CELEX: 62004CJ0244
Niet-nakoming
Artikel 49 EG
Vrij verrichten van diensten
Onderneming die werknemers tewerkstelt die onderdaan zijn van derde landen
Onderneming die diensten verricht in andere lidstaat
Regeling inzake werkvisum

1       De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door met haar
op een circulaire gebaseerde praktijk de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van derde landen met het
oog op het verrichten van diensten, in het algemeen onevenredig te beperken, de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen
niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen
2       Artikel 3 van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling
van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1) luidt:
„1.      De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op
het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden
betreft, de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
–       in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
–       in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van
lid 8, voorzover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:
[...]
c)     minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk [...]
[...]”
3       De terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land wordt in Duitsland geregeld door het Ausländergesetz
(vreemdelingenwet), in de versie van 9 januari 2002 (BGBl. 2002 I, blz. 361; hierna: „AuslG”), de uitvoeringsverordening van
deze wet en een circulaire van 15 mei 1999 die het ministerie van Buitenlandse Zaken aan alle Duitse diplomatieke en consulaire
vertegenwoordigingen heeft gezonden (hierna: „circulaire”).
4       Volgens de §§ 1 tot en met 3 AuslG moeten personen die niet de Duitse nationaliteit bezitten voor binnenkomst en verblijf
op het Duitse grondgebied een verblijfsvergunning in de vorm van een visum overleggen.
5       § 10 AuslG bepaalt dat buitenlanders die meer dan drie maanden op het Duitse grondgebied willen verblijven en aldaar een werkzaamheid
in loondienst willen verrichten, in het bezit moeten zijn van een specifieke verblijfsvergunning, overeenkomstig de uitvoeringverordening
van het AuslG.
6       De wijze van afgifte van dit visum wordt geregeld door de circulaire. Ingevolge deze circulaire onderzoekt de Duitse diplomatieke
vertegenwoordiging waarbij de werknemer die onderdaan is van een derde land met het oog op zijn terbeschikkingstelling in
Duitsland een visum aanvraagt, vooraf de aanvraag en verzekert zij zich ervan dat de volgende informatie beschikbaar is en
wordt voldaan aan de volgende criteria:
–       de begin‑ en einddatum van de periode van terbeschikkingstelling van de werknemer moeten duidelijk zijn bepaald;
–       die werknemer moet ten minste één jaar zijn tewerkgesteld door de onderneming die hem ter beschikking stelt;
–       de verblijfsvergunning en, indien van toepassing, de werkvergunning van de lidstaat van vestiging van de onderneming die de
werknemer ter beschikking stelt, moeten worden overgelegd teneinde te garanderen dat die onderdaan na beëindiging van zijn
werkzaamheden in Duitsland door die onderneming blijft tewerkgesteld;
–       de onderdaan van een derde land moet zijn aangesloten bij het nationale socialezekerheidsstelsel van de lidstaat van vestiging
van de onderneming die hem ter beschikking stelt of, indien er geen verzekeringsplicht bestaat, voldoende gedekt zijn door
een particuliere ziekte‑ en ongevallenverzekering. De door de verzekering geboden bescherming moet ook gelden voor de in Duitsland
te verrichten werkzaamheden, en
–       die onderdaan moet in het bezit zijn van een paspoort dat voor de periode van zijn beoogd verblijf geldig is.

Precontentieuze procedure
7       De Commissie heeft in een op 12 februari 1997 aan de Duitse autoriteiten gezonden aanmaningsbrief de vraag opgeworpen van
de verenigbaarheid met artikel 49 EG van de procedure die de Bondsrepubliek Duitsland toepast voor de terbeschikkingstelling
op haar grondgebied van werknemers die onderdaan zijn van derde landen door in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters.
8       Daar de Commissie het antwoord van die autoriteiten op deze aanmaningsbrief onbevredigend achtte, heeft zij de Bondsrepubliek
Duitsland op 7 augustus 1998 een met redenen omkleed advies gezonden waarin zij haar verzocht binnen een termijn van twee
maanden na betekening van dit advies aan haar verplichtingen te voldoen.
9       De Duitse regering beantwoordde dit met redenen omkleed advies op 5 november 1998 en handhaafde in wezen haar vroegere standpunt.
