CELEX: 62002TJ0351
Statligt stöd
Klagomål från en konkurrent
Direktiv 92/81/EEG
Punktskatter på mineraloljor
Mineraloljor som används som flygbränsle
Skattebefrielse
Skrivelse från kommissionen till en klagande
Talan om ogiltigförklaring
Upptagande till sakprövning
Rättsakt mot vilken talan kan väckas
Förordning (EG) nr 659/1999
Begreppet stöd
Åtgärd som kan tillskrivas staten
Likabehandling

Tillämpliga bestämmelser
1       I artikel 1.1 i rådets direktiv 92/81/EEG av den 19 oktober 1992 om harmonisering av strukturerna för punktskatter på mineraloljor
(EGT L 316, s. 12; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 91) stadgades att medlemsstaterna skulle ta ut en harmoniserad
punktskatt på mineraloljor i enlighet med direktivet.
2       Enligt artikel 8.1 i direktiv 92/81 skulle medlemsstaterna från den harmoniserade punktskatten undanta bland annat ”mineraloljor
som tillhandahålls för användning som flygbränsle med undantag för privat nöjesflygning”.
3       Direktiv 92/81 upphävdes med verkan från den 31 december 2003 genom rådets direktiv 2003/96/EG av den 27 oktober 2003 om en
omstrukturering av gemenskapsramen för beskattning av energiprodukter och elektricitet (EUT L 283, s. 51).
4       Enligt 4 § 1 i Mineralölsteuergesetz (den tyska lagen om skatt på mineraloljor) av den 21 december 1992 (BGBl. 1992 I, s.
2185, rättelse i BGBl. 1993 I, s. 169) (nedan kallad MinöStG) gäller följande:
”1. Med förbehåll för bestämmelserna i 12 § är mineraloljor befriade från skatt om de används
…
3) som flygbränsle
a)      av flygbolag som ombesörjer kommersiell passagerar- och godstransport eller tillhandahåller tjänster mot betalning,
…”
5       I artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget
(EGT L 83, 1999, s. 1) föreskrivs följande:
”1. Kommissionen skall pröva anmälan så snart den har mottagits. Kommissionen skall, utan att det påverkar tillämpningen av
artikel 8, fatta ett beslut i enlighet med punkt 2, 3 eller 4.
2. Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att den anmälda åtgärden inte utgör stöd skall den fastställa detta
genom ett beslut.
3. Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd, i den mån den omfattas av artikel [87.1] i
fördraget, inte föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden, skall den besluta att åtgärden
är förenlig med den gemensamma marknaden … . I beslutet skall närmare anges vilket undantag i fördraget som har tillämpats.
4. Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet
med den gemensamma marknaden, skall den besluta att inleda ett förfarande enligt artikel [88.2] i fördraget … .”
6       I artikel 10 i förordning nr 659/1999 föreskrivs följande:
”1. Om kommissionen har upplysningar om påstått olagligt stöd skall den undersöka dessa upplysningar utan dröjsmål, oavsett
källan för dessa.
2. Om det är nödvändigt skall kommissionen begära upplysningar från den berörda medlemsstaten. Artiklarna 2.2, 5.1 och 5.2
skall gälla i tillämpliga delar.
…”
7       Artikel 13.1 i förordning nr 659/1999 har följande lydelse:
”Undersökningen av eventuellt olagligt stöd skall leda till ett beslut enligt artikel 4.2, 4.3 eller 4.4 …”
8       Enligt artikel 20 i förordning nr 659/1999 gäller följande:
”…
2. Varje intresserad part kan underrätta kommissionen om varje påstått olagligt stöd och varje påstått missbruk av stöd. Om
kommissionen anser att den, på grundval av de upplysningar den innehar, inte har tillräckligt underlag för att ta ställning
till fallet skall den underrätta den intresserade parten om detta. Om kommissionen fattar ett beslut i ett fall där upplysningar
har lämnats skall den sända en kopia av detta beslut till den intresserade parten.
3. Varje intresserad part skall på begäran erhålla en kopia av varje beslut enligt artiklarna 4, 7, 10.3 och 11.”
9       Artikel 25 i förordning nr 659/1999 har följande lydelse:
”Beslut som fattas enligt kapitlen II, III, IV, V och VII i denna förordning skall riktas till den berörda medlemsstaten.
Kommissionen skall delge den berörda medlemsstaten besluten utan dröjsmål och ge den senare tillfälle att meddela kommissionen
vilka upplysningar den anser skall omfattas av tystnadsplikt.”

Bakgrund och förfarande
10     Deutsche Bahn AG är det nationella tyska järnvägsföretaget. Sökanden ansåg att skattebefrielsen i 4 § 1.3 a MinöStG till förmån
för flygbränsle medförde en snedvridning av konkurrensen mellan företag som tillhandahåller järnvägstransporter (mer specifikt
vad gäller trafik med höghastighetståg) och flygtransportföretag och ingav därför genom en skrivelse av den 5 juli 2002 ett
klagomål avseende detta till kommissionen och uppmanade institutionen att inleda ett granskningsförfarande enligt artikel
88 EG.
11     Den 12 september 2002 sände Loyola de Palacio, dåvarande kommissionsledamot med ansvar för transportfrågor, en skrivelse till
sökanden, felaktigt daterad den 21 september 2002, med följande lydelse (nedan kallad det ifrågasatta beslutet):
”Jag tackar Er för Er skrivelse nyligen angående konkurrensen i Tyskland mellan Deutsche Bahn och ’lågprisflygbolag’, i vilken
Ni begär att kommissionen skall vidta åtgärder mot skattebefrielsen för flygbränsle.
I det formella klagomål som bifogats Er skrivelse, hävdar Ni att skattebefrielsen för flygbränsle inte är förenlig med den
inre marknaden. Kommissionen anser dock att detta inte utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Skattebefrielsen
grundar sig på rådets direktiv om harmonisering av strukturerna för punktskatter på mineraloljor, som antogs enhälligt av
medlemsstaterna i enlighet med artikel 93 … EG. Det skall vidare understrykas att direktivet inte lämnar medlemsstaten något
utrymme för skönsmässig bedömning. Följaktligen skall skattebefrielsen i 4 § 1.3 a [MinöStG] ses som ett genomförande av direktiv [92/81],
inte som ett försök att bevilja ett stöd.
Detta europeiska direktiv ligger dessutom i linje med internationell praxis, vilken grundar sig på den policy som International
Civil Aviation Organization (ICAO) formulerat inom ramen för konventionen angående internationell civil luftfart (nedan kallad
Chicagokonventionen).
Eftersom skattebefrielsen för flygbränsle är oproblematisk vad gäller bestämmelserna om statligt stöd, har kommissionen inte
för avsikt att inleda något granskningsförfarande angående statligt stöd i enlighet med artikel 88 … EG.
Kommissionen har faktiskt – precis som Ni helt riktigt har noterat i Er skrivelse – upprepade gånger utrett problemet med
skattebefrielse. Kommissionen har vid flera tillfällen begärt att frågan skall diskuteras inom ICAO i syfte att införa en
skatt för flygbränsle eller åtgärder med motsvarande verkan. En arbetsgrupp vid ICAO utreder för närvarande hur marknadslösningar
såsom skatter, handel med utsläppsrätter och frivilliga lösningar skulle kunna införas inom den civila luftfarten.
Oberoende av den folkrättsliga frågan noterade kommissionen i sin vitbok om europeisk transportpolitik, som publicerades år
2001, att man skulle kunna tänka sig att ’slopa momsbefrielsen av flygfotogen på flygningar inom gemenskapen … Men en sådan
strategi är problematisk, eftersom den skulle kräva en lika behandling av transportörer utanför gemenskapen som genomför flygningar
inom gemenskapen.’ Kommissionens ansträngningar har hittills inte lett till någon ändring av [direktiv 92/81].”
12     Som svar på denna skrivelse tillställde sökanden den 30 september 2002 kommissionen en skrivelse med följande lydelse:
”Jag tackar Er för Er skrivelse av den [12] september 2002, i vilken Ni behandlar det klagomål som Deutsche Bahn ingett mot
undantaget för flygbränsle från punktskatter på mineraloljor. Det är med intresse och tillfredsställelse jag tagit del av
upplysningen att kommissionen inte heller längre anser att skattebefrielsen för flygfotogen är lämplig. Deutsche Bahn tycks
därför få uttrycklig bekräftelse av sin åsikt att undantag från punktskatter på mineraloljor fortfarande medför mer illojal
konkurrens, särskilt från lågprisflygbolag, till nackdel för transporter med höghastighetståg av typen ICE.
