’exercer une certaine activité commerciale indépendamment des coûts qui
y sont liés (voir également, en ce sens, point 14 de la communication sur les services d’intérêt général). Dans un tel cas,
cette obligation constitue la contrepartie de la protection de la mission SIEG et de la position de marché qui y est rattachée
par l’acte ayant attribué cette mission. En l’absence d’un droit exclusif ou spécial, le caractère obligatoire d’une mission
SIEG peut résider dans l’obligation de l’opérateur en cause, prévue par un acte de puissance publique, d’offrir certains services
à tout citoyen y faisant appel (voir également, en ce sens, point 15 de la communication sur les services d’intérêt général).
Cependant, contrairement à l’avis des requérantes, le caractère contraignant de la mission SIEG ne suppose pas que les autorités
publiques imposent à l’opérateur concerné l’obligation de fournir un service d’un contenu clairement prédéterminé, tel que
ce serait le cas du plan P offert par le VHI (voir point 14 ci-dessus). En effet, le caractère obligatoire de la mission SIEG
n’exclut pas l’existence d’une certaine latitude laissée à l’opérateur sur le marché, y compris quant au contenu et à la fixation
du prix des services qu’il entend fournir. Dans ces conditions, est garanti un minimum de liberté d’action des opérateurs
et, partant, de concurrence concernant la qualité et le contenu des services en cause, ce qui est de nature à limiter, dans
l’intérêt communautaire, la portée de la restriction de la concurrence, qui résulte généralement de l’attribution d’une mission
SIEG, sans que cela affecte les objectifs de cette dernière.
Il s’ensuit que, en l’absence d’un droit exclusif ou spécial, il suffit, pour considérer qu’un service est obligatoire, que
l’opérateur chargé d’une telle mission se trouve soumis à l’obligation de fournir ce service à tout utilisateur qui en fait
la demande. En d’autres termes, le caractère obligatoire du service et, partant, l’existence d’une mission SIEG sont établis
si le prestataire est obligé de contracter, à des conditions constantes, sans pouvoir écarter l’autre partie contractante.
Ce dernier élément permet de distinguer le service relevant d’une mission SIEG de tout autre service fourni sur le marché
et, partant, de toute autre activité exercée complètement librement (voir, en ce sens, arrêts GT‑Link, point 97 supra, point
53, et Merci Convenzionali Porto di Genova, point 97 supra, point 27).
Application au cas d’espèce
En l’espèce, le Tribunal estime qu’il résulte de la combinaison des différentes obligations AMP imposées à l’ensemble des
assureurs AMP irlandais, c’est-à-dire des obligations d’adhésion ouverte, de tarification commune, de couverture à vie et
de prestations minimales, que les services AMP doivent être considérés comme étant obligatoires.
En effet, l’obligation d’adhésion ouverte (article 8 du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié), c’est-à-dire l’obligation
pour l’assureur AMP d’offrir un contrat d’AMP à toute personne qui en fait la demande, indépendamment de son âge, de son sexe
ou de son état de santé, suffit pour reconnaître le caractère obligatoire des services AMP concernés. Ce caractère obligatoire
est renforcé par le fait que l’obligation de contracter est associée à d’autres contraintes restreignant la liberté commerciale
des assureurs AMP dans la détermination du contenu des contrats AMP, à savoir les obligations de tarification commune, de
couverture à vie et de prestations minimales.
En effet, en vertu de l’obligation de tarification commune, lorsqu’un assureur AMP offre une couverture AMP sur le marché,
il est tenu de fournir les services AMP concernés à un tarif uniformisé quelles que soient la situation personnelle de l’assuré,
l’évolution de l’état de santé et la fréquence des demandes de remboursement de celui-ci (article 7 du 1994 Health Insurance
Act, tel que modifié). En outre, du fait de l’obligation de couverture à vie, à la suite d’une souscription par l’assuré à
une telle couverture, l’assureur AMP ne peut résilier unilatéralement le contrat d’AMP et ne peut non plus refuser de le renouveler
lorsque l’assuré le demande (article 9 du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié). Il y a lieu de relever enfin que les
règles sur les prestations minimales prévoient que les remboursements de soins couverts par les contrats d’AMP doivent être
effectués en respectant des montants et des pourcentages minimaux des coûts encourus (article 10 du 1994 Health Insurance
Act, tel que modifié, lu avec la réglementation sur les prestations minimales).
À cet égard, les requérantes ont fait valoir que l’obligation de prestations minimales ne serait pas suffisante pour reconnaître
l’existence d’une mission SIEG parce que le niveau de couverture ainsi déterminé serait à ce point bas que, en pratique, ce
niveau serait très largement dépassé même par les polices d’assurance les plus sommaires disponibles sur le marché, tel que
le plan A du VHI. Or, cet argument ne saurait remettre en cause le caractère obligatoire des exigences auxquelles les assureurs
AMP sont soumis en vertu des obligations AMP. D’une part, il méconnaît que le caractère obligatoire d’une mission SIEG ne
requiert pas que la loi exige et prédétermine la prestation d’un service particulier en privant de toute liberté commerciale
l’opérateur en cause (voir point 188 ci-dessus). D’autre part, la pratique commerciale établie sur le marché, même si elle
fait généralement apparaître un niveau de service supérieur aux prestations minimales prescrites, ne peut remettre en cause
le caractère d’obligation légale des prestations minimales que tout assureur AMP est tenu de respecter dans toutes les circonstances.
La qualification des services AMP de services universels et obligatoires n’est pas non plus remise en doute par l’argument
selon lequel lesdits services sont facultatifs en ce sens que leur fourniture est laissée au libre choix tant des assureurs
que des assurés et que, dès lors, ces services ne remplacent pas les services universels ou de base de la sécurité sociale.
D’une part, ne s’oppose pas à la reconnaissance du caractère obligatoire de la mission SIEG le fait que les consommateurs
peuvent choisir de ne pas demander la fourniture des services en cause dès lors que l’État estime que, pour des considérations
générales de politique sociale et de santé, ledit service répond à un besoin réel d’une grande partie de la population – en
l’espèce actuellement environ 50 % de la population irlandaise – et le rend dès lors accessible par une obligation de contracter
imposée au fournisseur dudit service. En effet, le caractère universel et obligatoire du SIEG n’est pas conditionné par une
obligation réciproque de contracter, c’est-à-dire, en l’occurrence, par une affiliation obligatoire à l’AMP. Ainsi que l’admettent
les requérantes elles-mêmes, au point 29 de la réplique, l’arrêt Albany, point 101 supra (points 98 et suivants), n’appelle
pas d’autre interprétation étant donné que l’affiliation obligatoire au système de pension complémentaire à l’origine de cette
affaire n’était, en tout état de cause, pas déterminante pour la reconnaissance par la Cour dudit système comme relevant d’une
mission SIEG.
D’autre part, compte tenu de la nature de la mission SIEG en cause, fondée sur des obligations AMP imposées à l’ensemble des
assureurs AMP et non liées à un droit spécial ou exclusif, la possibilité d’un retrait volontaire d’un assureur du marché
irlandais de l’AMP ne remet pas en cause la continuité de la prestation du service AMP concerné et, partant, son universalité
et son accessibilité. Dès lors, étant donné que les assureurs AMP ayant décidé d’offrir une couverture sur le marché doivent
pleinement respecter les obligations AMP en cause, la seule faculté de l’assureur AMP de renoncer complètement à fournir les
services AMP ou de quitter le marché ne saurait non plus affecter le caractère universel et obligatoire desdits services.
Les requérantes avancent en outre que le caractère universel et obligatoire des services AMP serait contredit par les différentes
exceptions, prévues par la loi, quant à l’obligation d’adhésion ouverte [article 8 du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié,
lu avec les Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. En effet, peuvent être refusées par les assureurs
AMP les personnes âgées de 65 ans ou plus qui souhaitent souscrire pour la première fois à une couverture AMP [article 6 des
Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. En dessous de l’âge de 65 ans, les assureurs AMP peuvent imposer,
à la suite de la souscription à une couverture AMP, des périodes d’attente initiale concernant les demandes de remboursement
qui sont, en principe, de 26 semaines pour les personnes âgées de moins de 55 ans et de 52 semaines pour les personnes âgées
de 55 à 65 ans [article 7 des Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. S’agissant des personnes déjà
malades, si elles ont droit à une affiliation, elles peuvent se voir opposer, en fonction de leur âge, des périodes d’attente
de cinq à dix ans pour le remboursement des frais de certains soins [article 8 des Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment)
Regulations 1996]. À cet égard, la défenderesse et l’Irlande ont répondu, en substance, que, d’une part, ces exceptions ne
réduisaient pas, de manière sensible, la portée réelle de l’obligation d’adhésion ouverte et que, d’autre part, elles constituaient,
en tout état de cause, des mesures légitimes et objectivement justifiées, pour protéger le marché de l’AMP irlandais soumis
aux obligations AMP contre des dysfonctionnements et des abus.
À cet égard, le Tribunal estime que, même à supposer que l’exclusion des personnes âgées de plus de 65 ans n’ayant jamais
souscrit à une couverture AMP – exclusion contenue dans la législation irlandaise à l’époque de l’adoption de la décision
attaquée – soit susceptible de concerner, ainsi que le font valoir les requérantes, en théorie 8 % de la population irlandaise,
l’importance de cette exception paraît limitée en pratique. En effet, d’une part, ainsi que le souligne la défenderesse, cette
exception ne s’applique pas aux personnes étant ou ayant déjà été affiliées à une AMP et voulant renouveler une telle affiliation.
D’autre part, les requérantes n’ont pas contesté l’affirmation de la défenderesse et de l’Irlande selon laquelle, compte tenu
de l’existence de l’AMP en Irlande depuis 1957, il y a une tendance normale à souscrire pour la première fois à une police
AMP à un âge beaucoup plus jeune qu’autrefois, d’autant plus que les périodes d’attente initiale, progressives en fonction
de l’âge, constituent une incitation supplémentaire à le faire. Dans ces circonstances, l’on peut, en effet, s’attendre que
le nombre de personnes ainsi exclues de l’AMP aille décroissant. Il n’est dès lors pas plausible que, en pratique, un nombre
important de personnes soit affecté, à l’avenir, par la possibilité d’un refus d’affiliation à partir de l’âge de 65 ans.
En tout état de cause, le Tribunal considère que cette restriction limitée ne remet pas en cause le fait que l’adhésion ouverte
garantit un accès libre à l’AMP à l’ensemble de la population irlandaise.
S’agissant des périodes d’attente initiale, la défenderesse et l’Irlande ont avancé, sans être réellement contredites par
les requérantes, que, bien que ces périodes restreignent temporairement l’accès à une couverture AMP, elles constituent des
mesures essentielles et légitimes visant à éviter des abus consistant à obtenir une couverture seulement temporaire afin de
se faire soigner rapidement sans avoir contribué auparavant, par le paiement de primes, au système d’AMP à tarification commune.
À cet égard, il convient de rappeler que, ainsi que le font valoir la défenderesse et l’Irlande, la tarification commune vise
à garantir, moyennant des primes uniformisées pour des couvertures identiques (voir point 192 ci-dessus), une répartition
égale des charges occasionnées par les soins de santé de l’ensemble des assurés de toutes les générations. Ainsi, la tarification
commune, tout comme l’adhésion ouverte, a finalement pour objectif d’assurer la mise en commun des risques ainsi que la solidarité
entre les générations, objectifs dont le choix par l’État membre, au regard des articles 16 CE et 152 CE, ne saurait être
remis en cause par les institutions communautaires (voir point 167 ci-dessus).
Or, le Tribunal reconnaît comme étant plausible qu’une pratique telle que celle décrite ci-dessus risque de mettre en péril
cet objectif. En outre, ainsi que le fait valoir la défenderesse, l’absence de périodes d’attente aurait pour conséquence
que les assureurs AMP, confrontés à une augmentation des demandes de remboursement, devraient augmenter les primes au détriment
de l’ensemble des assurés pour couvrir les frais supplémentaires qui en découlent. Une telle conséquence irait à l’encontre
de l’objectif de l’accessibilité de la couverture AMP garantie à l’ensemble des assurés, objectif qui sous-tend également
la tarification commune. Dans ces conditions, le Tribunal admet que les périodes d’attente initiale sont inhérentes au marché
de l’AMP soumis à l’adhésion ouverte et à la tarification commune et qu’elles constituent un moyen approprié pour concilier
l’accessibilité et l’universalité du service AMP en ce qu’elles permettent d’éviter que la solidarité entre les générations
soit exploitée de façon abusive par des personnes qui retardent leur souscription à l’AMP jusqu’au moment où elles ont des
besoins importants de soins.
Il découle des considérations qui précèdent que la combinaison des obligations d’adhésion ouverte, de tarification commune,
de couverture à vie et de prestations minimales est de nature à garantir à la population irlandaise un accès large et aisé
aux services AMP, ce qui justifie de les qualifier d’universels au sens du droit communautaire. Ne saurait être accueilli
l’argument des requérantes selon lequel, nonobstant la mutualisation des primes résultant de la tarification commune, les
services AMP ne seraient pas universels parce que non abordables pour toutes les couches sociales de la population irlandaise.
Premièrement, ainsi qu’il a été énoncé au point 186 ci-dessus, le critère de l’universalité ne requiert pas que l’intégralité
de la population y recoure ou puisse y recourir dans la pratique. Deuxièmement, le fait qu’environ 50 % de la population irlandaise
ait souscrit à une couverture AMP indique que, en tout état de cause, les services AMP répondent à une demande très importante
sur le marché irlandais de l’AMP et qu’ils contribuent, de manière substantielle, au bon fonctionnement du système de sécurité
sociale, au sens large, en Irlande. Troisièmement, cet argument ne tient pas compte du fait que, ainsi que les requérantes
le reconnaissent elles-mêmes, les services AMP disponibles sur le marché irlandais de l’AMP se subdivisent en différents groupes
de couverture, dont notamment des couvertures de base, des couvertures moyennes et des couvertures « de luxe », qui sont offerts
à des prix différents et qui répondent à des demandes distinctes des assurés.
Dans ce contexte, le fait que les prix des services AMP ne sont ni réglementés ni plafonnés n’affecte pas non plus leur caractère
universel. S’il est vrai que, en l’absence de réglementation concernant les primes des couvertures AMP, le niveau des tarifs
pour une telle couverture est, en principe, fixé par les forces du marché, il n’en reste pas moins que, en raison de l’obligation
de tarification commune, le tarif fixé est uniformisé et applicable à l’intégralité des contrats AMP offrant une couverture
identique, et ce indépendamment de l’âge, du sexe et de l’état de santé des assurés. Or, en raison de cette uniformisation
des tarifs ainsi que de la concurrence concernant les tarifs entre les différents assureurs AMP soumis aux obligations AMP,
au profit de l’ensemble des assurés, le risque d’un tarif excessif, économiquement inabordable pour certains groupes de personnes,
notamment en ce qui concerne les couvertures AMP de base, paraît très limité en pratique. Au contraire, ainsi que le souligne
l’Irlande, la tarification commune permet une subvention croisée des primes au profit des assurés les plus vulnérables, en
particulier les personnes âgées et les invalides, et leur garantit ainsi un accès plus aisé aux services AMP, accès qui serait
potentiellement entravé, voire exclu, dans un marché ayant une tarification fondée sur le risque.
De plus, le critère de l’universalité n’exige pas que le service en cause soit gratuit ou qu’il soit offert sans avoir égard
à la rentabilité économique. En effet, le fait que certains usagers potentiels ne disposent pas des moyens financiers requis
pour pouvoir jouir de toutes les couvertures AMP disponibles sur le marché, en particulier des couvertures « de luxe », n’infirme
pas son caractère universel dès lors que le service en cause est offert à des tarifs uniformes et non discriminatoires et
à des conditions de qualité similaires pour tous les clients (voir, en ce sens, arrêts de la Cour Corbeau, point 131 supra,
point 15 ; Almelo, point 97 supra, point 48, et du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Rec. p. I-8089, point 55).
Au vu de ce qui précède, l’argumentation très générale des requérantes quant au caractère facultatif, complémentaire et « de
luxe » des services AMP ne saurait prospérer. Outre le fait que les requérantes ne tiennent pas compte, dans ce contexte,
des différents niveaux de couvertures AMP disponibles, elles n’ont pas contesté, de manière circonstanciée, la thèse avancée
par la défenderesse et par l’Irlande selon laquelle l’AMP irlandaise constitue, à côté du régime public de l’assurance maladie,
le second pilier du système de santé irlandais, dont l’existence répond à un objectif impératif de cohésion sociale et de
solidarité entre les générations poursuivi par la politique de santé de l’Irlande. Selon les explications fournies par cette
dernière, l’AMP contribue à garantir l’efficacité et la rentabilité du régime public de l’assurance maladie en relâchant la
pression des coûts autrement à sa charge, notamment en ce qui concerne les soins fournis dans les hôpitaux publics. Or, dans
le cadre du contrôle restreint que les institutions communautaires sont habilitées à exercer à ce titre, ces considérations
ne sauraient être remises en cause tant par la Commission que par le Tribunal. Dès lors, il convient d’admettre que les services
AMP sont utilisés par l’Irlande, dans l’intérêt général, comme un instrument indispensable à la bonne gestion du système national
de santé et de leur reconnaître, en raison des obligations AMP, le caractère d’un SIEG.
Par conséquent, les arguments des requérantes quant à l’absence de caractère universel et obligatoire des services AMP doivent
être rejetés comme étant non fondés dans leur totalité.
Dans ces circonstances, n’est pas entachée d’erreur la constatation de la Commission, faite au point 47 de la décision attaquée,
selon laquelle les obligations AMP sont destinées à garantir à l’ensemble de la population irlandaise un certain niveau de
services AMP, à des prix abordables et à des conditions de qualité similaires. En outre, n’est pas non plus entachée d’erreur
la constatation selon laquelle la latitude laissée aux assureurs AMP quant à la détermination des primes et au contenu des
couvertures AMP ne remet pas en cause la qualification des obligations AMP d’obligations SIEG. Cela est d’autant plus vrai
que cette latitude préserve un certain niveau de concurrence sans pour autant affecter la mise en œuvre de la mission SIEG
en question (voir point 188 ci-dessus).