Daarop heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland op 24 mei 2000 en 17 september 2001 verzoeken om aanvullende inlichtingen
gezonden. Na te hebben vastgesteld dat de situatie rechtens zich op bepaalde punten aanzienlijk verder had ontwikkeld, heeft
zij besloten haar bezwaren te concentreren op de verenigbaarheid met artikel 49 EG van de voorafgaande controle door de Duitse
diplomatieke instanties en op het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van één jaar bij de onderneming
die voornemens is werknemers ter beschikking te stellen.
10     Daar zij van mening was dat de antwoorden die de Duitse regering, met name bij brief van 28 november 2001, op die verzoeken
om aanvullende inlichtingen had gegeven, niet aan de resterende bezwaren tegemoetkwamen, heeft de Commissie het onderhavige
beroep ingesteld.

Beroep

Argumenten van partijen
11     De Commissie stelt dat de praktijk van de Duitse autoriteiten, op grond waarvan in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek
Duitsland gevestigde dienstverrichters aan specifieke eisen met betrekking tot de terbeschikkingstelling van hun uit derde
landen afkomstig personeel moeten voldoen, een discriminatie van die dienstverrichters oplevert ten opzichte van hun op het
Duitse grondgebied gevestigde concurrenten die hun personeel vrijelijk kunnen inzetten om in Duitsland een dienst te verrichten.
12     Dergelijke beperkingen zijn verboden bij artikel 49 EG, tenzij zij gerechtvaardigd worden door artikel 46 EG juncto artikel 55
EG, wanneer die beperkingen discriminerend zijn, of door andere dwingende redenen van algemeen belang die in de rechtspraak
van het Hof zijn ontwikkeld, wanneer zij niet discriminerend zijn.
13     In casu vormt zowel de praktijk dat vóór de terbeschikkingstelling bepaalde criteria worden gecontroleerd als de beperking
van de terbeschikkingstelling tot werknemers die ten minste één jaar door de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter
zijn tewerkgesteld, een belemmering van het vrij verrichten van diensten die niet kan worden gerechtvaardigd op grond van
de in het vorige punt vermelde bepalingen.
14     Wat in de eerste plaats het vereiste betreft dat vóór de terbeschikkingstelling een controle wordt verricht, heeft de Commissie
weliswaar geen bezwaar ertegen dat de ter beschikking gestelde werknemers die onderdaan zijn van een derde land worden gecontroleerd
op basis van de criteria die het Hof in zijn arrest van 9 augustus 1994, Vander Elst (C‑43/93, Jurispr. blz. I‑3803), heeft
gegeven, maar wel tegen het feit dat die controle plaatsvindt voordat de werknemers in Duitsland ter beschikking worden gesteld.
15     De Duitse autoriteiten kunnen zich op basis van een controle na de terbeschikkingstelling namelijk even goed vergewissen van
de terugkeer van de werknemers naar de lidstaat van herkomst; een dergelijke controle is echter minder ingrijpend dan de huidige
maatregel van controle vooraf.
16     In de tweede plaats vormt het feit dat een onderneming alleen werknemers die onderdaan zijn van een derde land die zij gedurende
ten minste één jaar heeft tewerkgesteld, ter beschikking kan stellen, een belemmering van het vrij verrichten van diensten.
17     De Commissie stelt enerzijds dat deze beperking van het recht van terbeschikkingstelling op geen enkele wijze de criteria
weerspiegelt die het Hof in voormeld arrest Vander Elst heeft ontwikkeld, en het recht van pas opgerichte ondernemingen op
vrij verkeer illusoir maakt.
18     Met betrekking tot de rechtvaardiging van dit tweede vereiste wijst de Commissie anderzijds erop dat het Hof in zijn arrest
van 21 oktober 2004, Commissie/Luxemburg (C‑445/03, Jurispr. blz. I‑10191), de economische reden verband houdende met de bescherming
van de nationale arbeidsmarkt uitdrukkelijk heeft afgewezen, daar de ter beschikking gestelde werknemer geen toegang wil verkrijgen
tot de arbeidsmarkt van de lidstaat waarin de dienst moet worden verricht.