Därför är vi än mer besvikna över att Ni inte vill inleda någon undersökning om statligt stöd rörande denna skattebefrielse
som snedvrider konkurrensen. Vi ber Er att åter se över Er ståndpunkt. Vi anser att det inte finns något motsatsförhållande
mellan att anta direktivet om mineraloljor och att göra en granskning angående statligt stöd. När direktivet antogs rådde
det inte någon konkurrens mellan järnväg och flygtransporter. Den situationen har förändrats under de senaste tio åren. Vi
anser att kommissionen kan och bör ta hänsyn till denna förändring.
Om kommissionen skulle vidhålla den rättsliga ståndpunkten i Er skrivelse, borde frågan hänskjutas till behörig europeisk
domstol för klargörande.
Vi står till Ert förfogande, med förhoppning om att kunna undvika en sådan rättsprocess.”
13     I en skrivelse av den 25 november 2002 som sökanden mottog efter det att förevarande talan hade väckts, upprepade Loyola de
Palacio i huvudsak innehållet i sin skrivelse av den 12 september 2002.
14     Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 november 2002 väckte sökanden förevarande talan.
15     Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 december 2002 väckte sökanden även en passivitetstalan (registrerad
under målnummer T-361/02) för att få fastställt att kommissionen rättsstridigt avstått från att fatta beslut rörande klagomålet.
16     Den 9 januari 2003 sände Loyola de Palacio en skrivelse till sökanden med följande lydelse:
”Jag hänvisar till mina skrivelser av den 12 september 2002, som felaktigt daterats den 21 september, och av den 25 november
2002, vars innehåll jag skulle vilja upprepa och bekräfta mot bakgrund av senare händelser.
Jag anser att detta mål inte aktualiserar bestämmelserna om statligt stöd. Varken jag eller kommissionen har härvid fattat
något beslut med tillämpning av förordning [nr 659/1999] eller utifrån någon annan rättslig grund. Kommissionen har inte heller
tagit ställning i frågan. Det framgår tydligt att ovannämnda skrivelser att jag delar den åsikten. För att undvika en eventuell
missuppfattning från Er sida, kan Ni dock anta att varje del av mina skrivelser som Ni eller Ert ombud uppfattar annorlunda
antingen ligger i linje med min ståndpunkt eller har dragits tillbaka.”
17     Samma dag sände kommissionen denna skrivelse till förstainstansrätten för att informera rätten om att kommissionen hade dragit
tillbaka de två ovannämnda skrivelserna av den 12 september och den 25 november 2002. Kommissionens slutsats var att förevarande
talan hade förlorat sitt föremål.
18     Den 25 februari 2003 framförde sökanden sina synpunkter på denna skrivelse av den 9 januari 2003 och betonade sitt fortsatta
intresse av att föra talan vidare.
19     Genom beslut av den 6 november 2003 beviljade ordföranden på förstainstansrättens femte avdelning i utökad sammansättning
rådets ansökan om intervention till stöd för kommissionens yrkande i förevarande mål. Rådet inkom med interventionsinlaga
den 22 december 2003. Sökanden bemötte denna inlaga genom skrivelse som inkom den 15 mars 2004.
20     På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen i utökad sammansättning) att inleda det
muntliga förfarandet och anmodade, såsom en åtgärd för processledning, parterna i målet att besvara vissa frågor, vilket de
gjorde.
21     Genom beslut av den 20 juni 2005 i mål T-361/02, Deutsche Bahn mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), avvisade
förstainstansrätten sökandens passivitetstalan.
22     Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 21 september 2005.

Parternas yrkanden
23     Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
–       ta upp talan till sakprövning,
–       ogiltigförklara det omtvistade beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna,
–       i andra hand, om förstainstansrätten skulle finna att det ifrågasatta beslutet upphävdes eller återkallades genom skrivelsen
av den 9 januari 2003, fastställa att nämnda beslut saknar verkan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna,
eller
–       i tredje hand, om förstainstansrätten skulle finna att det inte finns anledning att döma i saken, förplikta kommissionen att
ersätta rättegångskostnaderna enligt artikel 87.6 jämförd med artikel 90 a i förstainstansrättens rättegångsregler.
24     Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
–       avvisa talan eller i varje fall ogilla den, och
–       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
25     Rådet har yrkat att förstainstansrätten, förutsatt att den tar upp talan till sakprövning, skall förklara att sökandens invändning
om rättsstridighet är uppenbart ogrundad och förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Upptagande till sakprövning

Parternas argument
26     Kommissionen har för det första gjort gällande att skrivelsen av den 12 september 2002 inte utgör en rättsakt mot vilken talan
kan väckas. Den har hävdat att denna skrivelse saknar rättslig verkan, då Loyola de Palacio däri informerade sökanden om en
klar rättslig situation, nämligen att de upplysningar som sökanden lämnat den 5 juli 2002 inte omfattades av tillämpningsområdet
för bestämmelserna om statligt stöd och att undantaget i fråga därför inte kunde utgöra ett statligt stöd. Enligt kommissionen
hade Loyola de Palacio inte för avsikt att avgöra ärendet på ett rättsligt bindande sätt. Kommissionen har vidare understrukit
att det ifrågasatta beslutet inte kan ses som ett beslut om statligt stöd, med tanke på att vissa av de karakteristiska dragen
för sådana förfaranden saknas i detta fall, vad gäller hur kommissionen fattar sådana beslut, deras publicering och den omständigheten
att de riktar sig till medlemsstaten (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s
France, REG 1998, s. I-1719, punkt 45) (nedan kallad domen i målet Sytraval). Även om förordning nr 659/1999 skulle vara tillämplig
i förevarande fall, är det ifrågasatta beslutet enbart en informell underrättelse i enlighet med artikel 20.2 andra meningen
i nämnda förordning, varför talan inte kan väckas mot denna.
27     Kommissionen har tillagt att de domar som sökanden hänvisat till rörande det ifrågasatta beslutets påstådda rättsliga verkan
inte är relevanta, därför att de antingen meddelades innan förordning nr 659/1999 antogs eller inte avser sådana faktiska
omständigheter som omfattas av artikel 20 i förordningen. Sökandebolaget leker dessutom med orden när det påstår att kommissionen
i praktiken uttalat sig i fallet och att artikel 20.2 i förordning nr 659/1999 därmed inte är tillämplig. Kommissionen har
hävdat att den inte kunnat uttala sig i fallet, eftersom den redan när klagomålet gavs in visste att det fall som beskrevs
inte rörde statligt stöd, än mindre stöd som var rättsstridigt eller utgjorde missbruk.
28     För det andra har kommissionen hävdat att sökanden saknar berättigat intresse av att få saken prövad. Även om det skulle antas
att skrivelsen av den 12 september 2002 är en rättsakt mot vilken talan kan föras, återkallades denna genom skrivelsen av
den 9 januari 2003 och saknar därmed verkan.
29     I alla händelser innebar sistnämnda skrivelse en bekräftelse av den rättsliga ståndpunkt som uttrycktes den 12 september 2002
varav det otvetydigt framgår att det endast är fråga om en personlig rättslig ståndpunkt som inte är bindande för kommissionen
och att nämnda institution inte fattat något beslut över huvud taget.
30     Kommissionen har därvid preciserat att det endast är för det fall att ”advokaten eller advokaterna för den som skrivelsen
av den 12 september 2002 riktar sig till dragit andra slutsatser av denna som det var nödvändigt att i sista meningen [i skrivelsen
av den 9 januari 2003] precisera att man i det fallet föredrar att återkalla de stycken som tolkats annorlunda innan de blir
föremål för en tvist som är överflödig och kan undvikas”.
31     Enligt kommissionen föreligger det ingen risk för att den skall upprepa beteendet i fråga i framtiden. Det är tillräckligt
för sökanden att framställa en begäran enligt artikel 20.2 i förordning nr 659/1999 för att kommissionen skall besvara denna
med ett beslut riktat till Förbundsrepubliken Tyskland. Talan skulle sedan kunna väckas mot detta beslut. Sökanden skulle
i enlighet med artikel 20.3 i förordningen få en kopia på beslutet.
32     Sökanden anser att förevarande talan kan tas upp till sakprövning. Företaget har särskilt gjort gällande att skrivelsen av
den 12 september 2002 är en rättsakt mot vilken talan kan föras, då kommissionen däri gett uttryck för en definitiv rättslig
ståndpunkt (domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. 2639, punkt 10, svensk
specialutgåva, volym 6, s. 225, och förstainstansrättens beslut av den 30 september 1999 i mål T-182/98, UPS Europe mot kommissionen,
REG 1999, s. II-2857, punkt 39).
33     Sökanden har framhållit att talan inte förlorat sitt föremål till följd av skrivelsen av den 9 januari 2003. Företaget har
ett fortsatt berättigat intresse av att få saken prövad, då det ifrågasatta beslutet inte återkallats på ett giltigt sätt.
För övrigt har sökanden, även om det skulle antas att skrivelsen av den 12 september 2002 återkallats, fortfarande ett berättigat
intresse av att få fastställt att denna skrivelse är rättsstridig.