Dès lors, la Commission pouvait à bon droit considérer, aux points 48 et 49 de la décision attaquée, que les conditions subordonnant
la reconnaissance des services AMP et des obligations AMP comme relevant d’une mission SIEG étaient réunies et que l’Irlande
n’avait pas commis d’erreur manifeste à cet égard.
Par conséquent, il y a lieu de rejeter le grief tiré de l’absence de mission SIEG au sens de la première condition énoncée
dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, et de l’article 86, paragraphe 2, CE.
d)     Sur l’existence de paramètres clairement définis pour le calcul de la compensation au titre du RES au sens de la deuxième
condition énoncée dans l’arrêt Altmark
i) Observations liminaires
Le Tribunal rappelle, à titre liminaire, que, en vertu de la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra
(point 90), les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation pour l’exercice de la mission SIEG doivent être
préalablement établis de façon objective et transparente.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, pour les raisons exposées aux points 157 à 160 ci-dessus, la Commission ne se réfère,
au point 40 de la décision attaquée, dans son analyse relative à la compensation des coûts occasionnés par l’exécution des
obligations SIEG en cause, qu’à l’arrêt Ferring, point 41 supra (point 27). Selon cet arrêt, ladite compensation doit correspondre
aux surcoûts réellement supportés par l’opérateur chargé d’une mission SIEG. Le Tribunal considère que cette exigence suppose
nécessairement une certaine transparence et une certaine objectivité des critères de la compensation, sans lesquelles un contrôle
même marginal par les institutions communautaires ne serait pas possible.
Il y a dès lors lieu d’examiner si la Commission pouvait valablement considérer, à tout le moins implicitement, que, en l’espèce,
les critères de la compensation prévus par le RES étaient suffisamment transparents et objectifs pour satisfaire à la deuxième
condition énoncée dans l’arrêt Altmark.
ii) Sur le caractère objectif et transparent des critères régissant le calcul de la compensation au titre du RES
Les requérantes font essentiellement valoir (voir points 113 et suivants ci-dessus) que le calcul de la compensation au titre
du RES n’est pas effectué en fonction de paramètres objectifs et transparents, mais dépend dans une large mesure de l’appréciation
de la HIA et du ministre de la Santé à plusieurs niveaux. Ainsi, l’appréciation des écarts de risque et notamment celle fondée
sur le facteur de la pondération de l’état de santé seraient largement laissées au pouvoir discrétionnaire de la HIA. Cela
serait confirmé par les trois rapports divergents publiés par la HIA depuis 2003, qui auraient constaté des écarts de risque
nettement différents et auraient tiré des conclusions contradictoires quant à la réalité d’une instabilité du marché. En outre,
la HIA et le ministre de la Santé disposeraient d’une large marge d’appréciation quant à la décision de déclencher les paiements
RES au regard du pourcentage d’écart de risques atteint.
À cet égard, d’une part, il y a d’abord lieu de constater que, contrairement à ce que prétendent les requérantes, la marge
d’appréciation de la HIA et, le cas échéant, du ministre de la Santé quant à la décision de commencer les paiements RES, décision
qui implique en particulier la constatation d’un écart de risques dépassant un certain pourcentage et d’une instabilité du
marché, n’est pas liée à la question de savoir si le calcul en tant que tel de la compensation est effectué en fonction de
paramètres objectifs et transparents. En effet, ce calcul n’est effectué, sur le fondement des données fournies par les assureurs
AMP assujettis au RES et, partant, de leurs profils de risque respectifs, qu’après que la décision quant au commencement des
paiements RES a été prise. Dans ce contexte, les requérantes confondent la détermination des écarts de risques, en tant qu’étape
préalable à la décision de commencer les paiements RES, avec le calcul de la compensation versée sous la forme de paiements
RES, qui dépend d’une comparaison détaillée entre le profil de risque réel et le profil de risque moyen du marché pour chacun
des assureurs AMP (voir point 33 ci-dessus).
D’autre part, à supposer même que les autorités irlandaises disposent d’un pouvoir discrétionnaire dans le cadre du calcul
des paiements RES, ce que conteste notamment l’Irlande, ce pouvoir en soi ne serait pas incompatible avec l’existence de paramètres
objectifs et transparents, au sens de la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra. Ainsi que le fait
valoir l’Irlande, cette condition n’interdit pas au législateur national de laisser aux autorités nationales une certaine
marge d’appréciation pour déterminer la compensation des coûts occasionnés par l’exécution d’une mission SIEG. Au contraire,
ainsi que cela a été précisé par la jurisprudence du Tribunal, l’État membre dispose d’une large marge d’appréciation non
seulement quant à la définition d’une mission SIEG, mais également concernant la détermination de la compensation des coûts,
qui dépend d’une appréciation de faits économiques complexes (voir, en ce sens, arrêt FFSA e.a./Commission, point 101 supra,
points 99 et 100). C’est d’ailleurs précisément parce que cette détermination n’est soumise qu’à un contrôle restreint des
institutions communautaires que la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, exige que lesdites institutions
doivent être en mesure de vérifier l’existence de paramètres objectifs et transparents, ces paramètres devant être précisés
de façon à exclure tout recours abusif de l’État membre à la notion de SIEG.
Par conséquent, les arguments des requérantes quant à l’absence de paramètres objectifs et transparents pour le calcul de
la compensation en raison de l’existence d’un pouvoir discrétionnaire des autorités irlandaises sont inopérants et ne sauraient
être retenus.
Il y a lieu de constater ensuite que, aux points 25 à 30 de la décision attaquée (voir point 38 ci-dessus), la Commission
expose en détail les critères, la méthode et la procédure régissant la détermination des paiements RES. Par ailleurs, il ressort
de la description de la méthode de calcul des paiements RES exposée aux points 31 à 33 ci-dessus que les différents paramètres
de calcul utilisés sont clairement établis par la législation applicable, notamment à l’annexe II du RES. Ainsi, elle prévoit,
de manière détaillée, non discriminatoire et transparente, que les assureurs AMP soumis au RES doivent régulièrement fournir
des informations quant à leur profil de risque et aux coûts correspondants par groupes d’âge et de sexe de leurs assurés (parties II
et III du RES). Au vu de ces informations la HIA procède à une appréciation comparative pour déterminer le différentiel de
risques entre les assureurs AMP (partie IV lue avec l’annexe II du RES), appréciation qui détermine, à son tour, le calcul
des paiements RES (partie V du RES). Enfin, sont également prévus à la partie V lue avec l’annexe II du RES les paramètres
et les formules économiques et mathématiques détaillés de ce calcul, en ce compris la méthode d’ajustement avec l’application
du facteur de la pondération de l’état de santé.
À cet égard, le Tribunal considère que la seule complexité des formules économiques et mathématiques qui régissent les calculs
à effectuer n’affecte pas le caractère précis et clairement déterminé des paramètres pertinents. En tout état de cause, les
requérantes n’ont nullement contesté le caractère précis, transparent et objectif de ces paramètres, mais se sont essentiellement
bornées à invoquer l’existence d’une large marge d’appréciation laissée aux autorités irlandaises concernant la décision,
préalable au calcul de la compensation, de déclencher les paiements RES (voir points 210 et 211 ci-dessus). Cette considération
vaut également pour les critères régissant l’application du facteur de la pondération de l’état de santé – non applicable
actuellement –, mentionnés à l’annexe II du RES, que la HIA doit respecter lorsqu’elle décide de prendre en compte ce facteur
ainsi que pour la limite maximale de 50 % fixée pour la prise en compte de l’utilisation observée des capacités hospitalières
dans la détermination des profils de risque des assureurs AMP (points 28 et 57 de la décision attaquée).
Au regard de ce qui précède, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir tenu compte, dans le cadre de son
appréciation du RES au regard de l’article 87, paragraphe 1, CE, des différents paramètres régissant le calcul des paiements
RES. En outre, le Tribunal estime que, compte tenu des considérations énoncées au point 160 ci-dessus, les points 25 à 30
de la décision attaquée, quoiqu’ils ne s’insèrent que dans le cadre de la présentation factuelle du RES (voir point 38 ci-dessus),
constituent une motivation suffisante à cet égard, dont le contenu a été dûment pris en compte par la Commission dans le contexte
de son appréciation relative à la compatibilité du mécanisme de compensation en cause avec l’article 87, paragraphe 1, CE.
Par conséquent, il convient de rejeter le grief tiré de la deuxième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra,
comme étant non fondé.
e)     Sur la nécessité et le caractère proportionné de la compensation prévue par le RES au sens de la troisième condition énoncée
dans l’arrêt Altmark
i) Sur la portée du contrôle juridictionnel
S’agissant de la portée du contrôle de la nécessité et du caractère proportionné de la compensation au titre du RES tant par
la Commission que par le Tribunal, il convient de relever que ce contrôle est nécessairement restreint compte tenu du fait
que l’Irlande a justifié le RES par l’existence d’une mission SIEG (voir point 166 ci-dessus). D’une part, au regard du pouvoir
discrétionnaire dont dispose l’État membre quant à la définition d’une mission SIEG et aux conditions de sa mise en œuvre,
y compris pour apprécier les surcoûts occasionnés par son exécution qui dépend de faits économiques complexes, la portée du
contrôle que la Commission est habilitée à exercer à ce titre est limitée à celui de l’erreur manifeste (voir, en ce sens,
arrêts FFSA e.a./Commission, point 101 supra, point 100, et Olsen/Commission, point 166 supra, point 216). D’autre part, il
en découle que le contrôle devant être exercé par le Tribunal sur l’appréciation de la Commission à cet égard ne saurait non
plus dépasser la même limite et que, dès lors, ce contrôle doit se borner à examiner si la Commission a constaté ou a rejeté
à bon droit l’existence d’une erreur manifeste de l’État membre.
En outre, ce contrôle implique que le juge communautaire détermine si les éléments de preuve apportés par les parties requérantes
sont suffisants pour priver de plausibilité les appréciations des faits économiques complexes retenus dans la décision attaquée
(voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 12 décembre 1996, AIUFFASS et AKT/Commission, T‑380/94, Rec. p. II‑2169, point 59).
Sous réserve de cet examen de la plausibilité, il n’appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation des faits économiques
complexes pertinents à celle de l’auteur de la décision. Dans un tel contexte, le contrôle du Tribunal porte sur la vérification
tant du respect par la Commission des règles de procédure et de motivation que de l’exactitude matérielle des faits retenus
et de l’absence d’erreur de droit, d’erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir (voir, en ce sens, arrêts
du Tribunal FFSA e.a./Commission, point 101 supra, point 101 ; du 11 mai 2005, Saxonia Edelmetalle/Commission, T‑111/01 et
T‑133/01, Rec. p. II‑1579, point 91 ; Olsen/Commission, point 166 supra, point 266, et du 15 juin 2005, Corsica Ferries France/Commission,
T‑349/03, Rec. p. II‑2197, point 138, et la jurisprudence qui y est citée).
Concernant plus particulièrement le contrôle du caractère proportionné de la compensation pour l’exécution d’une mission SIEG,
telle qu’établie par un acte de portée générale, il a été précisé, en outre, par la jurisprudence que ce contrôle se limite
à vérifier si la compensation prévue est nécessaire pour que la mission SIEG en cause puisse être accomplie dans des conditions
économiquement acceptables (voir, en ce sens, arrêts Commission/Pays-Bas, point 99 supra, point 53, et Albany, point 101 supra,
points 107 et 111, et la jurisprudence qui y est citée), ou, inversement, si la mesure en cause est manifestement inappropriée
par rapport à l’objectif poursuivi (voir, en ce sens et par analogie, arrêt Boehringer/Conseil et Commission, point 118 supra,
points 73 et 74).
Dès lors, il y a lieu de rejeter comme étant non fondée l’allégation des requérantes selon laquelle il convient d’exercer
un contrôle entier dans ce contexte (voir point 118 ci-dessus).
ii) Sur la nécessité et le caractère proportionné de la compensation effectuée au moyen des paiements RES
1) Observations liminaires
S’agissant de la nécessité et du caractère proportionné de la compensation prévue par le RES, il y a lieu de rappeler, à titre
liminaire, que les parties s’accordent à reconnaître que la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra,
coïncide largement avec le critère de la proportionnalité tel que retenu par la jurisprudence dans le cadre de l’application
de l’article 86, paragraphe 2, CE. Il s’ensuit que leur analyse s’applique mutatis mutandis au deuxième moyen tiré de la violation
de cette dernière disposition. En revanche, dans la mesure où les parties sont en désaccord, dans le cadre de l’appréciation
du caractère proportionné de la compensation prévue par le RES, quant au besoin de tenir compte de l’efficience de l’opérateur
concerné et de son incidence sur la détermination de cette compensation, le Tribunal examinera les arguments avancés sur ce
point avec le grief tiré de l’absence de la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra.
Il convient de rappeler également que, de l’avis des requérantes, la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point
89 supra, à savoir celle de la stricte nécessité de la compensation, n’est pas remplie. Premièrement, la Commission n’aurait
pas examiné l’intégralité des éléments pertinents à cet égard, ce qui serait constitutif d’une erreur de droit et d’une erreur
affectant la motivation de la décision attaquée concernant l’application du critère de la proportionnalité. Deuxièmement,
le respect des obligations AMP ne créerait pas une charge financière pour les assureurs AMP parce que ceux-ci seraient en
mesure de sauvegarder leur rentabilité par des mesures commerciales. D’une part, les assureurs AMP pourraient se protéger
contre les « mauvais » risques, par exemple en refusant de nouveaux affiliés âgés de plus de 65 ans ou en imposant de longues
périodes d’attente aux personnes malades. D’autre part, ils seraient capables d’ajuster les conditions contractuelles et de
différencier les primes en fonction des risques pour ainsi compenser, moyennant des primes plus élevées, les coûts plus importants
liés aux « mauvais » risques qu’ils doivent prendre en charge en vertu des obligations AMP. Troisièmement, en tout état de
cause, en l’absence de lien entre les coûts générés par les obligations AMP et le RES, ce dernier ne serait pas susceptible
de compenser lesdits coûts. Les paiements RES seraient calculés sur le fondement du différentiel de risques des assureurs
AMP et ne dépendraient pas du calcul des coûts effectifs occasionnés par le respect des obligations AMP. En outre, le RES
viserait en réalité la compensation du coût de la fourniture des services AMP en tant que tels qui ne seraient toutefois –
au regard de la décision attaquée – pas des SIEG. Or, une telle relation abstraite entre les obligations AMP et les coûts
de l’assureur AMP ne serait pas suffisante et ne répondrait pas à l’exigence d’une limitation stricte du RES aux coûts clairement
quantifiés. Quatrièmement, le RES ne serait même pas de nature à compenser les « mauvais » risques. Il ne tiendrait pas compte
des primes et des revenus des assureurs AMP susceptibles de compenser ces risques et, dès lors, il ne serait pas possible
d’apprécier si les « mauvais » risques créent une charge financière nette pour l’assureur AMP. Par ailleurs, s’agissant de
l’argument de la Commission selon lequel le RES tient compte du coût moyen des demandes de remboursement pour ainsi permettre
aux assureurs AMP de bénéficier de leur propre efficience (point 56 de la décision attaquée), les requérantes objectent que
la prise en compte des coûts propres effectifs donnerait lieu à des paiements RES plus importants en faveur des assureurs
AMP ayant les coûts les plus élevés et, partant, les inciterait à ne pas être efficients. Enfin, en tout état de cause, en
l’absence de point de référence pour apprécier l’efficience et de mécanisme de comparaison des prix, la quatrième condition
énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, relative à la nécessité de déterminer le niveau de la compensation par rapport
au besoins d’une entreprise efficiente, en incluant les recettes et les bénéfices, ne serait pas remplie.
La défenderesse rétorque que les requérantes n’ont ni démontré que la Commission avait commis une erreur manifeste dans l’appréciation
du caractère proportionné du RES ni établi que ledit RES était manifestement disproportionné par rapport à l’objectif d’assurer
le fonctionnement du marché irlandais de l’AMP dans des conditions économiquement acceptables (voir point 148 ci-dessus).
En outre, la défenderesse, soutenue par l’Irlande et par le VHI, s’oppose à l’argument selon lequel la compensation au titre
du RES ne serait pas liée aux coûts occasionnés par le respect des obligations AMP. Les paiements RES seraient liés aux coûts
générés par les écarts de profil de risque – déterminés par groupe d’âge et de sexe – entre les assureurs AMP et ne dépasseraient
pas ce qui est nécessaire pour couvrir les frais exposés dans l’exécution des obligations AMP. À cet égard, la législation
régissant le RES ne viserait pas les coûts fixes et variables, les recettes ou les marges bénéficiaires. En effet, il n’y
aurait pas de corrélation précise entre les recettes et les risques, cela étant contraire au principe de la tarification commune,
qui implique que la prime reflète le risque représenté par la collectivité et non par un groupe d’affiliés potentiellement
peu représentatif. De même, les obligations d’adhésion ouverte et de tarification commune exigeraient que les assureurs AMP
ne puissent pas tirer parti d’un portefeuille de risques qui est plus avantageux que celui d’autres assureurs AMP. Le RES
serait ainsi nécessaire au bon fonctionnement de la tarification commune et pour stimuler la concurrence entre les assureurs
AMP, pour toutes les classes d’âge, au moyen d’efforts commerciaux, tels que ceux consacrés au marketing, à la qualité des
services, aux liens avec les prestataires de soins ou à l’efficacité de la gestion. Pour ces raisons, la législation pertinente
commanderait la quantification des coûts liés à l’exécution des obligations AMP et la répartition équitable de ces coûts entre
les assureurs AMP au moyen du RES. En revanche, les assureurs AMP pouvant librement déterminer les primes et leur rentabilité
en fonction des conditions du marché, le RES ne serait pas destiné à égaliser des coûts dépendant de leur efficience et les
assureurs AMP conserveraient le bénéfice de leur bonne gestion. Enfin, compte tenu du fait que le RES n’accorde une compensation
aux assureurs AMP que pour la différence entre leur propre profil de risque et le profil de risque moyen du marché, un assureur
AMP ne saurait considérer le RES comme une incitation à ne pas être efficient. En effet, la méthodologie du calcul de la compensation
exclurait, en pratique, que l’application du RES dépende de coûts occasionnés par la mauvaise gestion d’un assureur AMP. En
vertu de l’article 3 du RES, le mécanisme de calcul des paiements RES ne tiendrait compte que des coûts générés par les demandes
de remboursement adressées aux assureurs AMP, à l’exclusion d’autres coûts, tels que les coûts administratifs et de marketing,
de sorte qu’il serait exclu que ce mode de calcul ait pour conséquence de faire supporter les éventuels manques d’efficience
par l’ensemble des assureurs AMP. En outre, le RES ne viserait qu’à égaliser, au moyen de cette méthode, les charges résultant
des variations entre les profils de risque desdits assureurs, mais non les charges supportées pour la prestation des services
AMP en tant que tels, ni les revenus ou les profits correspondants.