19     De Duitse regering betwijfelt in de eerste plaats of de huidige procedure op grond waarvan de werknemer die onderdaan is van
een derde staat in het kader van een terbeschikkingstelling in Duitsland een visum moet verkrijgen, het zogenoemde „Vander
Elst”-visum, om in die lidstaat te kunnen werken, een aanzienlijke beperking meebrengt.
20     Deze procedure voldoet immers aan de gemeenschapsrechtelijke vereisten zoals die met name uit voormeld arrest Vander Elst
volgen en betreft slechts een beperkt aantal gevallen, in casu die van ter beschikking gestelde werknemers die niet over een
Schengen-visum beschikken en die van onderdanen van derde landen die in het bezit zijn van een door een lidstaat afgegeven
verblijfstitel, maar die voor langer dan drie maanden op het Duitse grondgebied ter beschikking worden gesteld. Voorts beschikt
de instantie die bevoegd is om een „Vander Elst”-visum af te geven over geen enkele beoordelingsvrijheid, zodat die afgifte
bijna automatisch en op uiterst korte termijn plaatsvindt.
21     Zo het al om een beperking van het vrij verrichten van diensten zou gaan, betwist de Duitse regering in de tweede plaats de
gegrondheid van de door de Commissie aangevoerde bezwaren.
22     Met betrekking tot het vereiste van een aan de terbeschikkingstelling voorafgaande controle stelt de Duitse regering dat een
dergelijke procedure er alleen op is gericht, na te gaan of een dienstverrichter in het kader van de terbeschikkingstelling
het voorrecht van de vrijheid van dienstverrichting toekomt. Hierdoor kan worden verhinderd dat bij de tewerkstelling van
onderdanen van derde landen communautaire en nationale voorschriften worden omzeild.
23     Het gaat dus om een geschikte en noodzakelijke maatregel, aangezien onderdanen van derde landen alleen door de overlegging
van een paspoort of louter een inreisvisum voor het grondgebied van de lidstaat van ontvangst niet kunnen aantonen dat zij
in de lidstaat van vestiging van hun werkgever regelmatig zijn tewerkgesteld.
24     Voorts is een controle achteraf, op het moment van aanmelding bij de bevoegde instanties, niet even doeltreffend. Om te beginnen
houdt deze aanmeldingsplicht namelijk verband met vestiging, iets wat ter beschikking gestelde werknemers niet nastreven,
en voorts valt deze aanmeldingsplicht onder de bevoegdheid van de Länder, die niet bevoegd zijn ter zake van de binnenkomst
en het verblijf van buitenlanders op het Duitse grondgebied. Hieruit volgt dat een controle achteraf van de rechtmatigheid
van de terbeschikkingstelling, op het moment van aanmelding, een rechtsonzekerheid meebrengt voor de in een andere lidstaat
gevestigde onderneming die werknemers ter beschikking stelt, aangezien zij vóór de uitzending van haar werknemers naar Duitsland
niet weet of die werknemers tot het einde van de dienstverrichting waarvoor zij ter beschikking zijn gesteld, op het grondgebied
van die lidstaat kunnen verblijven.
25     Anders dan de Commissie is de Duitse regering van mening dat voormeld arrest Commissie/Luxemburg relevantie ontbeert voor
de beoordeling van de Duitse praktijk die in dit beroep aan de orde is. In de onderhavige zaak gaat het immers niet om een
werkvergunning in de zin van de Luxemburgse wettelijke regeling, maar alleen om een visum waarvoor een aantal aanvullende
voorwaarden moet worden onderzocht. Bovendien moest de bevoegde instantie in de zaak waarin dat arrest is gewezen voor de
verlening van de werkvergunning met name rekening houden met de situatie, de ontwikkeling of de organisatie van de nationale
arbeidsmarkt. Dit is in casu echter niet het geval, daar de praktijk van de Duitse autoriteiten uitsluitend berust op vereisten
verband houdende met het algemeen belang.
26     Met betrekking tot het vereiste dat ten minste één jaar vóór de terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst is gesloten,
stelt de Duitse regering dat het gaat om toepassing van het criterium van vaste dienst op reguliere basis, zoals het Hof dat
in voormeld arrest Vander Elst heeft gegeven.