Förstainstansrättens bedömning
34     I artikel 230 fjärde stycket EG föreskrivs att varje fysisk eller juridisk person får väcka talan mot ett beslut som är riktat
till honom.
35     Enligt fast rättspraxis utgör endast åtgärder som har bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att
väsentligt förändra dennes rättsliga ställning rättsakter som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring i den mening
som avses i artikel 230 EG (domen i det ovan i punkt 32 nämnda målet IBM mot kommissionen, punkt 9, och förstainstansrättens
dom av den 18 september 2001 i mål T-112/99, Métropole Télévision – M6 m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II-2459, punkt
35). Talan om ogiltigförklaring kan sålunda väckas avseende alla åtgärder, oavsett art eller form, som har vidtagits av institutionerna
och som är avsedda att ha rättsverkan (domstolens dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet, REG 1971, s.
263, punkt 42, svensk specialutgåva, volym 1, s. 551, och förstainstansrättens dom av den 10 april 2003 i mål T-353/00, Le
Pen mot parlamentet, REG 2003, s. II‑1729, punkt 77).
36     Sökanden har i sitt klagomål hävdat att undantaget i 4 § 1.3 a MinöStG till förmån endast för flygbolag, i strid mot artikel
87 EG, snedvrider konkurrensen mellan luftfart, särskilt vad gäller bolag som håller låga priser, och järnväg på marknaden
för passagerartransporter.
37     I sin skrivelse av den 12 september 2002 svarade kommissionen att den inte ansåg att undantaget i fråga kunde utgöra ett statligt
stöd, då det är en följd av införlivandet av direktiv 92/81, det vill säga en gemenskapsrättsakt, och att bestämmelserna om
statligt stöd därför inte är tillämpliga (se ovan punkt 11).
38     Kommissionen har inom ramen för förevarande talan gjort gällande att skrivelsen av den 12 september 2002 inte är en rättsakt
mot vilken talan kan väckas (se ovan punkt 26).
39     För att avgöra huruvida nämnda skrivelse utgör en åtgärd mot vilken talan kan väckas, bör det inledningsvis bestämmas vilket
som var föremålet för sökandens skrivelse av den 5 juli 2002, som förstnämnda skrivelse var ett svar på.
40     Det skall konstateras att sökandens skrivelse av den 5 juli 2002 hade till syfte att inge ett motiverat klagomål till kommissionen
rörande ett påstått åsidosättande av artikel 87 EG. Detta klagomål, som omfattar mer än 800 sidor, innefattar en stor mängd
bevisning, ekonomiska och statistiska uppgifter, som syftar till att styrka påståendet att det föreligger ett statligt stöd
och särskilt en snedvridning av konkurrensen till följd av undantaget i fråga. I klagomålet begärde sökanden uttryckligen
att kommissionen skulle inleda ett formellt granskningsförfarande med stöd av artikel 88 EG.
41     Oavsett huruvida klagomålet var välgrundat, är det uppenbart att kommissionen när den mottog detta klagomål fick del av ”upplysningar
om påstått olagligt stöd”, i den mening som avses i artikel 10.1 i förordning nr 659/1999. Det framgår av denna bestämmelse
att kommissionen skall undersöka dessa upplysningar utan dröjsmål (se ovan punkt 6). Kommissionen har en rätt, men har i detta
skede inte någon skyldighet, att kontakta den berörda medlemsstaten.
42     Enligt artikel 13 i förordning nr 659/1999 skall undersökningen av ”eventuellt olagligt stöd” leda till ett beslut enligt
artikel 4.2, 4.3 eller 4.4 (se ovan punkt 7). I artikel 4.2 i förordningen föreskrivs att om kommissionen efter en preliminär
granskning finner att den anmälda åtgärden inte utgör stöd skall den fastställa detta genom ett beslut (se ovan punkt 5).
43     Utöver denna möjlighet att fatta ett beslut enligt artikel 4 i förordning nr 659/1999 är kommissionen skyldig att, när den
får del av upplysningar om att det eventuellt föreligger ett statligt stöd, i enlighet med artikel 20.2 andra meningen i förordningen
underrätta de berörda parterna om att den ”inte har tillräckligt underlag för att ta ställning till fallet” (se ovan punkt
8).
44     I förevarande fall är det uppenbart att skrivelsen av den 12 september 2002 inte innehåller något beslut om att inte göra
invändningar i den mening som avses i artikel 4.3 i förordning nr 659/1999 eller något beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande
enligt artikel 4.4. Följaktligen måste det avgöras huruvida skrivelsen innehåller ett beslut i den mening som avses i artikel
4.2 i nämnda förordning eller om den bara utgör en informell underrättelse enligt artikel 20.2 i förordningen.
45     Förstainstansrätten finner att kommissionen, tvärtemot vad den hävdat, inte har följt det tillvägagångssätt som beskrivs i
artikel 20.2 andra meningen i förordning nr 659/1999. Kommissionen har inte alls gjort gällande att den inte haft tillräckligt
underlag för att ta ställning till fallet, utan har såväl i det ifrågasatta beslutet som i skrivelserna av den 25 november
2002 och den 9 januari 2003 intagit en klar och definitiv ståndpunkt. Den har konstaterat att klagomålet inte föranleder slutsatsen
att det föreligger ett statligt stöd, då undantaget i fråga inte följer av ett beslut av de tyska myndigheterna att bevilja
stöd utan beror på Förbundsrepubliken Tysklands skyldighet att införliva direktiv 92/81 (se ovan punkt 11).
46     Det skall härvid erinras om att förstainstansrätten i sitt beslut i det ovan i punkt 21 nämnda målet Deutsche Bahn mot kommissionen
avvisade sökandens passivitetstalan i mål T-361/02, av det skälet att skrivelsen av den 12 september 2002 utgjorde ett ”klart
och uttryckligt ställningstagande till sökandens klagomål” (punkt 20).
47     Denna skrivelse kan inte tolkas som enbart en underrättelse till sökanden om att kommissionen inte hade tillräckligt underlag
för att ta ställning till fallet i den mening som avses i artikel 20.2 andra meningen i förordning nr 659/1999. Kommissionen
intog i nämnda skrivelse en uttrycklig och motiverad ståndpunkt.
48     Vad gäller frågan huruvida skrivelsen av den 12 september 2002 innehåller ett sådant beslut som föreskrivs i artikel 4.2 i
förordning nr 659/1999, det vill säga ett konstaterande från kommissionens sida efter en preliminär granskning att åtgärderna
i fråga inte utgör ett stöd, skall det påpekas att det uttryckligen angetts att kommissionen anser att undantaget i fråga
”inte utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG” (se ovan punkt 11).
49     Kommissionen har i enlighet med sin skyldighet enligt artikel 10 i förordning nr 659/1999 tagit ställning till de upplysningar
som sökanden lämnat och i sin skrivelse av den 12 september 2002 funnit att det inte föreligger något stöd, eftersom undantaget
inte kan tillskrivas den berörda medlemsstaten. Det är således utrett att denna skrivelse innehåller ett beslut i den mening
som avses i artikel 4.2 i förordning nr 659/1999. Det saknar betydelse vilka skäl kommissionen hade för slutsatsen att det
inte föreligger något statligt stöd och den omständigheten att den preliminära granskningen inte ställde krav på en fördjupad,
långvarig bedömning av de upplysningar som klagomålet avsåg.
50     Kommissionen har hävdat att skrivelsen av den 12 september 2002 inte kan betraktas som ett sådant beslut som avses i artikel
4.2 i förordning nr 659/1999, då det klagomål som gavs in den 5 juli 2002 inte omfattades av tillämpningsområdet för bestämmelserna
om statligt stöd. Kommissionen har tillagt att skrivelsen varken var riktad till eller meddelades en medlemsstat, såsom föreskrivs
i artikel 25 i förordningen (se ovan punkt 9).
51     Dessa argument kan inte godtas. Enligt fast rättspraxis saknar rättsakters form i princip betydelse vad gäller huruvida de
kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. För att avgöra huruvida en åtgärd utgör en rättsakt i den mening som avses
i artikel 230 EG är det innehållet som är avgörande (se ovan i punkt 35 anförd rättspraxis samt, för ett liknande resonemang,
förstainstansrättens dom av den 24 mars 1994 i mål T-3/93, Air France mot kommissionen, REG 1994, s. II‑121, punkterna 43,
57 och 58, svensk specialutgåva, volym 15, s. 1).