La défenderesse et l’Irlande contestent également l’argument des requérantes selon lequel les assureurs AMP auraient la possibilité
de rejeter les « mauvais » risques par des mesures commerciales. En pratique, il ne serait pas possible de segmenter le marché
d’après le risque au moyen d’une détermination flexible des primes et d’imposer aux consommateurs à haut risque des couvertures
plus coûteuses pour couvrir les frais occasionnés par les demandes de remboursement supplémentaires. D’une part, les consommateurs
à haut risque ne se retireraient pas de la couverture de niveau inférieur parce que cela impliquerait la perte du bénéfice
de la tarification commune. D’autre part, compte tenu de la pression concurrentielle du marché, un portefeuille d’affiliés
à haut risque ne saurait être facilement compensé au moyen de primes plus élevées. Enfin, la thèse contraire des requérantes
serait contredite par leur propre stratégie d’alignement des prix de leurs services AMP sur ceux du VHI. La défenderesse,
soutenue par le VHI, ajoute que les calculs des paiements RES ne seraient pas effectués par rapport à la totalité des sinistres
réglés par les assureurs AMP, mais limités aux seuls sinistres couverts par les couvertures AMP les plus vendues et les moins
chères. En outre, le correctif constitué par le facteur de la pondération de l’état de santé, limité à 50 %, ne serait actuellement
pas pris en considération par le RES. La nécessité d’un tel correctif, cependant, résulterait du fait que l’âge et le sexe
ne seraient pas susceptibles d’expliquer toutes les différences dans les profils de risque des assureurs AMP et, partant,
de refléter pleinement le déséquilibre qui en résulte.
2) Sur la relation entre le RES et les coûts générés par l’exécution des obligations AMP
Avant d’examiner les arguments des parties quant à la nature de la compensation effectuée par les paiements RES, en premier
lieu, il convient de vérifier le bien-fondé de la thèse avancée par les requérantes selon laquelle une telle compensation
ne serait pas nécessaire parce que les assureurs AMP pourraient éviter toute charge liée au respect notamment de l’obligation
de tarification commune en segmentant le marché de l’AMP en fonction du risque assuré par des mesures commerciales, en particulier
au moyen d’une différenciation des couvertures AMP et des primes correspondantes.
S’il est vrai que les assureurs AMP sont en principe libres, en l’absence de dispositions nationales contraires, de déterminer
l’étendue, la qualité et le prix des couvertures AMP selon les besoins des différents groupes d’assurés et selon leur propre
stratégie commerciale, cette liberté est fortement restreinte par les obligations AMP dès que l’assureur AMP arrête son choix
quant au contenu précis d’une police AMP et qu’il décide de l’offrir sur le marché (voir point 192 ci-dessus). En effet, l’obligation
de tarification commune prévue à article 7 du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié, selon laquelle tout assuré, indépendamment
de son âge, de son sexe et de son état de santé, doit bénéficier des mêmes primes pour les mêmes couvertures AMP, interdit
de procéder à une discrimination au détriment des assurés présentant des risques élevés en imposant à ceux-ci des primes plus
importantes pour la même couverture ou en réduisant l’étendue ou la qualité de la couverture du contrat AMP tout en maintenant
le niveau de la prime. Or, les requérantes n’ont pas réellement contesté que le respect de cette obligation entraîne des charges
supplémentaires pour l’assureur AMP en ce qu’il l’empêche d’adapter la prime en fonction du risque assuré et de compenser
ainsi par des primes plus élevées les remboursements plus importants correspondant à de « mauvais » risques.
En outre, malgré la contestation de leur thèse par la défenderesse et par l’Irlande, les requérantes n’ont pas expliqué, à
suffisance, les raisons pour lesquelles ces charges supplémentaires pourraient être compensées par une quelconque pratique
de différenciation des couvertures et des primes qui serait licite au regard de l’obligation de tarification commune. À ce
titre, le seul fait que les assureurs AMP actifs sur le marché irlandais offrent des polices AMP assurant des couvertures
distinctes et adaptées aux besoins des différents groupes d’assurés ne suffit pas à rendre plausible la thèse des requérantes,
dès lors que même les couvertures les plus sommaires, généralement préférées pas les personnes jeunes et en bonne santé, restent
et doivent rester accessibles aux personnes à risque, ce qui répond à l’objectif essentiel des obligations d’adhésion ouverte
et de tarification commune. Or, ainsi que le fait valoir l’Irlande, les requérantes n’ont avancé aucun élément démontrant
que ces personnes à risque ne demanderont plus ou se retireront de ces couvertures sommaires, dont le prix est particulièrement
attractif pour elles en raison de la tarification commune, en réaction à d’éventuelles modifications des contrats AMP. De
même, les requérantes n’ont pas contesté les informations détaillées fournies par la défenderesse à l’appui de son argument
selon lequel les couvertures AMP offertes par BUPA Ireland et par le VHI seraient très similaires et les assurés, notamment
auprès du VHI, seraient restés plutôt indifférents à l’égard de la différenciation des avantages et des primes (voir point
147 ci-dessus).
À cet égard, ne saurait pas non plus prospérer l’argument selon lequel les assureurs AMP pourraient se protéger contre des
charges excessives dues aux demandes de remboursement présentées par des personnes à risque en n’acceptant pas d’affilier
les personnes ayant atteint l’âge de 65 ans ou en imposant de longues périodes d’attente initiale. D’une part, il ressort
des considérations énoncées au point 198 ci-dessus que la possibilité de refuser des personnes âgées de 65 ans ou plus paraît
très limitée en pratique, notamment du fait qu’il ne peut s’agir que de personnes qui n’ont jamais souscrit à une couverture
AMP. D’autre part, les périodes d’attente initiale, qui constituent un moyen légitime de protection du marché de l’AMP soumis
à l’adhésion ouverte et à la tarification commune (voir point 199 ci-dessus), ne permettent d’éviter que temporairement les
charges dues aux « mauvais » risques, puisque, une fois cette période écoulée, l’assureur AMP se trouve pleinement exposé
aux demandes de remboursement des personnes à risque qu’il doit accepter en vertu de l’obligation d’adhésion ouverte. Dès
lors, contrairement à l’avis des requérantes, ces restrictions ne suffisent pas à compenser les coûts supplémentaires résultant
de la prise en charge des « mauvais » risques que les assureurs AMP ne peuvent éviter du fait des obligations AMP.
Il s’ensuit que l’argument tiré de l’absence de nécessité d’une compensation en raison de la liberté laissée aux assureurs
AMP de déterminer le contenu des couvertures AMP et de segmenter le marché en fonction du risque assuré ne saurait être retenu.
En deuxième lieu, il y a lieu d’examiner l’argument selon lequel, au regard de la troisième condition énoncée dans l’arrêt
Altmark, point 89 supra, le système de compensation prévu par le RES devrait être directement lié aux coûts occasionnés par
le respect des obligations AMP.
Dans ce contexte, il convient de rappeler que la mission SIEG en cause consiste en la fourniture de services AMP dans le respect
des obligations AMP (voir point 175 ci-dessus). Dès lors, n’est pas fondé l’argument des requérantes selon lequel la compensation
attribuée au moyen des paiements RES ne pourrait pas être justifiée par les coûts de la prestation des services AMP en tant
que tels parce que ces derniers ne constitueraient pas des SIEG. Il est en outre constant que les coûts pris en compte aux
fins du calcul des paiements RES ne sont que ceux encourus par les assureurs AMP lors du règlement des demandes de remboursement
des affiliés (voir point 33 ci-dessus) et que, partant, ces coûts sont étroitement liés à la fourniture des services AMP en
cause. C’est donc à tort que les requérantes nient l’existence d’un lien entre les coûts liés à la prestation des services
AMP et la compensation prévue par le RES.
Le Tribunal relève néanmoins que, dans le fonctionnement du système de compensation constitué par le RES, il n’existe pas
de relation directe entre les montants effectivement réglés par l’assureur AMP à la suite d’une demande de remboursement et
la compensation attribuée au moyen des paiements RES. Force est de constater que les paiements RES ne visent pas à compenser
d’éventuels coûts ou surcoûts liés à une prestation précise de certains services AMP, mais uniquement à égaliser les charges
supplémentaires qui sont réputées résulter d’un différentiel négatif de profil de risque d’un assureur AMP par rapport au
profil de risque moyen du marché (voir point 33 ci-dessus). À cet égard, les montants effectivement remboursés par les assureurs
AMP durant une certaine période ne servent que de base pour calculer le profil de risque moyen du marché ainsi que l’écart
entre celui-ci et le profil de risque individuel et réel de chacun des assureurs AMP soumis au RES. Ainsi, le profil de risque
individuel et réel d’un assureur AMP représente les coûts de remboursement moyens supportés par lui pendant cette période,
dont le montant est d’autant plus important que cet assureur a un grand nombre d’affiliés à haut risque, présentant des demandes
de remboursement fréquemment et d’un montant élevé. Ce profil de risque individuel et réel de chacun des assureurs AMP est
ensuite comparé au profil de risque moyen du marché, qui représente les charges moyennes supportées par l’ensemble des assureurs
AMP lors du règlement des demandes de remboursement, et cela afin de reproduire, de manière aussi fiable que possible, la
moyenne des charges que génère la totalité des assurés sur le marché de l’AMP.
Or, ainsi que le font valoir la défenderesse et l’Irlande, le but essentiel des obligations d’adhésion ouverte et de tarification
commune est de répartir ces charges de manière équitable sur l’ensemble du marché irlandais de l’AMP, de sorte que tout assureur
AMP ne supporte que les charges liées au profil de risque moyen du marché. Si ces charges n’étaient pas égalisées, le fonctionnement
de la tarification commune visant à une répartition égale des risques entre les assureurs AMP pour permettre la subvention
croisée des primes entre les générations serait entravé. Par conséquent, les charges supplémentaires qu’un assureur AMP doit
supporter en raison de son profil de risque négatif par rapport au profil de risque moyen du marché représentent les surcoûts
qu’un assureur AMP doit assumer sur un marché AMP soumis à l’adhésion ouverte et à la tarification commune du fait de son
obligation de prendre en charge des personnes à risque élevé sans fixer le montant des primes en fonction du risque assuré.
Ce ne sont que ces surcoûts que le RES vise à compenser. Dans ces circonstances, l’argument des requérantes selon lequel les
paiements RES ne seraient pas liés aux coûts occasionnés par le respect des obligations AMP et ne seraient pas de nature à
compenser la répartition inégale des « mauvais » risques sur le marché de l’AMP ne saurait prospérer.
Dans le cadre du contrôle restreint qui s’applique en l’espèce (voir points 220 à 222 ci-dessus), la validité des objectifs
poursuivis par le système de compensation constitué par le RES tel que décrit au point 235 ci-dessus et la légalité des règles
qui régissent son fonctionnement ne sauraient être remises en cause. À cet égard, il y a certes lieu de relever que ce fonctionnement
diffère radicalement de celui des systèmes de compensation faisant l’objet des arrêts Ferring, point 41 supra, et Altmark,
point 89 supra. Dès lors, il ne peut obéir strictement à la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra,
qui exige de pouvoir déterminer les coûts occasionnés par l’exécution d’une obligation SIEG. Le Tribunal considère toutefois
que la quantification des surcoûts au moyen d’une comparaison entre le profil de risque réel d’un assureur AMP et un profil
de risque moyen du marché au vu des montants remboursés par l’ensemble des assureurs AMP soumis au RES est conforme à la finalité
et à l’esprit de la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, dans la mesure où le calcul de la compensation
est fondé sur des éléments objectifs concrets, clairement identifiables et contrôlables (voir point 216 ci-dessus). D’ailleurs,
bien qu’elles invoquent le non-respect de la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, les requérantes
n’ont pas contesté que le calcul des paiements RES répond à ces critères. En outre, elles ne sont pas parvenues à remettre
en cause l’existence d’un lien, tel que décrit au point 235 ci-dessus, entre le respect des obligations AMP, en particulier
des obligations d’adhésion ouverte et de tarification commune, et la compensation octroyée au moyen des paiements RES.
Il s’ensuit que les requérantes n’ont pas démontré le caractère manifestement inapproprié du RES pour compenser les surcoûts
résultant du respect des obligations AMP. Dans ces conditions, n’est pas entachée d’erreur manifeste la constatation de la
Commission, faite au point 53 de la décision attaquée, selon laquelle, en substance, le RES limite les paiements entre les
assureurs AMP au niveau strictement nécessaire à la neutralisation de l’écart entre leurs profils de risque et à la compensation
des dépenses encourues pour couvrir les « mauvais » risques supérieurs à la moyenne du marché, et cela afin d’indemniser ces
assureurs des conséquences financières des obligations AMP qui leur interdisent la tarification des primes en fonction du
risque assuré et le rejet des « mauvais » risques.
En troisième lieu, il y a lieu de rejeter l’argument des requérantes selon lequel la Commission aurait dû tenir compte en
l’espèce, au regard de la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, des recettes et d’un bénéfice
raisonnable que les assureurs AMP peuvent réaliser en exécutant les obligations AMP.
Il ressort des considérations énoncées au point 235 ci-dessus que le système de compensation constitué par le RES est complètement
indépendant des recettes et des bénéfices réalisés par les assureurs AMP en ce que, d’une part, il est fondé exclusivement
sur la prise en compte des coûts occasionnés par les demandes de remboursement honorées par les assureurs AMP durant une certaine
période et en ce que, d’autre part, il n’a pour objectif que d’égaliser les charges qui résultent de l’écart entre le profil
de risque individuel et réel d’un assureur AMP et le profil de risque moyen du marché. Ainsi que le fait valoir la défenderesse,
notamment en réponse à une question écrite du Tribunal, dans un tel système, il n’existe pas, par définition, de corrélation
entre le profil de risque et les recettes, qui permettrait de tenir compte de ces dernières aux fins de la détermination de
la compensation d’éventuels surcoûts. En effet, dans de telles conditions, il ne peut y avoir de surcompensation de coûts
par référence aux recettes étant donné que les coûts pris en compte pour le calcul de la compensation ne sont pas directement
liés à la prestation d’un SIEG et aux recettes en résultant.
Par conséquent, étant donné que le RES ne vise pas à compenser les coûts directement liés à la prestation des services AMP
(voir point 235 ci-dessus), ce qui correspondrait à la situation précisément envisagée par la troisième condition énoncée
dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, il n’est pas besoin de prendre en considération les recettes procurées par ces services
pour établir les éventuels surcoûts concrets de cette prestation. Une telle approche irait même à l’encontre du principe de
la tarification commune qui exige que la prime due pour une couverture AMP reflète le risque représenté par la collectivité
des assurés et non par un groupe d’affiliés précis. Dans ces circonstances, une application stricte de la troisième condition
énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, qui vise une forme différente de compensation d’une obligation SIEG, ne tiendrait
pas compte de la particularité du fonctionnement du système de compensation prévu par le RES. Au contraire, une telle approche
reviendrait à remettre en cause le choix en tant que tel de l’Irlande d’établir un tel système, qui est complètement indépendant
des recettes et des bénéfices des assureurs AMP et qui vise à garantir le bon fonctionnement d’un marché AMP soumis aux obligations
AMP. Cependant, le Tribunal estime que ni la finalité ni l’esprit de la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra, n’exigent la prise en compte des recettes dans le cadre d’un système de compensation qui opère indépendamment
de celles-ci.
Pour ces motifs, l’on ne saurait reprocher à la Commission de ne pas avoir tenu compte des recettes et des bénéfices réalisés
par les assureurs AMP dans le cadre de l’exécution des obligations AMP. En outre, il découle des considérations qui précèdent
que ne saurait non plus être retenu le grief selon lequel la Commission n’aurait pas examiné cette question ni motivé la décision
attaquée sur ce point. À cet égard, il convient de relever que la Commission s’est explicitement fondée, dans le cadre de
son analyse de l’existence d’une aide au regard de l’article 87, paragraphe 1, CE, sur l’arrêt Ferring, point 41 supra, qui
exige que soient déterminés les surcoûts réellement supportés par les opérateurs chargés de l’exécution d’une obligation SIEG
(point 40 de la décision attaquée). Or, le Tribunal considère que, ainsi qu’il a été confirmé et précisé par la Cour postérieurement
dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, le critère des surcoûts implique en principe, dans le cas d’un système de compensation
tel que ceux visés dans ces affaires, une détermination des coûts réellement supportés par l’opérateur concerné lors de l’exécution
d’une mission SIEG et des recettes s’y rapportant. Cependant, en l’espèce, la Commission a relevé à juste titre, au point
53 de la décision attaquée, que ces surcoûts n’étaient que ceux qui résultaient d’un profil de risque négatif, ce qui implique
qu’elle a reconnu à bon droit que la méthode de calcul prévue par le RES ne permettait pas la prise en compte des recettes
éventuellement réalisées par les assureurs AMP (voir point 240 ci-dessus).