27     Deze voorwaarde vormt een geschikt en doeltreffend middel om verschillende doelen van algemeen belang te verwezenlijken. Zij
draagt immers bij tot de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers door te verhinderen dat in een andere lidstaat
gevestigde ondernemingen personeel alleen met het oog op de terbeschikkingstelling tewerkstellen. Voorts biedt zij de lidstaten,
wat de toegang van onderdanen van derde landen tot hun arbeidsmarkt betreft, de mogelijkheid om hun prerogatieven inzake controle
van die toegang te beschermen.
28     De Duitse regering stelt in dit verband dat de oplossing die het Hof in voormeld arrest Commissie/Luxemburg heeft gekozen,
in casu niet relevant is. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid was het immers de cumulatieve werking van de verschillende
vereisten die de Luxemburgse regeling stelde waardoor de gehele procedure onevenredig was aan de door die regeling beoogde
doelstellingen.
29     De Duitse regering verklaart zich in dit opzicht bereid om de duur van de periode van tewerkstelling vóór de terbeschikkingstelling
terug te brengen naar zes maanden.

Beoordeling door het Hof
30     Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak artikel 49 EG niet alleen de afschaffing verlangt van iedere
discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing
van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit
andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig
gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie onder meer arrest van 24 januari
2002, Portugaia Construções, C‑164/99, Jurispr. blz. I‑787, punt 16).
31     Een nationale regeling op een gebied dat niet op gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming
die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid
van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voorzover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang en
dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd,
en zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat
doel noodzakelijk is (zie arrest van 23 november 1999, Arblade e.a., C‑369/96 en C‑376/96, Jurispr. blz. I‑8453, punten 34
en 35, en arrest Portugaia Construções, reeds aangehaald, punt 19).
32     Aangezien het gebied van de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land met het oog op een
grensoverschrijdende dienstverrichting tot op heden niet op gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, moet in het licht van de
in de twee voorgaande punten ter sprake gebrachte beginselen worden onderzocht, of de vereisten van de door de Duitse autoriteiten
gevolgde praktijk verenigbaar zijn met artikel 49 EG.
Voorafgaande controle van de naleving van de vereisten gesteld door de door de Duitse autoriteiten gevolgde praktijk
33     Om te beginnen zij opgemerkt dat het feit dat de praktijk van de Duitse autoriteiten op het gebied van de terbeschikkingstelling
van uit derde landen afkomstige werknemers slechts een beperkte kring personen betreft, dat de procedure voor afgifte van
een „Vander Elst”-visum niet langer dan zeven dagen duurt en dat de bevoegde instantie voor de afgifte van een dergelijk visum
niet over een beoordelingsvrijheid beschikt, niet wegneemt dat deze praktijk een beperking voor het vrij verrichten van diensten
vormt.
34     Aangaande de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een communautaire dienstverrichter
is door het Hof immers reeds beslist, dat een nationale wettelijke regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het
nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning
door de overheid, een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG vormt (zie reeds aangehaalde
arresten Vander Elst, punt 15, en Commissie/Luxemburg, punt 24).
35     Ofschoon, zoals de Duitse regering betoogt, de administratieve en financiële lasten van de controle vooraf zoals de Duitse
autoriteiten die verrichten, niet van dezelfde aard zijn als die welke het Hof in voormeld arrest Commissie/Luxemburg heeft
onderzocht, neemt dit niet weg dat een dergelijke procedure de uitoefening van het vrij verrichten van diensten door middel
van ter beschikking gestelde werknemers die onderdaan zijn van derde landen, moeilijker, zo niet onmogelijk, kan maken, in
het bijzonder wanneer de te verrichten dienst een zekere snelheid van handelen vereist.
36     Er zij aan herinnerd dat het Hof de lidstaten de bevoegdheid heeft toegekend om na te gaan of de nationale en communautaire
bepalingen op het gebied van de dienstverrichting in acht zijn genomen. Evenzo heeft het erkend dat controlemaatregelen die
nodig zijn om de naleving te verifiëren van eisen die zelf gerechtvaardigd worden door redenen van algemeen belang, gerechtvaardigd
zijn (arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 38). In punt 17 van het arrest van 27 maart 1990, Rush Portuguesa (C‑113/89,
Jurispr. blz. I‑1417), heeft het Hof echter ook geoordeeld dat die controles moeten geschieden met inachtneming van de door
het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen en de vrijheid van dienstverrichting niet illusoir mogen maken.