52     Såsom angetts ovan i punkt 41 skall kommissionen, om den får upplysningar om påstått olagligt stöd, enligt artikel 10.1 i
förordning nr 659/1999 undersöka dessa upplysningar utan dröjsmål. Om kommissionen, som i detta fall, inte nöjer sig med att
underrätta den berörda parten att den inte har tillräckligt underlag för att ta ställning till fallet, utan intar en klar
och motiverad ståndpunkt och anger att åtgärden i fråga inte utgör ett stöd, måste den följa artikel 4.2 i förordningen. I
och med att kommissionen fattat ett beslut som i sak utgör ett beslut fattat med stöd av sistnämnda bestämmelse, har den inte
rätt att undandra detta från gemenskapsdomstolens kontroll genom att förklara sig inte ha fattat något sådant beslut, genom
att försöka återkalla det eller genom att besluta att inte rikta beslutet till den berörda medlemsstaten, vilket strider mot
artikel 25 i förordning nr 659/1999.
53     Kommissionen kan i det avseendet inte längre åberopa domstolens rättspraxis och mer specifikt domen i det ovannämnda målet
Sytraval. Nämnda dom meddelades innan det genom förordning nr 659/1999 infördes förfaranderegler för klagomål riktade mot
statligt stöd. Denna förordning syftar till att kodifiera och förstärka kommissionens praxis på området, i enlighet med domstolens
rättspraxis (skäl 2 i förordningen).
54     I det ovannämnda målet Sytraval hade kommissionen för övrigt fattat ett beslut som riktades till den berörda medlemsstaten,
där klagomålet i fråga avvisades, men inte meddelat klagandena detta beslut (domen i det ovannämnda målet Sytraval, punkterna
14 och 46). Kommissionen hade bara informerat klagandena om effekten av sitt beslut (punkt 15). Domstolen fann att det var
beslutet riktat till medlemsstaten som i förekommande fall skulle utgöra föremål för en ogiltighetstalan, inte underrättelsen
till klagandena (punkt 45).
55     I detta fall riktade inte kommissionen något beslut till Förbundsrepubliken Tyskland rörande det påstådda statliga stödet.
Om kommissionen hade riktat ett sådant beslut till de tyska myndigheterna, såsom den var skyldig att göra enligt artikel 25
i förordning nr 659/1999, skulle sökanden, som omfattas av de processrättsliga skyddsreglerna i artikel 88.2 EG, haft rätt
att bestrida beslutets giltighet i egenskap av en person som direkt och personligen berörs av beslutet i fråga i den mening
som avses i artikel 230 fjärde stycket EG (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Sytraval, punkterna 41 och 48).
Kommissionen kan därför inte åberopa den omständigheten att den inte riktat beslutet till medlemsstaten, och därmed inte iakttagit
artikel 25 i förordning nr 659/1999, för att hävda att sökandebolaget inte omfattas av dessa processrättsliga skyddsregler.
56     Det framgår uttryckligen av förordning nr 659/1999 att denna bland annat syftar till att öka rättssäkerheten, särskilt i förfaranden
om statligt stöd (skälen 3, 7 och 11). Det syftet skulle undergrävas allvarligt om kommissionen hade rätt att avgöra ärenden
på detta område utan att följa förfarandereglerna i nämnda förordning.
57     Dessutom angav Loyola de Palacio, tvärtemot vad kommissionen har hävdat (se ovan punkt 29), varken i det ifrågasatta beslutet
(se ovan punkt 11) eller i sin skrivelse av den 9 januari 2003 (se ovan punkt 16) att hon uttryckte en personlig åsikt i detta
beslut. Tvärtom hade hon uppenbarligen fattat ett administrativt beslut å kommissionens vägnar.
58     Det har i det sammanhanget ingen betydelse att denna skrivelse inte var följden av ett slutligt beslut angående klagomålet,
antaget av kommissionsledamöterna i kollegium (se ovan punkt 26). Ett sådant beslut kan endast fattas på förslag av ansvarig
kommissionsledamot. Av skrivelsen av den 12 september 2002 kan det utläsas att Loyola de Palacio inte hade för avsikt att
lägga fram akten inför kollegiet. Hon förklarade i själva verket att klagomålet inte föranledde någon undersökning enligt
artikel 87 EG eller enligt förordning nr 659/1999, och därför inte kunde bli föremål för ett sådant beslut i kollegium.
59     Vad gäller den omständigheten att skrivelsen inte publicerats (se ovan punkt 26), räcker det att konstatera att det inte är
nödvändigt att en rättsakt har publicerats för att den skall kunna bli föremål för en ogiltighetstalan.
60     Kommissionen har för övrigt hävdat att sökanden inte hade något berättigat intresse av att få saken prövad, eftersom skrivelsen
av den 12 september 2002 återkallades genom skrivelsen av den 9 januari 2003 (se ovan punkt 16) och därmed saknar verkan (se
ovan punkt 28).
61     Det skall inledningsvis konstateras att skrivelsen av den 9 januari 2003 är formulerad på ett tvetydigt sätt. Å ena sidan
hänvisade kommissionsledamoten där till sina skrivelser av den 12 september och den 25 november 2002 och uppgav att hon ”skulle
vilja upprepa och bekräfta [innehållet i dessa] mot bakgrund av senare händelser”. Å andra sidan uppgav hon att sökanden kunde
”anta att varje del av [hennes] skrivelser som [sökanden] eller [dess] ombud uppfattar annorlunda antingen ligger i linje
med [hennes] ståndpunkt eller dragits tillbaka”. Med hänsyn till dessa högst tvetydiga fraser, finner förstainstansrätten
att denna skrivelse måste tolkas till nackdel för kommissionens ståndpunkt.
62     Det framgår av skrivelsen av den 9 januari 2003 att kommissionen vidhöll sin inställning att det inte var motiverat med någon
undersökning av klagomålet enligt artikel 88 EG. Kommissionen har således inte ändrat sin inställning att skattebefrielsen
inte utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG och inte aktualiserade ett förfarande enligt artikel
88.2 EG, utan bekräftade i själva verket innehållet i skrivelsen av den 12 september 2002 i sin skrivelse av den 25 november
2002 liksom, såsom den har medgett i sina inlagor, i sin skrivelse av den 9 januari 2003. Kommissionen har inte heller beslutat
att ompröva sin inställning.
63     Av vad som anförts följer att skrivelsen av den 12 september 2002 i sak innehåller ett beslut i den mening som avses i artikel
4.2 i förordning nr 659/1999, vars rättsliga verkan kvarstår trots skrivelsen av den 9 januari 2003. Förevarande talan kan
därmed tas upp till sakprövning och det finns fortfarande skäl att pröva frågan.

Prövning i sak
64     Sökanden har åberopat sex grunder. Den första grunden avser åsidosättande av legalitetsprincipen, den andra åsidosättande
av motiveringsskyldigheten, den tredje åsidosättande av artikel 87 EG, den fjärde åsidosättande av artikel 88 EG, den femte
felaktig tillämpning av artikel 307 EG och den sjätte åsidosättande av principen om likabehandling.
65     Den första, den tredje och den fjärde grunden skall bedömas i ett sammanhang.

Den första, den tredje och den fjärde grunden
Parternas argument
66     Sökanden har genom den tredje grunden gjort gällande att 4 § 1.3 a MinöStG utgör ett statligt stöd i den mening som avses
i artikel 87 EG, vilket är oförenligt med den gemensamma marknaden.
67     Sökanden har för det första påpekat att de flygbolag som är verksamma i Tyskland enligt 4 § 1.3 a MinöStG är fullständigt
befriade från allmänna punktskatter på mineraloljor. Det lindrar deras skattebörda avsevärt och utgör en ekonomisk förmån.
68     För det andra belastar intäktsbortfallet till följd av detta undantag (435 miljoner euro år 2002) den tyska statsbudgeten,
varför den beviljade fördelen erbjuds med hjälp av statliga medel. Sökanden har närmare angett att det, i motsats till vad
rådet har uppgett, inte är avgörande för om det föreligger ett stöd att det föreligger en ”extra kostnad” för staten i fråga.
Rådet skulle i sådant fall medge att en skattebefrielse, såsom den som är aktuell här, är ett skolexempel på ett statligt
stöd i den mening som avses i artikel 87 EG.
69     Sökanden har tillagt att 4 § 1.3 a MinöStG tveklöst utgör en rättsakt utfärdad av Förbundsrepubliken Tyskland, då den antagits
av denna stats lagstiftande organ. Sökanden har preciserat att denna bestämmelse bara är en del av det allmänna systemet för
beskattning av mineraloljor i Tyskland och att domstolen i sin dom av den 10 juni 1999 i mål C‑346/97, Braathens (REG 1999,
s. I-3419), och av den 25 september 2003 i mål C-437/01, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I‑9861), inte har ifrågasatt
att de rättsakter som antagits för att införliva artikel 8.1 a och 8.1 b i direktiv 92/81 i rättsligt hänseende utgör nationella
åtgärder.