Par conséquent, les requérantes n’ont pas démontré que la Commission avait méconnu la troisième condition énoncée dans l’arrêt
Altmark, point 89 supra, en considérant que le système de compensation prévu par le RES était nécessaire et proportionné par
rapport aux coûts occasionnés par l’exécution des obligations AMP.
Dès lors, le grief tiré de la méconnaissance de la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, doit
être rejeté comme étant non fondé.
f)     Sur la comparaison avec un opérateur efficient au sens de la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark
En vertu de la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra (point 93), en l’absence d’octroi d’une mission
SIEG à une entreprise moyennant une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé
sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens afin de pouvoir
satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes
qui y sont relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. Les requérantes soutiennent,
en substance, que cette condition n’est pas remplie en l’absence d’un point de référence dans le RES permettant de mesurer
l’efficience et d’une comparaison avec un opérateur efficient. En particulier, la Commission aurait dû examiner si les éventuels
coûts des assureurs AMP, notamment du VHI, résultant du respect des obligations AMP étaient comparables à ceux qui auraient
été supportés par un opérateur efficient.
À cet égard, il y a lieu de constater d’abord qu’il ressort tant des considérations énoncées aux points 239 à 242 ci-dessus
que du lien étroit entre les quatrième et troisième conditions énoncées dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, qui exigent
chacune de déterminer les coûts et les recettes et bénéfices afférents à l’exécution d’une obligation SIEG, que les prémisses
du présent grief sont erronées. Compte tenu de la neutralité du système de compensation constitué par le RES par rapport aux
recettes et aux bénéfices des assureurs AMP, d’une part, et de la particularité des surcoûts liés à un profil de risque négatif
desdits assureurs, d’autre part, la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, en ce qu’elle impose
de comparer les coûts et les recettes directement liés à la fourniture du SIEG, ne saurait être appliquée, de manière stricte,
au cas d’espèce. Cela est d’ailleurs déjà confirmé par la finalité de la troisième condition énoncée dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra (point 93) qui est de garantir que le SIEG en cause est fourni au moindre coût pour la collectivité. Il est
en effet constant que le RES ne vise pas à compenser un coût identifié occasionné par la prestation d’un service AMP.
Il convient ensuite de rappeler que les paiements RES ne sont pas uniquement déterminés en fonction des remboursements effectués
par l’assureur AMP bénéficiaire de la compensation – ce qui serait une situation correspondant à celle visée par les troisième
et quatrième conditions énoncées dans l’arrêt Altmark, point 89 supra –, mais également en fonction des remboursements effectués
par l’assureur AMP contributeur, ces paiements reflétant les écarts de profils de risque de ces deux assureurs par rapport
au profil de risque moyen du marché.
Dès lors, la Commission pouvait valablement considérer que, en l’espèce, dans le cadre de l’analyse de l’existence d’une aide
d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, une comparaison entre les bénéficiaires potentiels des paiements RES et
un opérateur efficient n’était pas nécessaire. Il convient d’ajouter que, même s’il était probable, à l’époque de l’adoption
de la décision attaquée, que, dans un premier temps, le VHI serait le principal bénéficiaire de paiements RES, le RES n’a
été déclenché par les autorités irlandaises qu’ultérieurement en raison de l’évolution des profils de risque sur le marché
irlandais de l’AMP. Dès lors, à défaut de connaître la situation future des différents assureurs AMP actifs sur le marché
irlandais de l’AMP, il était impossible pour la Commission d’identifier avec précision les bénéficiaires potentiels de paiements
RES et de procéder à une comparaison concrète de leur situation avec un opérateur efficient.
Au demeurant, au regard de la finalité de la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra, la Commission
était néanmoins tenue de s’assurer que la compensation prévue par le RES n’impliquait pas la possibilité d’indemniser des
coûts pouvant résulter d’un manque d’efficience des assureurs AMP soumis au RES. À cet égard, il convient de relever que la
Commission a expressément constaté, aux points 27 et 56 de la décision attaquée, que le RES tenait compte des coûts de remboursement
moyens des assureurs AMP, ce qui avait pour conséquence qu’une égalisation des coûts moyens par groupe d’assurés n’était pas
possible et que les assureurs pouvaient conserver le bénéfice de leur propre efficience.
À cet égard, les requérantes ont fait valoir que la prise en compte des coûts de remboursement effectifs des assureurs AMP,
dans le cadre du calcul des paiements RES, entraînerait des paiements plus importants au profit des assureurs AMP les moins
efficients et ayant des coûts élevés. Cependant, ainsi qu’il ressort du point 56 de la décision attaquée et des considérations
énoncées au point 235 ci-dessus, ces coûts ne représentent que les charges liées aux remboursements effectués par les assureurs
AMP durant une certaine période, à l’exclusion de tout autre coût de gestion, tel que les coûts administratifs ou de marketing
dont les assureurs AMP ont la maîtrise. Or, les requérantes n’ont ni contesté ce point ni précisé dans quelle mesure cette
méthode de calcul était susceptible d’entraîner une répercussion des coûts résultant éventuellement d’un manque d’efficience
dans le règlement des demandes de remboursement. Contrairement à l’avis des requérantes, le calcul de la compensation au titre
du RES dépendant uniquement de coûts non liés à l’efficience des opérateurs en cause, il est exclu que cette compensation
puisse entraîner un partage des coûts pouvant résulter de leur manque d’efficience et affecter la possibilité pour ces opérateurs
de conserver pleinement le bénéfice de leur bonne gestion.
Cette appréciation n’est pas infirmée par le seul constat de la HIA, dans son rapport d’avril 2005 (p. 30), selon lequel le
coût moyen de BUPA Ireland par jour de traitement est environ de 17 % inférieur au coût moyen du marché, ce coût inférieur
pouvant précisément résulter du profil de risque plus favorable de BUPA Ireland par rapport à celui d’autres assureurs AMP.
En effet, à cet égard, la HIA indique que la différence entre les coûts par jour de traitement pourrait s’expliquer par des
différences concernant l’efficience, les produits AMP et l’état de santé des assurés, ce coût pouvant varier selon l’âge du
patient. Or, il est évident qu’un assureur AMP ayant des affiliés en moins bonne santé que la moyenne des affiliés est exposé
à des coûts de traitement proportionnellement plus importants. Les requérantes n’indiquent d’ailleurs pas si les termes « différences
dans l’efficience » employés par la HIA se réfèrent à la gestion des assureurs AMP en tant que telle ou à celle des hôpitaux,
qui sont à l’origine des coûts de traitement, ni dans quelle mesure ces différences pourraient être pertinentes dans le cadre
de la prise en compte des coûts de remboursement et avoir une répercussion sur les paiements d’égalisation.
En outre, l’argument des requérantes selon lequel l’impact des coûts de remboursement élevés sur le niveau des paiements RES
incite l’assureur AMP bénéficiaire à ne pas être efficient n’est pas non plus fondé. Ainsi que les requérantes l’ont admis
elles-mêmes à l’audience, elles n’ont pas précisé la nature des éventuels manques d’efficience auxquels une telle situation
pourrait donner lieu, mais se sont essentiellement contentées d’invoquer l’absence de comparaison avec un opérateur efficient
au sens de la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark, point 89 supra. Enfin, à cet égard, la défenderesse a avancé,
sans être contredite par les requérantes, que, en vertu de l’annexe I du RES, dans le cadre du calcul des paiements RES, les
coûts de remboursement ne sont pris en compte qu’à concurrence de 550 euros par jour d’hospitalisation indépendamment du niveau
de la couverture concernée, alors que les coûts moyens d’hospitalisation du VHI, par exemple, s’élèvent à 640 euros par jour
d’hospitalisation, ce qui constitue en soi une mesure de protection contre la surconsommation et contre une mauvaise gestion
des coûts par l’assureur AMP. Il convient d’ajouter que ce plafonnement des coûts éligibles au regard du RES se trouve expliqué,
de manière détaillée, au point 55 de la décision attaquée.
Toutefois, la défenderesse et l’Irlande ont reconnu que la méthode de calcul des paiements RES est néanmoins susceptible de
permettre, dans une mesure très limitée, un partage des gains liés à l’efficience ou des coûts liés au manque d’efficience
des différents assureurs AMP, en ce qu’il inclut l’application de certains critères d’ajustement, à savoir, d’une part, du
« facteur correctif à somme nulle » (zero sum adjustment factor) qui sert à garantir l’autofinancement du système et, d’autre
part, du facteur de la pondération de l’état de santé qui est basé sur l’utilisation observée des capacités d’hospitalisation
(points 28 et 57 de la décision attaquée).
S’agissant du « facteur correctif à somme nulle » (zero sum adjustment factor), les requérantes ont cependant reconnu à l’audience
que leur grief ne visait pas cet aspect du RES et que les variations du niveau des paiements RES qui pouvaient en résulter
étaient négligeables et non susceptibles de donner lieu à une égalisation sensible des coûts liés au manque d’efficience.
En ce qui concerne le facteur de la pondération de l’état de santé, les requérantes soutiennent toutefois que son application
donnerait lieu à la prise en compte de manques d’efficience étant donné qu’il est fondé sur les coûts réels des assureurs
AMP plutôt que sur les coûts d’un opérateur efficient. À cet égard, il convient de préciser que l’application de ce facteur
d’ajustement, qui est de zéro actuellement, est soumise à certaines conditions, telles que précisées à l’annexe II du RES,
et notamment qu’elle est limitée à 50 % de l’utilisation observée des capacités hospitalières. Or, au regard de cette importance
limitée dudit facteur et les requérantes n’ayant pas avancé d’éléments concrets démontrant que l’utilisation réelle des capacités
hospitalières était susceptible de refléter des manques d’efficience, tels qu’une surconsommation de services médicaux, la
Commission pouvait valablement considérer que le système de compensation constitué par le RES, et notamment l’application
du facteur de la pondération de l’état de santé, n’impliquait pas la possibilité de répercuter les coûts liés au manque d’efficience
sur l’ensemble des assureurs AMP.
Dans ce contexte, il y a lieu de relever que la Commission a clairement exposé, aux points 28 et 57 de la décision attaquée,
que les conditions strictes d’application dudit facteur permettaient d’éviter une égalisation des effets des écarts de risque
dans leur totalité ainsi qu’une incitation à hospitaliser les patients et que, au contraire, le plafond de 50 % était une
garantie supplémentaire pour inciter les assureurs AMP à promouvoir la réduction de la durée des séjours hospitaliers, le
dépistage précoce et la bonne gestion en général. Or, les requérantes se sont abstenues de contester cette appréciation, de
manière circonstanciée, en cours d’instance. À titre surabondant, il convient d’ajouter que, ainsi que le font valoir la défenderesse
et l’Irlande, jusqu’à présent, les autorités irlandaises n’ont pas fait usage de ce facteur et n’ont fondé leur appréciation
des écarts de risque entre les assureurs AMP que sur les critères de l’âge et du sexe des assurés.
Enfin, le Tribunal considère que la Commission a tenu compte, à suffisance de droit, aux points 26 à 28, 56 et 57 de la décision
attaquée, des éléments qui lui permettaient de conclure à la neutralité de la compensation prévue par le RES par rapport à
d’éventuels coûts liés au manque d’efficience encourus par certains assureurs AMP.
Par conséquent, le Tribunal considère que la Commission n’a pas méconnu la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark,
point 89 supra, et que le présent grief doit être rejeté dans sa totalité.
Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a dès lors lieu de conclure que la Commission a déclaré à bon droit,
à l’article 1
er
de la décision attaquée, que le RES n’impliquait pas l’octroi d’une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.
Dès lors, le premier moyen doit être rejeté comme étant non fondé. Le Tribunal estime néanmoins nécessaire d’examiner également
le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 86, paragraphe 2, CE.
g)     Sur la nécessité et le caractère proportionné du RES au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE
i) Observation liminaire
Par leur deuxième moyen, les requérantes contestent essentiellement la nécessité et le caractère proportionné de l’introduction
du RES en tant que telle. Le Tribunal n’examinera les arguments développés par les requérantes dans le cadre de ce deuxième
moyen que dans la mesure où ils soulèvent des questions qui n’ont pas été examinées dans le cadre du premier moyen.
Il y a lieu de rejeter d’emblée le grief des requérantes relatif à l’absence de mention expresse de l’article 86, paragraphe
2, CE dans le dispositif de la décision attaquée (voir points 90 et 128). Ainsi que le fait observer la défenderesse, il ne
ressort ni de la législation pertinente ni de la jurisprudence que la formulation du dispositif des décisions prises en application,
conjointement, de l’article 87 CE et de l’article 86, paragraphe 2, CE doive impérativement répondre à des prescriptions précises.
Il convient d’ailleurs, pour apprécier la portée juridique réelle d’un acte, dont le dispositif est indissociable de sa motivation,
qu’il soit interprété, si besoin est, en tenant compte des motifs qui ont conduit à son adoption (voir arrêt du Tribunal du
30 septembre 2003, Cableuropa e.a./Commission, T‑346/02 et T‑347/02, Rec. p. II‑4251, point 211, et la jurisprudence qui y
est citée). Dès lors, bien qu’il paraisse souhaitable, dans un souci de clarté et de sécurité juridique, que la Commission
mentionne expressément, dans le dispositif de l’acte, les dispositions du traité qu’elle applique, l’omission de le faire
n’est pas constitutive d’une erreur de droit dès lors qu’une lecture combinée des motifs et du dispositif de l’acte permet
d’identifier précisément ces dispositions. Or, en l’espèce, si la Commission ne s’est pas référée, à l’article 1
er
de la décision attaquée, à l’application de l’article 86, paragraphe 2, CE, elle a néanmoins clairement énoncé cette disposition
au point 61 de la décision attaquée qui résume ses conclusions finales. Par conséquent, un lecteur moyennement attentif de
la décision attaquée ne saurait se tromper sur sa portée juridique réelle.
ii) Sur la nécessité de l’introduction du RES en tant que telle
1) Observations générales
Les requérantes soutiennent, en substance, que la Commission a commis des erreurs d’appréciation en considérant, aux points
50 et 52 de la décision attaquée, que le RES était nécessaire pour préserver la stabilité du marché soumis aux obligations
AMP ainsi que l’effet utile de ces obligations. La décision attaquée reconnaîtrait elle-même, au point 51, que le marché irlandais
de l’AMP n’avait jusqu’à présent pas connu de problèmes de stabilité. En outre, le danger allégué de sélection des risques
serait purement spéculatif et non étayé par les faits. En réalité, ce danger n’existerait pas du fait de l’absence d’incitation
à sélectionner activement les bons risques et de l’absence de sélection passive des risques (voir point 134 ci-dessus). En
effet, les assureurs AMP seraient à même de compenser les mauvais risques en adaptant leurs conditions contractuelles, et
notamment en augmentant les primes et en différenciant les couvertures. En tout état de cause, étant donné que les affiliés
seraient, en règle générale, ainsi que le démontrerait le rapport Amárach, très peu disposés à changer d’assureur, un nouvel
entrant sur le marché irlandais de l’AMP devrait nécessairement viser les nouveaux clients, qui, par définition, sont jeunes.
En outre, s’agissant des affiliés âgés, le VHI vendrait à perte, mettant ainsi BUPA Ireland dans l’impossibilité de le concurrencer
effectivement. Enfin, les études économiques invoquées par la défenderesse, relatives à d’autres marchés que celui de l’Irlande,
ne seraient ni pertinentes ni susceptibles de corroborer la thèse de la sélection des risques. En revanche, les trois rapports
présentés par la HIA depuis 2003 confirmeraient l’absence d’instabilité imminente ou future du marché irlandais de l’AMP (voir
points 131 à 138 ci-dessus).
La défenderesse rétorque, en substance, que les requérantes n’ont pas réussi à remettre en cause les indices établissant l’existence
d’un risque de sélection active des risques dans un système de tarification commune et d’adhésion ouverte, risque dont le
principe aurait même été reconnu dans le rapport NERA. L’Irlande ajoute que les exigences de la tarification commune et de
l’adhésion ouverte doivent nécessairement être contrebalancées par le RES afin d’éviter une sélection préférentielle des risques
par les nouveaux assureurs sur le marché de l’AMP. En l’absence de ce correctif, ces derniers, en raison de leur profil de
risque favorable, seraient en mesure de réaliser des bénéfices « techniques » importants en maintenant, au détriment de l’ensemble
des assurés, les montants des primes à des niveaux virtuels et trop élevés, ce qui serait susceptible d’affecter la stabilité
du marché de l’AMP. La stabilité du marché serait également menacée lorsqu’un assureur, à profil de risque favorable, baisse
ses primes, de manière sensible, pour ainsi déclencher une « spirale mortelle » qui consiste en une fuite des affiliés les
plus mobiles vers cet assureur et conduit à une fragilisation de la situation financière des assureurs concurrents, lesquels,
en raison de la tarification commune, ne seraient plus capables d’offrir leurs produits à des prix concurrentiels et d’attirer
de nouveaux adhérents. Telle serait la situation actuelle du VHI, dont les ratios de solvabilité se seraient nettement détériorés
par rapport à ceux de BUPA Ireland.