37     Derhalve moet worden onderzocht of de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting die het gevolg zijn van de praktijk
van de Duitse autoriteiten gerechtvaardigd blijken door een doelstelling van algemeen belang en, zo ja, of zij nodig zijn
om die doelstelling doeltreffend en met passende middelen na te streven (zie arrest van 25 oktober 2001, Finalarte e.a., C‑49/98,
C‑50/98, C‑52/98–C‑54/98 en C‑68/98–C‑71/98, Jurispr. blz. I‑7831, punt 37, en arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald,
punt 26).
38     In casu voert de Duitse regering redenen aan die verband houden met het voorkomen van misbruik van de vrijheid van dienstverrichting,
met de bescherming van de werknemers en met de rechtszekerheid.
39     In de eerste plaats beroept de Duitse regering zich op de noodzaak om te controleren of een in een andere lidstaat dan de
Bondsrepubliek Duitsland gevestigde dienstverrichter de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel gebruikt dan
waarvoor deze is ingevoerd, bijvoorbeeld om zijn personeel te laten overkomen teneinde het op de nationale arbeidsmarkt aan
werk te helpen. In dit verband acht zij de controles gerechtvaardigd voorzover zij uitvoering beogen te geven aan een gemeenschapsrechtelijk
vereiste, namelijk na te gaan of de betrokken werknemers vóór hun terbeschikkingstelling op het Duitse grondgebied in de lidstaat
van vestiging van die dienstverrichter „op reguliere basis in vaste dienst” waren tewerkgesteld in de zin van voormeld arrest
Vander Elst.
40     Het Hof heeft reeds geoordeeld dat een lidstaat kan nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn
grondgebied werknemers die onderdaan zijn van een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet
voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt (reeds aangehaalde arresten Rush Portuguesa, punt 17, en Commissie/Luxemburg,
punt 39).
41     Zoals de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie echter heeft opgemerkt, zou de verplichting voor de dienstverrichter
om vooraf een eenvoudige verklaring af te geven dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden
tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, de nationale
autoriteiten op een minder restrictieve en even doeltreffende wijze als de aan de terbeschikkingstelling voorafgaande controle
de waarborg bieden dat die werknemers zich in een reguliere situatie bevinden en dat zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in
de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd (zie in die zin arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald, punt 46).
Door een dergelijke verplichting zouden de nationale autoriteiten die gegevens achteraf kunnen controleren en de nodige maatregelen
kunnen treffen wanneer die werknemers zich in een irreguliere situatie zouden bevinden. Met name wanneer een dergelijke controle
door de duur van de terbeschikkingstelling niet doeltreffend kan worden uitgeoefend, zou deze verplichting voorts kunnen bestaan
in een beknopte kennisgeving van de verlangde documenten.
42     Derhalve gaat de aan de terbeschikkingstelling voorafgaande controle die het gevolg is van de praktijk van de Duitse autoriteiten,
verder dan noodzakelijk is om het misbruik te voorkomen waartoe de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting kan leiden.
43     In de tweede plaats beroept de Duitse regering zich ter rechtvaardiging van de praktijk van aan de terbeschikkingstelling
voorafgaande controle op redenen verband houdende met de bescherming van de werknemers.
44     Dienaangaande heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de bescherming van de werknemers een van de dwingende redenen van algemeen
belang is die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen (arrest Arblade e.a., reeds aangehaald,
punt 36), doch belet het gemeenschapsrecht de lidstaten niet, hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de
sociale partners te laten gelden voor eenieder die op hun grondgebied – zelfs tijdelijk – arbeid in loondienst verricht, ongeacht
het land van vestiging van de werkgever, en verbiedt het de lidstaten niet, de inachtneming van deze voorschriften met passende
middelen af te dwingen, wanneer blijkt dat de door die voorschriften verleende bescherming niet wordt geboden door identieke
of wezenlijk vergelijkbare verplichtingen waaraan de onderneming reeds is onderworpen in de lidstaat waar zij is gevestigd
(arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald, punt 29).