70     Även om 4 § 1.3 a MinöStG är en åtgärd för att införliva artikel 8.1 b i direktiv 92/81, är den en rättsakt utfärdad av en
medlemsstat och därmed en åtgärd som kan tillskrivas denna stat i den mening som avses i artikel 87.1 EG (se domstolens dom
av den 25 juli 1991 i mål C‑208/90, Emmott, REG 1991, s. I‑4269, punkt 21, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-393, och av
den 12 oktober 1993 i mål C‑37/92, Vanacker och Lesage, REG 1993, s. I-4947, punkt 7). Sökanden har framhållit att ett direktiv
enligt ordalydelsen i artikel 249 EG endast är bindande med avseende på det resultat som skall uppnås, medan det är upp till
den nationella lagstiftaren att bestämma form och tillvägagångssätt för införlivandet. Det kan därför, i motsats till vad
kommissionen anfört, inte finnas några direktiv som inte lämnar medlemsstaten något handlingsutrymme.
71     I detta fall hade medlemsstaterna enligt artikel 8.1 i direktiv 92/81 ett visst utrymme, då de skall undanta flygbränsle från
den harmoniserade punktskatten ”på villkor som de skall fastställa i syfte att säkerställa en riktig och okomplicerad tillämpning
av dessa undantag samt förebygga skattefusk, skatteundandragande eller missbruk”. Såsom rådet har anfört har dock den tyska
lagstiftaren ett utrymme för skönsmässig bedömning, inom ramen för de möjligheter som erbjuds i direktiv 92/81, vad gäller
att undvika snedvridning av konkurrensen genom att undanta andra transportmedel från punktskatt på mineraloljor.
72     För det tredje har sökanden framfört att undantaget i fråga även utgör en selektiv åtgärd som gynnar vissa företag eller viss
produktion i den mening som avses i artikel 87 EG.
73     För det fjärde har sökanden anfört att 4 § 1.3 a MinöStG medför en snedvridning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
Kommissionen har medgett att det råder konkurrens mellan höghastighetståg och flygtransporter på sträckor inom gemenskapen
(kommissionens beslut av den 9 december 1998 (ärende N IV/M.1305 – Eurostar) (EGT C 256, 1999, s. 4), punkt 21). Sökandebolaget
menar att det i sitt klagomål visat att konkurrens råder även på inrikessträckor inom Tyskland. Dessutom måste sökandebolaget
betala en hel rad skatter på de olika källor för primärenergi som det utnyttjar, medan det aktuella undantaget gör det möjligt
för flygbolag att sänka sina kostnader avsevärt och därmed erbjuda lägre priser på tyska inrikessträckor än vad sökanden kan
göra.
74     För det femte påverkar undantaget i fråga handeln mellan medlemsstaterna dels eftersom flygbolag i allmänhet är verksamma
i flera medlemsstater, dels eftersom höghastighetståg förbinder olika europeiska huvudstäder med varandra och därmed konkurrerar
direkt med flyget.
75     Enligt sökanden följer det av vad som anförts att 4 § 1.3 a MinöStG utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel
87.1 EG. Det ifrågasatta beslutet är därför rättsstridigt.
76     Sökanden anser även att stödet i fråga är oförenligt med den gemensamma marknaden. 4 § 1.3.a MinöStG uppfyller uppenbarligen
inte villkoren i artikel 87.2 EG och kan inte förklaras vara förenlig med artikel 87.3 EG.
77     Sökanden har vidare anfört att kommissionen i det ifrågasatta beslutet felaktigt ansåg att artikel 8.1 b i direktiv 92/81
utesluter att artikel 87 EG tillämpas. Denna sekundärrättsliga bestämmelse skall tolkas med hänsyn tagen till artikel 87 EG
och andra primärrättsliga bestämmelser om statligt stöd, som är ett uttryck för den allmänna principen om fri konkurrens (domstolens
dom av den 5 oktober 1978 i mål 26/78, INAMI mot Viola, REG 1978, s. 1771, punkterna 9–14; se även generaladvokaten Lenz förslag
till avgörande inför domstolens dom av den 15 januari 1986 i mål 52/84, kommissionen mot Belgien, REG 1986, s. 89, s. 99).
Det framgår av principen om gemenskapsrättens företräde att en konflikt mellan sekundärrätt och primärrätt löses antingen
genom att den sekundärrättsliga bestämmelsen tolkas så att den ligger i linje med primärrätten (här genom att låta skattebefrielsen
omfatta även trafik med höghastighetståg) eller, om en sådan tolkning inte är möjlig, genom att avstå från att tillämpa den
sekundärrättsliga bestämmelsen (domstolens dom av den 29 juni 1988 i mål 300/86, Van Landschoot mot Mera, REG 1988, s. 3443,
svensk specialutgåva, volym 9, s. 503).
78     I detta fall bör en textuell, systematisk och teleologisk tolkning av artikel 8.1 i direktiv 92/81 leda till att artikel 87
EG tillämpas i detta fall. För det första framgår det av ordalydelsen i denna bestämmelse att undantaget från punktskatter
endast gäller ”utan att det påverkar tillämpningen av andra av gemenskapens bestämmelser”. För det andra begränsas de frivilliga
undantagen från beskattning i artikel 8.2 och 8.4 i direktiv 92/81 enligt rättspraxis genom de allmänna bestämmelserna till
skydd för konkurrensen, däribland artikel 87 EG (se exempelvis förstainstansrättens dom av den 27 september 2000 i mål T-184/97,
BP Chemicals mot kommissionen, REG 2000, s. II-3145, punkt 62). Den aktuella skattebefrielsen borde vara begränsad på samma
grund. För det tredje skulle en teleologisk tolkning av artikel 8.1 b i direktiv 92/81 leda till att konkurrensreglerna i
fördraget anses tillämpliga på skattebefrielsen för flygbränsle, då denna bestämmelse syftar till att upprätta en fungerande
inre marknad och utjämna konkurrensvillkoren.
79     Sökanden har bestritt rådets påstående att en delvis harmonisering av en skatt genom en sekundärrättslig gemenskapsrättsakt
ofrånkomligen leder till att åtgärden inte omfattas av fördragsbestämmelserna om statligt stöd, utom om så uttryckligen föreskrivs
i det direktiv som harmoniseringen grundar sig på. Den tolkningen strider dock mot normhierarkin. Om rådet hade velat utesluta
att artikel 87.1 EG tillämpas, skulle det ha grundat direktivet inte bara på artikel 93 EG utan även på artikel 89 EG och
därmed undantagit åtgärderna i fråga från kontrollförfarandet för statligt stöd. Rådet hade även kunnat förklara att åtgärderna
i direktivet var förenliga med den gemensamma marknaden, med stöd av artikel 88.2 EG, artikel 87.3 e EG eller eventuellt artikel
73 EG. Det skulle ligga i linje med rådets allmänna praxis (se exempelvis rådets förordning (EEG) nr 1107/70 av den 4 juni 1970
om stöd till transporter på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT L 130, s. 1; svensk specialutgåva, volym 7, område 1, s.
97). Eftersom rådet inte grundade undantaget från primärrätten på behörighetsförklaringar i primärrätten är det primärrätten
som är tillämplig, det vill säga i detta fall artiklarna 87 EG och 88 EG. Rådets påstående att ett sådant undantag i praktiken
föreskrivits skall inte godtas, då nämnda undantag inte uttryckts på ett klart och uttryckligt sätt.
80     Sökanden har därvid bestritt rådets ståndpunkt att det endast är ett försumbart formellt fel att inte lägga en av de ovannämnda
bestämmelserna om statligt stöd till grund för sin behörighet. Det kan inte på grundval av direktivet underförstått uteslutas
att det sker en kontroll utifrån bestämmelserna om statligt stöd av de införlivandeåtgärder som vidtas enligt direktivet.
Tvärtom är det nödvändigt att uttryckligen basera direktivet på motsvarande behörighetsgrund.
81     Sökanden har tillagt att kommissionen och rådet har underkastat skattebefrielsen i direktiv 2003/96, som ersatt direktiv 92/81,
en ingående granskning utifrån bestämmelserna om statligt stöd. Det är därför obegripligt att svaranden och intervenienten
inte vill granska skattebefrielsen i enlighet med direktiv 92/81 utifrån kriterierna i artikel 87 EG.
82     Sökanden har visserligen medgett att kommissionen inte kan ta ställning till giltigheten av rådets direktiv. Den skulle dock
kunna, och borde, undersöka om en medlemsstats införlivande av skattebefrielsen i direktiv 92/81 är förenligt med fördragsbestämmelserna
om statligt stöd och försäkra sig om att den nationella rätten inte efter införlivandet leder till en snedvridning av konkurrensen
som inte är förenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionen borde även kontrollera det återstående handlingsutrymme som
medlemsstaterna har att med stöd av artikel 8.2 c i direktivet utvidga skattebefrielsen till järnvägstransporter. Sökanden
har härvid framhållit att förstainstansrättens dom av den 17 juni 1999 i mål T‑82/96, ARAP m.fl. mot kommissionen (REG 1999,
s. II-1889, punkt 14), inte är relevant när det inte gäller ett direktiv utan en förordning, som inte behöver införlivas av
medlemsstaterna.