De l’avis de la défenderesse et de l’Irlande, l’argument des requérantes fondé sur la possibilité pour les assureurs de compenser
les « mauvais » risques par des adaptations contractuelles ne serait pas pertinent et serait contredit par la réalité. D’une
part, une telle approche serait contraire au principe de la tarification commune et, de toute façon, impraticable et ne serait
pas susceptible de maintenir l’équilibre du marché irlandais de l’AMP. D’autre part, les services AMP offerts par le VHI et
par BUPA Ireland seraient très similaires et, en pratique, les affiliés seraient, en tout état de cause, indifférents à une
éventuelle différenciation des avantages offerts par une police AMP. En outre, les données sur le profil d’âge des affiliés
du VHI indiqueraient clairement l’existence d’une telle sélection des risques. S’agissant du risque de sélection passive,
la défenderesse, soutenue par l’Irlande, conteste l’interprétation que donnent les requérantes du rapport Amárach, lequel
confirmerait l’existence de migrations de consommateurs d’un assureur à l’autre. Par ailleurs, l’argument tiré d’une prétendue
fixation de prix à perte par le VHI concernant les clients à risque élevé ne serait pas étayé et serait irrecevable. La défenderesse
souligne enfin que la décision attaquée ne part que du constat de l’éventualité d’une sélection des risques, qui serait un
facteur d’instabilité, ce qui serait suffisant au regard de l’arrêt Albany, point 101 supra, et du degré de contrôle restreint
que le Tribunal est appelé à exercer quant au critère de la nécessité.
2) Objet de la décision attaquée et du contrôle exercé par le Tribunal
Avant d’examiner le bien-fondé des différents arguments soulevés par les parties, le Tribunal estime nécessaire de préciser
l’objet de l’examen effectué par la Commission dans le cas d’espèce, étant entendu que l’examen effectué par la Commission
forme lui-même l’objet du contrôle du Tribunal.
Force est de constater que le RES, tel que notifié, constitue un régime général, c’est-à-dire un système reposant sur un ensemble
de dispositions de portée générale, dont la mise en œuvre est certes prédéterminée, jusqu’à un certain degré, par des critères
objectifs et transparents (voir points 213 à 217 ci-dessus), mais non prévisible dans tous ses détails. En particulier, ce
système étant censé s’adapter et réagir aux évolutions rapides du marché en cause, son fonctionnement est soumis à certaines
dispositions générales impliquant une large marge d’appréciation des autorités chargées de son application. Cela est notamment
vrai pour la partie IV du RES relative aux pouvoirs d’appréciation et de recommandation de la HIA quant à l’existence d’un
écart de risque susceptible de déclencher les paiements RES.
Il s’ensuit que, conformément à la définition de la portée du contrôle administratif et juridictionnel rappelée aux points
220 et 221 ci-dessus, le contrôle que la Commission est appelée à exercer à ce titre, sur le fondement conjoint de l’article
87 CE et de l’article 86, paragraphes 2 et 3, CE, en particulier quant à la nécessité du système notifié, est nécessairement
limité à la vérification de la question de savoir si, d’une part, ledit système repose sur des prémisses économiques et factuelles
manifestement erronées et si, d’autre part, ledit système est manifestement inapproprié pour atteindre les objectifs poursuivis.
C’est dans ce contexte que le Tribunal doit, quant à lui, notamment examiner si l’appréciation de la Commission à cet égard
est suffisamment plausible pour étayer la nécessité du système en cause.
Dans le cadre de ce contrôle, il convient d’abord, d’une part, d’examiner si les dysfonctionnements du marché invoqués par
l’État membre pour justifier l’instauration et la protection de la mission SIEG en cause étaient suffisamment plausibles et,
d’autre part, d’apprécier si la Commission pouvait raisonnablement considérer qu’un système, tel que le RES, était, de par
sa nature, nécessaire et approprié pour résoudre les problèmes invoqués. Il incombe ensuite au Tribunal de vérifier si, en
l’espèce, l’appréciation de la Commission sur ces deux points est fondée au regard des conditions actuelles et de l’évolution
probable du marché irlandais de l’AMP, telles qu’elles apparaissaient au moment de l’adoption de la décision attaquée au vu
de l’ensemble des informations dont la Commission disposait ou aurait raisonnablement dû disposer.
S’agissant notamment de l’étendue du contrôle de la Commission, conformément à ce qui est énoncé aux points 220 à 222 ci-dessus,
celle-ci ne saurait se substituer à l’État membre dans l’exercice du large pouvoir d’appréciation qui lui est propre. Ainsi,
contrairement à ce que semblent alléguer les requérantes, dans le contexte du contrôle de nécessité, la Commission n’est pas
habilitée à vérifier, sur la base des données disponibles, si, d’une part, le marché est susceptible d’évoluer effectivement
d’une certaine façon et si, d’autre part, l’application des instruments de régulation prévus par le système notifié deviendra
de ce fait, à un moment précis, indispensable pour garantir l’accomplissement de la mission SIEG en cause. En effet, le contrôle
de nécessité n’exige pas que la Commission gagne la conviction que l’État membre ne peut renoncer, au regard des conditions
actuelles ou futures du marché, aux mesures notifiées, mais est limité à la recherche d’une erreur manifeste dans l’exercice
du large pouvoir d’appréciation de l’État membre quant à la manière d’assurer que la mission SIEG puisse être accomplie dans
des conditions économiquement acceptables (voir, en ce sens, arrêts Commission/Pays-Bas, point 99 supra, point 58, et Albany,
point 101 supra, points 107 et 111).
Enfin, si ce contrôle exercé par la Commission est restreint, il y a lieu de tenir compte de cette circonstance également
dans le cadre du contrôle de légalité exercé par le juge communautaire à l’égard de l’appréciation de la Commission. Ce contrôle
du Tribunal doit être d’autant plus restreint que l’appréciation de la Commission porte sur des faits économiques complexes
(voir points 220 et 221 ci-dessus). Cela vaut particulièrement pour le contrôle exercé sur le fondement du principe de proportionnalité,
notamment lorsque l’acte attaqué vise des mesures étatiques de portée générale. En effet, un tel contrôle du Tribunal doit
se limiter à vérifier si ces mesures sont manifestement inappropriées par rapport à l’objectif poursuivi (voir, par analogie,
arrêt Boehringer/Conseil et Commission, point 118 supra, points 73 et 74).
Il ressort de ce qui précède que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en n’ayant pas exigé de l’Irlande
qu’elle démontre le caractère indispensable du RES pour garantir le respect des obligations AMP. Par conséquent, il convient
de rejeter l’argument des requérantes selon lequel le RES doit être indispensable et la Commission a méconnu la portée du
contrôle qu’elle doit exercer à cet égard.
3) Sur la présence d’une sélection des risques sur le marché irlandais de l’AMP
Observation liminaire
À la lumière de ce qui précède, il y a lieu d’examiner – d’abord d’un point de vue général et ensuite au regard des conditions
particulières du marché irlandais de l’AMP – si la Commission pouvait valablement considérer que le RES constituait un correctif
nécessaire dans un marché de l’AMP soumis à des obligations d’adhésion ouverte, de tarification commune, de couverture à vie
et de prestations minimales. À cet égard, il convient de vérifier en particulier si la Commission s’est appuyée sur des éléments
permettant de démontrer à suffisance qu’un marché de l’AMP à tarification commune était exposé à un danger de sélection des
risques et si elle pouvait raisonnablement estimer que cette situation était susceptible de déstabiliser l’équilibre dudit
marché.
Sur la sélection active de risques
– Sur les prémisses économiques générales
S’agissant de l’existence d’un danger de sélection active des risques, il n’est pas contesté par les parties qu’un nouvel
entrant sur le marché de l’AMP, tel que BUPA Ireland en 1997, a intérêt à rechercher une clientèle présentant un risque réduit
afin de minimiser ses risques économiques et de conforter sa position encore fragile sur le marché. Il en est particulièrement
ainsi lorsqu’il s’agit d’un marché ayant une structure concurrentielle encore fortement marquée par la situation antérieure
à sa libéralisation et par une certaine inertie des consommateurs dont la majorité est affiliée à l’ancien opérateur monopolistique,
tel que le VHI en l’espèce. Ainsi que les requérantes le font elles-mêmes observer, dans ces circonstances, la clientèle jeune
et en bonne santé, notamment, constitue un groupe important de clients nouveaux particulièrement susceptible d’être ciblé
par un nouvel entrant sur le marché d’AMP lui offrant des tarifs moins élevés que ceux offerts par les autres assureurs AMP.
À cet égard, les requérantes n’ont pas contesté, de manière suffisamment précise et circonstanciée, la thèse selon laquelle
cette tendance à rechercher les risques réduits est renforcée par l’obligation de tarification commune. Or, il est constant
que, au regard de cette obligation, l’assureur AMP n’est pas entièrement libre d’équilibrer, par des primes plus élevées,
le risque économique plus important qu’implique la couverture AMP d’une personne âgée ou malade que cet assureur ne peut refuser
en raison de l’obligation d’adhésion ouverte. D’une part, en l’absence de la possibilité de tarification fondée sur le risque
assuré, l’assureur AMP est contraint d’offrir les mêmes couvertures AMP aux mêmes conditions tarifaires à l’ensemble des affiliés
indépendamment de leur âge, de leur sexe et de leur état de santé (article 7 du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié)
et de procéder ainsi à une subvention croisée des primes entre les différents risques assurés. D’autre part, l’assureur AMP
ne peut non plus offrir les couvertures AMP à des primes fixées selon le risque le plus élevé qu’il doit prendre en charge,
sous peine de ne plus être capable d’attirer les clients jeunes et en bonne santé, alors que ceux-ci sont essentiels pour
son équilibre économique dans un système de subventionnement croisé des primes.
Les requérantes n’ont pas invoqué d’éléments concrets de nature à infirmer cette description du phénomène de sélection active
des risques dans un marché de l’AMP à tarification commune. À cet égard, les requérantes se sont essentiellement bornées à
invoquer la possibilité pour les assureurs AMP de segmenter le marché en fonction du risque en définissant le contenu des
couvertures AMP et en fixant le montant des primes afin de pouvoir compenser les « mauvais » risques par des primes plus élevées.
Or, il y a lieu de rappeler que, pour les motifs énoncés aux points 229 et 231 ci-dessus, l’argument relatif à la liberté
contractuelle des assureurs AMP ne saurait être retenu.
De plus, le Tribunal considère que cet argument tend plutôt à confirmer, au contraire, l’existence d’un risque accru de sélection
des « bons » risques dans un marché de l’AMP à tarification commune, en ce qu’il implique que, en pratique, les assureurs
AMP cherchent à compenser, de manière licite, les effets de l’interdiction de tarification en fonction du risque assuré par
une définition particulière de la couverture AMP et la fixation des primes correspondantes selon les besoins de groupes d’affiliés
distincts. En effet, les requérantes font valoir qu’un assureur AMP peut attirer des clients jeunes et « à bon risque » par
des couvertures spécialement adaptées à leurs besoins et des primes attractives, avec pour corollaire que d’autres groupes
d’assurés, comprenant ceux « à mauvais risque », ne sont pas incités à, voire sont dissuadés de, souscrire à une telle couverture,
qui ne leur convient pas. Or, indépendamment de la question de savoir si une telle stratégie de discrimination indirecte entre
assurés – non visée par la tarification commune qui n’interdit que la discrimination de prix directe – est praticable, ce
que conteste notamment l’Irlande, cette stratégie paraît d’autant plus plausible lorsque la concurrence entre les assureurs
AMP est particulièrement intense concernant les nouveaux clients les plus jeunes, comme c’est le cas en l’espèce, selon les
dires concordants des parties, entre BUPA Ireland et le VHI. Toutefois, dans ces circonstances, contrairement à l’avis des
requérantes, cette stratégie ne contredit pas l’existence du phénomène de sélection active des risques, mais tend plutôt à
le confirmer, voire à l’exacerber. Dès lors, l’argument des requérantes fondé sur la liberté contractuelle des assureurs AMP
est inopérant pour démontrer l’absence de sélection active des risques. Partant, n’est pas entachée d’erreur manifeste la
constatation de la Commission, au point 50 de la décision attaquée, relative à l’existence d’un danger de sélection active
des risques, selon laquelle les assureurs AMP pourraient chercher à améliorer leur profil de risque au moyen, notamment, de
stratégies sélectives de marketing, de la définition du contenu des couvertures ou d’une différenciation de la qualité du
service.
À cet égard, le Tribunal admet comme plausible l’hypothèse selon laquelle un danger de sélection active des risques, et, partant,
un risque d’instabilité du marché, est réel et intense lorsque l’assureur AMP à profil de risque favorable s’engage dans une
stratégie de « prédation » de prix, telle que décrite au point 6 du guide du RES. En revanche, ce danger paraît moins intense,
mais toujours suffisamment important, lorsque cet assureur adopte – ainsi que le font valoir la défenderesse, l’Irlande et
le VHI concernant le comportement de BUPA Ireland – une stratégie de « suiveur » de prix, qui consiste à fixer les tarifs
pour les propres services AMP seulement légèrement en dessous des tarifs des principaux concurrents pour les mêmes services.
En effet, dans ces conditions, l’incitation financière pour le client de changer d’assureur AMP paraît moins importante que
dans l’hypothèse de la « prédation » des prix. Cependant, à cet égard, la défenderesse et l’Irlande affirment, sans être contredites
par les requérantes, qu’une telle stratégie permet néanmoins de sélectionner les « bons » risques et que, surtout, elle affecte
le bon fonctionnement du marché d’AMP et contrevient à l’objectif de la tarification commune par le maintien de primes trop
élevées, au détriment des clients, par rapport aux coûts de remboursement que l’assureur AMP à profil de risque favorable
doit effectivement supporter.
Il apparaît également plausible que la stratégie de « suiveur » de prix a pour effet que l’assureur AMP renonce, malgré ses
coûts moins élevés, à diminuer le montant des primes, ce qui serait pourtant dans l’intérêt des consommateurs et conforme
à l’objectif de la tarification commune, aux seules fins d’augmenter ses profits. De même, il n’apparaît pas exclu qu’un assureur
AMP à profil de risque avantageux poursuive une sélection active des risques en adoptant la stratégie de « suiveur » de prix
tant que le différentiel de prix est suffisamment important pour attirer les consommateurs « à bon risque ».
Le Tribunal considère que tant l’Irlande que la Commission, au point 50 de la décision attaquée, ont avancé, de manière plausible,
qu’une telle pratique commerciale était susceptible de créer une spirale vicieuse et de déstabiliser ainsi l’équilibre et
le fonctionnement du marché d’AMP à tarification commune dans la mesure où les assureurs AMP à profil de risque favorable
seraient capables d’attirer de plus en plus de clients jeunes et en bonne santé pour ainsi améliorer davantage leur profil
de risque, alors que les assureurs AMP à profil de risque défavorable se verraient de plus en plus soumis à une pression financière
en raison du déséquilibre croissant entre les primes et les coûts occasionnés par les demandes de remboursement d’un grand
nombre d’affiliés âgés et en mauvaise santé.
Dans ces conditions, le Tribunal considère que n’est pas entachée d’erreur manifeste la considération, contenue au point 50
de la décision attaquée, selon laquelle, dans un marché de l’AMP soumis à la tarification commune, à l’adhésion ouverte et
à la couverture à vie, il existe, sans mécanisme d’égalisation des risques, une incitation des assureurs à sélectionner les
risques favorables afin de pouvoir offrir les services AMP à des prix plus avantageux à l’ensemble des assurés ou de pouvoir
réaliser des profits plus élevés que ceux des assureurs AMP concurrents.
– Sur la situation sur le marché irlandais de l’AMP
Le Tribunal rappelle que la Commission a constaté, au point 51 de la décision attaquée, que, sur le marché irlandais de l’AMP,
un danger de sélection active des risques ne pouvait être exclu même si une instabilité dudit marché n’avait pas encore pu
être observée.
À cet égard, force est de constater que, lors de l’adoption de la décision attaquée, BUPA Ireland disposait d’un profil de
risque nettement plus favorable que celui du VHI, son principal concurrent. Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la
question disputée de savoir si les ratios de solvabilité du VHI sont satisfaisants ou non, il y a lieu d’observer que les
requérantes n’ont pas réellement contesté l’exactitude et la pertinence des données fournies par la défenderesse, par l’Irlande
et par le VHI quant à la situation économique, au profil de risque du VHI et à ses coûts de remboursement moyens par affilié
plus élevés, mais ont admis que ce dernier se trouvait confronté à un profil de risque moins sain que celui de BUPA Ireland
(voir points 135 et 138 dessus).
En outre, à l’appui de son appréciation relative à l’existence d’un danger de sélection active des risques, la Commission
s’est fondée sur des éléments de preuve démontrant que BUPA Ireland avait, en fait, adopté une stratégie de sélection active
des risques combinée avec celle du « suiveur » de prix en proposant des tarifs en partie nettement inférieurs à ceux du VHI
aux groupes de consommateurs âgés de moins de 19 ans (avec un différentiel de prix de 10 %) et de 19 à 54 ans (avec un différentiel
de prix de 4 %), tandis qu’elle demandait des primes plus élevées (de 20 %) aux personnes âgées de plus de 54 ans (point 51
et note en bas de page n° 9 de la décision attaquée). Il convient de souligner que les requérantes se sont abstenues, en cours
d’instance, y compris à l’audience, de prendre position à l’égard de ces éléments de preuve nonobstant le fait que tant la
défenderesse que l’Irlande et le VHI se sont expressément fondés, dans leur écrits, sur la pratique alléguée de « suiveur »
de prix de BUPA Ireland.
À cet égard, en premier lieu, les requérantes se sont contentées d’alléguer que, en tant que nouvel entrant sur le marché
irlandais de l’AMP et à cause de l’inertie des assurés déjà liés à un assureur, BUPA Ireland avait nécessairement dû cibler
les consommateurs jeunes demandant pour la première fois une couverture. Bien que cette allégation soit plausible et supportée
par les conclusions du rapport Amárach relatives aux faible taux de migration des consommateurs irlandais, elle ne saurait
toutefois, à elle seule, infirmer la conclusion relative à la présence d’une sélection active des risques, mais tend plutôt
à la confirmer (voir point 274 ci-dessus).