45     De verplichting voor een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter om de plaatselijke autoriteiten, naast het in
punt 41 van dit arrest bedoelde vereiste, vooraf in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking
gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig
maakt of maken, zou echter een evenrediger middel zijn dan de aan de terbeschikkingstelling voorafgaande controle in kwestie,
aangezien het minder beperkend en even doeltreffend is. Zij zou die autoriteiten in staat stellen de naleving van de Duitse
sociale regeling gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan
die onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de lidstaat van herkomst (arrest Commissie/Luxemburg,
reeds aangehaald, punt 31).
46     Er moet dus worden vastgesteld dat de aan de terbeschikkingstelling voorafgaande controle verder gaat dan noodzakelijk is
om het doel van bescherming van de werknemers te verwezenlijken.
47     In de derde plaats stelt de Duitse regering dat de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters door een aan de terbeschikkingstelling
voorafgaande controle de garantie hebben dat die terbeschikkingstelling legaal is en er zeker van kunnen zijn dat zij voor
de gehele duur van de dienstverrichting over hun voltallig personeel kunnen beschikken.
48     Volgens vaste rechtspraak kunnen de lidstaten controlemaatregelen die inbreuk maken op het vrij verrichten van diensten rechtvaardigen
door dwingende redenen van algemeen belang, voorzover dit belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter
gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd (arrest Portugaia Construções, reeds aangehaald, punt 19).
49     Het is zeker in het belang van zowel de lidstaat van ontvangst als de dienstverrichter om vóór de terbeschikkingstelling de
zekerheid te hebben dat de werknemers die onderdaan zijn van een derde land, legaal ter beschikking worden gesteld.
50     Zoals de advocaat-generaal in punt 28 van zijn conclusie echter heeft opgemerkt, dienen de ondernemingen die deze wettelijke
regeling niet eerbiedigen de verantwoordelijkheid te dragen voor een illegale terbeschikkingstelling.
51     Hieruit volgt dat de maatregel van voorafgaande controle zoals die voortvloeit uit de praktijk van de Duitse autoriteiten
op het gebied van de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land, niet gerechtvaardigd kan
worden door de noodzaak om zich ervan te vergewissen dat die terbeschikkingstelling legaal is en daarom onevenredig is aan
de door de Bondsrepubliek Duitsland beoogde doelstellingen.
Vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar bij de onderneming die de werknemers ter
beschikking stelt
52     De Duitse regering stelt dat met het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar bij
de onderneming die de werknemers ter beschikking stelt, uitvoering wordt gegeven aan voormeld arrest Vander Elst, waarin het
Hof heeft erkend dat de lidstaten mogen nagaan of de ter beschikking gestelde werknemers die onderdaan zijn van een derde
land in de lidstaat van vestiging van hun werkgever op reguliere basis in vaste dienst zijn.
53     Vaststaat dat een dergelijk vereiste een beperking van het vrij verrichten van diensten vormt. Deze voorwaarde is immers bijzonder
nadelig voor ondernemingen in sectoren waarin vaak overeenkomsten voor korte tijd of voor een bepaald werk worden gesloten,
of voor pas opgerichte ondernemingen (zie arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald, punt 44).
54     In casu stelt de Duitse regering dat dit vereiste een geschikt en efficiënt middel vormt om toe te zien op de doeltreffendheid
van de nationale en communautaire wettelijke regeling op het gebied van de bescherming van de werknemers, de prerogatieven
van de lidstaten ter zake van de controle van de toegang tot de nationale arbeidsmarkt te beschermen en gevallen van sociale
dumping te voorkomen.
55     Om te beginnen zij erop gewezen dat de Bondsrepubliek Duitsland zich in dit opzicht niet kan baseren op de formulering die
het Hof in punt 26 van voormeld arrest Vander Elst heeft gebruikt, voor haar betoog dat door een dergelijk vereiste van voorafgaande
tewerkstelling kan worden nagegaan of de ter beschikking gestelde werknemer die onderdaan is van een derde land in de lidstaat
van vestiging van zijn werkgever op reguliere basis in vaste dienst is. Zoals de advocaat-generaal in punt 38 van zijn conclusie
heeft opgemerkt, moet deze formulering namelijk worden geplaatst in de context van de vraag die de nationale rechter heeft
gesteld in de zaak waarin het arrest Vander Elst is gewezen. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof het begrip „op
reguliere basis in vaste dienst” niet vergezeld heeft doen gaan van een voorwaarde inzake woonplaats of tewerkstelling van
een bepaalde duur in de staat van vestiging van de dienstverrichter.