83     Sökandens slutsats av det ovan anförda är således att undantaget från punktskatter för flygbränsle i artikel 8.1 b i direktiv
92/81 inte är förenligt med artikel 87 EG och därmed inte kan tillämpas i nuvarande form.
84     Sökanden har vidare hävdat att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte heller är tillämplig, eftersom den inte längre omfattas
av den behörighetsgrund som ges i artikel 93 EG. Företaget har därvid framhållit att det framgår av artikel 241 EG att det
inte finns några hinder mot att åberopa att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte är tillämplig.
85     Direktivet innebär en harmonisering av strukturerna för punktskatter på mineraloljor och grundar sig, liksom övriga direktiv
som antagits i det sammanhanget, uteslutande på artikel 93 EG samt syftar till att upprätta den inre marknaden inom gemenskapen
i den mening som avses i artikel 14 EG. Sökanden har medgett att skattebefrielsen för flygbränsle i artikel 8.1 b i direktiv
92/81 vid tiden då direktivet antogs förmodligen var nödvändig för att upprätta den inre marknaden, med tanke på hur konkurrensen
såg ut då. Som rådet har medgett är det för närvarande hård konkurrens mellan flygbolagen och dem som driver trafik med höghastighetståg,
och det aktuella undantaget från punktskatter medför en snedvridning av konkurrensen (se ovan punkt 73). Skattebefrielsen
för flygbränsle bidrar följaktligen inte till att upprätta den inre marknaden utan tvärtom till att konkurrensen snedvrids
avsevärt.
86     En åtgärd som medför en snedvridning av konkurrensen kan inte vara ”nödvändig” för att säkerställa att den inre marknaden
upprättas och fungerar i den mening som avses i artikel 93 EG. Enligt proportionalitetsprincipen kan en åtgärd endast anses
nödvändig om det inte finns något annat alternativ som snedvrider konkurrensen mindre (förstainstansrättens dom av den 5 juni
1996 i mål T-162/94, NMB France m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-427, punkt 69). Enligt sökanden skulle konkurrensen
snedvridas mindre genom att skattebefrielsen i artikel 8.1 b i direktiv 92/81 utvidgas till trafik med höghastighetståg eller
genom att undantaget från punktskatter på mineraloljor avskaffas för flygtransporter inom gemenskapen. Skattebefrielsen för
flygfotogen i artikel 8.1 b direktiv 92/81 skulle då, sedan konkurrensläget på marknaden i fråga ändrats, inte längre vara
nödvändig för att säkerställa att den inre marknaden upprättas och fungerar och skulle då inte längre omfattas av artikel
93 EG.
87     Sökandebolaget har betonat att det inte bestritt att rådet hade kunnat grunda direktiv 92/81 på artikel 93 EG. Emellertid
inställer sig frågan huruvida behörighetsgrunden i artikel 93 EG, med tanke på förändringar i konkurrensläget mellan civilflyget
och höghastighetstågen, räcker för att utesluta en undersökning av införlivandeåtgärderna inom ramen för de allmänna bestämmelserna
om statligt stöd. Sökandebolaget har uppgett att det inte eftersträvar att få direktivet ogiltigförklarat men att den behörighetsgrund
som använts inte utesluter kontroll från kommissionens sida.
88     Till stöd för den första grunden har sökanden gjort gällande att kommissionen noggrant och opartiskt borde undersökt klagomålet
(se domstolens dom av den 17 maj 2001 i mål C-449/98 P, IECC mot kommissionen, REG 2001, s. I-3875, punkt 45, och förstainstansrättens
dom av den 15 september 1998 i mål T-95/96, Gestevisión Telecinco mot kommissionen, REG 1998, s. II-3407, punkt 72). Kommissionen
har åsidosatt legalitetsprincipen och vissa bestämmelser i förordning nr 659/1999 genom att förkasta klagomålet som helhet.
89     Sökanden betvivlar att kommissionen iakttog principen om god förvaltningssed och sina egna interna regler när den formulerade
skrivelsen av den 12 september 2002. Sökanden har därvid anfört att enligt dessa interna regler var kommissionen i kollegium
behörig i förevarande fall men att ärendet uppenbarligen inte avgjorts i detta forum.
90     Slutligen har sökanden, till stöd för den fjärde grunden, hävdat att kommissionen har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel
88.2 EG och 88.3 EG samt artiklarna 10.1 och 17 i förordning nr 659/1999, genom att inte genom det ifrågasatta beslutet inleda
ett formellt granskningsförfarande.
91     Sökanden har i sin replik hävdat att kommissionen felaktigt anser att den, med hänsyn till de ändringar som planeras av de
berörda bestämmelserna i direktiv 92/81, inte behöver inleda något formellt granskningsförfarande av existerande stöd.
92     Kommissionen finner det uppenbart att det inte kan vara fråga om statligt stöd i detta fall. Den har betonat att undantaget
i fråga inte kan tillskrivas en stat i den mening som avses i relevant rättspraxis (domstolens dom av den 16 maj 2002 i mål
C-482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I-4397). Undantaget från skatten i 4 § 1.3 a MinöStG vilar på artikel 8.1
b i direktiv 92/81 och medlemsstaterna har inget handlingsutrymme när det gäller att införliva detta undantag (domen i det
ovan i punkt 69 nämnda målet Braathens).
93     Som svar på sökandens argument, vad gäller primärrättens företräde, att reglerna om statligt stöd borde tillämpas, har kommissionen
hävdat att sökanden förbisett att domen i det ovan i punkt 92 nämnda målet Frankrike mot kommissionen också avser reglerna
om statligt stöd och skall följas. Kommissionen har även förkastat argumentet att artikel 8.1 i direktiv 92/81 inte omfattas
av behörighetsgrunden i artikel 93 EG. Sökanden har blandat samman den faktiskt relevanta frågan i detta sammanhang, det vill
säga den om vilken harmonisering som krävs, och frågan om återverkningarna på konkurrensen, som helt saknar koppling till
artikel 93 EG.
94     Kommissionen har inte besvarat de argument sökanden anfört till stöd för sin första grund.
95     Vad gäller den fjärde grunden anser kommissionen att det inte fanns anledning att inleda ett formellt granskningsförfarande.
Den har tillagt att direktiv 92/81 numera har ersatts av direktiv 2003/96, varför det inte fanns någon poäng med att genomföra
ett sådant förfarande.
96     Rådet har framfört tre argument för att visa att reglerna och förfarandet för kontroll av statligt stöd enligt artiklarna
87 EG–89 EG inte är tillämpliga i detta fall. För det första är dessa bestämmelser inte tillämpliga på åtgärder som vidtagits
av gemenskapslagstiftaren, såvida inte denna beslutar motsatsen. De befogenheter som kommissionen har enligt artikel 88 EG
ger inte nämnda institution rätt att förklara att en gällande gemenskapsrättslig bestämmelse inte är tillämplig.
97     För det andra kan det omtvistade undantaget inte betraktas som ett statligt stöd, då det – med tanke på dess ändamål och allmänna
ekonomiska struktur – inte ger upphov till en förmån som är en extra kostnad för staten i fråga.
98     För det tredje har rådet erinrat om att även om det omtvistade undantaget skulle betraktas som ett statligt stöd, skulle det
kunna undanta vissa typer av stöd från förfarandet för att kontrollera om de är förenliga med den gemensamma marknaden. Det
framgår av den omtvistade bestämmelsens ovillkorliga art att gemenskapslagstiftaren i detta fall just har tagit bort möjligheten
att göra en sådan kontroll.
Förstainstansrättens bedömning
99     Enligt artikel 87.1 EG är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som
snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den
gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
100   Denna bestämmelse syftar alltså på medlemsstaternas beslut varigenom medlemsstaterna för att genomföra sina egna ekonomiska
och sociala mål genom ensidiga och självständiga beslut ger företag eller andra rättssubjekt tillgång till medel eller fördelar
som skall främja förverkligandet av de eftersträvade ekonomiska eller sociala målen (domstolens dom av den 27 mars 1980 i
mål 61/79, Amministrazione delle finanze dello Stato mot Denkavit italiana, REG 1980, s. 1205, punkt 31).