En second lieu, les requérantes ont prétendu que le VHI pratiquait une vente à perte des couvertures AMP destinées aux assurés
âgés et, donc, à risque élevé, ce qui mettrait BUPA Ireland dans l’impossibilité de concurrencer le VHI concernant ce groupe
de clients. Or, cet argument très peu circonstancié, contesté par la défenderesse et par l’Irlande, n’a pas été étayé par
les requérantes en cours d’instance et est, en tout état de cause, dépourvu de fondement. En effet, dans l’hypothèse de l’existence
d’une telle vente à perte, celle-ci répondrait difficilement à une logique économique parce qu’elle impliquerait que le VHI
vise à fidéliser ses affiliés à risque élevé et à empêcher leur migration vers d’autres assureurs AMP en leur offrant des
primes particulièrement avantageuses qui ne couvrent pas les coûts de remboursement. Un tel comportement serait économiquement
irrationnel étant donné que ces affiliés sont à l’origine du profil de risque défavorable du VHI, de l’augmentation de ses
charges et, partant de l’affaiblissement de sa position concurrentielle sur le marché d’AMP.
Au vu des considérations qui précèdent, le Tribunal considère que la Commission disposait d’éléments pertinents suffisants
pour conclure, au point 51 de la décision attaquée, sans commettre d’erreur manifeste à cet égard, qu’un danger de sélection
active des risques ne pouvait être exclu sur le marché irlandais de l’AMP. En outre, compte tenu du contrôle restreint qui
s’applique en l’espèce (voir points 220 à 222 et 265 à 270 ci-dessus), la Commission pouvait raisonnablement déduire de l’existence
d’un tel danger de sélection active des risques la présence d’un risque d’instabilité du marché irlandais de l’AMP (points
50 et 51 de la décision attaquée).
À cet égard, le fait que la décision attaquée constate également que, dans le passé, une instabilité du marché n’avait pas
encore été observée n’est pas susceptible d’affecter la légalité de cette conclusion. En effet, eu égard à son pouvoir de
contrôle restreint vis-à-vis de l’État membre (voir points 220 à 222 et 269 ci-dessus), la Commission n’était pas habilitée
à substituer sa propre appréciation de l’évolution du marché irlandais de l’AMP à celle de l’Irlande. La Commission s’est
toutefois assurée, à suffisance de droit, que, au moment de l’adoption de la décision attaquée, les conditions permettant
de justifier la mise en place d’un mécanisme d’égalisation des risques pour éviter une future instabilité dudit marché pouvant
résulter d’une sélection active des risques étaient réunies. Dès lors, il y a lieu de rejeter l’argument des requérantes selon
lequel la Commission aurait à tort accepté la thèse d’une instabilité du marché sans disposer de preuves économiques suffisantes
à cet égard. Enfin, eu égard au caractère plausible de la présence d’un risque d’instabilité du marché fondé sur la sélection
active des risques, il n’est plus besoin de vérifier si la Commission pouvait également valablement conclure, au point 50
de la décision attaquée, à la présence d’un danger de sélection passive des risques.
4) Sur le caractère approprié du RES pour résoudre les déséquilibres ou l’instabilité du marché de l’AMP
Il convient d’examiner enfin si la Commission pouvait raisonnablement considérer que le RES constituait un instrument approprié
pour résoudre le déséquilibre pouvant résulter d’une sélection active des risques.
À cette fin, il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, les éléments essentiels régissant le fonctionnement du RES (voir
points 31 à 33 ci-dessus).
En vertu du RES, le profil de risque individuel et réel des assureurs AMP est d’abord déterminé sur le fondement de leurs
informations périodiques relatives aux coûts de remboursement générés par leurs affiliés, qui, à cet effet, sont répartis
en différentes groupes d’âge (correspondant à une fourchette d’âge) et de sexe. Ce profil de risque individuel et réel repose
sur le coût effectif moyen par assuré desdits groupes et correspond, dans sa totalité, à la moyenne des coûts de remboursement
générée par l’ensemble de ces groupes. En tenant compte des informations fournies par les assureurs soumis au RES, la HIA
détermine ensuite le profil de risque moyen du marché par rapport à chacun des groupes.
Dans l’étape suivante, ce profil de risque moyen du marché est substitué au profil de risque individuel et réel afin d’identifier
les coûts hypothétiques que les assureurs auraient encourus (par groupe) s’ils avaient disposé d’un tel profil de risque.
Le différentiel de coûts – soit positif, soit négatif – entre, d’une part, le profil de risque individuel et réel et, d’autre
part, le profil de risque moyen du marché et hypothétique constitue dès lors une grandeur qui est fonction des données de
l’ensemble des assureurs AMP soumis au RES. Enfin, ce différentiel de coûts doit correspondre, à la suite de l’application
éventuelle du « facteur correctif à somme nulle » (zero sum adjustment factor), exactement au montant à égaliser entre les
assureurs AMP. En appliquant cette méthode, le RES établit un lien direct entre, d’une part, le profil de risque des assureurs
AMP, qui est comparé avec un profil de risque moyen du marché et hypothétique, et, d’autre part, le différentiel des charges
résultant des coûts de remboursement ainsi déterminé. Il en résulte que, plus le profil de risque est positif par rapport
au profil moyen hypothétique, plus les coûts sont susceptibles de se situer en dessous des coûts moyens du marché et inversement.
En outre, il résulte des considérations énoncées au point 235 ci-dessus qu’il y a un lien réel entre les surcoûts liés à un
profil de risque négatif et, notamment, les obligations d’adhésion ouverte et de tarification commune et que les objectifs
poursuivis par ces obligations AMP ne pourraient être atteints en l’absence de correctif tel que celui prévu par le RES.
D’une part, l’objectif de la tarification commune ne pourrait être pleinement atteint, puisque celle-ci suppose une répartition
équitable des coûts liés aux assurés et, partant, des risques entre les assureurs AMP et que chacun d’entre eux ait un profil
de risque équilibré. En effet, la finalité de la tarification commune, à savoir le subventionnement par les assurés jeunes
et en bonne santé des primes devant normalement être payées par les assurés âgés et malades et, partant, la solidarité entre
les générations, serait compromise si un assureur AMP ne disposait, dans une situation extrême, que d’affiliés jeunes ou que
d’affiliés âgés et malades. En d’autres termes, un assureur AMP ne peut supporter la charge de l’adhésion ouverte et de la
tarification commune que s’il est capable de compenser les coûts, disproportionnés par rapport aux primes, occasionnés par
les demandes de remboursement de ses affiliés âgés et malades par les primes de sa clientèle jeune et en bonne santé.
D’autre part, dans ces conditions, il paraît plausible que, sans outil de rééquilibrage de la répartition des risques et de
dissuasion de sélection active des risques, le marché irlandais de l’AMP ainsi réglementé pourrait connaître un déséquilibre
mettant en danger son fonctionnement et, partant, la réalisation même desdits objectifs. L’obligation de tarification commune
incitant à adopter des pratiques commerciales, telles que la sélection active des risques, qui risquent de mettre cet équilibre
en péril (voir point 273 ci-dessus), le RES constitue, ainsi que le fait valoir notamment l’Irlande, un outil de rééquilibrage
nécessaire et inhérent à un marché réglementé soumis à de telles obligations. En l’absence d’une obligation d’adhésion ouverte
et de tarification commune, l’équilibre du marché serait maintenu ou rétabli par les seules forces du marché et, en particulier,
au moyen d’une tarification fondée sur le risque. Or, si une telle tarification paraît apte à réduire, dans une large mesure,
l’incitation à la sélection active des risques (point 52 in fine de la décision attaquée) et, partant, à maintenir un certain
équilibre de marché, elle ne permettrait pas d’atteindre l’autre objectif poursuivi par les obligations d’adhésion ouverte
et de tarification commune, à savoir la solidarité entre les générations en garantissant un accès plus aisé – grâce, notamment,
à la subvention croisée de primes – des personnes âgées et malades à l’AMP.
Dans ces circonstances, ne saurait prospérer l’argument des requérantes, soulevé pour la première fois à l’audience et contesté
par la défenderesse, par l’Irlande et par le VHI, selon lequel la Commission se serait fondée, dans la décision attaquée,
sur une conception erronée de la tarification commune pour justifier la nécessité du RES. En effet, rien n’indique dans la
décision attaquée que la Commission se serait appuyée sur d’autres considérations que celles exposées aux points 291 à 293
ci-dessus. Par ailleurs, ainsi que l’Irlande, notamment, l’a fait valoir à l’audience, les motifs de la décision attaquée,
en particulier ceux figurant aux points 24, 41 et 60, se réfèrent au principe de tarification commune tel que prévu tant à
l’article 7 qu’à l’article 12, paragraphe 10, sous iii), du 1994 Health Insurance Act, tel que modifié. Enfin, contrairement
à l’avis des requérantes, la Commission ne s’est pas limitée à examiner l’obligation de tarification commune au regard des
seuls contrats AMP individuels, mais a conclu, au point 60 de la décision attaquée, à la nécessité du RES pour maintenir la
« stabilité d’un marché de l’[AMP] à tarification commune » dans son ensemble.
Au vu de ce qui précède et compte tenu du fait que la Commission pouvait raisonnablement considérer qu’il existait, en raison
d’un danger de sélection active des risques, un risque de déséquilibre sur le marché irlandais de l’AMP, il y a lieu de considérer
que la Commission n’a pas méconnu son obligation de contrôle de la nécessité du RES et qu’elle a valablement considéré que
le RES était nécessaire pour que les obligations AMP soient exécutées dans des conditions économiquement acceptables. Les
requérantes, quant à elles, n’ont ni apporté d’éléments de nature à infirmer le bien-fondé de l’appréciation exposée aux points
290 à 293 ci-dessus relative au lien existant entre les différents aspects pertinents des obligations AMP et du RES, ni démontré,
à suffisance de droit, le caractère manifestement inapproprié du RES pour résoudre le déséquilibre identifié.
Par conséquent, il y a lieu de conclure que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste en reconnaissant la nécessité
de l’introduction du RES dans le marché irlandais de l’AMP, et il convient de rejeter dans leur totalité les griefs des requérantes
formulés dans ce contexte.
iii) Sur le caractère proportionné du RES en tant que tel
S’agissant du caractère proportionné du RES en tant que tel, il ressort des considérations énoncées aux points 228 à 243 ci-dessus
que les requérantes n’ont pas démontré que la compensation opérée au moyen des paiements RES était disproportionnée par rapport
aux surcoûts liés au respect des obligations AMP. Dès lors, doivent être rejetés comme étant non fondés les arguments des
requérantes, soulevés dans le cadre du deuxième moyen, qui visent à remettre en cause le caractère approprié et proportionné
des critères pertinents régissant le calcul des paiements RES dans la mesure, notamment, où ils donnent lieu, selon les requérantes,
à un partage des coûts liés au manque d’efficience au profit de l’assureur AMP bénéficiaire desdits paiements (voir point
138 ci-dessus). Les arguments tirés d’un prétendu partage du manque d’efficience ayant été déclarés non fondés, il n’est pas
besoin de se prononcer, en l’espèce, sur la question de savoir si, de manière générale, il y a lieu de tenir compte de l’efficience
de l’opérateur chargé d’une mission SIEG également dans le cadre de l’examen du caractère proportionné au titre de l’article
86, paragraphe 2, CE (voir point 139 ci-dessus).
Par ailleurs, les requérantes ont contesté le caractère proportionné du RES en faisant valoir, premièrement, que, vu l’écart
de risques existant entre BUPA Ireland et le VHI, le pourcentage minimal de 2 % de cet écart pour déclencher le RES (point
54 de la décision attaquée) n’avait pas d’effet pratique, deuxièmement, que le facteur de la pondération de l’état de santé,
même s’il était limité à 50 % de l’utilisation observée des capacités d’hospitalisation (point 57 de la décision attaquée),
n’avait de lien ni avec les obligations AMP ni avec la justification invoquée du RES, troisièmement, que l’exclusion des nouveaux
entrants de l’application du RES pendant trois ans (point 58 de la décision attaquée) ne compensait pas l’effet dissuasif
du RES constituant une barrière à l’entrée et, quatrièmement, que le RES ne prévoyait pas, contrairement au RES néerlandais,
un mécanisme corrigeant les surcompensations.
Eu égard au caractère restreint des contrôles administratif et juridictionnel applicable en l’espèce (voir points 220 à 222
et 269 ci-dessus), le Tribunal estime, d’abord, que les requérantes n’ont pas démontré, à suffisance de droit, que le pourcentage
de 2 % d’écart de risques constituait un critère manifestement inapproprié ou disproportionné, ce d’autant que ce pourcentage
ne conduit pas nécessairement au déclenchement du RES compte tenu de la large marge d’appréciation dont les autorités irlandaises
disposent à cet égard (points 22 à 24 et 54 de la décision attaquée et point 265 ci-dessus).
De même, ne saurait être accueillie la thèse selon laquelle le facteur de la pondération de l’état de santé ne serait pas
lié aux obligations AMP et à la justification du RES. À cet égard, la défenderesse et l’Irlande ont expliqué, sans être contredites
par les requérantes, que la prise en compte des coûts de remboursement des différentes groupes d’âge et de sexe ne reflétait
pas nécessairement et pleinement le profil de risque individuel et réel d’un assureur AMP du fait notamment des différences
pouvant exister à l’intérieur de ces groupes, ce qui rendait nécessaire l’application, limitée à 50 %, d’un ajustement fondé
sur l’utilisation observée des capacités hospitalières (points 28 et 57 de la décision attaquée). Or, dans la mesure où l’application
de ce facteur d’ajustement, non prévue actuellement, vise à déterminer, de manière la plus fiable possible, les écarts de
risque réels entre les assureurs AMP et, partant, les surcoûts qui y sont liés, ce facteur s’intègre pleinement dans la logique
de la compensation prévue par le RES pour les charges découlant du respect des obligations AMP (voir points 234 et suivants
ci-dessus).
S’agissant du prétendu effet dissuasif du RES vis-à-vis de nouveaux entrants potentiels, les requérantes admettent elles-mêmes
que l’exemption temporaire de l’application du RES durant les trois premières années d’activité d’un assureur AMP sur le marché
irlandais de l’AMP, qui a été prévue précisément dans le but d’éviter un éventuel effet de forclusion de ce marché et de ne
pas dissuader les opérateurs d’y entrer, est de nature à baisser la prétendue barrière à l’entrée. En tout état de cause,
à supposer même que le RES renforce les barrières à l’entrée, ce constat, à lui seul, ne permet pas de considérer que le RES
est un instrument manifestement inapproprié ou disproportionné. Admettre le contraire reviendrait à remettre en cause l’existence
même du système d’égalisation des risques instauré par le RES ainsi que la réalisation des différents objectifs poursuivis
par les obligations AMP (voir points 291 à 293 ci-dessus) et, partant, le pouvoir discrétionnaire du législateur irlandais
quant à l’organisation du secteur de la santé en Irlande.
De plus, si une élévation des barrières à l’entrée du marché irlandais de l’AMP au détriment de nouveaux entrants potentiels
est une conséquence nécessaire de l’instauration du RES, il résulte d’une mise en balance des objectifs du RES et des intérêts
impliqués que ces objectifs doivent primer le besoin de faciliter l’accès au marché. À titre surabondant, il convient de constater
que l’argument des requérantes est également contredit par l’entrée sur le marché de l’AMP, en octobre 2004, de l’assureur
AMP Vivas Healthcare (voir point 22 ci-dessus), alors que le projet de déclencher le RES s’était déjà concrétisé, cette entrée
démontrant en même temps que, contrairement à l’avis des requérantes, l’exemption temporaire de l’application du RES durant
trois ans, dont bénéficie cet assureur, réduit l’importance de la barrière à l’entrée alléguée.
Enfin, au regard des considérations énoncées au point 235 ci-dessus relatives à la méthode de calcul des paiements RES, qui
ne visent qu’à compenser les charges liées au respect des obligations AMP, ne saurait être retenu l’argument des requérantes
selon lequel le RES devrait prévoir un mécanisme particulier pour éviter des surcompensations en plus des mécanismes qui y
sont déjà inclus à cet effet, tels que le plafond des coûts remboursables. La comparaison effectuée par les requérantes, dans
ce contexte, avec le RES néerlandais est inopérante étant donné que, ainsi qu’elles l’admettent elles-mêmes, il existe des
différences fondamentales entre ce système et le RES, le premier étant un système hybride dans le cadre duquel l’État couvre
50 % des coûts de la fourniture des services AMP par des aides directes.
Au regard de ce qui précède, il apparaît que les requérantes n’ont pas démontré le caractère manifestement inapproprié et
disproportionné du RES. Dès lors, la Commission pouvait valablement conclure, sans commettre d’erreur manifeste à cet égard,
au caractère proportionné du RES au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE. Cela est d’autant plus vrai que, ainsi qu’il est
exposé au point 59 de la décision attaquée, toutes les décisions prises par les autorités irlandaises dans le cadre du déclenchement
du RES sont susceptibles d’un recours juridictionnel effectif, comme le confirme d’ailleurs la procédure ayant abouti à l’arrêt
de la High Court du 23 novembre 2006 (voir points 24 à 26 ci-dessus).
Par conséquent, il convient de rejeter comme étant non fondé le grief tiré de l’absence de caractère proportionné du RES au
sens de l’article 86, paragraphe 2, CE.
iv) Sur l’affectation des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté
Les requérantes reprochent enfin à la Commission de ne pas avoir examiné le critère de l’affectation des échanges dans une
mesure contraire à l’intérêt de la Communauté au sens de l’article 86, paragraphe 2, in fine, CE et soulignent que la décision
attaquée ne contient aucune motivation sur ce point. À cet égard, les requérantes visent à démontrer, notamment dans le cadre
des troisième, quatrième, cinquième et septième moyens, que le RES contrevient à l’intérêt de la Communauté dans la mesure
où il enfreint d’autres dispositions de droit communautaire. En particulier, au soutien de leurs quatrième et cinquième moyens,
elles soutiennent que, dans le cadre de son appréciation d’une éventuelle affectation des échanges intracommunautaires et
de l’intérêt de la Communauté, au titre de l’article 86, paragraphe 2, CE, la Commission était tenue d’examiner la compatibilité
du RES avec l’article 82 CE, avec la libre prestation des services et avec la liberté d’établissement ainsi qu’avec la troisième
directive assurance non vie.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que la Commission a estimé, au point 61 de la décision attaquée, que, même si la compensation
prévue pour les obligations SIEG en cause devait être considérée comme une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe
1, CE, l’élément d’aide serait compatible avec le marché commun au titre de l’article 86, paragraphe 2, CE, sans préjudice
d’une éventuelle compatibilité avec d’autres règles de droit communautaire, en particulier avec la troisième directive assurance
non vie, dont l’examen devrait s’effectuer dans le cadre des procédures appropriées.