56     Er moet echter worden nagegaan of het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar bij
de onderneming die de werknemers ter beschikking stelt, een geschikte maatregel is om de door de Bondsrepubliek Duitsland
genoemde doelstellingen te verwezenlijken.
57     In casu worden als redenen aangevoerd de bescherming van de werknemers, de bescherming van de prerogatieven van de lidstaten
ter zake van de toegang tot hun arbeidsmarkten en het voorkomen van sociale dumping.
58     Anders dan de Duitse regering stelt, heeft het Hof dienaangaande reeds geoordeeld dat een wettelijke regeling die een periode
van voorafgaande tewerkstelling van slechts zes maanden vereist, verder gaat dan op grond van het doel van sociale bescherming
van de werknemers die onderdaan zijn van een derde staat kan worden geëist (arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald,
punt 32).
59     Wat de bescherming van de prerogatieven van de lidstaten op het gebied van de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, zij er
bovendien aan herinnerd dat de ter beschikking gestelde werknemers niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt te begeven
van de lidstaat waarin zij ter beschikking zijn gesteld (zie reeds aangehaalde arresten Rush Portuguesa, punt 15; Vander Elst,
punt 21; Finalarte e.a., punt 22, en Commissie/Luxemburg, punt 38).
60     Voorts is reeds geoordeeld dat een dergelijk vereiste onevenredig is aan de doelstelling om te garanderen dat de werknemers
na ter beschikking te zijn gesteld, terugkeren naar hun lidstaat van herkomst (arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald,
punt 45).
61     Ten slotte heeft het Hof met betrekking tot de rechtvaardiging ontleend aan het voorkomen van sociale dumping geoordeeld dat
de lidstaten hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten inzake het minimumloon ook mogen laten gelden voor eenieder
die op hun grondgebied – zelfs tijdelijk – is tewerkgesteld (arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 41). Dit prerogatief
wordt ook in artikel 3 van richtlijn 96/71 erkend.
62     De in de punten 41 en 45 van dit arrest ter sprake gebrachte verklaring vooraf, aangevuld met relevante informatie over de
salarissen en de arbeidsvoorwaarden, zou in dit opzicht een maatregel vormen die het vrij verrichten van diensten minder beperkt
en tegelijkertijd de plaatselijke autoriteiten de gelegenheid bieden zich ervan te verzekeren dat de ter beschikking gestelde
werknemers niet aan een minder gunstige regeling zijn onderworpen dan die van de lidstaat waarin zij ter beschikking zijn
gesteld.
63     Hieruit volgt dat het vereiste van een periode van voorafgaande tewerkstelling van ten minste één jaar bij de onderneming
die de werknemers ter beschikking stelt, onevenredig moet worden geacht ter bereiking van de door de Bondsrepubliek Duitsland
aangevoerde doelstellingen.
64     Derhalve moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan
zijn van derde landen met het oog op de verrichting van een dienst op haar grondgebied, niet slechts afhankelijk te stellen
van een eenvoudige verklaring vooraf van de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die voornemens is deze werknemers
ter beschikking te stellen en door te verlangen dat laatstgenoemde gedurende ten minste één jaar bij die onderneming zijn
tewerkgesteld, de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten
65     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voorzover dit is gevorderd. Daar de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering
van de Commissie in de kosten te worden verwezen.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
1)
Door de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van derde landen met het oog op de verrichting van een dienst
op haar grondgebied, niet slechts afhankelijk te stellen van een eenvoudige verklaring vooraf van de in een andere lidstaat
gevestigde onderneming die voornemens is deze werknemers ter beschikking te stellen en door te verlangen dat laatstgenoemde
gedurende ten minste één jaar bij die onderneming zijn tewerkgesteld, is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens artikel 49
EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)
De Bondsrepubliek Duitsland wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.