101   Av detta följer att förmåner, för att anses vara stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, bland annat skall kunna tillskrivas
staten (se domen i det ovan i punkt 92 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
102   Så är inte fallet här. Syftet med 4 § 1.3 a MinöStG är att genomföra artikel 8.1 b i direktiv 92/81. Såsom domstolen har konstaterat
medför sistnämnda bestämmelse en klar och precis skyldighet för medlemsstaterna att inte tillämpa den harmoniserade punktskatten
på flygbränsle för kommersiell luftfart (domen i det ovan i punkt 69 nämnda målet Braathens, punkterna 30–32). När medlemsstaterna
införlivar detta undantag med nationell rätt verkställer de bara gemenskapsbestämmelser i enlighet med sina fördragsstadgade
skyldigheter. Härav följer att bestämmelsen i fråga inte kan tillskrivas den tyska staten utan i själva verket härrör från
gemenskapslagstiftaren.
103   Sökanden har understrukit att undantaget gavs med hjälp av statliga medel. Frågan huruvida ett stöd kan tillskrivas en stat
är dock skild från frågan huruvida stödet beviljats med hjälp av statliga medel. Det framgår av rättspraxis att dessa villkor
är separata och kumulativa (domen i det ovan i punkt 92 nämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 24).
104   Av vad som anförts följer att vissa av de väsentliga villkoren för att artikel 87 EG skall tillämpas inte är uppfyllda. Kommissionen
har därför med rätta funnit att undantaget i fråga inte omfattades av tillämpningsområdet för denna artikel.
105   I motsats till vad sökanden har anfört är det handlingsutrymme som medlemsstaterna ges enligt den inledande formuleringen
i artikel 8.1 i direktiv 92/81, enligt vilken de undantag som medlemsstaterna medger skall ske ”på villkor som de skall fastställa
i syfte att säkerställa en riktig och okomplicerad tillämpning av dessa undantag samt förebygga skattefusk, skatteundandragande
eller missbruk”, endast tillämpligt när det gäller att definiera villkoren för undantagets genomförande och påverkar inte
den ovillkorliga karaktär som vidlåder den skyldighet att göra undantag som föreskrivs i denna bestämmelse (domen i det ovan
i punkt 69 nämnda målet Braathens, punkt 31).
106   Vad gäller argumentet att Förbundsrepubliken Tyskland hade kunnat undvika en snedvridning av konkurrensen genom att med stöd
av artikel 8.2 c i direktiv 92/81 utvidga undantaget till att även gälla höghastighetståg, räcker det att konstatera att medlemsstaterna
är i sin fulla rätt att enbart införliva de obligatoriska bestämmelserna i direktivet och inte utnyttja möjligheten att bredda
undantaget.
107   Sökanden har även åberopat att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte är tillämplig. För det första har sökanden hävdat att undantaget
från punktskatt för flygbränsle i denna bestämmelse, enligt principen om gemenskapsrättens företräde, inte är förenligt med
artikel 87 EG och därmed inte är tillämpligt i sin nuvarande form. Om rådet hade velat utesluta att artikel 87 EG tillämpas,
skulle det ha grundat direktivet inte bara på artikel 93 EG utan även på andra artiklar i fördraget (se ovan punkt 79). För
det andra har sökanden gjort gällande att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte är tillämplig, eftersom den inte längre omfattas
av behörighetsgrunden i artikel 93 EG. Sökanden har hävdat att det för närvarande råder hård konkurrens mellan flygbolag och
dem som bedriver trafik med höghastighetståg och att undantaget i fråga därför inte bidrar till att upprätta den inre marknaden
utan tvärtom till att snedvrida konkurrensen avsevärt (se ovan punkt 85).
108   Även om det skulle antas att sökanden gjort en invändning om rättsstridighet vad gäller artikel 8.1 b i direktiv 92/81, framgår
detta inte tydligt av inlagorna. I sitt yttrande över rådets intervention har sökanden preciserat att företagets huvudargument
är att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte kan hindra kommissionen från att undersöka undantaget i fråga enligt förfarandet
för statligt stöd.
109   I alla händelser kan sökandens argument att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte är tillämplig inte godtas.
110   Vad gäller argumentet att denna bestämmelse inte är tillämplig därför att den strider mot artikel 87 EG, kan det konstateras
att den artikeln inte är tillämplig här, såsom framgår av punkt 104 ovan.
111   Beträffande artikel 93 EG erinrar förstainstansrätten om att direktiv 92/81 antogs av rådet enhälligt med stöd av denna artikel,
för att harmonisera strukturerna för punktskatter på mineraloljor. Undantaget i artikel 8.1 b i direktiv 92/81 har sin bakgrund
i folkrättsliga bestämmelser om skattebefrielse till förmån för flygbränsle. Sökanden har själv medgett i sin ansökan att
artikel 8.1 b i direktiv 92/81 förmodligen var nödvändig vid tiden då direktivet antogs, i och med att bestämmelsen syftade
till att säkerställa att konkurrensen mellan de olika medlemsstaternas flygbolag och mellan dessa och företag från tredje
land inte snedvreds (se ovan punkt 85).
112   Även om det antas att sökanden haft fog för att åberopa att konkurrensförhållandena mellan flyg- och järnvägstransporter förändrats
efter det att direktiv 92/81 antogs, betyder dock inte det att artikel 8.1 b i direktiv 92/81 inte längre är rättsenlig. Det
ankommer på gemenskapslagstiftaren, som vid utövandet av sina befogenheter har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning,
att utvärdera situationen och i förekommande fall besluta att ändra gällande bestämmelser.
113   Vad gäller sökandens argument att kommissionen och rådet gjort en ingående undersökning av skattebefrielsen i direktiv 2003/96
i förhållande till bestämmelserna om statligt stöd, skall det påpekas att artikel 14.1 b i detta direktiv innehåller ett undantag
för ”[e]nergiprodukter som levereras för användning som flygbränsle för annan luftfart än privat nöjesflyg”. Det framgår av
artikel 14.2 i samma direktiv att en medlemsstat dels kan begränsa tillämpningsområdet för undantaget i artikel 14.1 till
transporter internationellt och inom gemenskapen, dels dra in undantaget när den ingår ett bilateralt avtal med en annan medlemsstat.
Av detta följer att åtgärderna för att införliva artikel 14 i direktiv 2003/96 är åtgärder där staterna har ett visst utrymme
för skönsmässig bedömning, vilket förklarar att det i artikel 26.2 i detta direktiv stadgas om kontroll av att bestämmelserna
om statligt stöd iakttas. Av vad som anförts följer att talan inte kan bifallas på den tredje grunden.
114   Slutligen vilar den första och den fjärde grunden på den förutsättningen att sökanden lämnat in ett klagomål som förtjänade
en ingående undersökning från kommissionens sida. Med tanke på att 4 § 1 MinöStG endast innebar genomförande av en obligatorisk
bestämmelse i en gemenskapsrättsakt (se ovan punkterna 99–104), hade kommissionen fog för att avslå klagomålet i det ifrågasatta
beslutet utan att det var nödvändigt att ta upp frågan om att inleda ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 88.2
EG inför kollegiet.
115   Talan kan således inte bifallas på den första, den tredje eller den fjärde grunden.

Den andra grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Parternas argument
116   Sökanden har framfört att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras, eftersom motiveringsskyldigheten, som stadgas i
artikel 253 EG, har åsidosatts. Vad beträffar beslut där kommissionen slår fast att en åtgärd som är föremål för ett klagomål
inte är ett statligt stöd, är den skyldig att redovisa för klaganden varför de faktiska och rättsliga omständigheter som åberopats
i klagomålet inte räckt för att visa att det föreligger ett statligt stöd (domen i det ovannämnda målet Sytraval, punkt 64).
117   I detta fall går det inte att utläsa av motiveringen i det ifrågasatta beslutet varför de faktiska och rättsliga omständigheter
som sökanden åberopat i klagomålet inte räcker för att visa att det föreligger ett olagligt statligt stöd.
118   Kommissionen och rådet har inte yttrat sig över de argument sökanden anfört till stöd för den andra grunden.
Förstainstansrättens bedömning
119   Enligt fast rättspraxis skall den motivering som krävs enligt artikel 253 EG vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet.
Av motiveringen skall klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som
berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utöva
sin prövningsrätt. Kravet på motivering skall bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens
innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt
och personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter
anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte skall
ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (se domen
i det ovannämnda målet Sytraval, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
120   I detta fall framgår det av det ifrågasatta beslutet att kommissionen avslagit klagomålet av det skälet att undantaget i 4
§ 1.3 a MinöStG infördes för att genomföra direktiv 92/81 och inte som ett försök att bevilja stöd (se ovan punkt 11). I motsats
till vad sökanden har hävdat är den motiveringen tillräckligt klar och begriplig, om än kortfattad.