D’une part, le Tribunal considère que les termes « compatible avec le marché commun au titre de l’article 86, paragraphe 2,
CE » visent nécessairement le critère de l’affectation des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté.
D’autre part, la référence à la troisième directive assurance non vie ainsi qu’à d’autres règles du traité implique que la
Commission a tenu compte, dans le contexte de l’application de l’article 86, paragraphe 2, CE, de l’incidence du RES notamment
sur la libre prestation des services et sur la liberté d’établissement. Dans ces circonstances, même si la motivation à cet
égard peut paraître succincte, elle est néanmoins suffisante pour faire apparaître que la Commission était d’avis que le RES
n’affectait pas les échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté. Enfin, dans la mesure où les requérantes
reprochent à la Commission de ne pas avoir examiné, de manière diligente et complète, si le RES était compatible avec les
autres dispositions de droit communautaire et de ne pas avoir motivé la décision attaquée à cet égard, ce grief doit être
examiné dans le cadre des troisième, quatrième, cinquième et septième moyens.
Dès lors, le grief tiré de l’absence d’examen et de motivation quant au critère de l’affectation des échanges dans une mesure
contraire à l’intérêt de la Communauté, au sens de l’article 86, paragraphe 2, in fine, CE, ne saurait être retenu.
Par conséquent, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen comme étant non fondé dans sa totalité.
C –
Sur la recevabilité des troisième, quatrième et cinquième moyens
1.     Arguments des parties
La défenderesse soutient que les requérantes n’ont pas la qualité pour agir sur le fondement de la prétendue violation des
autres dispositions de droit communautaire, invoquée dans le cadre des troisième, quatrième, cinquième et septième moyens.
Ces dispositions ne seraient pertinentes, dans le cadre d’une appréciation au regard des règles en matière d’aides d’État,
que lorsqu’elles sont étroitement liées à l’octroi de l’aide d’État elle-même (arrêt de la Cour du 19 septembre 2000, Allemagne/Commission,
C‑156/98, Rec. p. I‑6857, point 85), ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.
Les requérantes soutiennent, quant à elles, dans le cadre du troisième moyen, que, selon une jurisprudence constante, il résulte
de l’économie générale du traité que la procédure de l’article 88 CE ne doit jamais aboutir à un résultat contraire aux dispositions
spécifiques du traité et que, dès lors, une aide d’État qui, par certaines de ses modalités, viole d’autres dispositions du
traité ne peut être déclarée compatible avec le marché commun par la Commission (arrêts de la Cour du 3 mai 2001, Portugal/Commission,
C‑204/97, Rec. p. I‑3175, point 41, et Allemagne/Commission, point 311 supra, point 78).
2.     Appréciation du Tribunal
Il convient de relever d’abord que, ainsi que le soutient la défenderesse, une obligation de la Commission de prendre position,
de manière définitive, dans le cadre d’une procédure en matière d’aides en vertu du règlement n° 659/1999, sur l’existence
ou l’absence d’une violation des dispositions de droit communautaire distinctes de celles relevant des articles 87 CE et 88 CE,
le cas échéant, lus conjointement avec l’article 86 CE, se heurterait, d’une part, aux règles et garanties procédurales –
en partie fort divergentes et impliquant des conséquences juridiques distinctes – qui sont propres aux procédures spécialement
prévues pour le contrôle de l’application de ces dispositions et, d’autre part, au principe d’autonomie des procédures administratives
et des voies de recours. À cet égard, il convient de rappeler en outre que, même sous couvert d’un recours en annulation contre
une décision en matière d’aides d’État, un particulier n’est pas recevable à agir, compte tenu du pouvoir discrétionnaire
de la Commission dans ce contexte, contre l’absence d’engagement d’une procédure en manquement, au titre de l’article 226 CE,
ou de prise de position de la Commission relative à une éventuelle violation par un État membre des dispositions du traité
(voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 octobre 2003, Panhellenic Union of Cotton Ginners and Exporters/Commission, T‑148/00,
Rec. p. II‑4415, point 62, et la jurisprudence qui y est citée).
Les requérantes ne sauraient valablement invoquer la jurisprudence selon laquelle il résulte de l’économie générale du traité
que la procédure de l’article 88 CE ne doit jamais aboutir à un résultat contraire aux dispositions spécifiques du traité.
Selon cette jurisprudence, si la Commission dispose d’une large marge d’appréciation lorsqu’elle se prononce sur la compatibilité
d’un régime d’aides avec le marché commun, elle est néanmoins tenue de s’assurer, dans le cadre de cette appréciation, que
la procédure n’aboutisse pas à un résultat contraire aux dispositions particulières du traité, autres que celles des articles
87 CE et 88 CE, notamment, lorsque les modalités d’une aide qui contreviendraient à ces dispositions sont à ce point indissolublement
liées à l’objet de l’aide qu’il ne serait pas possible de les apprécier isolément (voir, en ce sens, arrêt Matra/Commission,
point 72 supra, point 41, et la jurisprudence qui y est citée). Or, si cette obligation est l’expression d’un principe général
selon lequel toute application du droit communautaire doit être effectuée en conformité avec les règles supérieures de droit,
elle n’implique pas pour autant que la Commission soit tenue d’appliquer, dans le cadre d’une procédure en matière d’aides,
les règles spécialement prévues pour le contrôle de l’application d’autres dispositions du traité ni d’adopter une ou plusieurs
décisions produisant des effets juridiques combinés. En effet, en vertu de cette obligation, la Commission ne doit effectuer
une appréciation au regard des dispositions pertinentes ne relevant pas, à strictement parler, du droit des aides que lorsque
certaines modalités de l’aide en cause sont si étroitement liées à son objet que leur éventuel défaut de conformité auxdites
dispositions affecterait nécessairement la compatibilité de cette aide avec le marché commun. Or, en l’espèce, d’une part,
les requérantes n’ont ni expliqué ni démontré à suffisance que les modalités particulières de la mise en œuvre du RES, qui
prétendument violeraient d’autres dispositions de droit communautaire, étaient indissolublement liées à l’objet des aides
en cause, à savoir les paiements d’égalisation. D’autre part, il y a lieu de rappeler que c’est à bon droit que la Commission
a conclu, à l’article 1
er
de la décision attaquée, que le RES ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE et que,
dès lors, en tout état de cause, cet article n’impliquait pas de déclaration de compatibilité avec le marché commun au sens
de la jurisprudence précitée. Par conséquent, ne serait-ce que pour ces raisons, les troisième, quatrième et cinquième moyens
doivent être rejetés comme inopérants.
Par ailleurs, il résulte d’une jurisprudence établie que le pouvoir d’appréciation conféré à la Commission par l’article 88 CE,
en matière d’aides, ne lui permet pas d’autoriser les États membres à déroger à des dispositions de droit communautaire autres
que celles relatives à l’application de l’article 87, paragraphe 1, CE (arrêt de la Cour du 12 novembre 1992, Kerafina – Keramische
und Finanz-Holding et Vioktimatiki, C‑134/91 et C‑135/91, Rec. p. I‑5699, point 20, et arrêt du Tribunal du 27 septembre 2000,
BP Chemicals/Commission, T‑184/97, Rec. p. II‑3145, point 55). Il en découle, d’une part, que la Commission ne peut prendre
définitivement position, dans le cadre d’une procédure en matière d’aides, quant au respect d’autres dispositions de droit
communautaire dont le contrôle relève d’un autre régime procédural. Il en découle, d’autre part, que, la prise de position
définitive et juridiquement contraignante de la Commission devant être limitée aux aspects d’aide, ceux-ci sont seuls susceptibles
de faire grief, à la différence des aspects relevant d’autres dispositions de droit communautaire qui ne constituent pas le
support nécessaire du dispositif de sa décision (voir, en ce sens et par analogie, arrêt Panhellenic Union of Cotton Ginners
and Exporters/Commission, point 313 supra, points 57 et 58).
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, quels que soient les motifs sur lesquels repose
une décision, seul le dispositif de celle-ci est susceptible de produire des effets juridiques et, par voie de conséquence,
de faire grief. En revanche, les appréciations formulées dans les motifs d’une décision ne sont pas susceptibles de faire,
en tant que telles, l’objet d’un recours en annulation. Elles ne peuvent être soumises au contrôle de légalité du juge communautaire
que dans la mesure où, en tant que motifs d’un acte faisant grief, elles constituent le support nécessaire du dispositif de
cet acte (ordonnance de la Cour du 28 janvier 2004, Pays-Bas/Commission, C‑164/02, Rec. p. I‑1177, point 21 ; arrêt du Tribunal
du 19 mars 2003, CMA CGM e.a./Commission, T‑213/00, Rec. p. II‑913, point 186 ; voir aussi point 260 ci-dessus), ou si, à
tout le moins, ces motifs sont susceptibles de changer la substance de ce qui a été décidé dans le dispositif de l’acte en
question (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 20 novembre 2002, Lagardère et Canal+/Commission, T‑251/00, Rec. p. II‑4825,
points 67 et 68). Il en résulte, à plus forte raison, que l’absence complète de mention de dispositions autres que celles
relatives au droit des aides tant dans le dispositif que dans les motifs d’une décision adoptée en vertu des articles 87 CE
et 88 CE, et, le cas échéant, de l’article 86, paragraphe 2, CE, n’est pas susceptible de faire grief à un particulier et
de lui conférer un intérêt à agir.
En l’espèce, il y a lieu de souligner que la décision attaquée est une décision de ne pas soulever d’objections relatives
aux mesures d’aide notifiées, au sens de l’article 4 du règlement n° 659/1999, qui n’est adressée qu’à l’Irlande et qui ne
constitue, ni par sa forme ni par sa substance, une réponse explicite à la plainte des requérantes (voir, en ce sens, arrêt
Commission/Sytraval et Brink’s France, point 72 supra, point 45). Par conséquent, ladite décision ne saurait être interprétée
comme répondant, fût-ce de manière implicite, à l’ensemble des griefs soulevés par les requérantes, en ce compris ceux tirés
de la violation des articles 82 CE, 43 CE et 49 CE ou des dispositions de la troisième directive assurance non vie. Dans ces
conditions, l’absence d’appréciation de ces griefs tant dans le dispositif que dans les motifs de la décision attaquée ne
produit pas d’effets juridiquement contraignants vis-à-vis des requérantes et n’est pas susceptible de leur faire grief, de
sorte qu’elles n’ont pas qualité pour agir dans le cadre du recours en annulation dirigé contre la décision attaquée. C’est
par conséquent à bon droit que la Commission a déclaré, au point 61 de la décision attaquée, que l’appréciation effectuée
au titre de l’article 87 CE et de l’article 86, paragraphe 2, CE était sans préjudice d’un examen, dans le cadre des procédures
appropriées, de la compatibilité du RES avec d’autres dispositions pertinentes du droit communautaire et, en particulier,
avec celles de la troisième directive assurance non vie.
Enfin, contrairement à la thèse des requérantes, le libellé de l’article 86, paragraphe 2 in fine, CE n’infirme pas cette
appréciation. D’une part, le critère de l’affectation des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté
n’implique pas une obligation de la Commission de vérifier, de manière définitive et complète, si les mesures étatiques notifiées
enfreignent d’autres dispositions de droit communautaire. D’autre part, ainsi que le fait valoir la défenderesse, la thèse
des requérantes est contradictoire en ce que son application ôterait tout effet utile à l’article 86, paragraphe 2, CE en
tant que dérogation aux règles du traité. En effet, une telle dérogation ne pourrait jamais produire ses effets si son application
devait en même temps assurer le plein respect des règles auxquelles elle est censée déroger.
Le Tribunal conclut de l’ensemble des considérations qui précèdent que les requérantes ne sont pas recevables à invoquer,
dans le cadre de leur recours dirigé contre la décision attaquée, les troisième, quatrième, cinquième et septième moyens dans
la mesure où ceux-ci sont fondés sur la violation des articles 82 CE, 43 CE et 49 CE et de la troisième directive assurance
non vie.
Par conséquent, les troisième, quatrième et cinquième moyens doivent être rejetés comme irrecevables et, à tout le moins,
comme inopérants, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur leur bien-fondé. Le septième moyen doit également être rejeté
comme irrecevable pour autant qu’il se réfère aux dispositions de droit communautaire spécifiquement visées par les troisième,
quatrième et cinquième moyens.
D –
Sur le sixième moyen, tiré de l’absence d’ouverture de la procédure formelle d’examen au titre de l’article 88, paragraphe
2, CE
1.     Arguments des parties
Selon les requérantes, au regard de tout ce qui précède, la Commission s’est illégalement abstenue d’ouvrir la procédure formelle
d’examen, au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE, afin de pouvoir statuer en connaissance de tous les faits pertinents
du cas d’espèce. La décision attaquée aurait été prise à la suite de l’examen préliminaire, au titre de l’article 88, paragraphe
3, CE, qui vise uniquement à permettre à la Commission de se former une opinion prima facie quant à la compatibilité de l’aide
avec le marché commun. Or, la Commission ne saurait se limiter à cet examen préliminaire que si celui-ci est suffisant pour
s’assurer de cette compatibilité (arrêts Matra/Commission, point 72 supra, points 16 et 33 ; Cook/Commission, point 66 supra,
points 22 et 29 ; Commission/Sytraval et Brink’s France, point 72 supra, points 38 et 39, et Portugal/Commission, point 312
supra, points 32 et 33), ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.
À cet égard, la Commission serait tenue d’examiner tous les éléments de fait et tous les arguments juridiques portés à son
attention par les entreprises dont les intérêts peuvent être affectés par l’octroi d’une aide (arrêts Commission/Sytraval
et Brink’s France, point 72 supra, point 51, et Portugal/Commission, point 312 supra, point 35). Dans ce contexte, les requérantes
rappellent leurs arguments concernant, d’une part, l’absence d’obligations SIEG et des conditions permettant leur compensation
et, d’autre part, la violation de la liberté d’établissement, de la libre prestation des services et de la troisième directive
assurance non vie ainsi que de l’article 86, paragraphe 1, combiné avec l’article 82 CE. Selon les requérantes, ces arguments
soulèvent des questions complexes exigeant des éléments de preuve factuels et économiques détaillés qui ne sauraient être
évalués en dehors de la procédure formelle d’examen au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE. Cela serait corroboré par
le fait que la Commission n’aurait pas examiné ces arguments correctement, voire aurait omis de les examiner.
Les requérantes contestent l’affirmation selon laquelle l’ouverture de la procédure formelle d’examen ne leur aurait pas conféré
une meilleure position pour formuler leurs objections à l’égard du RES. Les règles régissant cette procédure imposeraient
des obligations particulières à la Commission, non respectées en l’espèce, telle que la publication de la décision d’ouverture
au
Journal officiel de l’Union européenne
, en vertu de l’article 26, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, et l’exigence, au titre de l’article 6 dudit règlement,
d’inviter les parties intéressées à présenter leurs observations, de les examiner et de les communiquer à l’État membre.
Quant à l’argument selon lequel les requérantes n’auraient pas expliqué les raisons pour lesquelles la Commission aurait dû
éprouver des doutes sérieux au sujet de la compatibilité du RES avec l’article 87 CE, les requérantes rappellent avoir exposé,
de manière détaillée, les éléments démontrant que cette affaire posait des difficultés sérieuses au regard du droit des aides
d’État. À supposer même que les requérantes succombent dans leurs moyens sur le fond, la seule complexité du cas d’espèce,
telle que décrite notamment dans le cadre des premier et deuxième moyens, aurait exigé l’ouverture de la procédure formelle
d’examen, au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE. Les requérantes ajoutent que la Commission aurait examiné le RES pendant
quatre ans avant d’adopter la décision attaquée. Or, dans le cadre d’une instruction d’une durée aussi longue, il serait anormal
que la procédure formelle d’examen n’ait pas été ouverte.
Dès lors, la décision attaquée devrait être annulée pour défaut illégal d’ouverture de la procédure formelle d’examen au titre
de l’article 88, paragraphe 2, CE.
La défenderesse, soutenue par l’Irlande, fait valoir que les requérantes, auxquelles incombe la charge de la preuve, ont omis
d’expliquer les raisons pour lesquelles elle aurait dû éprouver des doutes sérieux au sujet de la compatibilité du RES avec
l’article 87 CE et, inversement, quelles seraient les raisons pour lesquelles elle n’aurait pas pu apprécier les prétendues
questions économiques complexes du cas d’espèce sans engager la procédure formelle d’examen au titre de l’article 88, paragraphe
2, CE. En outre, compte tenu du fait que les requérantes ont soumis de nombreux mémoires et rencontré les représentants de
la Commission dans le cadre de l’instruction de leur plainte, elles auraient dû préciser les raisons pour lesquelles elles
auraient été en meilleure position pour s’opposer au RES si la Commission avait ouvert la procédure formelle d’examen. En
tout état de cause, les requérantes n’ajouteraient rien aux autres moyens relatifs à la légalité au fond de la décision attaquée
et ne feraient que les réitérer sous l’intitulé du présent moyen.
2.     Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, le Tribunal relève que, en vertu de l’article 4, paragraphe 3 du règlement n° 659/1999, la Commission est
habilitée à adopter, au terme de la procédure préliminaire d’examen, une décision de ne pas soulever d’objections si la mesure
notifiée ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun. Inversement, en vertu de l’article 4, paragraphe
4, dudit règlement, en présence de tels doutes, la Commission est tenue d’ouvrir la procédure formelle d’examen au sens de
l’article 88, paragraphe 2, CE et de l’article 6 dudit règlement.