121   Talan kan således inte heller bifallas på den andra grunden.

Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 307 EG och folkrättsliga bestämmelser
Parternas argument
122   Kommissionen har hävdat att gemenskapsbestämmelserna om statligt stöd inte kan tillämpas på grund av Chicagokonventionen angående
internationell civil luftfart av den 7 december 1944 (Förenta Nationernas fördragssamling, volym 15, s. 295) (nedan kallad
Chicagokonventionen), jämte ett stort antal bilaterala avtal om lufttrafik som ingåtts med denna konvention som grund. Enligt
sökanden är detta påstående varken förenligt med de folkrättsliga bestämmelserna eller med artikel 307 EG.
123   Beträffande folkrätten har sökanden hävdat att skattebefrielsen för flygbränsle i de internationella avtalen inte alls är
något hinder mot att finna att den skattebefrielse som stadgas i 4 § 1.3 a MinöStG strider mot artikel 87.1 EG. Enligt kollisionsregeln
i artikel 30 i Wienkonventionen om traktaträtten av den 23 maj 1969 (Förenta Nationernas fördragssamling, volym 788, s. 354)
skall bestämmelser i internationella fördrag som ingåtts tidigare mellan medlemsstaterna tillämpas endast i den utsträckning
de är förenliga med senare förpliktelser, såsom dem som följer av deras medlemskap i Europeiska gemenskaperna.
124   Vad gäller gemenskapsrätten inskränker sig artikel 307 första stycket EG till att säkerställa tredje lands rättigheter enligt
folkrätten och betyder inte att medlemsstaterna måste uppfylla sina skyldigheter enligt fördrag som ingåtts före gemenskapsfördragen
(domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen, REG 1966, s.
430, svensk specialutgåva, volym 1, s. 277). Eftersom den aktuella situationen endast gäller förhållanden inom gemenskapen
är det således primärrätten som är tillämplig vid ett eventuellt motsatsförhållande (förstainstansrättens dom av den 10 juli 1991
i mål T-69/89, RTE mot kommissionen, REG 1991, s. II‑485, punkt 103). Med hänsyn till artikel 307 EG utgör alltså varken Chicagokonventionen
eller bilaterala internationella avtal som ingåtts med stöd av denna konvention något hinder mot att tillämpa de gemenskapsrättsliga
bestämmelserna om statligt stöd i förhållande till 4 § 1.3 a MinöStG. Kommissionen har för övrigt upprepade gånger konstaterat
att Chicagokonventionen inte är bindande vad gäller situationer inom gemenskapen.
125   Kommissionen och rådet har inte yttrat sig över de argument sökanden anfört till stöd för den femte grunden.
Förstainstansrättens bedömning
126   Denna grund är inte relevant. Det ifrågasatta beslutet grundar sig på den omständigheten att 4 § 1.3 a MinöStG inte strider
mot gemenskapsreglerna om statligt stöd, eftersom staten i fråga inte vidtagit några åtgärder (se ovan punkt 11). Kommissionen
har därför inte tillämpat fördragsbestämmelserna om statligt stöd.
127   I motsats till vad sökanden har låtit förstå grundar sig det ifrågasatta beslutet inte alls på folkrätten. Kommissionen har
på intet sätt åberopat folkrätten till stöd för att bestämmelserna om statligt stöd inte skulle vara tillämpliga. Den har
bara hänvisat till folkrätten för att förklara omständigheterna omkring undantaget i fråga och för att framhålla att direktiv 92/81
var förenligt med internationell praxis (se ovan punkt 11).
128   Att kommissionen i det ifrågasatta beslutet helt enkelt tillade att direktiv 92/81 var ”förenligt med internationell praxis,
baserad på den policy som formulerats av [ICAO] inom ramen för [Chicagokonventionen]” påverkar inte den slutsatsen.
129   Av detta följer att talan inte kan bifallas på den femte grunden.

Den sjätte grunden: Åsidosättande av principen om likabehandling
Parternas argument
130   Sökanden har påpekat att principen om likabehandling innebär att jämförbara situationer inte får behandlas olika, såvida det
inte finns sakliga skäl för en sådan särbehandling (domstolens dom av den 13 april 2000 i mål C-292/97, Karlsson m.fl., REG
2000, s. I-2737, punkt 39, se även domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Landschoot mot Mera, punkt 9).
131   I detta fall medför skattebefrielsen för flygbränsle enligt artikel 8.1 b i direktiv 92/81 och enligt 4 § 1.3 a MinöStG, varigenom
bestämmelsen i direktivet införlivats med nationell rätt, att sökanden och de flygbolag som trafikerar tyska inrikeslinjer
behandlas olika. Eftersom sökanden och flygbolagen erbjuder tjänster på dessa linjer som ur resenärernas perspektiv är utbytbara,
befinner de sig i en jämförbar situation. Sökanden har härvid pekat på den konkurrens som råder mellan flyg och järnväg, särskilt
höghastighetståg. Att sökanden behandlas på ett diskriminerande sätt i förhållande till de flygbolag som trafikerar inrikeslinjer
är följden av att endast de sistnämnda bolagen är befriade från punktskatter på mineraloljor. Det finns inte sakliga skäl
för denna särbehandling. Institutionerna har dessutom uttryckligen medgett att det föreligger en omotiverad diskriminering.
132   Sökanden har bett förstainstansrätten att sätta stopp för denna diskriminering genom att i tillämpliga delar tillämpa artikel 231 andra stycket EG
(domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet Landschoot mot Mera). Det skulle bland annat göra det möjligt att inte tillämpa
skattebefrielsen på de flygbolag som är direkta konkurrenter till sökanden.
133   I sin dom av den 13 juli 2000 i mål C-36/99, Idéal tourisme (REG 2000, s. I-6049), förklarade domstolen att medlemsstaterna
kunde beskatta även flygtransporter för att undanröja skillnaden i behandling (punkt 33). I detta fall skulle den åberopade
särbehandlingen likväl ha kunnat åtgärdas genom att undanta höghastighetståg.
134   Kommissionen har inte yttrat sig över de argument sökanden anfört till stöd för denna grund.
135   Rådet anser att sökanden stöder sig på en felaktig utgångspunkt, nämligen att järnvägstransporter och flygtransporter är jämförbara
i den mån de är potentiella konkurrenter och bör behandlas på samma sätt.
136   Rådet har angett att det i sin roll som lagstiftare ansett att flygbränsle som används för annat än privat nöjesflygning med
hänsyn till flygtransporters särskilda egenskaper borde undantas från skatt. Domstolen bör i sin kontroll av hur lagstiftaren
använder sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning begränsa sig till att bedöma om det har förekommit uppenbara fel eller
maktmissbruk eller om den ifrågavarande myndigheten uppenbart har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
Sökanden har dock inte på något sätt förklarat varför rådet skulle ha använt detta utrymme på ett uppenbart olämpligt sätt.
Förstainstansrättens bedömning
137   Det följer av rättspraxis att principen om likabehandling innebär att jämförbara situationer inte får behandlas olika, så
att vissa aktörer missgynnas i förhållande till andra, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan särbehandling (domen
i det ovan i punkt 130 nämnda målet Karlsson m.fl., punkt 39, och förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i de förenade
målen T-228/99 och T‑233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen, REG 2003,
s. II-435, punkt 272).
138   Förstainstansrätten finner att principen om likabehandling inte har åsidosatts i detta fall, eftersom flygbolag befinner sig
i en uppenbart annorlunda situation än järnvägsbolag. Vad gäller verksamhetens art, kostnadsstruktur och tillämpliga förordningar
är flyg- respektive järnvägstransporttjänster mycket olika och inte jämförbara i den mening som avses vid tillämpning av principen
om likabehandling.
139   I alla händelser finns det enligt förstainstansrätten sakliga skäl för särbehandlingen i detta fall, med tanke på rådets stora
utrymme att bedöma de sakliga skälen för eventuell särbehandling (förstainstansrättens dom av den 11 juli 1997 i mål T‑267/94,
Oleifici Italiani mot kommissionen, REG 1997, s. II-1239, punkt 47). Mot bakgrund av att internationell praxis är att undanta
flygbränsle från punktskatter, något som slagits fast i Chicagokonventionen liksom i olika bilaterala avtal mellan stater,
skulle konkurrensen mellan flygbolag inom gemenskapen och sådana från tredje land snedvridas om gemenskapslagstiftaren ensidigt
införde punktskatter på sådant bränsle. Det finns således sakliga skäl för undantaget i artikel 8.1 b i direktivet.
140   Talan kan således inte heller bifallas på den sjätte grunden.
141   Av vad som anförts följer att talan skall ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
142   Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall kommissionens
yrkande bifallas.
143   Rådet skall bära sin rättegångskostnad, i enlighet med artikel 87.4 första stycket i rättegångsreglerna.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
3)
Rådet skall bära sin rättegångskostnad.
Vesterdorf
Cooke
García-Valdecasas
Labucka                                                       Trstenjak
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 5 april 2006.
E. Coulon

B. Vesterdorf
Justitiesekreterare

Ordförande
*
Rättegångsspråk: tyska.