À cet égard, il convient en outre de rappeler que la Commission est obligée d’ouvrir la procédure formelle d’examen notamment
si, à la lumière des renseignements obtenus au cours de la procédure préliminaire d’examen, elle reste confrontée à des difficultés
sérieuses d’appréciation de la mesure considérée. Cette obligation résulte directement de l’article 88, paragraphe 3, CE,
tel qu’il a été interprété par la jurisprudence, et est confirmée par les dispositions combinées de l’article 4, paragraphe
4, et de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, lorsque la Commission constate, après un examen préliminaire,
que la mesure illégale suscite des doutes quant à sa compatibilité (voir, en ce sens, arrêt British Aggregates/Commission,
point 69 supra, point 165).
En effet, ainsi qu’il résulte d’une jurisprudence constante, la procédure de l’article 88, paragraphe 2, CE revêt un caractère
indispensable dès lors que la Commission éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si une aide est compatible avec
le marché commun. La Commission ne peut donc s’en tenir à la phase préliminaire de l’article 88, paragraphe 3, pour prendre
une décision favorable à une mesure étatique que si elle est à même d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen,
que cette mesure soit ne constitue pas une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, soit, si elle est qualifiée d’aide,
est compatible avec le marché commun. En revanche, si ce premier examen conduit la Commission à acquérir la conviction contraire,
ou s’il ne lui permet pas de surmonter toutes les difficultés soulevées par l’appréciation de la compatibilité de la mesure
considérée avec le marché commun, la Commission a le devoir de s’entourer de tous les avis nécessaires et d’ouvrir, à cet
effet, la procédure de l’article 88, paragraphe 2, CE (arrêts Matra/Commission, point 72 supra, point 33 ; Commission/Sytraval
et Brink’s France, point 72 supra, point 39, et British Aggregates/Commission, point 69 supra, point 166).
Cette obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen s’impose en particulier lorsque la Commission, après avoir procédé,
sur la base des informations communiquées par l’État membre concerné, à un examen suffisant de la mesure étatique litigieuse,
conserve des doutes sur l’existence d’éléments d’aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, ainsi que sur leur compatibilité
avec le marché commun (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 10 mai 2005, Italie/Commission, C‑400/99, Rec. p. I‑3657, points
47 et 48, et arrêt British Aggregates/Commission, point 69 supra, point 167)
Or, le Tribunal estime que, à la lumière de ces exigences, la Commission, en adoptant la décision attaquée, n’a pas méconnu
la portée de l’article 88, paragraphe 3, CE, ni celle de l’article 4, paragraphes 2 et 4, du règlement n° 659/1999.
Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si les requérantes auraient été en meilleure position, dans
le cadre de la procédure formelle d’examen et sur le fondement des garanties procédurales qui leur sont expressément conférées
par l’article 88, paragraphe 2, CE, pour faire valoir effectivement leurs objections contre le RES, le Tribunal constate que
les requérantes ont pu amplement défendre leur point de vue, au moyen de leur plainte et d’autres mémoires et études déposés
devant la Commission, avant l’adoption de la décision attaquée.
En outre, le Tribunal déduit de son appréciation conduisant au rejet des premier, deuxième, troisième, quatrième et cinquième
moyens que, sur le fondement des informations pertinentes fournies tant par l’Irlande que par les requérantes, la Commission
pouvait valablement estimer que le RES, bien qu’il ait nécessité une analyse de faits économiquement complexes, ne suscitait
pas de difficultés sérieuses ni de doutes quant à l’appréciation de l’existence d’une aide d’État et de sa compatibilité avec
le marché commun. Le Tribunal considère en effet que, au regard des considérations énoncées aux points 157 et suivants ci-dessus,
il n’existe aucun indice, même après que les requérantes ont développé leurs arguments à cet égard, de manière abondante,
en cours d’instance, étayant l’affirmation selon laquelle le résultat de l’appréciation du RES par la Commission, au terme
d’une procédure formelle d’examen, aurait pu être différent de celui atteint dans la décision attaquée, qui conclut que ledit
RES n’implique pas d’aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE ainsi qu’à la présence des conditions d’application
de la dérogation prévue à l’article 86, paragraphe 2, CE.
Dans ces conditions, le présent moyen doit être rejeté comme étant non fondé.
E –
Sur le septième moyen, tiré d’un défaut de motivation au sens de l’article 253 CE
1.     Arguments des parties
Les requérantes font valoir que la décision attaquée viole l’obligation de motivation telle qu’interprétée par une jurisprudence
constante (arrêt de la Cour du 29 février 1996, Commission/Conseil, C‑122/94, Rec. p. I‑881, point 29). La motivation de ladite
décision serait caractérisée par la répétition, sans examen propre des éléments fournis à l’appui, des affirmations et des
conclusions en droit et en fait des autorités irlandaises. Ce défaut de motivation serait particulièrement grave eu égard
à la contestation par les requérantes de l’analyse factuelle, économique et juridique pertinente soumise par lesdites autorités.
Ainsi, aux points 40, 53 et 60 de la décision attaquée, qui ont trait au RES en tant qu’instrument de compensation des obligations
AMP, la Commission n’identifierait ni les coûts de ces obligations ni les paiements RES prévisibles. Elle n’expliquerait pas
non plus les raisons pour lesquelles ces paiements seraient strictement nécessaires pour compenser ces coûts. Au point 50
de la décision attaquée, la Commission se bornerait à mentionner des « études économiques » venant au soutien des déclarations
des autorités irlandaises. Or, la Commission aurait ultérieurement admis avoir tenu compte de sept études, dont seulement
deux sont mentionnées dans les motifs de la décision attaquée. En outre, bien que la Commission conclue, au point 61 de la
décision attaquée, à la compatibilité d’une éventuelle aide d’État avec le marché commun au titre de l’article 86, paragraphe
2, CE, elle n’explique pas, dans les motifs de ladite décision, si les prétendues obligations SIEG ont été confiées au VHI
ou à BUPA Ireland, ni les raisons pour lesquelles elle estime que les paiements RES sont strictement proportionnés par rapport
aux coûts et aux revenus pertinents et que le RES n’affecte pas le développement des échanges dans une mesure contraire à
l’intérêt de la Communauté. Enfin, la Commission se limiterait à affirmer, dans une phrase unique au point 61 de la décision
attaquée, que le RES ne viole pas la troisième directive assurance non vie et ne mentionnerait nulle part la question, soulevée
par les requérantes, de la violation de l’article 86, paragraphe 1, combiné avec l’article 82 CE, ainsi que la violation des
articles 43 CE et 49 CE.
La défenderesse conclut au rejet du présent moyen.
2.     Appréciation du Tribunal
D’abord, il convient de rappeler que, au vu des considérations énoncées aux points 313 à 320 ci-dessus, le présent moyen est
irrecevable et, à tout le moins inopérant, dans la mesure où il se réfère aux prétendues illégalités invoquées dans le cadre
des troisième, quatrième et cinquième moyens.
Ensuite, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la portée de l’obligation de motivation dépend de
la nature de l’acte en cause et du contexte dans lequel il a été adopté. La motivation doit faire apparaître de manière claire
et non équivoque le raisonnement de l’institution, de façon, d’une part, à permettre aux intéressés de connaître les justifications
de la mesure prise afin de pouvoir défendre leurs droits et de vérifier si la décision est ou non bien fondée et, d’autre
part, à permettre au juge communautaire d’exercer son contrôle de légalité (arrêt Commission/Sytraval et Brink’s France, point
72 supra, point 63 ; arrêts du Tribunal du 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission,
T‑228/99 et T‑233/99, Rec. p. II‑435, point 278 ; du 14 janvier 2004, Fleuren Compost/Commission, T‑109/01, Rec. p. II‑127,
point 119, et Corsica Ferries France/Commission, point 221 supra, point 62).
En ce qui concerne les défauts de motivation allégués dans le contexte de l’application de l’article 87, paragraphe 1, CE
et de l’article 86, paragraphe 2, CE, il y a lieu de constater d’abord que, ainsi qu’il ressort des considérations énoncées
aux points 171 et suivants ci-dessus, les motifs de la décision attaquée ont dans leur ensemble permis, d’une part, aux requérantes
de contester de manière circonstanciée le bien-fondé de ladite décision devant le juge communautaire et, d’autre part, à ce
dernier d’exercer pleinement son contrôle de légalité. S’agissant plus particulièrement des prétendus défauts de motivation
contenus aux points 40, 50, 53, 60 et 61 de la décision attaquée, concernant notamment la nécessité et le caractère proportionné
de la compensation prévue par le RES par rapport aux surcoûts liés au profil de risque négatif d’un assureur AMP, il suffit
de se référer aux points 228 et suivants ci-dessus pour conclure à l’absence de tels défauts dans ladite décision.
Concernant l’omission, dans la décision attaquée, de la mention de cinq études utilisées par la Commission, il convient de
rappeler que, selon une jurisprudence constante, il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et
de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article
253 CE doit être appréciée non seulement au regard de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des
règles juridiques régissant la matière concernée (arrêts de la Cour du 29 février 1996, Belgique/Commission, C‑56/93, Rec.
p. I‑723, point 86, et du 15 mai 1997, Siemens/Commission, C‑278/95 P, Rec. p. I‑2507, point 17 ; arrêts Corsica Ferries France/Commission,
point 221 supra, point 63, et British Aggregates/Commission, point 69 supra, point 141). En particulier, la Commission n’est
pas tenue de prendre position sur tous les arguments invoqués devant elle par les intéressés, mais il lui suffit d’exposer
les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision (arrêts Westdeutsche
Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission, point 339 supra, point 280, et Corsica Ferries France/Commission,
point 221 supra, point 64).
Au vu des considérations énoncées notamment aux points 228 et suivants et 273 et suivants ci-dessus, le Tribunal considère
que la Commission a exposé les arguments et faits économiques essentiels qui supportent son analyse tout en citant, dans les
notes en bas de page n° 9 et n° 10 de la décision attaquée, à tout le moins, deux études pertinentes à l’appui de cette analyse.
Dans ces conditions, le grief des requérantes tiré d’un défaut de motivation parce que la Commission n’a pas expressément
discuté, dans la décision attaquée, les résultats des autres études ne saurait être accueilli.
Enfin, s’agissant de la motivation de l’absence d’affectation des échanges entre les États membres dans une mesure contraire
à l’intérêt communautaire, il suffit de se référer aux considérations énoncées aux points 308 et 309 ci-dessus pour rejeter
ce grief.
Par conséquent, le moyen tiré de la violation de l’article 253 CE doit être rejeté comme étant non fondé.
F –
Sur la demande de mesures d’instruction
1.     Arguments des requérantes
Les requérantes demandent au Tribunal d’ordonner à la défenderesse, au titre de l’article 65 du règlement de procédure, de
produire certains documents relatifs aux consultations interservices entre la direction générale « Concurrence » et la direction
générale « Marché intérieur » de la Commission concernant la compatibilité du RES avec la troisième directive assurance non
vie, au cas où la défenderesse ne divulguerait pas cette documentation de sa propre initiative.
2.     Appréciation du Tribunal
Compte tenu de l’irrecevabilité et, à tout le moins, du caractère inopérant des troisième, quatrième et cinquième moyens (voir
points 313 à 320 ci-dessus), le Tribunal se considère suffisamment informé de tous les éléments essentiels et pertinents du
cas d’espèce afin de pouvoir statuer. Dès lors, il y a lieu de rejeter les demandes de mesures d’instruction formulées par
les requérantes.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il
est conclu en ce sens. Les requérantes ayant succombé en toutes leurs conclusions, il y a lieu de les condamner à supporter
les dépens de la défenderesse et du VHI conformément aux conclusions de ces derniers.
Aux termes de l’article 87, paragraphe 4, premier alinéa, du même règlement, les États membres qui sont intervenus au litige
supportent leurs dépens. Dès lors, l’Irlande et le Royaume des Pays-Bas en tant que parties intervenantes supporteront leurs
propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre élargie)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd et BUPA Ireland Ltd supporteront leurs propres dépens
ainsi que ceux de la Commission et du Voluntary Health Insurance Board.
3)
L’Irlande et le Royaume des Pays-Bas supporteront leurs propres dépens.
Jaeger
Tiili
Azizi
Cremona

Czúcz
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 février 2008.
Le greffier

Le président
E. Coulon

M. Jaeger
Table des matières
Cadre juridique
I –  Dispositions du traité
II –  Règlement (CE) nº 659/1999
III –  Directive 92/49/CEE
IV –  Communication de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe
Faits à l’origine du litige
I –  Création du système d’égalisation des risques sur le marché irlandais de l’assurance maladie privée
II –  Fonctionnement du RES
A –  Objectif du RES
B –  Déclenchement des paiements RES
C –  Mode de calcul des paiements RES
III –  Décision attaquée
Procédure et conclusions des parties
En droit
I –  Sur la recevabilité
A –  Arguments des parties
B –  Appréciation du Tribunal
1.  Sur la recevabilité de la fin de non-recevoir
2.  Sur le bien-fondé de la fin de non-recevoir
a)  Sur l’affectation individuelle des requérantes
b)  Sur l’affectation directe des requérantes
II –  Sur le fond
A –  Observation liminaire
B –  Sur les premier et deuxième moyens
1.  Arguments des parties
a)  Sur le moyen tiré de l’application erronée de l’article 87, paragraphe 1, CE
i) Arguments des requérantes
1) Observations générales
2) Sur la première condition, relative à des obligations SIEG réelles et clairement définies
3) Sur la deuxième condition, relative aux paramètres objectifs et transparents pour le calcul de la compensation
4) Sur la troisième condition, relative à la stricte nécessité de la compensation
5) Sur la quatrième condition, concernant la comparaison avec une entreprise efficiente
ii) Arguments de la défenderesse
iii) Arguments de l’Irlande et du VHI
iv) Arguments du Royaume des Pays-Bas
b)  Sur le moyen tiré d’une application erronée de l’article 86, paragraphe 2, CE
i) Arguments des requérantes
1) Observation liminaire
2) Sur l’absence d’obligations SIEG
3) Sur l’absence d’acte attribuant une mission SIEG
4) Sur l’absence de nécessité et de caractère proportionné du RES
Observations liminaires
Sur l’absence de nécessité du RES
Sur l’absence de caractère proportionné du RES
5) Sur l’affectation du développement des échanges
ii) Arguments de la défenderesse
1) Observations liminaires
2) Sur la compétence pour définir des obligations SIEG
3) Sur la qualification des obligations AMP d’obligations SIEG
4) Sur l’imposition d’obligations SIEG aux assureurs AMP
5) Sur la nécessité du RES
6) Sur le caractère proportionné du RES
iii) Arguments de l’Irlande et du Royaume des Pays-Bas
2.  Appréciation du Tribunal
a)  Sur la recevabilité des arguments de l’Irlande et du VHI quant au premier moyen
b)  Sur l’applicabilité des conditions énoncées dans l’arrêt Altmark
c)  Sur l’existence d’une mission SIEG au sens de la première condition énoncée dans l’arrêt Altmark et de l’article 86, paragraphe
2, CE
i) Observation liminaire
ii) Sur la notion de mission SIEG et sur les pouvoirs de définition et de contrôle des SIEG
iii) Sur l’existence d’une mission SIEG dans le cas d’espèce
1) Sur la répartition de la charge de la preuve
2) Sur l’identité et sur la nature de la mission SIEG en cause
3) Sur la distinction entre la réglementation de l’activité des opérateurs et l’existence d’une mission SIEG attribuée par
un acte de puissance publique
4) Sur le caractère universel et obligatoire des services relevant de la mission SIEG
Généralités
Application au cas d’espèce
d)  Sur l’existence de paramètres clairement définis pour le calcul de la compensation au titre du RES au sens de la deuxième
condition énoncée dans l’arrêt Altmark
i) Observations liminaires
ii) Sur le caractère objectif et transparent des critères régissant le calcul de la compensation au titre du RES
e)  Sur la nécessité et le caractère proportionné de la compensation prévue par le RES au sens de la troisième condition énoncée
dans l’arrêt Altmark
i) Sur la portée du contrôle juridictionnel
ii) Sur la nécessité et le caractère proportionné de la compensation effectuée au moyen des paiements RES
1) Observations liminaires
2) Sur la relation entre le RES et les coûts générés par l’exécution des obligations AMP
f)  Sur la comparaison avec un opérateur efficient au sens de la quatrième condition énoncée dans l’arrêt Altmark
g)  Sur la nécessité et le caractère proportionné du RES au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE
i) Observation liminaire
ii) Sur la nécessité de l’introduction du RES en tant que telle
1) Observations générales
2) Objet de la décision attaquée et du contrôle exercé par le Tribunal
3) Sur la présence d’une sélection des risques sur le marché irlandais de l’AMP
Observation liminaire
Sur la sélection active de risques
– Sur les prémisses économiques générales
– Sur la situation sur le marché irlandais de l’AMP
4) Sur le caractère approprié du RES pour résoudre les déséquilibres ou l’instabilité du marché de l’AMP
iii) Sur le caractère proportionné du RES en tant que tel
iv) Sur l’affectation des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté
C –  Sur la recevabilité des troisième, quatrième et cinquième moyens
1.  Arguments des parties
2.  Appréciation du Tribunal
D –  Sur le sixième moyen, tiré de l’absence d’ouverture de la procédure formelle d’examen au titre de l’article 88, paragraphe
2, CE
1.  Arguments des parties
2.  Appréciation du Tribunal
E –  Sur le septième moyen, tiré d’un défaut de motivation au sens de l’article 253 CE
1.  Arguments des parties
2.  Appréciation du Tribunal
F –  Sur la demande de mesures d’instruction
1.  Arguments des requérantes
2.  Appréciation du Tribunal
Sur les dépens
*
Langue de procédure : l’anglais.